א.ש.י.ר. יבוא והפצה נ. פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 5768/94 רע"א 5614/95 רע"א 993/96 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט ת' אור כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' אנגלרד המבקשים ברע"א 5768/94: 1. א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה 2 . אברהם שף 3. יעקב רחמני נגד המשיבים: 1. פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ 2. א.פ. יבוא ושיווק כלי עבודה וציוד טכני בע"מ 3. COMAY ENTERPRISE CORP ערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 28.9.94 בת.א. (ת"א) 1084/94 שניתן על ידי כבוד השופט א' שטרוזמן המבקשים ברע"א 5614/95: 1. שמואל הרר 2. אלומל בע"מ 3. משה לוי נגד המשיבים: 1. שוהם מכונות ומבלטים בע"מ 2. אשר שוסהיים ערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 3.9.95 בת.א. (ת"א) 923/95 שניתן על ידי כבוד השופט א' הומינר המבקשת ברע"א 993/96: אתר תעשיות פלסטיק בע"מ נגד המשיבים: 1. שי מפעל אלבומים ומוצרי פרסום בע"מ 2. אהרן גינזברג ערעור על החלטה של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 9.1.96 בת.א. (ת"א) 1199/95 שניתן על ידי כבוד השופטת ע' ארבל תאריכי ישיבות: י"ז באלול תשנ"ה (12.9.95) י"ז בכסלו תשנ"ו (10.12.95) י' בשבט תשנ"ו (31.1.96) י"ח באב תשנ"ז (21.8.97) ט"ו באלול תשנ"ז (17.9.97) בשם המבקשים ברע"א 5768/94: עו"ד ח' עשהאל בשם המשיבים: עו"ד י' קלדרון, עו"ד ח' קלדרון, עו"ד א' רכס עו"ד ר' פלד בשם המבקשים ברע"א 5614/95: עו"ד א' ברנד-אבסלנדר, עו"ד ל' ברינגר בשם המשיבים: עו"ד ד' פריימן, עו"ד ב' רוט בשם המבקשת ברע"א 993/96: עו"ד ח' קרויטורו, עו"ד ד' פריימן בשם המשיבים: עו"ד ש' אליוביץ פסק-דין השופט מ' חשין: סוגיה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ובדיני הקניין הרוחני. שמעון מייצר מוצר מסויים אך אינו עושה לרישומו, לא כמידגם ולא כפטנט. ראובן מעתיק את המוצר ומשווקו לכל דורש בנסיבות בהן לא קמה לזכותו של שמעון עילה בעוולה של גניבת עין, ובוודאי אין הוא יכול לגדור עצמו במשפט המידגמים והפטנטים. שאלה: האם בנסיבות אלו - בהן לא קמה לו לשמעון זכות, לא בדיני הקניין הרוחני ולא בעוולה של גניבת עין - יכול שמעון שיזכה בעילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? בית-המשפט המחוזי קבע כי שמעון קנה (לכאורה) עילה מכוחו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט1979-, וזיכה את שמעון בצו מניעה זמני האוסר על ראובן להעתיק את מוצרי שמעון. על החלטה זו ביקש ראובן רשות ערעור, והרשות ניתנה לו בשאלה אחת, והיא: מקום בו שוללים דיני הקניין הרוחני היווצרותה של עילה לזכותו של שמעון נגד ראובן, האם יכולה שתקום לו עילה בעשיית עושר ולא במשפט? 2. אותה שאלה עצמה נתעוררה בשלושה עניינים שונים: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', בה ניתנה החלטה מפי השופט שטרוזמן (להלן נכנה אותה - פרשת א.ש.י.ר.); רע"א 5614/95 שמואל הרר ואח' נ' שוהם מכונות ומבלטים בע"מ ואח', בה ניתנה החלטה מפי השופט הומינר (להלן נכנה אותה - פרשת הרר); ורע"א 993/96 אתר תעשיות פלסטיק בע"מ נ' שי מפעל אלבומים ומוצרי פירסום בע"מ ואח', בה ניתנה החלטה מפי השופטת ארבל (להלן נכנה אותה - פרשת אתר). בכל אחד משלושה עניינים אלה העניק בית-המשפט המחוזי לתובעים צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים להעתיק את מוצרי התובעים, ובכל שלושה העניינים החלטנו ליתן רשות ערעור על ההחלטות באותה שאלה, לאמור, האם עומדת להם למשיבים, בנסיבות העניין, עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט? עיקרי העובדות שלעניין­ 3. עד שנבוא לדון בסוגיות המשפטיות שהעמידו עצמן לפנינו לבחינה, הבה נסקור בקצרה את עיקרי העובדות שלעניין בכל אחד מן התיקים שלפנינו, אחד לאחד, כסידרם. פרשת א.ש.י.ר. 4. המשיבות מס' 1 ו2- הינן היבואניות והמשווקות הבלעדיות של אבזרי אמבטיה מפלסטיק, המעוצבים והמיוצרים בטייוואן בידי המשיבה מס' 3. המוצרים משווקים בחנויות ללא סימן היצרן, ונושאים הם עליהם רק תוויות של רישתות השיווק. המוצרים גם לא נרשמו כמידגם על-פי פקודת הפטנטים והמידגמים. בית-משפט קמא קבע - ואין חולקין על-כך - כי המבקשת מס' 1, א.ש.י.ר., העתיקה מספר מוצרים של המשיבות: סבוניה, מיתלה לנייר, מיתקן למיברשות שיניים ומחזיק מגבות: "עד כי הדמיון [בין המוצרים] כמעט ואיננו נתון במחלוקת". עתירת המשיבות היתה לצו שימנע את המבקשות מייצר ומשווק את המוצרים שכך הועתקו. המשיבות (התובעות) לא טענו כי הופרה זכותן למידגם או לפטנט, ואת בקשתן לצו מניעה ייסדו על העוולה של גניבת עין ועל עילה בעשיית עושר ולא במשפט. בית-משפט קמא לא קיבל את טענת המשיבות לעניינה של עוולת גניבת עין, על-אף הזהות בצורת המוצרים. הטעם לכך: "כאשר הצרכן אדיש למקורה של הסחורה, והוא בוודאי אדיש למקורה של הסחורה כאשר אין ציון שמו או סימנו של היצרן על המוצר, אין הוא טועה בין היצרנים, שזהותם אינה ידועה ואינה אומרת לו דבר, ואין הוא מוטעה לרכוש מוצר של חברה מסוימת, באמונה שהמוצר הוא מתוצרת חברה אחרת." בה-בעת החליט השופט שטרוזמן לזכות את המשיבות בצו מניעה זמני, בקובעו כי קנו, לכאורה, עילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט. בהחליטו כך הסתמך בית-המשפט על ההחלטה שניתנה בהמ' 12716/93 שבת.א. (ת"א) 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ' ראובן בלן "האוסרת על אדם או חברה התעשרות ולא במשפט ע"י חיקוי והעתקת מוצריהם של אחרים". פרשת הרר 5. המשיבים עוסקים בתיכנון, בייצור ובשיווק של מערכות מבלטים המשמשים כציוד לעיבוד ולחיתוך אלומיניום, וליצירת מיסגרות לחלונות, לדלתות ועוד. מערכות המבלטים מורכבות מחלקים רבים ושונים, ועל כמה מן החלקים - אך לא על כולם - רשמו המשיבים מידגמים על-פי דין. על המבלט עצמו לא נרשם מידגם, בין השאר מטעם זה שיש (לטענת המשיבים) "יותר מדי פרטים שהמדגם לא יכול לתפוס אותם". פיתוח המבלט, לטענת המשיבים, ארך זמן ממושך, והוא פרי רוחם. המבלטים נרכשים על-ידי בתי-מלאכה העוסקים בהרכבה ובייצור של מיסגרות אלומיניום לצרכים שונים. הנתבעים, המערערים שלפנינו, הינם בעלים של בית-מלאכה זעיר העוסק בעיבוד שבבי. הנתבעים העתיקו את מערכת המבלטים של התובעים, לרבות אותם חלקים שנרשמו כמידגמים, ועל-כך התביעה והבקשה למתן צו מניעה. עילות התביעה: הפרת מידגמים, גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט תוך הפרת זכות היוצרים במבלט. השופט הומינר נענה לבקשה באשר לאותם חלקים שנרשמו כמידגמים. לעניין המבלט - אשר לא נרשם כמידגם - דחה בית-משפט את טענת התובעים בעילה של גניבת עין (בשל היעדר יסוד ההטעיה), אך בה-בעת זיכה אותם בעילה שבעשיית עושר ולא במשפט שכן הוכחו, ולו לכאורה, רכיבי החיקוי והמוניטין. לעניין זה מציין בית-המשפט, בין השאר, כי "אין המדובר במוצר פשוט או סטנדרטי אלא במוצר שיש בו משום פיתוח והמצאה". ועוד אומר בית-המשפט (בעמוד 18 להחלטתו): "בענייננו יש מוניטין למבקשים וקיים חיקוי מושלם של המבלטים שלהם. העדרה של הטעיה בענייננו שולל כאמור את הגנת עוולת גניבת העין - אך אינו מונע מהמבקשים לחסות בצילה של עוולת עשיית עושר שלא במשפט - מקום בו הפגיעה בזכותם במבלטים - היא קשה וברורה בעליל; ומקום בו אין ספק שמוצרם אינו מוצר פשוט ובר חלוף אלא פרי מאמץ מתמשך, עבודה ופיתוח מקורי. ויודגש, החיקוי לכשעצמו אינו אסור, אולם ההעתקה המושלמת של מבלטי חברת שוהם ע"י מר הרר - היא הנותנת, לאור מבחן הצדק, כי נפגעו זכויותיה במבלטים - שלא כדין. על כן, אני קובע, ולצרכי החלטה זו בלבד - כי יצור ושיווק מבלטי מר הרר מהווה עשיית עושר ולא במשפט." באבחנו הלכות שנקבעו במקרים קודמים, מוסיף בית-המשפט וקובע כי המבלטים הספציפיים קנו לעצמם מוניטין, אשר-על-כן, כך אומר הוא, יש הצדקה להכרה בעילה שבעשיית עושר ולא במשפט. בהסתמכו על-כך, ועל ההלכה שנקבעה בפרשת אנימה, החליט בית-המשפט לזכות את התובעים בצו מניעה זמני כבקשתם. פרשת אתר 6. המשיבים, שעיסוקם בייצור ובשיווק של אלבומים לתמונות, הגו רעיון חדשני לייצור אלבומי תמונות המשלבים כריכה רכה מחומר ששמו .C.V.P (פי.וי.סי) עם דפי אלבום מחומר הקרוי .P.P (פוליפרופילן) בשלוש שכבות. כן ייצרו המשיבים אלבומים העשויים .P.P בלבד. המשיבים פיתחו דוגמאות ושירטוטים לייצורם של אלבומים לתמונות, ובשנת 1993 התקשרו עם מפעל העוסק בייצור P.P, לפיתוח דגמים חדשים של אלבומי תמונות, בהם חוברו הדפים לכריכה בשיטת "הלחמה". עובר לפיתוח האלבומים לא היתה בישראל דרך למזג ולחבר כריכת .C.V.P עם דפי .P.P בהלחמה, למרות שאלבומים מסוג זה יוצרו ברחבי העולם. לטענת המשיבים השיטה בה מבוצעת ההלחמה הינה חדשנית ואינה מקובלת במקומות אחרים בעולם. המבקשת הינה חברה שהוקמה בשנת 1981, במטרה לעסוק בייצור ובשיווק של אלבומים ומוצרי פירסום. בין היתר עסקה המבקשת בייצור אלבומים העשויים .P.P. בעלי-הדין נחלקו ביניהם בשאלה מי פיתח בארץ את השיטה בה מבוצעת ההלחמה: האם היו אלה המשיבים, או שמא היה זה מומחה חיצוני - המייצר והמספק מכונות לציוד תעשייתי - שהמשיבים נעזרו בו לעריכת ניסויים ולפיתוח האלבומים המשולבים. נקבע כי המומחה הכניס שינויים במכונת ההלחמה - כדי שתצלח להלחמתם של שני החומרים השונים - ובשלב מאוחר יותר אף סיפק למשיבים מכונות לייצור האלבומים המשולבים. לאחר שהמכונות בהן מבוצעת ההלחמה הוכיחו עצמן, פנה ספק המכונות אל המבקשת, והציע לה להכניס שיפורים במכונותיה - כדי להופכן למכונות זהות לאלו שסיפק למשיבים - להלחמה ולייצור אלבומים המורכבים מאותם חומרים. הדבר נעשה, והמבקשת החלה משווקת אלבומים מולחמים כאלה ששיווקו המשיבים. בית-משפט קמא קבע כי ניתן לייחס את פיתוח השיטה למשיבים. להשלמה נזכיר, כי המשיבים הגישו בקשה לרישום פטנט על השיטה, אולם פטנט טרם נרשם (וספק אם יירשם, שכן הבקשה לרישום הוגשה כשנתיים לאחר שהמוצרים יצאו לשוק, וימים ספורים לפני הגשת העתירה לבית-משפט קמא). הדיון בבית-משפט קמא נסב בעיקרו על האלבומים המשולבים, ועתירת המשיבים היתה לקבלת צו מניעה זמני נגד המבקשת בעילות של גניבת עין, הפרת זכות יוצרים ועשיית עושר ולא במשפט. השופטת ארבל דחתה את העילה בעוולה של גניבת עין. אשר לעילה בעשיית עושר, כך הוסיפה השופטת וקבעה, הואיל והמבקשת מוכרת מוצר זהה (או דומה-במאוד) למוצר של המשיבים, אך במחירים זולים מן המשיבים, מתחרה היא במשיבים בדרך שאינה הוגנת. תחרות בלתי הוגנת זו, בהצטרפה לפגיעה בציפיית המשיבים להרוויח ממכירת האלבומים, יש בה כדי להפוך את התעשרותה של המבקשת להתעשרות שלא-כדין על חשבון המשיבים. התעשרותה של המבקשת, כך קבעה השופטת ארבל, הינה התעשרות בלתי צודקת, אשר-על-כן זכאים הם המשיבים לצו שימנע את המבקשת משווק את האלבומים. בהליך מאוחר יותר עתרה המבקשת כי יותן לה לשווק את האלבומים באותו מחיר שהמשיבים מוכרים אותם, אך השופט שלו דחה את בקשתם, בקובעו כי עצם העובדה שהמבקשת נהנית מחיקוי האלבומים בלא שעמלה על המצאתם, יש בה כדי לייסד עילה בעשיית עושר ולא במשפט. 7. הכרעות-הדין בעניינים שלפנינו הינן כולן צאצאים להלכה שקבע בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בפרשת אנימה. היה זה בשנת 1994, שהשופט שטרוזמן נדרש לראשונה לעילה שבעשיית עושר ולא במשפט "להשלמת" חוקי הקניין הרוחני - באותו עניין מדובר היה בפקודת הפטנטים והמידגמים - ומאז מוצאים אנו את בתי-המשפט המחוזיים הולכים בדרך שנכבשה. ראוי כי נעמוד מעט על הלכה זו שהרבים הלכו בעקבותיה, תוך שנבחן את מוצאותיה ומבואיה. הילכת אנימה 8. בראשית היתה הילכת אנימה, והיא הלכה שמיום 28.2.1994. בהחלטתו זו הפך השופט שטרוזמן החלטה קודמת שנתן (בת.א. 756/93 Spal S.r.L נ' י. ש. מקור החלק חלפים בע"מ), בקובעו כי יש מקום לעילה עצמאית בדין עשיית עושר ולא במשפט גם בתחום דיני הקניין הרוחני, ובמקום שדינים אלה אינם מעניקים במישרין זכות וסעד. בפרשת אנימה העתיק המשיב (הנתבע) שמלות שייצרה המבקשת (התובעת). השופט שטרוזמן קבע כי התובעת לא רשמה את השמלות כמידגם, וכי בנסיבות העניין אף לא נוצרה עוולה של גניבת עין. אשר לאי רישום המידגם, התובעת הסבירה כי : "אין בתי האופנה יכולים לעמוד בגזירת הרישום של עשרות ולעיתים מאות פריטים שונים של מערכות ביגוד כי 'כאשר אין לדעת מראש איזה פריטים יצליחו יותר, לא ניתן לרשום מדגם מכל פריט ופריט, שכן היצרנים אינם יכולים לעמוד בהוצאות הכספיות הכרוכות ברישום מדגמים וגם התור לרישום מדגמים יוצר קושי מעשי'." למרות שהשמלות לא נרשמו כמידגם, החליט השופט שטרוזמן לזכות את התובעת בתביעתה, בקובעו כי ניתן לאסור העתקתן של השמלות "בין אם הקנין רשום בספרים המנוהלים על פי דין לאותם נכסים ובין אם לאו." לעניינה של העילה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, קבע השופט שטרוזמן - בהסתמך על דבריו של פרופסור פרידמן בספרו עשיית עושר ולא במשפט, (מהדורה שניה, התשמ"ב), עמ' 51, דברים שהובאו בהסכמה על-ידי הנשיא שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2) 309, 323 - כי מקום שההתעשרות אינה צודקת ממילא יש לראותה כהתעשרות שלא-כדין (ובלשון חוק עשיית עושר ולא במשפט: כקבלת טובת הנאה "שלא על-פי זכות שבדין"). עיקר לענייננו יימצא בקביעה כי אדם זכאי שמוצרים אשר יצר לא יועתקו, גם אם לא נרשמו כמידגמים. והזכות היא זכות בעילה שבעשיית עושר ולא במשפט. ובלשונו של השופט שטרוזמן: "עם כל הכבוד, נבצר ממני להבין מדוע בית המשפט איננו יכול לאזן בין טובת הציבור המעונין בהפיכת היצירה לנחלת הכלל לבין טובת היוצר, הכוללת בחובה גם את טובת הצבור, ליהנות מפרי יצירתו, כי אם תישלל ממנו הגנה זו ייתכן שלא יימצאו יוצרים המוכנים להשקיע את חזונם, מרצם וממונם בפיתוח יצירתם. האיזון הנאות בין הגנת היוצר לטובת הציבור יכול להיקבע ע"י בית המשפט על פי רוח החוק גם אם היצירה איננה רשומה על פי החוק. לעתים האיזון הנעשה על פי שקול דעת בית המשפט עשוי להיות נאות יותר מזה הקבוע בחוק, כי החוק, על פי דרכו, איננו יכול לנהוג בגמישות הראויה להגנת כל מוצר ומוצר על פי סוגו וטיבו כפי שיכול לעשות בית המשפט. כך, למשל, אינני רואה מדוע בית המשפט לא יוכל להגביל את האיסור לחיקוי המוצר ע"י המשיב ע"י הגבלת צו המניעה לתקופה מסוימת. הקנין נוצר במעשה ידיו של היוצר ולא ע"י רישומו כפטנט או כמדגם. הרישום מקנה ליוצר את הגנת החוק כלפי כולי עלמא ומעניק לו עדיפות על מתחריו, המחקים אותו, גם בבואו לבקש סעד בבית המשפט. לכן זכאי בעל הקנין להגנה על קניינו גם אם לא נרשם על פי אחד הדינים המכונים 'דיני הקנין הרוחני'." בהחלטתו מסתמך השופט שטרוזמן על דברים שאמר הנשיא שמגר בפרשת ליבוביץ, וממשיך הוא ומסביר מדוע עומדת לה לתובעת עילה בעשיית עושר ולא במשפט: "'היסוד הראשון' קבע כב' הנשיא שמגר 'הוא זה של ההתעשרות, במסגרתו נבחנה השאלה, אם הזוכה קיבל נכס, שירות או טובת הנאה אחרת...'. יסוד זה מתקיים במשיב שקבל נכס הוא הרעיון, ואף המחשתו הלכה למעשה, ביצור השמלה על פי מחשבתה ותכנונה של הגב' קזיניץ. היסוד השלישי, שנקבע ע"י הנשיא 'מתמקד בטיבה של ההתעשרות. הוא בוחן אם היא התקבלה 'שלא על פי זכות שבדין'. רק התעשרות שאינה על פי זכות שבדין עשויה להצמיח למזכה סעד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט'. המשיב איננו יכול להצביע על זכות שבדין המקנה לו את ניצול רעיונה של הגב' קזיניץ ועיצוב שמלתה להתעשרות שלו ללא הסכמת המבקשת. אין זכות כזו בדין. טענת המשיב לזכותו מבוססת על כך שאין, לפי דעתו, איסור בדין לחקות את שמלת המבקשת. טענה זו אינה מספקת. אילו נאסר החיקוי בדין מפורש לא היה צורך להיזקק לחוק על עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-. כב' הנשיא מביא בהסכמה את דברי פרופ' פרידמן בספרו, דיני עשיית עושר ולא במשפט...: 'החקיקה אינה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין' על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת - אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין'. והוסיף: 'מבחן הצדק, על פיו נבחנת השאלה אם ההתעשרות אינה כדין, מוצדק על-פי 'תחושת המצפון והיושר' ועל השקפות בדבר 'הישר והטוב'... אין פירושו של דבר כי המבחן ייחתך על-פי תחושתו הסובייקטיבית של כל שופט... לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע, אילו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר, ,ex aequo et bono אלא שבמרוצת הזמן נתגבשו עקרונות מסויימים שעל פיהם פוסקים...". ואחרי כל אלה באה הכרעת-הדין: "זכותה של המבקשת, על פי התשתית הראייתית המונחת בפני, היא ברורה והפגיעה באינטרס שלה אינה מוטלת בספק. זו פגיעה קשה, שתיקונה הכספי בתום מספר שנות המתנה לבירור תביעה איננו מפצה על אבדן יוקרתה והכנסתה עתה. אין הצדקה שלא תעשה חיל בגיבוש המוניטין שלה היום ושתסבול חסרון כיס עד לפסק הדין שינתן בתביעה נגד המשיב ומימושו, אם יהיה ניתן לגבות פיצויים מהמשיב, בעוד מספר שנים. התנהגות המשיב המחקה את שמלת המבקשת וע"י כך גוזל ממנה את רווחיה מטים את מאזני הצדק לחובת המשיב ומקימים למבקשת עילת תביעה על פי החוק על עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-... על כן לדעתי זכאית המבקשת להגנת קנינה הרוחני מכוח החוק על עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-... החוק על עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-, מחייב את הזוכה להשיב למזכה את הזכיה. קל וחומר שניתן על פי חוק זה לאסור על זוכה לעשות שימוש בזכיה הנמצאת בידיו לא כדין." מה תהא תקופת האיסור להעתיק את מוצרי הזולת, והרי חוק עשיית עושר ולא במשפט - שלא כפקודת הפטנטים והמידגמים, כחוק הפטנטים וכשאר דברי חקיקה כדוגמתם - אינו קובע מועדים ספציפיים להגנת הקניין? קובע השופט שטרוזמן כי יש לאזן בין האינטרסים של התובעת לבין האינטרסים של הנתבע, והכרעתו היא כי יש לקבוע את ההגנה לאותה תקופה בה ניתנת הגנה למידגם רשום (בשלב ראשון), דהיינו, לחמש שנים, או עד הינתן פסק-דין בתביעה העיקרית, לפי התקופה הקצרה מבין השתיים. 9. כאמור, ההכרעה בפרשת אנימה לא נותרה לבדד. במהלך החודשים שעקבו אותה צירפו עצמן אליה עוד ועוד הכרעות-דין, עד שהילכת אנימה הפכה להיותה אסכולה בבית-המשפט המחוזי, כמעט אסכולה מחייבת. ראו מראי-מקומות בסיפרם החדש והמקיף של יעקב וחנה קלדרון, חיקויים מסחריים בישראל (הוצאת קלדרון ספרי משפט, תשנ"ז1996-), 299 ה"ש (1). שלוש ההחלטות שלפנינו שטות אף הן בזרם הילכת אנימה, וההנמקות שבהן הינן ברוחה של אותה הלכה. הילכת אנימה טרם עמדה לביקורתו של בית-המשפט העליון, אך ראוי שנזכיר כי במקום אחד אמר עליה השופט שלמה לוין כי "מעוררת היא קשיים הלכתיים נכבדים": רע"א 5180/94 טובאקו קלאב אופנה בע"מ ואח' נ' אברהם דוקטורצ'יק - אופנת "מקאו" (ההחלטה היא מיום 20.4.1995 ולא פורסמה). הדיון שלפנינו הינו הדיון המקיף הראשון שבא לפני בית-המשפט העליון. השאלה הנשאלת היא זו שעמדה לפני בתי-המשפט המחוזיים בפרשת אנימה ובהחלטות אחרות, בהן שלוש ההחלטות המונחות לפנינו בערעור: הניתן להידרש לדיני עשיית עושר ולא במשפט כמקור-משפט עצמאי או "משלים" לחוקי הקניין הרוחני? הרשאים אנו להתעלם מקיומם של חוקי הקניין הרוחני - חוקים השוללים זכות וסעד במקרה פלוני - ולהכיר לתובע זכות וסעד מכוחם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך משום שלדעתנו ייגרם לו, לתובע - באותו מקרה - אי-צדק אם לא נזכנו במבוקשו? האם דיני עשיית עושר ולא במשפט חיים "חיים מלאים" בצידם של חוקי הקניין הרוחני, והניתן להידרש להם ולעיקריהם כמו חוקי הקניין הרוחני לא היו ולא נבראו? אלו השאלות העומדות לפנינו, ובהן שומה עלינו לדון ולהכריע. הערה: לקיצור ולנוחות הדיון נכנה להלן את דיני עשיית עושר ולא במשפט כדיני עשיית עושר, ואת חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט1979-, נכנה: חוק עשיית עושר או החוק. השאלה שבמחלוקת וסדר הדיון 10. שלושת המקרים שלפנינו - הם, אחרים זולתם ובראש כולם הילכת אנימה - פוקדים עצמם בממלכה הרחבה של זכויות הקניין הרוחני. דא-עקא, השליטים בממלכת הקניין הרוחני במשפט ישראל - דיני הפטנטים והמידגמים, זכויות יוצרים, סימני מסחר, גניבת עין ורעיהם - מפנים עורף לנפגעים שלפנינו ומסרבים ליתן סעד בידיהם. השאלה הנשאלת היא, האם נוכח סירובם זה של חוקי הקניין הרוחני להעניק זכות וסעד, מותרים הם דיני עשיית עושר לבוא לעזרת הנפגעים, למלא את החסר ולהעניק להם זכות וסעד? בית-משפט קמא השיב לשאלה זו בחיוב, ועל-כך הערעורים שלפנינו. 11. בניסוחה הצר, זו היא השאלה שלפנינו: ראובן מעתיק מוצר שייצר שמעון. מוסכם על הכל כי לא קמה לו לשמעון זכות על-פי חוק בעניינה של אותה העתקה, לא לפי דיני המידגמים והפטנטים ולא בעוולה של גניבת עין. חוקים אלה מסרבים להעניק סעד לשמעון, הואיל ולא נתקיימו באירועים שלעניין תנאים מוקדמים הנדרשים לקיומה של זכות. בנסיבות אלו, ועל רקע זה: האם קמה לו לשמעון - או האם יכולה שתקום לו - עילה כנגד ראובן מכוח דיני עשיית עושר בגין מעשה ההעתקה? ובניסוח כללי מעט יותר: חוקים פלונים קובעים הסדרים מפורשים ומפורטים בנושאי קניין רוחני, ובגידרי אותם הסדרים מסרבים הם להעניק סעד בנסיבות מסויימות. העומד להם לדיני עשיית עושר כוחם, באותן נסיבות, ליצור זכויות "בצידם" של חוקי הקניין הרוחני? נניח, למשל, כי שמעון לא רשם כמידגם מוצר שייצר, אף שיכול היה לעשות כן. ממילא לא קנה שמעון זכות לפי פקודת הפטנטים והמידגמים, שהרי לא קיים תנאי מוקדם להקנייתה של זכות לפי אותה פקודה. בנסיבות אלו, האם מותרים הם דיני עשיית עושר לבוא לעזרו של שמעון? ואם מותרים הם לבוא לעזרו - האם יבואו לעזרו בכל מקרה? האם יבואו לעזרו רק במקרים מסויימים? ומה על "הסדר שלילי" המלווה את פקודת הפטנטים והמידגמים? וזו היא איפוא השאלה בה אומרים אנו לדון: האירוע הוא אירוע של קניין רוחני, אך חוקי הקניין הרוחני שוללים מן הנפגע סעד. היוכל הנפגע להידרש באותן נסיבות לעילה בדיני עשיית עושר? לאמיתם של דברים הסוגיה שלפנינו מורכבת יותר. מעצמה מעוררת היא שלל שאלות ובעיות אודות תחום תחולתם של דיני עשיית עושר, ועל-דבר יחסם של דיני עשיית עושר לענפי משפט אחרים ולזכויות אחרות במשפט (בין אם מקורן של אותן זכויות בחוק החרות בין אם אחרת). הדוקטרינה של עשיית עושר מהווה כיום מקור עשיר ליצירתן של זכויות - מן המקורות היותר עשירים במשפט ישראל - והיא כמעיין המתגבר. מכאן חשיבות הנושא שלפנינו. מכאן אף הזהירות היתירה שאנו נדרשים לה. בייחוד אמורים הדברים בעניינים ששימשו נושא לחוק חרות ולהסדר ספציפי מפורש ומפורט. 12. יקשה עלינו להשיב במישרין לשאלה בלא שנכשיר את לבבנו תחילה, והכשרת הלבבות לא תקל עימנו. אכן, שאלה שהציגה עצמה לפנינו נדמתה בעיניי כחדר לִפְנִים מחדר לִפְנִים מחדר. והרי עד שנבוא אל חדר של-פנים שומה עלינו לעבור בחדרים-של-חוץ. ואמנם, בחדרים אלה של-חוץ נפתח את מסענו. בראשית נדון על דרך הכלל בשאלת היחסים ההדדיים בין ענפי-משפט שונים. בשלב הבא נעבור לדיון ביחסים ההדדיים שבין דיני עשיית עושר לבין ענפי-משפט אחרים, ולאחר מכן נדון ביחסים שבין דיני עשיית עושר לבין משפט הקניין הרוחני. בשלב הבא נדון בשאלת היחסים ההדדיים בין זכויות הקניין הרוחני הקבועות בחוק החרות לבין דיני עשיית עושר. ובתוך כל אלה: אם יימצא לנו כי יש מקום לתחולתם העקרונית של דיני עשיית עושר "בצידו" של החוק החרות (חוק שעניינו קניין רוחני), ננסה לברר באלו נסיבות תקום עילה בעשיית עושר ומה יהא דין המקרים שלפנינו. על היחסים ההדדיים בין ענפי-משפט שונים ועל מיקומו של חוק עשיית עושר במפת המשפט 13. עיקרי דברים שנאמר בסמוך כתבנו כבר במקומות אחרים. ראו, למשל: ע"א 3666/90, 4012 מלון צוקים בע"מ נ' עירית נתניה­, פ"ד מו(4) 45, 69 ואילך; אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית, עורך ג' טדסקי (מהדורה שניה, ירושלים, תשל"ז), 16 ואילך (להלן נכנה אותו - אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין). נקצר איפוא במקום שיכולנו להאריך, ונעשה כמיטבנו להציג את הדברים בדרך שאינה מורכבת. ניתן לדמות את ענפי המשפט למיניהם (עשיית עושר, חוזים, נזיקין וכו') לעיגולים על-פני משטח (דימוי אחר - ואולי מדוייק יותר - ימשיל את ענפי המשפט לכדורים וירטואליים בחלל). למשל: "משפט החוזים" אמור לשלוט על סוגי אירועים מסויימים, וסוגי אירועים אלה מכנסים עצמם כולם בעיגול-החוזים. כך משפט החוזים; כך דין הנזיקין; כך ענפי משפט אחרים; וכך זכויות-לעצמן הזרועות זעיר-שם זעיר-שם על-פני שיטת המשפט - בין אם מקורן בחוק החרות ובין אם באות הן מן ההלכה - והן זכויות שאינן משייכות עצמן ל"ענף משפט" פלוני. יש שהעיגולים חופפים זה-את-זה בשטח מסויים שבהם. כך, למשל, עיגול דיני עשיית עושר מונח בחלקו על עיגול דיני החוזים. בחפיפה זו החלקית בין עיגולים א' ו-ב', נוצרים שלושה "אזורי-שליטה" (ביחס בין שני ענפי-המשפט שלעניין): אזור שליטה אחד הייחודי לענף א'; אזור שליטה אחר הייחודי לענף ב'; ואזור שליטה שלישי המשותף לשני ענפי המשפט. ענייננו עתה הוא באותו אזור שלישי הנשלט, לכאורה, גם בידי ענף א' גם בידי ענף ב'. דוגמה ידועה (פשוטה ואולי אף פשטנית): חולה תובע בית-חולים בו נותח, הן בעוולה של רשלנות (באחריות שילוחית) הן בהפרת חוזה. באזור חפיפה זה השלישי יחולו, לכאורה, הכללים הפרטיקולריים של כל אחד משני ענפי-משפט שיצרו אותו, כאשר אותם כללים משוקעים - כל כלל לעצמו - בעקרונות היסוד ובדוקטרינות של ענף המשפט עימו הם נימנים. עוולת הרשלנות תבוא יד-ביד עם עקרון האשם התורם ודרכי כריתתו של חוזה תבואנה בצמוד לדוקטרינת הטעות במשפט החוזים. בממלכה משותפת זו חייבת שיטת המשפט להשליט סדר, קרי: לקבוע כללי התנהגות ותיאום בין הכללים, העקרונות והדוקטרינות שמשני ענפי המשפט. ובמקום שייגלה כי אין התאמה בין הכללים - וזה המקרה השכיח - שומה על שיטת המשפט להוסיף ולקבוע מי ישלוט ומי יישלט, מי יישפל ומי ירום, ואפשר יחיו הכל בשלום ואיש לאחיו יאמר חזק. מדברים אנו על היחסים ההדדיים בין "ענפים" במשפט, אך דברים שאמרנו - ודברים שנוסיף עוד ונאמר - יחולו, בשינויים המחוייבים מן העניין, גם על היחס בין שתי זכויות במשפט: בין אם שתי הזכויות - או אחת מהן - משייכות עצמן ל"ענף-משפט" פלוני, בין אם חיות הן השתיים - או אחת מהן - כמו-לעצמן (זכויותsui generis ). העדפנו לפתוח את הדיון בשיח אודות היחס הבין-ענפי, ולו מן הטעם שלעניין עשיית עושר מדברים אנו בענף משפט ולא בזכות ספציפית זו או אחרת. ואולם לא ירחק הרגע, ומן הענף נבוא אל העלים. 14. ענייננו-שלנו נסוב על אותו אזור בו חופפים זה-את-זה, לכאורה, עיגול הקניין הרוחני ועיגול עשיית עושר. ניסוח אחר - בעל משמעות זהה - יהיה זה, שענייננו בכמה וכמה אזורי-חפיפה: באזור החפיפה של עיגול עשיית עושר ועיגול הפטנטים; באזור החפיפה של עיגול עשיית עושר ועיגול-המידגמים, וכו'. אלו ביקעות המריבה, ובהן נקראנו להשליט סדר ומישטר בין ממלכת עשיית עושר מזה לבין כל אחת מנסיכויות הקניין הרוחני, בראשן נסיכות הפטנטים, נסיכות המידגמים ונסיכות גניבת-עין. סוגיה זו, הנסבה על היחס באזור החפיפה בין דיני עשיית עושר לבין משפט הקניין הרוחני, לא עלתה לדיון בהלכה באורח מקיף (חוץ מאשר בפסקי-הדין המונחים לפנינו בערעור). שומה עלינו איפוא להגביה-עוף, לנסות ולסקור את שיטת המשפט בכללותה וממרחק, ואפשר כך נוכל ללמוד ולהקיש ממקומות אחרים לענייננו-שלנו. ובדרך זו אמנם נלך. דרכנו תהא זו, שבראשיתה נידרש לעקרונות כלליים ולנושאים פרטיקולריים שעלו לדיון בהלכה, כגון היחס בין דיני עשיית עושר לבין משפט החוזים. לאחר שנמצה מכל אלה מוסר ולקח, נעבור לענייננו-שלנו וננסה להבינו מקרוב. 15. בהיכנסנו אל אזור החפיפה שבין שני ענפי משפט, ובבקשנו לברר מה סדר ומישטר שולטים בו - שולטים בו או ראויים שישלטו בו - שומה עלינו לבדוק, בראש-ובראשונה, אם הורנו המחוקק כי נלך בדרך מסויימת; שאם הורנו כך, זו תהא דרכנו. כך, למשל, יכול המחוקק שיורנו כי בשטח מסויים יחולו חוק או כלל פלוני, וכי באותו שטח לא יחולו כל חוק או כלל אחרים. הוראה חד-משמעית מעין-זו הינה נדירה, ואולם אם תימצא נישמע לה. וכך, לו באה בפקודת הפטנטים והמידגמים הוראה מפורשת כי שיטת המשפט לא תזַכה בכל הגנה שהיא מי שיכול היה לרשום מידגם ולא רשם, פשיטא שדיני עשיית עושר היו מסיגים עצמם לאחור. השאלה שלענייננו היא איפוא זו: האם קבע המחוקק הוראה מיוחדת באשר ליחסים ההדדיים בין דיני עשיית עושר לבין דינים או ענפי-משפט אחרים? התשובה לשאלה היא כי אכן נקבעה הוראה מעין-זו - בסעיף 6 לחוק עשיית עושר - אלא שנחלקו הדעות באשר לפועלה המשפטי. לבדיקתה של שאלה זו ניפנה עתה. 16. סעיף 6 לחוק עשיית עושר קובע וזה לשונו: "תחולה 6. ושמירת תרופות (א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים. (ב) ............................ (ג) אין בחוק זה כדי לגרוע מתרופות אחרות." עיקר ענייננו הוא בסעיף 6(א) רישה לחוק, המשמיענו כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון...". מה פירושו של הדיבור "הוראות מיוחדות לענין הנדון"? מה הוא תו-הזיהוי של אותן "הוראות מיוחדות", הוראות אשר בבואן בחוק "לעניין הנדון" יסיגו לאחור את דיני עשיית עושר? בסוגיה זו נתגלעה מחלוקת קשה בין חכמי המשפט, וקמו ונהיו אסכולות חשיבה אחדות. 17. מנהיגה של אסכולה אחת הוא מורנו הדגול פרופסור גד טדסקי. לדעתו של פרופסור טדסקי - למיצער לפי אחד הפירושים לדברים שכתב - לא יחולו דיני עשיית עושר באזור שענף משפט פלוני חל בו ואומר לשלוט בו. ובלשונו: "לפי הכלל שבסעיף 6, לא יחול חוק עשיית עושר בכל עניין הנתון להסדר אחר, למשל אם הוא כפוף לדיני החוזים": פרופסור גד טדסקי, "היבטים ל'עשיית עושר'", משפטים יא (תשמ"א1981-) 385, 405 (להלן נכנה מאמר זה - טדסקי, היבטים). ראו עוד: שם, 398 עד 410; פרופסור גד טדסקי, "המקיים את חיוב הזולת וזכותו להשבה", משפטים י (תש"ם1980-) 17, 36-35: "[]החוק הישראלי בכלל לא יחול (סעיף 6(א)) כל פעם שהזוכה היה עוול, כלומר מעוול בנזיקין או מפר חוזה (או חיוב אחר)". אליבא דאסכולה זו, משפט החוזים נדמה הוא ליריחו בשעתה ובמקומה: סוגר ומסוגר מכל צדדיו; וגם אם יש יוצא, מכל מקום אין בא. בין החומות יחול וישלוט דין החוזים - והוא בלבד - ודיני עשיית עושר לא יבואו אל העיר. משפט החוזים כמו מקיפה אותו חגורה הדוקה של הסדר שלילי, וכל נורמה לבר-חוזית אשר תנסה לבוא אל "תחום שליטתו", אותה חגורה תדחה אותה מעליה ותסיג אותה אחור. ובניסוחו של מיגל דויטש, "על 'גנים' משפטיים והתחרות דינים: לסוגיית היחס בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר", עיוני משפט יח (תשנ"ד1994-), 557, 564: "טענת הבלעדיות תיסמך בנידון על תפישה תחומית ומבנית... משמעותה של טענה זו היא, למעשה, קיומו של הסדר שלילי ברמה המבנית הכוללת, ללא כניסה לגופו של הסדר נתון, כך שדין החוזים שולל, in toto ומלכתחילה, החלה של דין עשיית עושר" (ההדגשה במקור - מ' ח'). על-פי השקפה זו, נתפשים דיני עשיית עושר כ"דין משלים", וכל הוראת-חוק ה"נגועה" בענף משפט אחר (כגון הוראת-חוק נגועת-חוזה) דוחה לאחור דין מדיני עשיית עושר. בדרכו של פרופסור טדסקי הלך תלמידו פרופסור יצחק אנגלרד - ביני לביני ברכנוהו בבירכת ברוך הבא - אם כי דומה שאין התלמיד קיצוני כרבו. אנגלרד רואה את דיני עשיית עושר כבעלי תחולה מישנית (סובסידיארית) במשפט הארץ, ובלשונו: "לפי תפיסתי, חוק עשיית עושר ולא במשפט הוא בעל תחולה משנית (סובסידיארית), ובניגוד לדעה המקובלת כיום, אין לראות בו מקור של דוקטרינות כלליות החלות בכל מקום, כל עוד אין הוראה מפורשת נוגדת." י' אנגלרד, "כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט", ספר זכרון לגד טדסקי (ירושלים, התשנ"ו1995-), 37, 53 (להלן נכנה פירסום זה - אנגלרד, כנפי הנשר). יחד-עם-זאת, שלא כטדסקי אין אנגלרד מדבר על יחס בין ענפי משפט אלא בין כללי משפט, ביניהם לבין עצמם. ובלשונו (שם, שם): "אני נוטה לשלול את תחולתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט בכל מקום בו מצויה הוראת חוק מפורשת המטילה על אדם חובת השבה. הבסיס לשלילה זו מצוי בהוראת ס' 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט: 'הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון'." ראו עוד: י' אנגלרד, "מזכה שאינו אלא מזיק - מפלאי דיני-ההשבה בעקבות הפרת חוזה", משפטים כ"ז (התשנ"ז1996-), 421, 423 (להלן נכנה מאמר זה: אנגלרד, מזכה שאינו אלא מזיק). באותו כיוון מחשבה דובר אלינו השופט דב לוין, אשר אמר (בדעת מיעוט) בפרשת אדרס (ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה (Harlow & Jones G.M.B.H), פ"ד מב(1) 221, 259: "ככל שמשולבים עקרונות הדין בדבר מניעת עשיית עושר ולא במשפט בדיני החוזים עצמם, כי אז יחולו אלה ממילא גם על הסכסוך המיוחד הנדון. ככל שאינם משתלבים בדיני החוזים, הרי שאין לעשות בהם, בנפרד, שימוש בפתרון המחלוקת, הנעוצה בחוזה שבעלי הדין התקשרו בו." 18. אסכולה אחרת - והיא השליטה כיום בהלכה - ייסדה פרופסור דניאל פרידמן. לדעתו של פרידמן, אין בה בהוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר כדי להעלות או להוריד. לגירסתו, הוראת סעיף 6(א) לא נועדה אלא כדי ליתן ביטוי לכלל הפרשנות הידוע כי חוק כללי מסיג עצמו מפני חוק מיוחד. ודבר המחוקק הוא, כי חוק עשיית עושר הוא החוק הכללי, בעוד אשר החוק האחר - המכיל "הוראות מיוחדות לענין הנדון" - הוא החוק המיוחד. והחוק המיוחד ידו תהא על העליונה. ראו, למשל: ד' פרידמן "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה", עיוני משפט ח (תשמ"א1981-) 22, 42 ואילך (להלן נכנה פירסום זה: פרידמן, יסודות); ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט ("אבירם" הוצאה לאור בע"מ, תשנ"ח1998-, כרך א', מהדורה שניה), 38 ואילך (להלן נכנה פירסום זה: פרידמן, דיני עשיית עושר). אסכולה זו אומצה עקרונית בהלכה, בראש ובראשונה בפרשת אדרס. ובלשונו של השופט ש' לוין (שם, 240): "כעניין של מדיניות שיפוטית, אין עילה לצמצם את תחומי הפרישה של הדוקטרינה הכללית של עשיית העושר, אלא אם כן אין מנוס מכך לאור עמדתו הברורה והחד-משמעית של המחוקק..." השווה: פרשת מלון צוקים, 73; פרשת אדרס, 263, 266. 19. למותר לומר כי הכרעה בין האסכולות, חשיבות נעלה נודעת לה בהכרעת הדין שלפנינו. למשל: אימוצה של האסכולה הראשונה - בגירסתה ה"ענפית" - יכול שידחק את דיני עשיית עושר אל-מחוץ לגדר, יכריע מחלוקת על-סיפה, ויחסוך דיונים ארוכים באשר לשאלת חלותם או אי-חלותם של דיני עשיית עושר. בין אם נרצה איפוא, בין אם לא נרצה, שומה עלינו להכניס את ראשנו אל לוע הארי ולומר את דברינו. ואמנם, אנו, היכן מקומנו-שלנו? 20. ראשית לכל אומר, שאני מסכים לחלוטין עם אנגלרד בהציבו את תחנת המוצא של מסע-התלאות לפירושה של הוראת סעיף 6 לחוק עשיית עושר. ובלשונו (אנגלרד, כנפי הנשר, 37): "טדסקי רואה את נקודת המוצא החקיקתית - השובך של היונה - בהוראת ס' 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הקובע: 'הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים'. ברי, כי דרך פרשנותה של הוראה זו היא תולדה של תפיסת היסוד בדבר מקומו של עקרון התעשרות שלא כדין במערכת המשפט, ולא ההיפך. מי שגורס שהעיקרון הוא בעל תחולה משנית ושיורית, יתן מהלכים רחבים להוראת ס' 6(א) לחוק. מי שסובר, לעומת זאת, כי עקרון זה שליט בכל ענפי המשפט הפרטי לא יתקשה להתגבר על ההוראה הנזכרת." הנה-הוא מעגל הקסמים: אלה הסוברים כי דיני עשיית עושר - מעיקרו של דין - הינם בעלי תחולה מישנית, יקראו אל-תוך הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר כי הוראות החוק הן בעלות תחולה מישנית; ואילו אלה הסוברים כי דיני עשיית עושר - מעיקרו של דין - הינם חי הנושא את עצמו ועומדים יציבים על רגליהם-שלהם, יקראו אל-תוך סעיף 6(א) הוראת פרשנות כללית גרידא. לולא אמר אנגלרד דברים שאמר, הייתי אומרם אנוכי. ומשאמר מה שאמר - הבאתי דבר בשם אומרו. אכן, בענייננו-שלנו - כבעניינים אחרים במשפט - תימצא לנו המשפטנים תחנת-מוצא לבר-משפטית להבנתם ולפירושם של חוקים, של עקרונות ושל כללים במשפט; וחינוכנו - המשפטי והאחר - לרבות "האווירה המשפטית" שאנו חיים בה, יקבעו את מיקומה של אותה נקודה ארכימדית עליה נשעין מנוף אשר בקצהו נאחז בשאלה העומדת לפנינו להכרעה. 21. מורנו פרופסור טדסקי בא מן הקונטיננט, מקום שם החוק החרות הוא המוליך העיקרי את עגלת-המשפט. לעולם נחפש חוק חרות, בלשונו של החוק נדקדק, והלכה שנאפתה בבית-משפט נצניע בין קפליו-של-חוק. פרופסור טדסקי היה מן ה"סטטוטיסטים" (המודרניים), מאנשי החוק החרות. ראו, למשל: טדסקי, היבטים, 400, בו כותב הוא על שיטת המשפט בישראל כ"[]שיטת משפט... שכולה מבוססת על משפט חרות" (האמנם?). כ"סטטוטיסט" על-פי חינוכו, אין פלא בדבר שפרופסור טדסקי פירש את סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר על דרך ההרחבה. שהרי על דרך פירוש זו יזכו חוקים חרותים אחרים - כחוק החוזים - לתחולה רחבה. כך הם ה"סטטוטיסטים" (המודרניים), וזו היא דרכם. ואילו מרבית חבריי ואני, אנו באנו מעולם המשפט המקובל, עולם בו שניים הם הנושאים בעול: החוק החרות וההלכה הפסוקה. אמת נכון הדבר: שלא כבימים עברו לא ייראה חוק חרות בעינינו כפלישת המחוקק לטריטוריה לא-לו. בה-בעת ידענו ונדע, כי הוראותיו של חוק חרות - בייחוד אמורים הדברים בטריטוריות הקלאסיות של המשפט הפרטי, כמשפט החוזים, משפט הנזיקין ודיני עשיית עושר - אינן אלא תחילתה של הדרך, וכי ידו של בית המשפט רב לו ביצירתו של משפט בחיי היומיום. טול את הנוסחה המגדירה את עוולת הרשלנות, ומנגד כתוב את ההלכות שנקבעו בתחומיה. הצב נגד עיניך את יסודי הדוקטרינה של עשיית עושר הבאים בסעיף 1 לחוק עשיית עושר, ומנגד העמד את ראשי העילה שהוכרו עד-כה במיסגרת הדוקטרינה. עשה כל אלה וידעת כי בתי-המשפט הינם שותפים למחוקק בהצבת החומות ובבניין העיר בין-החומות - גם לעוולת הרשלנות גם לעשיית עושר. מרבית חבריי ואני נולדנו וגדלנו בעולם המשפט המקובל, שאפנו מלוא- ריאותינו אוויר ואווירה של משפט מקובל, יצרנו משפט מקובל, זקנו וסבנו בו. אמת: לא משפט מקובל אנגלי נשמנו ויצרנו אלא משפט מקובל נוסח-ישראל. אך מי שגדל בעולם זה של משפט מקובל ישראלי, לא יראה את תורת עשיית עושר אך כתורה מישנית, כדוקטרינה תומכת, כמלווה-מלכה. ואם כך לפני היות חוק עשיית עושר - שעה ששאבנו את הדוקטרינה מן המשפט האנגלי דרך הצינור של סימן 46 לדבר המלך במועצתו שלשנת 1922 - לא-כל-שכן כיום, שחוק עשיית עושר ניצב גא על רגליו-שלו, בצד חוק החוזים ומשפט הנזיקין. 22. דרך אגב: אותו מעגל קסמים שדיברנו בו, נעים אנו במעגלותיו בכל שאלת משפט שהיא, אלא שעל הרוב נסתר הוא מן העין ומישכנו בתת-מודע המשפטי. לעתים נודעת לו לאותו מעגל-קסמים משמעות יתירה - כך הוא ענייננו-שלנו - ואו-אז מתעצמים והולכים השקלא-וטריא, השיקולים והשיקולים-שכנגד. לנושא זה ולנושאים קשורים בתורת ההרמנויטיקה, ראו: אהרן ברק, פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית, כרך א' (נבו, ירושלים, 1992), 68 ואילך, 78-77; עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 783-782; שולמית אלמוג "משפט וספרות, הלכה ואגדה", מחקרי משפט, יג (תשנ"ז1996-) 413, 419-418. 23. ועוד באותו עניין. שתי הוראות הן הקובעות את תחום פרישתו של חוק עשיית עושר: זו הפותחת את החוק וזו המסיימת אותו. ההוראה הפותחת את החוק היא זו שבסעיף 1, ובה יימצאו היסודות היוצרים עילה בעשיית עושר (הגם שהניסוח אינו על דרך הזכות אלא על דרך הסעד). זו מהותו של החוק, זה המעיין הנובע, זה מבּוּעַ היצירה. ההוראה המסיימת את החוק - זו שבסעיף 6(א) בו - אומרת להציב גבולות לדיני עשיית עושר, שמא אותו מעיין נובֵע שבסעיף 1 יעלה על גדותיו ויסחף שדות של אחרים, כשדה משפט החוזים. נמשיל את דיני עשיית עושר לעיר, וכך נאמר: סעיף 1 לחוק מורה אותנו - על דרך החיוב - מה ניתן ומה מותר לבנות בעיר, תוך שהוא קובע הגבלות "פנימיות" על הבניה ודרכיה. ואילו סעיף 6(א) מצידו מורה אותנו על דרך השלילה: מציב הוא גבולות "חיצוניים" לעיר, קובע הוא שטחים שאסור לבנות בהם, אוסר הוא על תושבי העיר לפלוש לממלכות לא-להם. ענייננו עתה הוא בתיחום גבולותיו של דין עשיית עושר, ושאלה שלעניין היא: היכן יחל מסענו להצבת הגבולות - האם יחל בסעיף 1 לחוק עשיית עושר או בסעיף 6 בו? האם נבדוק בתחילה מה עשוי להיות תחום תחולתו של החוק - כהוראת סעיף 1 - ורק לאחר מכן נציב גבולות "חיצוניים"?; או שמא נפתח בהצבת אותם גבולות "חיצוניים" - כהוראת סעיף 6 - ורק לאחר מכן נתחיל לבנות בין-החומות? חסידי האסכולה ה"סטטוטיסטית" - ואלה המקורבים לה - פותחים בהוראת סעיף 6 וכמו אומרים הם לנו: מקובל ומוסכם על הכל כי אין אדם רשאי לבנות אלא על אדמתו-שלו. מסקנה נגזרת מכאן היא, שבתחילה שומה עלינו להציב חומות-של-חוץ סביב-סביב - כהוראת סעיף 6(א) - ורק לאחר מכן נוכל - בהיתר וברשות - לבנות על תחומנו-שלנו, כהוראת סעיף 1. האמנם זו חייבת שתהא הדרך? דרכם של ה"סטטוטיסטים" טעם רב יש בה, ויכול הטוען אף להוסיף ולטעון כי זו הדרך ואין בילתה. כשאני לעצמי, הגם שלא ארחיק לכת כאותו טוען, נכון הייתי להסכים כי נפתח את מסע הפרשנות בהוראת סעיף 6 גופה, לולא הוסיפו ה"סטטוטיסטים" והשמיעו אותנו כי לא רק ראשיתה של הדרך תהא בהוראת סעיף 6 אלא גם סופה יהא שם. לאמור: שאלת תחום פרישתו של חוק עשיית עושר תוכרע בין כתליו של סעיף 6. פירושו של סעיף 6 ייעשה אך מתוכו-ובו, תוך שייאסר עלינו להידרש לכל עזר-פרשנות לבר-סעיף6-. לכך לא נוכל להסכים. תהא אשר תהא תחנת המוצא לתיחום גבולותיו של דין עשיית עושר, לא נוכל להסכים כי תחנת המוצא תהא אף תחנת הסיום, בלא שנצא לסיבוב-פרשנות מחוץ להוראות סעיף 6. דומה עלינו אף זאת, כי דרך פרשנות זו - הסוגרת עצמה ואוטמת עצמה בהוראת סעיף 6 בלבד - עשויה להשפיע, שלא-כהלכה, על פירושו של סעיף 6, ולהוליכנו להרחבת תחומי תחולתו בלא צידוק מוכח. 24. מדברים אנו עתה בתיחום גבולות "חיצוני" בין ממלכת עשיית עושר לבין ממלכות או נסיכויות אחרות, ותוואי הגבולות יכול שייקבע באחד משלושה מקומות אלה: בחוק עשיית עושר; בחוק או בחוקים אחרים (כגון בחוק החוזים); בעקרונות הכלליים של שיטת המשפט. בעקרונות הכלליים של שיטת המשפט אין פתרון אפריורי, ולאמיתם של דברים אנו הם האמורים לקבוע את העיקרון שיהפוך חלק מן היוריספרודנציה הכללית. גם בחוקים אחרים (כגון בחוק החוזים) לא נמצא תשובה נחרצת, ולו מן הטעם שאין זה מקובל לקבוע בחוק כי בתחומיו יהיה אותו חוק ייחודי. הנה-כי-כן, חוק החוזים אינו קובע - כעיקרון כללי - כי בהיכרת חוזה לא יוכלו בעלי-החוזה לתבוע איש את רעהו אלא על-פי החוזה ובהסתמך על חוק החוזים בלבד. כך היא פקודת הנזיקין וכך הם כל שאר דברי חוק. נותרה איפוא האפשרות השלישית, זו המצביעה על חוק עשיית עושר. חוק עשיית עושר אינו מאכזבנו, ומציג הוא לפנינו את הוראת סעיף 6(א) בו. אלא מאי? הוראת סעיף 6(א) מפנה אותנו אל חוקים אחרים, וביתר דיוק: אל הוראות בחוקים אחרים המצטיינות בתכונת היותן "הוראות מיוחדות לענין הנדון". ואולם מה הן "הוראות מיוחדות לענין הנדון", וכיצד נדע להבחין בין "הוראות מיוחדות לענין הנדון" לבין הוראות שאינן מיוחדות לענין הנדון? מה הוא העושה הוראות להיותן "מיוחדות", והיכן תימצא לנו אבן החכמים לאיתור "הענין הנדון"? הנה-כי-כן, חוק החוזים (תרופות) מעניק סעד פלוני לשמעון הנפגע מהפרת חוזה. החוק אינו אומר מפורשות כי שמעון יזכה באותו סעד ורק בו, כשם שאין הוא אומר מפורשות היפוכו של דבר - כי שמעון זכאי גם לסעדים שחוקים אחרים אפשר שיעניקו לו באותה מערכת עובדות (בין לחלופין בין במצטבר). אם נאמר איפוא, כי אותו סעד שמעניק חוק החוזים הינו - כמו-מעצמו - בבחינת "הוראות מיוחדות לענין הנדון", יהיו דברינו שקולים כנגד אמירה כי חוק החוזים כמו קבע בגופו ששמעון יזכה בסעד שמעניק חוק החוזים - בו ורק בו. ואולם, כיצד נדע זאת והרי חוק החוזים לא אמר כן? האמנם גזִירת הדין כך, מעשה-מוכני, ראויה היא? נעצרנו איפוא לפני קיר אטום והמשך הדרך נחסם לפנינו. לא נותר לנו אלא לסוב על עקבינו ולנסות ללכת בדרך אחרת. 25. וזו היא, לדעתנו, דרכנו הראויה. כל החוקים ה"אחרים" - הם וחוק עשיית עושר עימהם - טובלים כולם באותו אגם-משפט, כולם הינם אברים באותו גוף, ודרך הטבע היא כי ישפיעו זה-על-זה. וכפי שאמרנו בפרשת מלון צוקים על שטח החפיפה בין דיני חוזים לבין דיני עשיית עושר: "שטח חפיפה זה - והגדרתו כשטח שחלים בו גם כללים מתחום אחד גם כללים מתחום שני - חייב להיות מושפע, על-פי עצם טיבם של דברים, הן מדיני עשיית עושר הן מדיני חוזים. אין הוא לא דין עשיית עושר 'טהור' ולא דין חוזים 'טהור'." (שם, 71-70). צירוף התיבות "הוראות מיוחדות לענין הנדון" הינו רב-משמעי, ועל-כן לא יהיה זה ראוי, לעניות דעתנו, כי נגזור את פירושו באורח גיליוטיני וגורף בלא שהתמונה תיפרש לפנינו בשלמותה, לאמור, קודם שכל הנתונים יציגו עצמם לפנינו. וכל הנתונים יציגו עצמם לפנינו רק אם נצלול לעומקן של הוראות סעיפים 6 ו1- לחוק עשיית עושר. 26. הנה-כי-כן: המשימה המוטלת עלינו בפירושו של חוק "אחר" היא, לנסות ולברר אם יש בו "הוראות מיוחדות לענין הנדון", קרי: הוראות אשר תדחקנה את הוראות חוק עשיית עושר. בהיעדר הוראות מפורשות לעניין זה, אמורים אנו לקרוא באותו חוק "אחר" - מכללא - את שלא נאמר בו מפורשות, לאמור: כי הוראה פלונית באותו חוק "אחר" נתכוונה להציג עצמה כהוראה בלעדית וייחודית, כי נועדה היא לדחוק את רגלי דין עשיית עושר מן הזירה. בפירוש "מכללא" זה, דומה כי לא נוכל להגיע לחקר הדברים אלא אם נדע מה אומר לנו חוק עשיית עושר בנסיבות הנתונות לפנינו. למשל: נניח כי בנסיבות מסויימות מעניק דין החוזים סעד ששוויו עשרים בעוד שחוק עשיית עושר מעניק סעד ששוויו מאה. האם לא נכון יהיה כי נעמיד את נושא הסעד ולו כאחד השיקולים לבחינה אם אותו חוק "אחר" - חוק החוזים בדוגמה שהבאנו - יש בו "הוראות מיוחדות לענין הנדון", דהיינו, כי כוונת החוק ה"אחר" היא שהנפגע יזכה בעשרים ורק בעשרים? דומני שזו היא אמנם הדרך, וכי כך ראוי לנו שנעשה. ואם זו הדרך, אך פשוט הוא כי לשם פירושה ה"עמוק" של הוראת סעיף 6, נחקור בתחום התפרשותו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר אף-הוא. שכן אם נפתח ונסיים את הדיון בהוראת סעיף 6, אפשר יתעלם מאיתנו לחלוטין נושא ההבדלים בין הסעדים שמעניק חוק עשיית עושר, מזה, והחוק ה"אחר", מזה. 27. כשאני לעצמי, דומני כי אין צורך שנקבע מראש דרך אחת ויחידה שתצלח בכל שטחי החפיפה בין תחום עשיית עושר לבין תחומים אחרים במשפט. לעתים נפתח בהוראת סעיף 6 ולעתים נפתח בהוראת סעיף 1, ולא נדע דרך אחת מראש. לעתים יהא כך. לעתים יהא אחרת. לעתים יהא עלינו לצלול לקרקעיתה של הוראת סעיף 1 ולעתים נוכל לספק עצמנו בטבילה קלה. עיקר הוא, שחייבים אנו להיות נכונים תמיד למצות את הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר - לדעת אם עשויה לצמוח לו לנפגע עילה בעשיית עושר - ולא נוכל לספק עצמנו אך בפיתוחה של הוראת סעיף 6 בלא שנדע מה מורה אותנו - בנסיבות הנתונות - הוראת סעיף 1. אם, למשל, אותו "אחר" הינו חוק מפורט ומדוקדק - שדה שנחרשה לאורכה לרוחבה ולעומקה - קרוב להניח כי לא נידרש לפיתוח מעמיק של הוראת סעיף 1 לחוק. כך יהיה, למשל, ביחס העקרוני בין דיני חוזים לבין דיני עשיית עושר. ואולם בכל מקרה יהא עלינו להיות נכונים למצות את הוראת סעיף 1 לעומקה. 28. אין אנו רשאים, איפוא, לשבת על-כס ולהכריע בשאלת קיומה או אי-קיומה של עילה בעשיית עושר אלא אם התמונה בשלמותה תיפרש לפנינו. וזו חייבת שתהא דרכנו (למיצער, באורח תיאורטי): בראש ובראשונה ניטול את היסודות היוצרים עילה בעשיית עושר (קבלת טובת הנאה, על-חשבון הזולת, שלא-כדין) ונפתח אותם פיתוח חופשי­ לעצמָם, תוך ניתוח האינטרסים הלבר-משפטיים המושכים לעברים (למשל: תחרות חופשית ופיתוח השוק כנגד דרכי התנהגות נאותות). בפיתוח זה נסלול את דרכנו בהתחשב באינטרסים (היוליים), בהלכות ובזכויות שנקבעו בגידרי עיגול עשיית עושר. עד כאן הכל אתי שפיר, אלא שבמקום זה נדחקת ומציבה עצמה לפנינו שאלה: ומה באשר ל"עיגולים" אחרים במשפט? בפיתוחו של עיגול עשיית עושר - הניתן דעתנו לעיגולים אחרים במשפט אף-הם, או שמא נאטום אוזנינו משמוע קולות הבאים אלינו מעיגולים אחרים והמורים אותנו - או מייעצים לנו - לנהוג בדרך מסויימת? התשובה לשאלה היא זו: בשלב ראשון זה שאנו מצויים בו, נבחין בין שני סוגי יסודות-יוצרים בעיגול עשיית עושר. יסודות-יוצרים שבעיקרם ייחדו עצמם לדיני עשיית עושר, נפרש ונפתח אותם אך-ורק מתוך דיני עשיית עושר. כך הוא, למשל, יסוד טובת ההנאה שבאה על הנתבע וכך הוא יסוד הקשר הסיבתי בין אותה טובת הנאה לבין התובע (הטוען כי אותה טובת הנאה היא "שלו"). אחר יהא דינם של יסודות-יוצרים אשר בגופם מפנים - במפורש או מכללא - אל עיגולים אחרים. כך הוא, למשל, יסוד ה"שלא-כדין" בעילה שבעשיית עושר. יסוד-יוצר זה קושר עצמו גם לעיגולים אחרים, ועל-כן לא נוכל לרדת לחיקרו עד אם נבוא אל אותם עיגולים ונלמד אותם מקרוב. בשלב חשיבה זה טרם היגענו לעיגולים אחרים, ועל-כן לא נוכל לפתחו כיאות. נפתח איפוא יסוד-יוצר זה אך באורח חלקי בלבד, ונותיר את המשך הטיפול בו לשלב החשיבה הבא. כך נעשה בעשיית עושר וכך נעשה בעיגולים אחרים, בכל אחד מהם לעצמו: נפתח אותם פיתוח חופשי ונכריע בתוכם של העיגולים בין האינטרסים המושכים לצדדים. כל עיגול ועיגול, באמצעו, יימצא לו מרכז כבידה משלו, והוא היסוד או היסודות היוצרים אותו ענף משפט (או אותו חוק, או אותו כלל). כך, למשל, מרכז הכבידה של עשיית עושר ניבנה על העיקרון כי הזוכה בטובת הנאה על חשבון חברו שלא-כדין חייב להשיב את טובת ההנאה לבעליה; במרכז הכבידה של משפט החוזים יימצא עקרון האוטונומיה של הרצון או העיקרון כי "הסכמים יש לכבד", וכך הלאה. תוכנו של כל אחד מן העיגולים אמור למצות את הגיונו של מרכז הכבידה, וכל כלל-משפט שבעיגולים אמור להימשך, על-פי תוכנו, אל מרכז הכבידה שלו. ככל שכלל פלוני בעיגול מקומו מתקרב לפריפריה של העיגול, כן עשוי הוא להיות מושפע, כמובן, ממרכזי כבידה של עיגולים אחרים, והדבר יקשה עלינו בשלב החשיבה הבא. נמשיך את משל בניינה של עיר והצבת חומות סביב לה, וכך נאמר: עד שבאים אנו לבנות בית שומה עלינו לתכנן אותו תחילה תיכנון ראשוני, והיא הוראת סעיף 1 לחוק. הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובעת אימתי ובאלו נסיבות עשויה לצמוח לו לאדם זכות בעשיית עושר, ועל-כן שומה עלינו לקבוע אם - ואם לאו - נתקיימו בעניין שלפנינו נסיבות המצמיחות - ולו לכאורה - עילה בעשיית עושר. שלב חיוני בחשיבה הוא, איפוא, פיתוחה החופשי של העילה בעשיית עושר ככל שסעיף 1 לחוק מורה אותנו. בלשון בני-אדם: האם (לדעתנו) בנסיבות העניין שלפנינו עשה ראובן עושר שלא-כדין על חשבונו של שמעון? (וכמובן שההכרעה בשאלה זו תזין עצמה גם בהלכה הפסוקה). לסופם של שקלא וטריא נדע אם אין בכוחנו כלל לבנות בית בנסיבות שלפנינו, או שמא ניתן לשרטט קווי מיתאר של בית שניתן לבנותו. לא יהיה זה ראוי איפוא כי נכריע אם בנסיבות הניגלות לפנינו יש "בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון", אלא אם נדע שני אלה: אחד, מה עשוי לומר לנו חוק עשיית עושר - לעצמו - בנסיבות העניין, ושנית, מה עשוי לומר לנו החוק ה"אחר" באותן נסיבות. רק העמדת שני הפתרונות זה-אל-מול-זה תאפשר לנו למצות את כוונתה ותכליתה של שיטת המשפט. כך נבנה את שני העיגולים, שאנו נדרשים להם, כל אחד מהם לעצמו, תוך מיצוי המיטען הגנטי שבכל אחד משני ענפי המשפט. 29. השלב הבא יהיה זה, שנניח עיגול על עיגול ונקרב מבטנו אל אזור החפיפה של שני העיגולים (למשל: דיני עשיית עושר ומשפט החוזים). עתה היא שעת הברירה והמיון, והיא הכרעתו של בית-המשפט בין האינטרסים הלוחמים ביניהם-לבין-עצמם. בשלב זה יהיה עלינו להכריע בין האינטרסים - למשל: בין אינטרסים בעלי עוצמה רבה לבין אינטרסים בעלי עוצמה פחותה - ובתהליך ההכרעה נבחן הוראותיהם של חוקים ומדיניות הנושבת בין כלליהם של חוקים. וכדי שלא נקדים את המאוחר נעצור עתה בדרכנו. ענייננו עתה הוא בפירושו של סעיף 6 לחוק עשיית עושר, ולעניין זה אמרנו את שהיה לנו לומר. אשר לאירועים שיהיו בביקעת המריבה - באותו אזור חפיפה של שני העיגולים - נדון בו במקומו, ומקומו הוא אחר. 30. כללם של דברים: בבואנו להכריע בשאלה אם יש או אם אין "בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון", שומה עלינו - על דרך העיקרון - לבדוק ולבחון שלוש אלו: אחת, נסיבות הענין הספציפי שלפנינו; שתיים, פיתרונו של החוק ה"אחר" לאותן נסיבות; ושלוש, פיתרונו של חוק עשיית עושר - כשהוא לעצמו - לאותן נסיבות. רק לאחר בחינה זו נהיה רשאים לפַנות עצמנו להכרעה בשאלה אם יחול החוק ה"אחר"; אם יחול חוק עשיית עושר; או אם יחול אחד מן השניים לפי בחירתו של הנפגע. עניין עניין ובחינתו שלו; בחינה בחינה ופתרונה שלה. ההכרעה לא תיפול בנושא מופשט ובמעבדה; ההכרעה תיפול בנושא קונקרטי וספציפי, ובשדה: "לענין הנדון". לא נלך שבי אחרי קלסיפיקציות וסיווגי-דין באשר הם. זו הפחת הטמונה לרגלי איש-המשפט ונישמר מפניה. ראו והשוו: רע"א 7112/93 צודלר בתיה ו18- אח' נ' יוסף שרה ואח', פ"ד מח(5) 550, 562; מ' חשין, מיטלטלין בדין הנזיקין, (ירושלים, תשל"א), 40 ה"ש 13 ו161- ה"ש 2 (להלן נכנה ספר זה: חשין, מיטלטלין). לא "משפט החוזים" ישמש לפנינו ולא כל ענף-משפט אחר. נדון עניין עניין לעצמו, נהפכנו על צידו האחד ועל צידו האחר, נטלטל אותו אנה ואנה, ורק לאחר שנדע אותו לפני-ולפנים נתייצב על רגלינו ונכריע. במקרה אחד יקנה שמעון זכות בעשיית עושר ובמקרה אחר לא יקנה. בין כך ובין אחרת, הוראת סעיף 6 - כשהיא-לעצמה - לא תעמוד למיכשול על דרכנו. גם אם חוק "אחר" אינו מקנה זכות, יכול שמעון שיקנה זכות מכוחו של חוק עשיית עושר, והוראת סעיף 6 לא תחסום את דרכו. יתר-על-כן: גם במקום שחוק "אחר" מקנה זכות, אין בהוראת סעיף 6 לחוק עשיית עושר - באשר היא - כדי לשלול הקניית זכות מכוח חוק עשיית עושר אף-הוא, בין כזכות לעצמה בין כזכות נוספת ועודפת. ובבדיקת השאלה אם הנפגע זכאי מכוח עשיית עושר - בין אם זכאי הוא מכוחו של חוק "אחר"; בין אם אין הוא זכאי מכוח חוק "אחר"; בין אם זכותו מכוח חוק "אחר" הינה זכות הפחותה בערכה - יהא עלינו להעמיק בטיב הזכויות, בתכלית החוק ובגורמים הלבר-משפטיים שעשו את הזכויות למיניהן. בכל שאלות אלו נוסיף ונדון להלן. 31. והערה לסיום. הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר, שתי דרכי פרשנות לה: זו המרחיבה - והיא דרכם של ה"סטטוטיסטים", וזו המצרה - והיא דרכם של אנשי המשפט המקובל נוסח-ישראל (ולמותר לומר כי גם מרחיבים גם מצרים יטענו, ובלהט - כל אחד מהם על-צידו - כי אין הם מרחיבים ואין הם מצרים אלא עובדים הם את המחוקק, את הצדק ואת היעילות). ואולם גם מרחיבים גם מצרים עניינם אין הוא בהוראת סעיף 6(א) באשר היא, אלא במסקנה הנדרשת מדרך הפירוש - המרחיבה או המצרה - לעניין תחום פרישתם של דיני עשיית עושר בצד ענפי משפט אחרים. שהמרחיבים את תחום פרישתו של סעיף 6(א) מכוונים - לאמיתם של דברים - להצרת תחולתם של דיני עשיית עושר, בעוד אשר המצרים את תחום חלותה של הוראת סעיף 6(א) מכוונים - לאמיתם של דברים - להרחבת תחום חלותם של דיני עשיית עושר. אשר לנו: אנו סיפחנו עצמנו למחנה המצרים-המרחיבים: המצרים את תחום חלותה של הוראת סעיף 6(א), והמרחיבים בה-בעת את תחום חלותם הפוטנציאלי של דיני עשיית עושר. בנוסף לכל שאר טובות הנגזרות (לדעתנו) מדרך פירוש זו שאימצנו לנו, נוסיף ונאמר זאת: הרחבת תחום חלותו של סעיף 6(א) - בייחוד ב"גירסה הענפית", זו הגירסה הסוברת כי "ענף משפט" דוחה בעצם קיומו את דיני עשיית עושר - מצרה עד-למאוד את יכולת התפתחותם של דיני עשיית עושר, ועלולה היא אף להצמית כל אפשרות להתפתחותם. נגולל אבן על פי הבאר ולא עוד נטעם ממימיה זכים וצוננים. מנגד, הצרת תחום חלותו של סעיף 6(א) תגביר מאליה את יכולת התפתחותם של דיני עשיית עושר, להיותם בעלי-כושר לפתור בעיות וקשיים שדינים אחרים קצרה ידם מהושיע. ודוק: אין אנו מדברים אלא על יכולת התפתחותם של דיני עשיית עושר, דהיינו: על התפתחותם-בכוח ולא בהכרח על התפתחותם-בפועל. כשאני לעצמי, אבכר כי יינתן כלי ראוי בידי לברירת-הדין ולמיון-הדין - ולכשארצה אשנה; אעשה בכלי כחוכמתי ולא אהיה ככלי ריק. יתר-על-כן: המיסגרות המשפטיות של ענפי משפט אחרים - כדיני חוזים וכדיני הקניין הרוחני הסטטוטוריים - הינן נוקשות יחסית לדיני עשיית עושר. אכן, דיני עשיית עושר גם בהם ידענו ראשי-עילות ותיקים ומוכרים מקדמת דנא, ובהיותם מה שהם נתונים הם ממילא במיסגרות ידועות וקשיחות (יחסית). ואולם בצידם של ראשי-עילות אלה נמשלים הם דיני עשיית עושר למעין חומר נוזלי וגמיש העשוי להקשיח. חומר נוזלי וגמיש זה עשוי להיכנס אל בין הסדקים של הסדרים אחרים, ובהיעדרו של הסדר שלילי מובהק יוכלו למלא פרצות ולסתום סדקים. דומני כי שיטת המשפט אסור לה שתוותר על כלי יעיל זה לעשיית צדק ומשפט. ראוי כי תינתן להם לדיני עשיית עושר היכולת לשלוח נציגים ושגרירי-רצון-טוב אל כל פינות המשפט, להשליט צדק ומשפט בין אנשים-ניצים. עומדים אנו בצומת דרכים ושומה עלינו להחליט: האם נלך בדרך-המשך - זהיר-זהיר, אט-אט - אך נלך, או שמא נעצור ולא עוד נלך. כשאני לעצמי, מעדיף אני כי נלך. ההליכה בדרך עשויה לשמש מקור לקורקטיבה - זעיר-שם זעיר-שם - ומדוע נוותר על יכולת זו הניתנת לנו? אני מסכים עם פרידמן (יסודות, 45; דיני עשיית עושר, 41-40) כי סעדים שבחוקים "אחרים" יש לראותם - למיצער, לכאורה - כסעדי-מינימום שאין בעצם קיומם כדי לשלול סעד בעשיית עושר (ראו עוד: פרשת אדרס, 240, 263; ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 315; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן-יוסף, פ"ד מז(1) 540, 556). ואולם שומה עלינו לבדוק כל נושא לגופו, ורק כך נדע אם בסעדי-מינימום או בסעדים יחודיים ענייננו. זו דרכי בפירוש: דרך הפירוש המצרה לסעיף 6(א) והמרחיבה - בכוח - לדיני עשיית עושר. להשלמת הדברים נזכיר, כי הוראה מעין הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר תימצא לנו גם בדברי-חוק אחרים הצומחים באותה שדה. כך היא, למשל, הוראת סעיף 61(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-, שלפיה "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". הוא הדין בהוראת סעיף 22(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1971-. בהתכנס הוראות אלו אל ביקעה אחת בצוותא-חדא עם הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר, ניאלץ להסיק כי מנטרלות הן זו-את-זו. יכה יוסֵי את יוסֵי, ואנו נצא לדרך בלא שחטוטרת סעיף 6(א) תכביד על גבנו. 32. ומילה אחרונה: הארכנו לדבר בהוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר - יימצאו אומרים הארכנו-ביתר - הפכנו בה והפכנו בה ובחנו אותה מכל צדדיה. לזכותנו נוכל לומר זאת: יותר משביקשנו לדבר בסעיף 6(א) עצמו, אמרנו לעשות בו שימוש כביתד לתלות עליה סוגיית-משפט חשובה. שלא על עצמו יצא סעיף 6(א) ללמד, אלא על סוגיית היחסים בין דיני עשיית עושר לבין ענפי משפט אחרים. סוגיה זו לא בדינו אותה מליבנו, והבעייתיות שהיא מעוררת ימיה כימי המשפט. לא היינו נמלטים מאותה בעייתיות גם לולא נחקקה הוראת סעיף 6(א), ולא נימלט ממנה גם לאחר שתבוטל (אם תבוטל). אכן, מעיקרה אמורה היא הוראת סעיף 6(א) לשקף קונספציה על דבר היחס בין חוק עשיית עושר לבין דברי-חוק אחרים. תיראה איפוא הוראה זו בעינינו כמשל וכתחנת מוצא לדיון בסוגיה. מאותם טעמים עצמם, לא יהא זה ראוי, לדעתנו, אם ניתפש למילה זו או אחרת בגוף ההוראה או אם ננסה לדרוש אותה כמין חומר. ראוי לנו כי נשקיף על הוראת-חוק זו ממרחק-מה, ונעשה לפירושה על רקע הבעייתיות הכללית שהרתה וילדה אותה. זו היא הדרך, לדעתנו, ובה הלכנו ונלך. לשאלת היחסים ההדדיים בין ענף עשיית עושר לבין ענפי-משפט אחרים; הערת אזהרה 33. ראינו כי הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר אינה מעניקה לנו פתרון מן-המוכן לשאלת היחס בין חוק עשיית עושר לבין חוקים אחרים וענפי-משפט אחרים. הוטל עלינו, איפוא, להיכבד ולטפל במערכת העובדות הנידונה בבית-המשפט לפרטיה, ורק כך יעלה בידנו ללמוד ולידע כיצד נכריע את הדין. ואולם מה אמות-מידה תדרכנה אותנו בדרכנו? כיצד נגשש דרכנו ורגלנו לא תיגוף? המשימה המוטלת עלינו עתה היא לשרטט את שני העיגולים שלעניין - עיגול עשיית עושר ועיגול החופף אותו בחלקו, כעיגול החוזים או עיגול המידגמים - לאתר מרחוק ומגבוה את אזור החפיפה בין שני העיגולים, ולאחר מכן לנחות באותו אזור ולהשליט בו סדר ומישטר ראויים. ועד שנבוא לשרטט את עיגול עשיית עושר ביקשנו להקדים הערת אזהרה באשר לקביעת גבולותיו ותוכנו. 34. בפרשת ­מלון צוקים רשמנו הערת אזהרה בנושא פיתוחו של ענף עשיית עושר ובהצבת גבולותיו של חוק עשיית עושר (שם, 72-71). דיני עשיית עושר, אמרנו, לחמו שנים רבות להכרה בהם כענף-משפט העומד לעצמו, בצד דיני חוזים ודיני נזיקין. מלחמה זו נסתיימה, ודיני עשיית עושר זכו להכרה כקורפוס דין העומד על רגליו-שלו. ועל-כך הוספתי: "ואולם עתה, משהושג הניצחון, ניזהר ונישמר שמא תנוע המטוטלת בכוח האנרציה אל מעבר לגבולה הראוי, שלא יכבשו דיני עשיית עושר טריטוריות הקנויות זה מכבר לענפי משפט אחרים" (שם, 71). נצרף תוספת לתוספת, ונאמר: ניזהר ונישמר לא אך מפלישה אל שדות שקנו אחרים, אלא גם מכיבוש שדות שראוי להם כי יישארו כשהיו, בבחינת רשות הרבים שהכל רשאים לנוע בה. וזה פשר הדברים. דיני עשיית עושר מציגים לפנינו תופעת-משפט מיוחדת, הגם שאין היא תופעה ייחודית. כך, למשל, שונים הם דיני עשיית עושר - במהותם - ממשפט החוזים. מרכז הכבידה של משפט החוזים הוא החוזה, פרי יצירתם המשותפת של בעלי-החוזה. במרכז עיגול-החוזים ניצב הקונספט הרציונאלי של החוזה (אם תרצה: הכלל של pacta sunt servanda), ועיגול-החוזים אמור לקבוע הסדרי-משפט אלה ואחרים, בין הסדרים חיוביים בין הסדרים שליליים, על דרך מיצוי הגיונו וטעמו של מרכז הכבידה. בשטח העיגול-החוזי - ובפריפריה על-גבי המעגל - נדבר אמנם גם בכללים ובמושגים שאינם החוזה גופו. למשל: משא-ומתן בתום-לב לקראת כריתתו של חוזה. ואולם כל אלה אינם אלא בבחינת מלווי-מלך, אנשי-חצר, והעיקר הוא קונספט החוזה (או ה"אין-חוזה") בפרישתו הרציונאלית. ו"חוזה" ידענו מהו (כך לפחות נניח). 35. שונים במהותם הם דיני עשיית עושר. שלא כ"חוזה" - אשר גבולותיו ידועים לנו, פחות-או-יותר - במרכז העיגול המייחד עצמו לעשיית עושר ניצבת קונספציה המורכבת מעקרונות כלליים והיוליים, עקרונות שבעיקרם מזינים הם את כל שיטת המשפט כולה. שהרי המושג "עשיית עושר ולא במשפט" הינו לא אך ענף-משפט לעצמו אלא אף "שיקול לבר-משפטי המזין והמפרנס עילות שונות וענפים שונים במשפט, והוא בצד שיקולים לבר-משפטיים אחרים ..." (פרשת מלון צוקים, 72). ואמנם, שעה שהנביא ירמיהו קרא במר-ליבו נגד "העושה עושר ולא במשפט" (ירמיהו י"ז י"א), ספק אם נתכוון רק למי שעילה בדיני עשיית עושר קמה לחובתו. נדע מכאן, כי גבולותיו של עיגול עשיית עושר הינם גבולות "ניידים" - שלא לומר גבולות "פרוצים" - ונאתר אותם בעיקר בעזרתו של לפיד-הצדק. פרופסור אנגלרד מדבר על "האופי הצורני גרידא של עקרון עשיית העושר: נוסחתו נעדרת תוכן, ועל בית-המשפט למלאה במהות באמצעות שיקולים מיוחדים התואמים את הנסיבות הקונקרטיות. נמצא, כי לא העיקרון המופשט קובע את הפתרון המהותי, אלא הלה עולה מן הסיטואציה הייחודית" (אנגלרד, כנפי הנשר, 49; ראו עוד: חנוך דגן, "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית", עיוני משפט כ (1997) 601, 619 ואילך). דומני כי תיאור זה הינו קיצוני יתר-על-המידה. לדעתנו, לא יהא זה הולם לצייר את ענף עשיית עושר כבעל "אופי צורני גרידא" וכענף-משפט ש"נוסחתו נעדרת תוכן". נודה עם-זאת - כיצד נוכל שלא להודות - כי מרכז הגרוויטציה של עיגול-עשיית עושר עיקרו בקונספטים כלליים של צדק, בלא נקודת-אחיזה ברורה ובלא גבולות הניתנים לזיהוי בבירור. אכן, ידו של בית-המשפט רב לו בהקמתם של גבולות ענף עשיית עושר וביצירת תוכנה של הממלכה. למותר לומר כי בית-המשפט אינו חופשי לגמרי בהחלטותיו, ואולם בה-בעת ניתן לאפיינו בנקל כמחוקק-מישנה על-פי המחוקק, ליצירה ולעיצוב זכויות וחובות בעשיית עושר. ראו עוד והשוו: A.V. Levontin, “Debt and Contract in the Common Law", 1 Isr. L. Rev. (1966) 60. עשיית עושר בימינו ובמקומנו נדמית היא לתביעת ה-Debt בתקופתו הפורמטיבית של המשפט המקובל האנגלי, שעה שבתי-המשפט יצרו זכויות חדשות-לבקרים אך במיסגרתו של הסעד בלבד (דרך אגב: מעניין לציין כי כותרת-השוליים לסעיף 1 לחוק עשיית עושר היא "חובת ההשבה"; אין החוק מדבר על הזכות, על המהות, אלא על הסעד - בנה של הזכות - כמו הסעד עיקר ולא הזכות עיקר). אמנם כן הוא: כוחו של בית-המשפט בתחומי היצירה שבעיגול עשיית עושר מוגבל כיום משהיה בעבר. החלל סביב למרכז הגרוויטציה של ענף עשיית עושר מלא כיום זכויות מסוגים שונים - זכויות המשייכות עצמן לענפי-משפט אחרים, לחוקים אחרים ולהלכות משטחים אחרים - וממילא אין בכוחנו ליצור זכויות כרצוננו, שמא תתנגש זכות שניצור בזכות קיימת אחרת. זו, אמנם, תכליתה של הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר, היא והאיסור שבה, לאמור: על מסלולה של זכות קיימת - קרי: "הוראות מיוחדות לעניין הנדון" בחוק קיים - לא תבוא זכות ממשפחת עשיית עושר. יחד-עם-זאת, ביודענו כי את מסלולה של הזכות הקיימת קובע, אמנם, החוק, אך פירושו של החוק לבתי-המשפט ניתן הוא, נוסיף ונדע מה רחב הוא שיקול דעתו של בית-המשפט. אכן, קונספט עשיית עושר בפיתוחו החופשי הינו רחב-מכל-רחב, ומכאן זהירות-היתר שאנו נקראים לה ביצירת זכויות חדשות. דווקא אותה עמימות מפתה האופפת אותנו בהיכנסנו אל ממלכת עשיית עושר; דווקא אותם גבולות-לא-גבולות הסוגרים-לא-סוגרים על הממלכה; דווקא אותו שיקול-דעת רחב הניתן לבית-משפט להורות חקיקת-מישנה על-פי המחוקק; דווקא אותו מעיין הנובע העלול לסחוף שדות אחרים; דווקא כל אלה מחייבים אותנו לעמוד על המישמר ולהזהיר עצמנו שמא נחליק ונעבור אל-מעבר לגבולות הראויים של עשיית עושר. 36. דומים הם דיני עשיית עושר לעוולת הרשלנות במשפט הנזיקין. וכדי כך דומים הם השניים, עד כי אותה ביקורת הנשמעת מפי ה"סטטוטיסטים" וחבריהם על דיני עשיית עושר במתכונתם הרחבה, אותה ביקורת עצמה ניתן להסב על עוולת הרשלנות אף-היא. יחד-עם-זאת, כולנו ידענו כי עוולת הרשלנות - הבונה עצמה אך על קנה-מידה מהותי כללי ביותר - היא העושה את משפט הנזיקין כיום, והעוולות הפרטיקולריות שבפקודת הנזיקין - ולבר-פקודת הנזיקין - אין בהן, על דרך העיקרון, כדי לגרוע מתחום התפרשותה של עוולת הרשלנות. להיבט זה של דין הנזיקין, ראו: אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין, 99 ואילך; נילי כהן, דיני הנזיקין - גרם הפרת חוזה (תשמ"ו), 88-87. ענף עשיית עושר נמצא איפוא בחברה מכובדת; ובכבודה יתכבד. הבו נרחיב מעט בעוולת הרשלנות ובקירבתה המושגית לדיני עשיית עושר. בימים רחוקים דיברנו בעוולת הרשלנות, איפיינו אותה כ"עוולת מסגרת", והוספנו כי עיקר בה הוא "בתפישה המשפטית של היקף האחריות בנזיקין" (אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין, 86). עוד אמרנו (שם, שם), כי לעניינה של עוולת הרשלנות - כעוולת-מסגרת - "השאיר המחוקק את עיקר המלאכה בידי בתי-המשפט, לעשות צדק על-פי ההנחיות הכלליות שהורה אותם". ועוד אמרנו (שם, שם), כי "ליבה של הבעייתיות: מהו גדר התחולה הלגיטימית של עוולות המסגרת; אלה אירועים מכסות הן, ומכאן: אלו זכויות מעניקה הפקודה? (קרי: פקודת הנזיקין)". בצד תפישה כוללת זו מקובל לאפיין את עוולת הרשלנות כעוולה בת שלושה יסודות אלה, ובסדר זה: קיומה של חובת זהירות; הפרתה של אותה חובה; גרימתו של נזק עקב אותה הפרה. ואולם לאמיתם של דברים הסדר הוא הפוך: תחילת הדברים היא דווקא בנזק שנושא בו הניזוק. משהוכח נזק, השאלה הבאה היא: האם ראוי הוא כי נטיל חבות בגין אותו נזק על הזולת? (ובתוככי שאלה זו נחבאת גם שאלת בחינתו של קשר סיבתי משפטי - קרי: קשר סיבתי ראוי - בין מעשהו או מחדלו של פלוני לבין הנזק שאירע). על דרך העיקרון, הטלת חבות אמורה להשעין עצמה על קיומה של חובה משפטית קודמת - חובה אפריורית - ועל הפרתה של אותה חובה. ואולם כולנו ידענו כי החובה המשפטית מציגה עצמה, אמנם, להיותה חובה אפריורית, אך לאמיתם של דברים אין היא - למיצער, בחלק ניכר של המקרים - אלא חובה-שלאחר-מעשה, חובה אפוסטריורית. ומקורה של החובה בנורמה שיוצר בית-המשפט בעצם פסיקת הדין. כך דין בעוולת הרשלנות, ובשינויים המחוייבים מן העניין כך הוא בעילה שבעשיית עושר. עילה שבעשיית עושר שלושה יסודות בה: פלוני קיבל טובת הנאה (התעשר); על חשבון זולתו; שלא-כדין. נתקיימו שלושה היסודות, חייב פלוני להשיב לזולתו את הזכיה או את שוויה. תחילת הדברים היא בטובת הנאה שפלוני זכה בה, ומשהוכח קשר סיבתי (משפטי) בין אותה טובת הנאה לבין הזולת, השאלה היא אם ראוי להורות על השבתה של אותה טובת הנאה (או שווייה) לזולת. אכן, חובת ההשבה בעשיית עושר - שלא כחובה בעוולת הרשלנות - אינה מתיימרת להיותה חובה אפריורית (אדם אינו חב חובה שלא לקבל מן הזולת ממון מחמת טעות שבעובדה). אך ממש כבעוולת הרשלנות כן בעילה שבעשיית עושר, עיקרו של דיון נסוב על מושג ה"ראוי": בעוולת הרשלנות - האם ראוי הוא להטיל חובת פיצוי על הנתבע, ובעילת עשיית עושר - האם ראוי הוא להטיל חובת השבה על הנתבע. להשלמה נצרף לחבורה את משפט החוזים, תוך שנבדיל ונבחין אותו ממשפט הנזיקין ומדין עשיית עושר; שבעוד אשר בנזיקין ובעשיית עושר בית-המשפט הוא הקובע - על-פי המחוקק - את הזכות ואת החובה, הנה במשפט החוזים בעלי-החוזה הם הקובעים את הזכות ואת החובה, ובית-המשפט אינו אמור אלא ליתן תוקף ופועל-משפטי לאשר עשו והסכימו ביניהם בעלי-החוזה, ביניהם לבין עצמם. 37. דיני עשיית עושר דומים הם איפוא לעוולת הרשלנות. דומים הם, ובה-בעת אין הם דומים. דיברנו עד כאן בצד העקרוני השווה בין השניים. נדבר עתה מעט גם בשוני שביניהם. עוולת הרשלנות ניכרת (בין השאר) בשני מאפיינים אלה: ראשית לכל, העוולה משקפת את צידם הפתולוגי של החיים. נבנית היא על שינוי לרעה נראה-לעין בסטטוס-קוו-אנטה. שנית, עוולת הרשלנות היא-היא עיקרו של משפט הנזיקין, והדרך סלולה לפני בתי-המשפט - על-פי המחוקק - לקבוע ולייצר חובות על דרך העמדתן של אמות-מידה ראויות לחיים-יחדיו בחברה. בשני מאפיינים אלה שונה הוא דין עשיית עושר מעוולת הרשלנות. ראשית לכל, בעשיית עושר אין (בהכרח) כל מאפיין פתולוגי נראה לעין המזעיק אותנו - ולו לכאורה - לעזרה לצד הנפגע. על עוולת הרשלנות נאמר, כי אין זה מדרכם של אנשים להזיק איש לרעהו, ובהזיק איש לזולתו עולה כמו-מאליו היסוד הפתולוגי הקורא לעזרה. שונה עניינה של העילה בעשיית עושר. לא נֹאמר, למשל, כי אין זה מדרכם של אנשים לקבל תשלום בטעות שבעובדה. ראשיתה של העילה היא לאחר קבלתה של טובת הנאה, ויסוד זה אין בו דבר מן הפתולוגי. נהפוך הוא: טבע האדם הוא - משחר ימיו - כי יבקש לזכות בטובת הנאה, ובהַעֲלות הצורך לכך יתן תמורה עבור אותה טובת הנאה שיבקש. מטעם זה הביא קין מפרי האדמה מנחה לה' והבל הביא גם הוא מבכורות צאנו ומחלביהן. עד כאן, לעניין הפתולוגיה. ואשר ליסוד השני - ההיתר על-פי המחוקק לייצר עילות - גם בכך נשתנו דיני עשיית עושר מעוולת הרשלנות. בשדה הנזיקין של ימינו, במרכזה, צומח עץ עוולת-הרשלנות - עץ שגיזעו עבה, נופו רחב ופארותיו מרובות - ובצידיו, על פני השדה, שרועים ראשי-העוולה האחרים והם שיחים שיפלי-צמרת. להבדילה משדה הנזיקין, השדה בה גדַל - ובה גדֵל - עץ עשיית עושר, צומחים בה עצים עבותים וותיקים - בראשם חוקי החוזים למיניהם - ועץ עשיית עושר חייב למצוא את מקומו הראוי ביניהם. סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ייעודו הוא להעמידנו על המישמר, שמא יגזול עץ עשיית עושר מרחב מחיה של עצים אחרים: שמא יצמיתו שורשיו שורשיהם של עצים אחרים, שמא יצל נופו על עצים אחרים ויסתירם מעין-השמש. 38. לא אמרנו כל דברים שאמרנו אלא כדי שנרשום הערת-אזהרה לפנינו - ובאותיות זוהרות - שמא נעשה ועילת עשיית עושר תצמח פרע. אכן, על-פי המחוקק רשאים וזכאים אנו - יתירה מזאת: לדעתי, חייבים אנו - לפתח פיתוח חופשי את העקרון הקבוע בסעיף 1 לחוק, תוך שילובו בעקרונות אחרים ששיטת המשפט נבנית עליהם (למשל: עקרון התחרות החופשית). עברנו את תקופת הינקות של סימן 46 לדבר המלך במועצתו, ודיני עשיית עושר אינם עוד בינינו על דרך השלמתה של לקונה וכדינים טפלים למשפט החוזים. דיני עשיית עושר עומדים ברשות עצמם, ממש כמשפט החוזים וכמשפט הנזיקין, ועל דרך זה נשרטט את עיגול עשיית עושר. בה-בעת, ודווקא בשל אותו היתר רחב-מכל-רחב הניתן לנו ליצור דין של עשיית עושר, שומה עלינו להזהיר עצמנו שמא נמעד וניכשל. מחובתנו להשתדל ולעמוד על עיקרי מדיניות הניבטים אלינו מבעד להוראותיהם של חוקים שגם עניינם-שלהם - ממש כחוק עשיית עושר - בתחום "טובת ההנאה". רק לאחר בדיקה מדוקדקת זו נחכים ונדע אם נוליך - ובאיזו דרך נוליך - את הסוסים המושכים את כרכרת עשיית עושר. לשאלת היחסים ההדדיים בין ענף עשיית עושר לבין ענפי-משפט אחרים - התנגשויות אפשריות 39. לאחר סטיה קצרה שעשינו, ולאחר שרשמנו לפנינו אזהרה שרשמנו, נחזור אל דרך המלך, אל עיגול עשיית עושר ואל עיגולים אחרים סמוכים לו. מצויים אנו עתה באזור החפיפה של עיגול עשיית עושר ושל עיגול אחר המאוכלס בידי נורמה או בידי קובץ נורמות אחרות בשיטת המשפט. המאכלס יכול שיהיה "ענף" מענפי המשפט המוכרים (חוזים, נזיקין); יכול שיהיה אחד מחוקי הקניין הרוחני (פטנטים, מידגמים, סימני מסחר וכיוצא באלה); ויכול שיהיה כל חוק אחר או זכות משפטית מכל מקור שהוא. דיני עשיית עושר (בפיתוחם החופשי) מחילים על מערכת עובדות הניתנת לנו נורמות-משפט מסויימות - נורמות המעניקות, או שאינן מעניקות, זכות וסעד בצידה - ובה-בעת מחיל העיגול האחר (בפיתוח חופשי) על אותה מערכת עובדות נורמות-משפט אחרות, המעניקות - או שאינן מעניקות - זכות וסעד בצידה. בזהות בין הזכויות - או בין היעדר הזכויות - שמשני העיגולים, לא תתעוררנה אלא שאלות-מישנה (כגון הכלל שאדם לא יזכה בפיצויי-כפל). ואולם מה יהא דין בהיעדר זהות בין הפיתרונות המוצעים בשני העיגולים? כולנו נסכים כי שיטת המשפט חייבת לקבוע כללי התנהגות ותיאום. מה עקרונות ידריכו אותנו בדרכנו? בדיקת הסוגיה מקרוב תגלה לנו כי יכולות שתיווצרנה התנגשויות מהתנגשויות שונות בין הנורמות שמשני העיגולים. כך, למשל, אפשר ששני העיגולים יצמיחו שתי זכויות שונות זו מזו, זכויות ובצידן שני סעדים שונים זה מזה; אפשר שעיגול אחד יקנה זכות ועיגול שני לא יקנה זכות; אפשר שעיגול אחד יקנה זכות ואילו עיגול שני, על-פי עצם תכליתו, ישלול קיומה של זכות, בין במפורש בין מכללא; אפשר שעיגול אחד יקנה זכות אך בנסיבותיו של עניין פלוני תהא זו זכות עֲקָרָה שלא תלד סעד, בעוד אשר העיגול האחר יקנה גם זכות גם סעד. כל אחת ממערכות יחסים אלו יכולה שתישלט בידי קובץ כללים משל-עצמה, לוויסות הזכויות והסעדים ולתיאום ביניהם. אנו לא נדון אלא במיקצת מן הכללים העקרוניים המשותפים לכל המערכות, באלה אשר יחולו על ענייננו. 40. ואלו הן מיקצת מן ההתנגשויות: (1) במקום ששני העיגולים מקנים, כל אחד מהם לעצמו, זכות וסעד לנפגע, הכלל העקרוני הוא שהנפגע יקנה את שתי הזכויות גם יחד, ואולם בפיצוי לא יזכה אלא פעם אחת בלבד, בגין אחת מן הזכויות. השוו, למשל: פרשת אדרס, 242, 269-268; פרשת כהן נ' שמש, 318-317; פרשת מלון צוקים, 69; ע"א 135/66 אל-כאזן נ' הנאמן על רכוש העדה בכפר בענה, פ"ד כ(2) 645, 647. (2) מהו דין אם עיגול אחד מצמיח זכות וסעד בעוד אשר עיגול אחר אינו מצמיח זכות וסעד? מה מישטר נשליט על היחס בין הזכות לבין ה"אין-זכות"? במקום זה שומה עלינו להבחין בין שני סוגי "אין-זכות", שלכל אחד מאותם שני סוגים ייוחד כלל לעצמו. סוג אחד של "אין-זכות" הוא "אין-זכות" על דרך הסתם. למשל: אפשר כי באזור החפיפה בין ענף החוזים לבין ענף הנזיקין יראו את שמעון - בנסיבות נתונות - כמי שזכאי לתבוע בגין הפרת חוזה ובה-בעת לא יקנה שמעון זכות בנזיקין הואיל ולא נתקיים אחד היסודות המזכה אותו בעילה בנזיקין. שמעון לא קנה זכות הואיל ובנסיבות העניין לא נתקיים אחד מן היסודות ה"פנימיים" היוצרים את העילה: העילה בונה עצמה על שלושה יסודות (למשל) ונתקיימו שני יסודות בלבד. (3) בצידו של ה"אין-זכות" הסתמי שוכן לו "אין-זכות" מסוג אחר, והוא: "אין-זכות" שהוא תוצר של הסדר שלילי. החוק כמו מודיענו - על דרך ההסדר השלילי הצמוד להסדר חיובי כלשהו - כי נסיבות אלו ואלו לא תהווינה בשום פנים מסד להיווצרותה של זכות. בהישאלו אם בנסיבות אלו ואחרות תקום זכות, משיב החוק לא אך ב"לא" (והוא ה"אין-זכות" הסתמי) אלא ב"לא; לא ולא!"; ובהשיבו כן ירקע ברגלו בחוזקה, ואולי אף ברוגזה, כאומר: בנסיבות אלו לא תקום ולא תהיה זכות, בשום פנים ואופן, לא זכות זו ולא כל זכות שהיא. המחוקק אינו אך מסרב להעניק זכות בנסיבות פלוניות (סירוב "פנימי") אלא שסירובו מזין עצמו בתכלית ובמדיניות שהן מעבר לכללים הפוזיטיביים הנקבעים בחוק (סירוב "חיצוני"). תכלית ומדיניות אלו צובעות את ה"אין-זכות" בצבע עז וכמו תולות הן על צווארו שלט ועליו האזהרה: "אין כניסה לכל זכות שהיא". (4) למותר לומר כי מערכת היחסים באזור החפיפה בין זכות לבין "אין-זכות" מהסוג הראשון, שונה ממערכת היחסים באזור החפיפה בין זכות לבין "אין-זכות" מהסוג השני. וכנגזרת ממערכות היחסים השונות, יהיו שונים אף הכללים להסדר ולוויסות בין שתי המערכות בשני סוגי היחסים. על דרך העיקרון נוכל לומר, כי היחס בין הזכות לבין ה"אין-זכות" ייקבע על-פי העוצמה היחסית של הזכות ושל ה"אין-זכות". והאינטרס בעל העוצמה הרבה יותר הוא שייצא וידו על העליונה. קביעת העוצמה של הזכות ושל ה"אין-זכות" תיעשה, כמובן, בידי בית-המשפט על דרך בחינת האינטרסים הנושפים בעורפן של הזכויות והממלאים אותן תוכן. ראו, למשל, דברים שאמרנו בפרשת מלון צוקים (שם, עמוד 70, פיסקה 8), ובמראי המקומות שהפנינו אליהם. פרשת אדרס, למשל, עשויה לשמש דוגמה יפה למאבק שניטש באזור החפיפה שבין דיני החוזים לבין דיני עשיית עושר, והפתרונות השונים והסותרים שהוצעו (בין בפרשת אדרס עצמה בין בדברי חכמים) עניינם, למעשה, באותו מאבק אינטרסים. הרוב שיצר את הילכת אדרס סבר, כי יש לפרש את הוראות חוק החוזים - במערכת העובדות שנפרשה לפניו, ואולי אף למעלה מכך - כ"אין-זכות" על דרך הסתם, וכך פתח את שערי העיר לרווחה לכניסתם של דיני עשיית עושר. המיעוט וחכמים אחדים (בהם פרופסור אנגלרד) סברו, כי פירושו הנכון של חוק החוזים - למיצער, באותה מערכת עובדות, אך בעצם גם למעלה מכך - מעלה "אין-זכות" מסוג של הסדר שלילי, הסדר שבכוחו ובעוצמתו סוגר את שערי העיר בפני כניסתם של דיני עשיית עושר. לדעת אלה האחרונים, לא נַפנה להם לדיני עשיית עושר - כענף משפט לעצמו - מישכן בתוככי משפט החוזים. עילה שבעשיית עושר בקן משפט החוזים נדמית לביצה שהטילה הקוקיה בקן לא-לה. ראו והשוו: אנגלרד, כנפי הנשר, 263-262; אנגלרד, מזכה שאינו אלא מזיק, 425. יחסיהם ההדדיים של עשיית עושר וקניין רוחני - מזווית ראותם של חוקי הקניין הרוחני 41. דיברנו עד-כה במורי-דרך עקרוניים לתיאום ולוויסות בין שני ענפי משפט (או בין שתי נורמות במשפט) בתחום החפיפה ביניהם. פיתחנו באורח חופשי (אך מרוסן) אותם ענפי משפט - כל אחד מהם לעצמו - ולסופו של תהליך נמצא לנו כי נוצר אזור חפיפה בין שתי מערכות (או יותר), וכי זכויות שמעניקה המערכת האחת אינן כזכויות שמעניקה המערכת האחרת. פירוש הדברים: שיטת המשפט מדברת, לכאורה - ובה-בעת - בשתי לשונות שגם נעימתן וגם תוכנן שונים. ומתוך ששיטת משפט ראוי לה כי תדבר בלשון אחת, נוצר מאליו כורח לתיאום ולוויסות בין שתי נורמות הצהובות זו-לזו. הבה נקרב עתה מבטנו אל ענייננו-שלנו, ונדבר מעט ביחסים שבין עשיית עושר לבין זכויות הקניין הרוחני, כל אחד מהם לעצמו וכוללם יחד. ואולם עד שנגיע לכך הבה נאמר דברים אחדים על הקניין הרוחני. 42. בראשית היו הקניינים המוחשיים - אלה קניינים הניתנים מן הטבע - ובאלה קנה אדם זכויות: אדמה לחרוש, פרה לחלוב, בגד ללבוש. עושרו של אדם היה בנכסיו המוחשיים. קין הביא מפרי האדמה מינחה לה' והבל הביא מבכורות צאנו ומחלביהן. לא קין ולא הבל, לא בכור ולא צעיר, לא העלו זכויות קניין רוחני כמינחה: לא זכות פטנט, לא זכות למידגם ולא כל זכות אחרת מאותה משפחה. לימים נצטרפו אל הקניינים המוחשיים קניינים שאינם מוחשיים, הם קנייני-הרוח. בעניינם של נכסים מוחשיים הזרימה היא מן המוחשי אל המופשט. עצם קיומם של נכסים מוחשיים - ועימהם צורכי האדם לשלוט בהם - מחייבים כמו-מעצמם קביעת זכויות בהם, קביעת נורמות שתחולנה ביחס אליהם. לאחר היותם נוצר צורך לקבוע זכויות בנכסים המוחשיים. שלא כמותם הם קנייני-הרוח, שבהם הזרימה היא (למיצער, בחלק עיקרי בה) מן המופשט אל המוחשי. קניין רוחני, כשמו-כן-הוא: יציר רוח האדם הוא, לידתו היא בחוק (או בהלכה), ושלא כקניין מוחשי, לא ניתן להחזיק בו ואין הוא בר-מישוש. הקניין הרוחני יסודו בדין וסופו בדין. הקניין הרוחני הינו, מעיקרו, יצירה נורמטיבית מופשטת. בהיעדרו של נכס תלת-ממדי, החוק או ההלכה הם הקובעים - והם האמורים לקבוע - אימתי יקום ויהיה קניין רוחני פלוני, מה יהיו תנאי-קיומו, מה יהיה תחום פרישתו, מה תהיינה מיגבלותיו. זכות הקניין הרוחני הינה זכות ex lege (לרבות זכות מן ההלכה): החוק או ההלכה הם יוצרי הזכות, ובהיבטל החוק או ההלכה תיבטל מאליה אף זכות הקניין הרוחני. להבדל זה שבין הקניין המוחשי לבין הקניין הרוחני נודעות תוצאות חשובות לענייננו, כפי שנראה עוד להלן. המקורות העיקריים לקניין הרוחני במשפט הארץ יימצאו בכמה דברי חוק חרותים, ואלה הם מיקצתם: חוק זכות-יוצרים, 1911 ופקודת זכות-יוצרים, 1934; חוק הפטנטים, התשכ"ז1967- ופקודת הפטנטים והמדגמים, 1924; פקודת סימני סחורות, 1929; עוולת גניבת-העין שבסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והעוולה של שקר מפגיע בסעיף 58 לפקודת הנזיקין; חוק הגנת כינויי מקור, התשכ"ה1965-; פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב1972-; חוק זכות מטפחים, התשל"ג1973-; חוק זכויות מבצעים, התשמ"ד1984-; חוק המחשבים, התשנ"ה1995-. כל אחד מחוקים אלה חי את חייו-שלו, וממילא צורך הוא בדיקה לעצמו. להשלמה נזכיר את הצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996- (ה"ח, 346), האמור להיות דבר חקיקה כולל בתחום התחרות הלא הוגנת, במובנו הרחב של מושג זה. 43. קניין-רוחני הינו, כאמור, פרי רוחו של האדם ואין הוא נתון מן הטבע. הדין - לרבות ההלכה - הם שיצרוהו והם הקובעים את גבולותיו ואת תוכנו. כבכל דין או נורמה אחרים, אינטרסים שונים מתרוצצים בחלל המערכת ומושכים לצדדים. לסופה של מערכה באה ההכרעה - על הרוב נוצרת פשרה בין הניצים - והוא החוק המתקבל. לעניינו של הקניין הרוחני, זו היא התמונה (הכללית) המצטיירת: קודם היות החוק שליט עקרון חופש העיסוק וחופש התחרות. הפרט בחברה רשאי לְנַהֵג את חייו כרצונו כל עוד אין הוא פולש לתחום הזולת; ובהיעדר דין הקובע זכויות קניין רוחני, אין כל איסור, למשל, על פגיעה ב"פטנט" (שאינו קיים); על פגיעה ב"מידגם" (שאינו קיים); על חיקוי ועל העתקה של מוצרי הזולת או יצירות הזולת; ובלבד שאין במעשה הפגיעה, החיקוי או ההעתקה משום תרמית או הטעיה. השוק הוא חופשי, וכל הרוצה ליטול מן השוק בא ונוטל. מגמה זו של שוק חופשי יכולה שתשאב חיזוק ועידוד בימינו גם מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וביחוד מחוק-יסוד: חופש העיסוק. עד כאן - עקרון השוק החופשי, עיקרון הקיים קודם היות חוק שנושאו הוא קניין רוחני. חוק שייעודו יצירתה של זכות קניין רוחני - יצירתה של זכות וקביעת תחום פרישתה - מגביל באותו תחום את חופש העיסוק והתחרות. ואולם עקרון חופש העיסוק ממשיך להתקיים - כעיקרון משפטי חי ונושם, עיקרון המצמיח זכויות וחבויות - גם לאחר היות החוק, ובשני מובנים אלה: ראשית לכל, באותם שיטחי-מחיה שהחוק אינו קובע בהם הסדרים - בין הסדרים חיוביים בין הסדרים שליליים - ממשיך עקרון חופש העיסוק והתחרות לחיות את חייו כמקדם. שנית, הסדרים שהחוק קובע - בין הסדרים חיוביים בין הסדרים שליליים - יפורשו על מצע עקרון חופש העיסוק והתחרות. ובדברנו ב"פרשנות" - בשפתנו הדלה - מכוונים אנו , כמובן, לא אך לאופני-פירוש ולדרכי הבעה אלא לפרשנות במובנה המהותי, דהיינו, למיזוג נורמות: מיזוג עקרון חופש העיסוק בנורמות שקובע החוק החרות. כך, למשל, אפשר שעקרון חופש העיסוק והתחרות - בעוצם ידו כי-רב - יביא אותנו לפירוש חוק על דרך שלא נכיר בקיומו של הסדר שלילי בנסיבות אלו ואחרות. אמר בהקשר זה דניאל פריימן במאמרו "ההעתקה כזכות", הפרקליט לה (תשמ"ד1983-) 449, 455: "מונופולין מטעם החוק בענינים שבין מתחרים מסחריים... אמנם ניתן, אבל במשורה!; וטוב הדבר, כי הוא לטובת הציבור ולרווחתו. כלכלתנו חופשית. תקופת הלטיפונדיות והגילדות למיניהן חלפה-עברה מן העולם. בכל מקום בו תמצא מונופול או זכויות-יתר כלכליות אחרות, שם גם תמצא מי שינצלם לתועלתו הפרטית בצורת רווחים בלתי-סבירים והקשחת תנאים, על חשבון הכלל. והיפוכו של דבר בתנאי תחרות חופשית." (ההדגשה במקור - מ' ח') 44. ואמנם, ביסודו של חוק הקובע זכויות קניין רוחני נאתר שני אינטרסים המושכים לצדדים, כל אחד מהם לצידו-שלו. האינטרס האחד הוא, כפי שראינו, אינטרס חופש העיסוק והתחרות, ועימו הצורך בקיום שוק חופשי של רעיונות לקידום התרבות והכלכלה. האינטרס האחר הוא - ואינטרס זה בולט בעיקר במשפט הפטנטים - הרצון לעודד ממציאים-בכוח על דרך תיגמולם והגנה על יצירתם, כראוי להם ולחברה בכללה. ובלשונה של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ ואח' נ' סרנגה ואח', פ"ד מט(5) 796, 804: "האינטרסים המתנגשים מעוגנים בערכי יסוד בעלי חשיבות עליונה בחברה של כלכלה חופשית. מחד גיסא, עומדים הזכות לחופש העיסוק, עקרון התחרות החופשית, זרימה חופשית של ידע ומידע העומדת ביסוד כל התקדמות והתפתחות... מאידך גיסא, עומד האינטרס של בעל עסק או מפעל להגנה על זכויותיו המסחריות, על הידע, הזמן והמשאבים שהוא משקיע בעסקו, על שיטות ייצור שפיתח ועל מכלול המרכיבים המהווים את עסקו...". שני אינטרסים נוגדים אלה - ועימהם אינטרסים מישניים נוספים - סללו את דרך המלך וקבעו את עיקרי ההגנה הניתנת לקניין רוחני (בבחינתו הכלכלית): מעבר מזה קונה בעל הקניין הרוחני זכות מונופולין על יצירתו, זכות המאפשרת לו למנוע כל אדם אחר מעשות שימוש ביצירתו. ומעבר מזה, ובד-בבד עם יצירתה של זכות זו לבלעדיות, מוגבל חייה של הזכות (ביוצאים מסויימים, כגון מוניטין), לתקופת-שנים מסויימת. בעבור אותה תקופה הופך הקניין הרוחני להיותו קניין הציבור בכללו. וזו המעין-אמנה הנכרתת בין החברה לבין בעל הקניין הרוחני: בעל זכות הקניין הרוחני זוכה במונופולין לתקופת שנים מסויימת, ובלבד שכעבור אותה תקופה עוברת זכותו לקניין הכלל. ההסדרים שונים מחוק לחוק, ואין זה מענייננו עתה לבדוק כל הסדר והסדר לגופו. המתעניין ימצא ויידע. עיקר שנלמד הוא, כי כל חוק וחוק, לעצמו, קובע את האיזון הראוי בעיניו - הן לעניין תוכנה של זכות הקניין הרוחני הן לעניין משך חייה - בין קיומו של עקרון התחרות החופשית והצורך בקיומו של שוק דינמי לחילופי רעיונות, לבין הרצון להגן על ממציאים ויוצרים כדי לעודדם ולתגמלם כראוי להם. ראו והשוו: ד"נ 376/90 Anheuser-Busch Incorporated ואח' נ' Budejovicky Budvar, Narodni Podnik Ceske Budejovice, פ"ד מו(4) 843, 872-871. אמרנו ונחזור: הקניין הרוחני - עצם קיומו, תוכנו וגבולותיו - כל אלה יימצאו בחוק גופו: הפוך בו בחוק והפוך בו דכולא בו. 45. אחרי דברי הקדמה כלליים אלה הבו נקרב מבטנו אל ענייננו-שלנו. שלושה ערעורים הם העומדים לפנינו לדיון. לנוחות הדיון נהפוך באחד מהם כדגם, ולאחר מכן נעבור להכרעת הדין בכל אחד מן השלושה. בחרנו כדגם בפרשת א.ש.י.ר (ראו לעיל, פיסקה 4). המדובר באותו עניין הוא באבזרי אמבטיה מפלסטיק שהתובעות מייבאות ארצה מטייוואן ומשווקות בשוק החופשי ללא סימן היכר של היצרן אלא של רשת השיווק בלבד. הנתבעים העתיקו אותם אבזרים, והחלו משווקים את תוצרתם-שלהם בשוק. הנחת-היסוד היא, שלתובעות אין עומדת כל זכות שהיא בתחום הקניין הרוחני ולו מן הטעם שמוצריה לא נרשמו על-פי דין, לא כמידגם ולא כזכות קניין אחרת. לשון אחר: התובעות לא זכו לקבל את חותם המלכות על מוצריהן, אותו חותם ההופך אינטרס לזכות, לזכות קניין רוחני. בהיעדר כל זכות קניין רוחני העומדת להם, טוענות התובעות כי הנתבעים עושים על חשבונן עושר ולא במשפט. בעילה זו - ובתחומיה בלבד - מבקשים הם סעד. תמצית הדברים היא איפוא זו: עניינו של שמעון בא בתחום הקניין הרוחני - במקרה שלפנינו: בגידרי דין המידגמים - אך החוק אינו מקנה לו זכות שבקניין רוחני. היוכל שמעון להידרש לעילה שבעשיית עושר? הנוכל לומר כי ראובן - אשר העתיק מוצרים שייצר שמעון - נראה אותו כמי שעשה עושר ולא במשפט על חשבונו של שמעון? באזור החפיפה שבין שני העיגולים - זה עיגול של עשיית עושר וזה עיגול של קניין רוחני (משפט המידגמים) - מה דין מקום שעיגול הקניין רוחני אינו מקנה זכות, בעוד אשר עיגול של עשיית עושר יכול שיקנה זכות? התבוא עילה בעשיית עושר תחת "אין-עילה" במשפט המידגמים? 46. אמרנו במקום אחר ונחזור: לא נוכל לשלול - ולא יהיה זה ראוי כי נשלול - אפריורית את תחולתם של דיני עשיית עושר בתחום התפרשותם של חוקי הקניין הרוחני. עצם קיומו של חוק בנושא של קניין רוחני, באשר הוא, אין בו כדי לשלול - כמו-מעצמו - תחולה כלשהי לדין מדיני עשיית עושר. שומה עלינו להכניס עצמנו בעובי הקורה, כדי לבדוק ולמצוא אם בנסיבותיו של עניין פלוני יש בו בחוק הקניין הרוחני "הוראות מיוחדות לענין הנדון" (כלשונו של סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר) - בין הוראות של הסדר חיובי בין הוראות של הסדר שלילי. רק אם נדע זאת, נוכל להכריע אם יקנה אדם - או אם לא יקנה - עילה בעשיית עושר. 47. דיברנו עד-כה בעקרונות כלליים האמורים לכוון את דרכנו. עתה, שהעקרונות מונחים לפנינו, נכונים אנו לעשות שני אלה: אחד, לשרטט את שני העיגולים שלעניין - עיגול עשיית עושר ועיגול דין הקניין הרוחני; שניים, ולאחר שנשלים את השלב הראשון: לבחון מקרוב את אזור החפיפה של שני העיגולים. אכן, עד שנבוא לבחינת כללי התיאום בין שני העיגולים היוצרים את אזור החפיפה של דיני עשיית עושר ודין הקניין הרוחני - הוא השלב השני - שומה עלינו לפתח "פיתוח חופשי" את עיגול עשיית עושר ואת עיגול חוק הקניין הרוחני, כל אחד מהם לעצמו. עם היפרש השניים לפנינו, נוכל לבחון את אזור החפיפה, לברור עיקר מטפל ולהגיע להכרעה ראויה. משימת השרטוט הכוללת של שני העיגולים אינה מעוררת קושי מיוחד (לענייננו-שלנו), וגם עצם קיומו של אזור חפיפה ברור מאליו. נוכל איפוא לקרב מבטנו אל אזור החפיפה, בו עשויות לטעון לבכורה שתי סידרות-נורמות שאינן עולות בקנה אחד זו-עם-זו: סידרת נורמות שמדיני עשיית עושר וסידרת נורמות שמחוק הקניין הרוחני. הבו נבחן שתי סדרות אלו, כל אחת מהן לעצמה, וננסה ללמוד על היחסים ביניהן. והנה, בבואנו לשרטט את אזור החפיפה, מציגה עצמה לפנינו שאלה מיקדמית זו: איזה משני העיגולים נשרטט תחילה: האם יהא זה עיגול עשיית עושר או שמא יהיה זה עיגול הקניין הרוחני? דומה שראוי כי נפתח בעיגול הקניין הרוחני דווקא, ומטעם פשוט זה: בהתאם לסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר, יחולו הוראות חוק הקניין הרוחני - ולא יחול חוק עשיית עושר - אם תימצאנה בחוק הקניין הרוחני "הוראות מיוחדות לענין הנדון". תחנת המוצא אמורה איפוא להיות בחוק הקניין הרוחני, לבירור אם תימצאנה בו "הוראות מיוחדות לענין הנדון"; שאם תימצאנה הוראות מעין-אלו, אפשר יצא חוק עשיית עושר - על-פי הכרעתו-שלו - מזירת ההתגוששות. נוסיף ונזכור עם זאת - וכבר עמדנו על-כך למעלה (ראו לעיל, פיסקה 23 ואילך) - כי חוק הקניין הרוחני ישמש לנו אמנם נקודת מוצא, אך לא נוכל לספק עצמנו בו ויהיה עלינו להידרש לפירושו של חוק עשיית עושר אף-הוא. לשון אחר: לא נהא רשאים לקבוע את כללי החיים-יחדיו של דין עשיית עושר ושל חוק הקניין הרוחני באזור החפיפה, אלא אם נלמד ונשנן היטב גם את זה גם את זה, כל אחד מהם לעצמו. וחשוב עד-למאוד כי נעמוד על דרך קביעתו של מישטר החיים-יחדיו באזור החפיפה. 48. דברים שנאמר בסמוך נכונים הם - על דרך העיקרון - לעניין פירושם של כל דין ושל כל הלכה בשיטת המשפט, אך נכונים הם שבעתיים באשר לפירושו של הדין באזור החפיפה. לעת התכנס דין עשיית עושר וחוק הקניין הרוחני באזור החפיפה, מתחיל לאלתר דו-שיח בין שני חלקי הדין: אחד טוען והאחר משיב, ולהיפך, האחד עומד על-שלו והאחר מוותר, ולהיפך. דו-שיח זה, חשוב לומר, אין הוא נערך בין אוייבים שמטרתם, כל אחד מהם, להשמיד ולאבד. חילוקי-הדעות הם בין בני-משפחה אחת באזור החפיפה של שני העיגולים. ואמנם, בנוסף לרקע התרבותי והחברתי המשותף לשני הדינים - והרי השניים בני אותה שיטת משפט הם - פועלים הם השניים על דרך האוסמוזה והסימביוזה. יש בו בדין האחד כדי להשפיע על הדין האחר: דין עשיית עושר ישפיע על "פירושו" של חוק הקניין הרוחני, וקביעת תחום התפרשותו של דין עשיית עושר תושפע מ"פירושו" של חוק הקניין הרוחני (סגרנו את המושג "פירוש" בין מרכאות, הואיל ואין אנו מכוונים לפירוש במובנו המצומצם אלא לפירוש במובן של התמודדות נורמות אלו-עם-אלו). אותו דו-שיח מתמשך בין השניים יביאם אט-אט לקירובם זה-אל-זה. ראשון טוען, שני משיב, וראשון משיב-למשיב. לסופו של שיח קצר זה יתקרבו השניים צעד אחד איש-כלפי-רעהו. השיח יימשך, ושוב יתקרבו השניים איש-אל-רעהו. כך יימשך השיח ויילך עד שהשניים יסכימו על תנאיה של אמנת-שלום ביניהם בתחום החפיפה. וכך, לעת דיון בשאלת "פירושו" של חוק הקניין הרוחני - אם יש בו בחוק "הוראות מיוחדות לענין הנדון" (וכוונתנו היא, כמובן, להוראות המשתמעות מן החוק) - נשַקע עצמנו אמנם בפירוקו של אותו חוק לגורמיו, אך בה-בעת נפזול אל-עבר חוק עשיית עושר אף-הוא - מעין "לימין שור" - להיוודע אם נכון הוא להעניק עילה בנסיבות הנפרשות לפני בית-המשפט. 49. נפתח איפוא את מסענו בחוק הקניין הרוחני, וננסה ללמוד אם מכיל הוא "הוראות מיוחדות לענין הנדון", לאמור: הוראות המורות אותנו כיצד נְנַהג דרכנו במערכת עובדות כזו שאנו נדרשים לה עתה. משנצייד עצמנו במסקנות בדיקה זו, יהא עלינו להחליט על המשך דרכנו - לקראת בדיקתו של חוק עשיית עושר. נזכור כי נוסחה זו של "הוראות מיוחדות לענין הנדון" עשויה לפרוש עצמה על סוגי מקרים שונים, ולא כל המקרים חומר אחד עשאם (ראו עוד לעיל, פיסקה 40). שומה עלינו איפוא להלך בזהירות, תוך בחינת כל סוג מקרים לגופו, ללמוד ולידע מה שיקולים מעלה הוא לפנינו להכרעה. ואפשר שהמסקנה בסוג מקרים אחד לא תהא זהה למסקנה שבסוג המקרה האחר. 50. מבקשים אנו למצוא אם יש בו בחוק הקניין הרוחני "הוראות מיוחדות לענין הנדון", ובהנחה כי יימצאו לנו הוראות מעין-אלו - להוסיף ולברר אם הורייתן היא כי במקרה פלוני לא יוענקו זכות והגנה. "הוראות מיוחדות" אלו יכולות שתהיינה, בעיקר, מארבעה סוגים אלה (כאשר הסוג הרביעי הינו מעין סוג-מישנה לאחד מהסוגים האחרים): 1. החוק שולל מפורשות זכות בנסיבות הקבועות בו; 2. החוק אינו מעניק זכות הואיל ולא נתקיים תנאי מוקדם שנקבע להענקתה של זכות; 3. החוק אינו מעניק זכות הואיל ולא נתקיים תנאי מוקדם שנקבע להענקתה של זכות, ואותו תנאי אינו תנאי "על דרך הסתם" אלא תנאי האומר ליתן ביטוי למדיניות עקרונית של החוק; 4. העניין הנדון בא, עקרונית, בגידרי החוק, אך החוק אינו עשוי לשמש, למעשה, כלי מתאים להענקת זכות. הבו נעבור על סוגי מקרים אלה, אחד לאחד, כסידרם. החוק שולל מפורשות הגנה 51. דוגמה ל"הוראות מיוחדות" מסוג זה תימצא, למשל, בהוראת חוק הפטנטים (בסעיף 7(1) בו), כי "לא יוענק פטנט על ... תהליך לטיפול רפואי בגוף האדם". סייג זה למתן פטנטים נותן ביטוי מובהק למדיניות עקרונית של חוק הפטנטים, ועניינו באינטרס "חזק". בהתנגשות עם זכות (אפשרית) בעשיית עושר ידו של אינטרס זה תהיה על העליונה, ובשני מובנים אלה: ראשית לכל, וזה המובן הפורמלי הנגלה לעין: שלילתה המפורשת של זכות קניין רוחני הינה בבחינת "הוראות מיוחדות לענין הנדון", וכדבר סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר, מונעות הוראות אלו - מעיקרו של דין - את תחולתו של חוק עשיית עושר. שנית, והוא במהותם של דברים: נראה כי הוראת סעיף 7(1) לחוק הפטנטים אמורה לבטא מדיניות בעלת-עוצמה: כי בתהליך לטיפול רפואי בגוף האדם אין החוק נכון להעניק מונופולין לאיש (הגם שניתן לשמור את התהליך בסוד או לעשות בו שימוש מסחרי). והנה, המדיניות שהביאה לחקיקתה של הוראת-חוק זו, אותה מדיניות עצמה תחלחל אל-תוך יסודותיה של העילה בעשיית עושר - אל אותם יסודות המנויים בסעיף 1 לחוק עשיית עושר - ותשלול בכוחה-היא את היווצרותה של עילה בעשיית עושר אף-היא. כך יהיה, בין משום שההתעשרות לא תהיה בנסיבות אלו התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" ובין משום שההתעשרות לא תבוא לו למתעשר "מאדם אחר". האינטרס שסעיף 7 נותן לו ביטוי הינו בעל-עוצמה כה רבה, עד שידו תגבר על כל שאר האינטרסים כולם. אי-קיומם של תנאים מוקדמים; מה בין אי-הענקת זכות לבין שלילת זכות 52. אין אדם זוכה בקניין רוחני אלא אם חוק (או הלכה) נותנים בידו קניין זה, בין במישרין בין בעקיפין. ואין חוק או הלכה נותנים קניין רוחני בידו של אדם, אלא אם נתמלאו בו תנאים מסויימים הקבועים מראש בחוק או בהלכה. נתמלאו אותם תנאים - יזכה פלוני בקניין הרוחני; לא נתמלאו אותם תנאים - לא יזכה בקניין הרוחני. אם נמשיך בדוגמת הפטנטים, נוכל להצביע, למשל, על תנאים מוקדמים אלה המנויים בסעיף 2 ו3- לחוק הפטנטים: זכאי לבקש פטנט מי שהוא "בעל אמצאה כשירת פטנט" (סעיף 2 לחוק); ו"אמצאה כשירת פטנט" היא, בין השאר, אמצאה שיש בה "התקדמות המצאתית" (ראו עוד סעיף 5 לחוק), והיא אמצאה ה"ניתנת לשימוש בה בתעשיה או בחקלאות" (סעיף 3 לחוק). תנאי מוקדם נוסף הוא, שהאמצאה תהא "חדשה", ואמצאה היא "חדשה" "אם לא נתפרסמה בפומבי, בין בישראל ובין מחוצה לה, לפני תאריך הבקשה..." (סעיפים 3 ו4- לחוק). תנאי נוסף לקיומה של זכות-פטנט הוא מתן פטנט ורישומו בפנקס הפטנטים (סעיפים 35 ו36- לחוק). לא קיים אדם אחד מתנאים אלה שמעמיד החוק לקבלת פטנט (הוא הדין בכל קניין רוחני אחר, כהוראות החוק שלעניין), ממילא לא יזכה בפטנט. כך יהיה אם אין בה באמצאה פלונית "התקדמות המצאתית", וכך יהיה אם לא יירשם הפטנט בפנקס הפטנטים מכל טעם אחר. הסוגיה המציגה עצמה לפנינו עתה אינה בשאלה אם יזכה פלוני בפטנט בנסיבות אלו ואחרות, אלא אם חרף אי-זכייתו בפטנט - מטעמים ענייניים של חוק הפטנטים - עשוי הוא לזכות בעילה שבעשיית עושר. למשל: נניח כי פלוני - אשר השקיע הון, און וכישורים מרובים בייצורו של מוצר מסויים - לא זכה בפטנט אך באשר לא נמצאה באמצאתו "התקדמות המצאתית" כנדרש לרישומה כפטנט. בה-בעת זוכה המוצר בו מדובר להצלחה מרובה, עד שרבים מנסים לחקות אותו ולהיבנות מאותה המצאה. בנסיבות מעין אלו, היוכל פלוני לתבוע את מתחריו בעילה שבעשיית עושר? דוגמה אחרת: פלוני יכול היה לזכות בפטנט - לו אך ביקש - אלא שהדרך אצה לו ועל-כן החל לנצל את הפטנט על דרך שיווקו ברבים, לשון אחר: פלוני פירסם את המצאתו לפני שביקש לרושמה בפנקס הפטנטים, ומטעם זה אף סורבה בקשתו לרישום. הפטנט הוכיח עצמו כבעל פוטנציאל רב במכירות, והממציא מבקש להידרש לעילה בעשיית עושר תחת זכות הפטנטים שנמנעה ממנו. 53. בהקשר זה ביקשנו להבחין בין שני סוגי תנאים מוקדמים להענקתה של זכות קניין רוחני: תנאים מוקדמים "על דרך הסתם", ותנאים מוקדמים האמורים ליתן ביטוי לאינטרס בעל-עוצמה שהחוק נותן לו ביטוי (ראו עוד לעיל, פיסקה 40; השוו: טדסקי, היבטים, 402-400). למשל: התנאי בדבר קיומה של "התקדמות המצאתית" דומה שמשקף הוא אינטרס "חזק" הגובר על יריביו. החוק אומר להעניק מונופולין לתקופת שנים שאינה קצרה (עשרים שנה), אך כתנאי מוקדם תובע הוא כי תהיה "התקדמות המצאתית" שאם-לא-כן מסרב הוא להעניק זכות. נוכח כל זאת, הנבוא עתה אנו, ועל דרך יצירתה של עילה בעשיית עושר נצמית - בעקיפין - את מדיניות-האיזון שיצר המחוקק בחוק הפטנטים להענקתו של מונופולין? הנכון הוא כי נקבע כך הלכה-עוקפת-חוק-פטנטים? דומני כי לא יהיה זה ראוי אם נלך בדרך זו, לא יהיה זה נכון אם נניף נס-מרד במדיניות-האיזונים שקבע המחוקק. אכן, תנאי מוקדם זה שקבע המחוקק אינו אך תנאי "על דרך הסתם" אלא תנאי הנותן ביטוי לאינטרס בעל-עוצמה, תנאי שכוחו עימו אל-מעבר לגבולותיו של חוק הפטנטים. בהיקש לתחומו של המשפט הבינלאומי הפרטי נאמר, כי תנאי "על דרך הסתם" - תנאי "פנימי" להענקתה של זכות - מדמה עצמו לתקנת ציבור "פנימית" (ordre public interne) בעוד שתנאי המשקף מדיניות עקרונית מדמה עצמו לתקנת ציבור "חיצונית" (ordre public externe). אני מודה כי נתקשיתי למצוא בחוקי הקניין הרוחני דוגמה לתנאי מוקדם "על דרך הסתם"; ואפשר, אמנם, שכל התנאים המוקדמים המנויים בחוקי הקניין הרוחני הינם בנים למדיניות חשובה ועקרונית. ואולם לא אטריח עצמי יתר-על-המידה בחיפוש אחרי תנאים מן הסוג הפחוּת, שהרי עיקר ענייננו הוא בענייננו ולא שלא-בענייננו. 54. ומאיגרא רמא אל אבזרי האמבטיה: אבזרי האמבטיה נושאי הדיון באים בעיגול משפט המידגמים: מקומם הוא בתחום הרציונלי של משפט המידגמים - בין להסדר חיובי בין להסדר שלילי - ונמשכים הם אל מרכז הגרוויטציה של "אם-המידגמים". התובעות יכולות היו לבקש לרשום אותם אבזרים כמידגמים; יכולות היו לבקש - אך לא ביקשו. הואיל ולא ביקשו, לא נדע אם היו נענות לבקשתן לו ביקשו. כך, למשל, אפשר לא היו נענות לבקשתן הואיל והן עצמן העתיקו את אבזרי האמבטיה מבעליהם, ואפשר לא היה עולה בידיהן לשכנע את רשם המידגמים בקיומו של תנאי מוקדם אחר לרישום. זאת ידענו, כי בהתאם להוראות הפקודה (בסעיף 33(1) בה), מידגם שנרשם זוכה בהגנה בעוד אשר מידגם שלא נרשם אינו זוכה בהגנה. הרישום ערכו הוא קונסטיטוטיבי, והרישום בפנקס המידגמים הוא-הוא היוצר את הזכות למידגם, הוא-הוא ההופך אינטרס למידגם לזכות למידגם. 55. לרקע כל אלה, הראויות הן התובעות כי תזכינה בעילה שבעשיית עושר אם העתיקו הנתבעים את אבזרי האמבטיה? לשון אחר: לו רשמו את אבזרי האמבטיה כמידגמים, היו התובעות זוכות בהגנתו של עיגול המידגמים. עתה, משלא רשמו את האבזרים כמידגמים - האם ראוי כי נסלול עבורן דרך לעקיפת פקודת הפטנטים והמידגמים? האם נסכים כי תלכנה אצל חוק עשיית עושר לבקש סעד? פקודת הפטנטים והמידגמים נכונה להעניק זכות ייחודית ב"מידגם" למי שעבר בהצלחה מסלול-מיכשולים מסויים - אלה הם אותם תנאים מוקדמים הקבועים בפקודה לרישומו של מידגם - ולסופו של המסלול זכה בתעודת רישום. כך, למשל, בקשה לרישומו של מידגם חייבת לאשר כי מגיש הבקשה "הוא בעליו של כל מידגם חדש או מקורי שלא נתפרסם קודם לכן בישראל" (“any person claiming to be the proprietor of any new or . original design not previously published in Israel...”) (סעיף 30(1) לפקודה). רק לאחר שנתמלאו לשביעת-רצונו התנאים המוקדמים הקבועים בפקודת המידגמים, רושם רשם המידגמים את המידגם המבוקש, ו"עם רישומו של מידגם יתן הרשם לבעליו תעודת רישום" (סעיף 32(1) לפקודה). אז, ורק-אז, קונה בעל המידגם זכויות שמעניקה לו פקודת המידגמים: "עם רישומו של מידגם תהא לבעליו הרשום זכות יוצרים עליו למשך חמש שנים מיום הרישום..." (סעיף 33(1)) לפקודה). תקופת שנים זו ניתנת להארכה (סעיף 33(2) ו-(3) לפקודה) עד חמש-עשרה שנים. 56. אין צורך שנעסיק עצמנו בכל התנאים המוקדמים הנדרשים לרישומו של מידגם, ונוכל לספק עצמנו בדרישת הרישום. כשאני לעצמי, סבורני כי דרישת הרישום כתנאי להקניית זכות במידגם, דרישה זו באשר היא, מגלמת אינטרס "חזק" שבכוחו לגבור על אינטרסים אחרים. לשון אחר: ההוראה הקובעת כי מידגם יזכה להכרה ולהגנה רק עם רישומו, עוטפת אותה טבעת של הסדר שלילי - אם תרצה: מובנה בה-עצמה הסדר שלילי - ואותו הסדר שלילי דוחה אפשרות של מתן הגנה, בין הגנה על-פי דין המידגמים בין הגנה על-פי כל דין אחר, לְמַה שיכול היה להירשם כמידגם ולא נרשם. החוק נכון לוותר על שוק חופשי של מסחר ורעיונות - שוק הכולל גם העתקות וחיקויים - ולהעניק זכות מונופולין במידגם. ואולם נכון הוא לעשות כך בהתקיים שתי אלו: אחת, כי יתמלאו תנאים מסויימים להנחת דעתה של רשות מוסמכת מטעם המדינה, ושתיים, כי מעשה הענקת המונופולין ייחתם בחותם המלכות ויירשם בספרי הממלכה. דומני כי הסדר שלם זה (שלם מצד עצמו), חוליותיו משולבות זו-בזו בחוזקה, ויש בעצם קיומו כדי לדחות נסיון לעקיפתו באמצעות חוק עשיית עושר. הוראותיה הספציפיות והמפורטות של פקודת הפטנטים והמידגמים - העמדת התנאים המוקדמים להכרה במידגם ורישומו של מידגם בספרים - הינן בחינת "הוראות מיוחדות לענין הנדון" כפירושו של הדיבור בסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר. פקודת הפטנטים והמידגמים יוצרת על סביבותיה מדיניות בעלת-עוצמה לצורך בקיומם של תנאים מוקדמים אלה ואחרים להכרה בזכות קניין רוחני במידגמים; והשדה המגנטי הוא בעל עוצמה כה-מרובה, עד שדוחה הוא אפשרות להידרש לחוק עשיית עושר לקיומה של זכות במקום שהפקודה מכריזה כי לא תהיה זכות. 57. נוסיף ונאמר עוד זאת: השאלה שאנו מתחבטים בה עתה היא באשר לקיומה, או לאי-קיומה, של טבעת הסדר שלילי סביב להסדר כלשהו שנקבע בחוק. דהיינו (לענייננו): האם נמצאת לנו כוונת-מחוקק - כוונה הנלמדת מכללא - כי פלוני לא יזכה בהגנתה של שיטת המשפט בכללה אם לא יקיים תנאים מוקדמים שנקבעו בחוק לזכיה באותה הגנה. סימנים מסימנים שונים יכולים שיצביעו על קיומו של הסדר שלילי, ומבין כל הסימנים ביקשנו להצביע על סימן מובהק אחד לענייננו. הסדר-חוק שהוא מיוחד, יחיד-ומיוחד, אזוטרי, "שרירותי", מהווה ביטוי מובהק למדיניות מחוקק כי על-פי אותו הסדר - ורק על-פיו - יזכה פלוני בהגנה. הסדר חוק מעין-זה, אות וסימן הם כי חובקת אותו טבעת רחבה וצפופה של הסדר שלילי. ככל שהסדר-החוק הוא יותר נייטראלי, פושר, "לא-חלב לא-בשר", כן ניתן יהיה לשקול אפשרות כי עילה שבעשיית עושר תתפוש בצידו של החוק. אשר לענייננו-שלנו, דומה עלי כי דרישת הרישום בפנקסי הממלכה - וכך דין בענייניהם של פטנטים, מידגמים וסימני מסחר - הינה סימן מובהק לקיומו של הסדר שלילי בעל-עוצמה סביב הסדר החוק. בייחוד כך, שתכלית חוקים אלה היא הקניית בלעדיות תוך פגיעה עמוקה בחופש העיסוק והתחרות. יתר-על-כן: סעיף 33(1) לפקודת הפטנטים והמידגמים מורה אותנו כי "עם רישומו של מידגם תהא לבעליו הרשום זכות יוצרים עליו...". "זכות יוצרים" פירושה הוא, כהוראת סעיף 1 לפקודה: "זכות ייחודית להשתמש במידגם לגבי כל חפץ מכל סוג שנרשם בו מדגם". "זכות ייחודית" זו גוררת אחריה סעדים מסעדים שונים, הכל כנאמר וכמפורש בפקודה (ראו, למשל, סעיף 37 לפקודה). אם נאמר כי עומדת לו לבעל מידגם לא-רשום זכות בעשיית עושר - הגם שפקודת הפטנטים והמידגמים מונעת ממנו זכות - אפשר כי אותה זכות בעשיית עושר תעלה בערכה ובשווייה על הזכות שלפי הפקודה (במקום שהפקודה נכונה להעניק זכות). הייתכן? ואולם, גם אם אמרנו שהזכויות לפי חוק עשיית עושר תהיינה שוות לאלו שלפי הפקודה - או אפילו פחותות מהן - גם אז דעתנו היא שהכרה בזכות שבעשיית עושר "במקביל" לפקודת הפטנטים והמידגמים, יש בה כדי לחתור עמוקות תחת עצם קיומה של הפקודה ואולי אף לייתרה כליל. פירוש זה שלחוק לא יתקבל על דעתנו. 58. וזו היתה, אמנם, דרכה של ההלכה. ההלכה קבעה כי חוקי הקניין הרוחני הינם שליטים בלעדיים בתחומיהם - כל אחד מהם בתחום שפינה לעצמו - וכי אין להקנות זכויות של קניין רוחני על דרך ההלכה "בסמוך" לאותם חוקים, לאמור, למי שעניינו בא בגידרי חוק מחוקי הקניין הרוחני אך אין מתקיימים בו התנאים שקבע אותו חוק להקניית זכויות. כך, למשל, בע"א 18/86 ­מפעלי זכוכית ישראלים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224, 232, אמרה השופטת ש' נתניהו דברים אלה: "חיקוי לכשעצמו, שאין בו פגיעה במוניטין, אינו מהווה עוולה. אצלנו העילה בעוולת גניבת עין מצויה כל כולה בדל"ת אמותיו של סעיף 59 של פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הראציונאל שבבסיסו אינו מניעת תחרות בלתי הוגנת על-ידי חיקוי או העתק של מוצר. אלה מותרים באין הגנה סטטוטורית, כגון על-פי חוק הפטנטים, פקודת הפטנטים והמדגמים; חוק זכות יוצרים, 1911; פקודת זכות יוצרים; פקודת סימני מסחר [נוסח חדש]. הראציונאל שבבסיסה של העילה הוא, כאמור, ההגנה מפגיעה בזכות הקניינית, במוניטין." הוסיף עליה המישנה לנשיא, מ' אלון (שם, 253-252): "... חיקוי מוצר על-ידי אחר, כשלעצמו, אינו אסור בישראל כל-עוד אין הוא עולה כדי עוולה של גניבת עין או אינו נוגד הוראות דין מהדינים המגינים על קניין רוחני, כגון דיני זכויות יוצרים, סימני מסחר, פטנטים ומדגמים או כל דין אחר. שאלה שונה היא, אם חיקוי מוצר הינו דבר רצוי. נראה לי, כי שאלה זו פנים לה לכאן ולכאן. חברתי הנכבדה משיבה עליה בחיוב... אך יש הגורסים שהעתקת מוצרים עשויה לנגוס בפיתוח מוצרים ודגמים חדשים, משופרים יותר ומועילים יותר, ולהפוך את העבודה והמאמץ המושקעים בפיתוח זה לבלתי כדאיים... תהא עמדתנו באשר לשאלה זו אשר תהא, כל עוד לא הוכיח התובע כי יש בידו זכות חוקית המאפשרת לו למנוע את העתקת מוצרו על-ידי אחר, לא יושיט לו בית-משפט סעד." (ההדגשות במקור - מ' ח') דברים בדומה אמרה השופטת נתניהו בב"ש 894/85 (ע"א 490/85) מלחי יריחו בע"מ ואח' נ' מפעלי ים המלח בע"מ ואח', פ"ד לט(3) 525, 528: "... אין בהתחרות בלתי הוגנת כדי להקים את היסודות הדרושים לעילה זו [העוולה של גניבת עין]. להבדיל מההתפתחות שחלה באנגליה בעילה של Passing Off לעבר Unfair Competition... אנו כבולים לעוולה החקוקה בסעיף 59 הנ"ל, ואין החוק שלנו מכיר בעוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת או של פגיעה בהליכות המסחר ההוגן. הצעת חוק הליכות המסחר, תשל"ב1972-, לא התקבלה כחוק (להוציא נושא הגנת הצרכן, שהתקבל בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א1981-)..." ראו עוד: ע"א 352/69 חברת מנהטן נ' המגפר בע"מ, פ"ד כג(2) 373, 381, בו נאמר (בהסתמך על דברי המלומד פלמינג) כי העוולה של גניבת עין "אין היא יכולה לשמש בסיס לתביעה בכל מקרה של התחרות בלתי הוגנת". אכן, בפרשת פניציה­ עמדה לדיון העוולה של גניבת-עין, אך כיוון דבריו של בית-המשפט נעלה מספק: אם אין פלוני יכול למצוא תקנה לעצמו במסגרת אחד מחוקי הקניין הרוחני, דיני עשיית עושר לא יעמדו לו. בית-המשפט מרכז אמנם מבטו בחוקי הקניין הרוחני, אך לא נתקשה לדלות מדבריו כי עילה בעשיית עושר לא תעמוד לו לשמעון מקום שחוקי הקניין הרוחני מסרבים להעניק לו זכות וסעד. להשלמה נזכיר את ההלכה כי משפט הנזיקין אינו כולל עוולה פרטיקולרית של תחרות בלתי הוגנת. ראו לעניין זה (בנוסף למראי המקומות שהבאנו למעלה) : ע"א 347/90, 3180/92 סודהגל בע"מ נ' ריקרדו ספילמן, פ"ד מז(3) 459, 477; ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin - Lines Bros. S.A. ואח', פ"ד מח(4) 133, 167; ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, פ"ד מט(2) 353, 359; ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל, פ"ד מד(1) 629, 634; רע"א 40/87 אנטואן שוקחה ובניו בע"מ נ' בני ג'ורג' שוקחה, פ"ד מא(3) 614, 616; ע"א 6126/92 אטלנטיק חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984) בע"מ (טרם פורסם; בפיסקה 6 לפסק-הדין). כן ראו את מאמרה של פרופסור נילי כהן "תחרות מסחרית וחופש עיסוק", עיוני משפט יט (תשנ"ה1995-) 353, 357. דבר אחרון: מדברים אנו עתה בתחומים ה"סמוכים" לדיני הקניין הרוחני, ועליהם אמרנו דברים שאמרנו. להסרת ספיקות נבקש כי דברינו לא יפורשו כהצעה לצימצום תחומיהן של זכויות הקניין הרוחני. אדרבא: לעיתים יש וראוי לפרש בנדיבות וברחבות-לב את תחומי פרישתן, או להכיר בקיומן בנסיבות נתונות. ואולם הכרעה מעין-זו כי תבוא, מקומה יהיה בצמוד לזכות זו או אחרת ולא כנורמה כל-כוללת בתחום הקניין הרוחני. ראו עוד להלן. אי-יעילותו של החוק כעילה למתן זכות בעשיית עושר 59. טוענים המשיבים, כי פקודת הפטנטים והמידגמים אינה מאפשרת להם, הלכה למעשה, לזכות בהגנה, וכי הוראות הפקודה אינן מתאימות, מעיקרן, לעניין המוצרים שהם מייצרים. מכאן שאין זה ראוי ונכון לומר להם ולדרוש מהם כי ירשמו מידגמים, ולהוסיף ולומר להם כי לא ייהנו מעילה בעשיית עושר אך באשר לא רשמו מידגמים. ועם סילוקה של פקודת הפטנטים והמידגמים כמיכשול מעל דרכם, כך מוסיפים המשיבים וטוענים, שוב אין מניעה להידרש לחוק עשיית עושר כיוצר עילה לזכותם. ומדוע אין פקודת הפטנטים והמידגמים מתאימה לסוג המוצרים שהם מייצרים? בעניין זה מצביעים המשיבים, כל אחד מהם לעניינו, על שני סוגי מוצרים. סוג מוצרים אחד כולל מוצרים שמשך חייהם קצר, כמוצרי אופנה שמשך חייהם עונה אחת בלבד, מעין הקיקיון של יונה ש"בן-לילה היה ובן-לילה אבד" (יונה ד' י'). לעניינם של מוצרים אלה, כך טוענים המשיבים, הליך הרישום ארוך הוא ממשך חייהם של המוצרים, והמוצרים נעלמים מן השוק קודם סיומו של הליך הרישום. מה לכם איפוא שדורשים אתם החלתה של הפקודה התובעת רישום - כך טוענים הם - והרי הרישום מטבע הדברים לא למוצרים אלה יועד? פקודת הפטנטים והמידגמים אינה איפוא לענייננו. סוג המוצרים האחר עניינו במוצרים שהליך רישומם מסורבל ויקר יחסית לפוטנציאל הכלכלי הגלום במוצרים עצמם. היצרנים מייצרים, חדשים לבקרים, מוצרים רבים מסוג זה - כך הוא במוצרי פלסטיק - אך רק מעטים מאותם מוצרים נאחזים בשוק וזוכים להצלחה. הליך הרישום, כך טוענים המשיבים, לא למוצרים אלה נועד, שהרי אין להעלות על הדעת כי יוטל על יצרן לרשום עשרות מוצרים בידיעה מראש כי רק אחד מהם יזכה להצלחה. מטעם זה, כך מוסיפים הם וטוענים, אין להשגיח באי-רישומם של מידגמים במוצרים מעין-אלה, וזכאים הם אותם מוצרים להגנה - זו הפעם בעילה שבעשיית עושר - גם בלא רישומם. לטוענים כי הידרשות לדיני עשיית עושר - במקביל לחוקי הקניין הרוחני - יש בה כדי לייתר חוקים אלה האחרונים, משיבים המשיבים: לא כי. דיני עשיית עושר לא נועדו בענייננו אלא להשלמת חוקי הקניין הרוחני במקומות המתאימים והראויים, ואילו במקרים ה"רגילים" יחול משפט המידגמים על כל כלליו ודקדוקיו. טענת המשיבים משעינה עצמה, לכאורה, על סוגי מוצרים ספציפיים, ולעניינם של אותם מוצרים מבקשים הם ליצור דין מיוחד. כל מוצרים שבעולם יהיו כפופים למישטר הפקודה, ובאין רישום לא ייהנו מהגנה; ואילו אותם סוגי מוצרים ספציפיים - אף שבאים הם בגידרי הפקודה והפקודה שוללת מהם הגנה - יחול עליהם דין מיוחד. בהיעדר הגנה על-פי הפקודה, יוכלו אותם מוצרים לחסות תחת כנפיו של חוק עשיית עושר, ובעליהם יקנו זכויות בגדירת אותו חוק. וכיצד נדע אם מוצר פלוני פוקד עצמו עם אותם סוגים מיוחדים של מוצרים הפטורים מעולו של חוק? ומחר-מחרתיים, אולי יימצא לנו סוג נוסף של מוצרים אשר גם עליהם לא יהיה זה "מעשי" להחיל את הוראות הפקודה? ומה הוא דין במקום שניתקל במקרה sui generis - מקרה שאינן יוצר "סוג" מקרים - אשר גם בו, בנסיבותיו המיוחדות, לא יהא זה ראוי להידרש אך להוראות הפקודה? על-כך ישיבו המשיבים כי כל מקרה ייבחן לגופו, ולפי הצורך והעניין נחליט אם יהיה זה ראוי - או שלא יהיה זה ראוי - להידרש לדיני עשיית עושר. פירוש הדברים הינו איפוא זה: במקום שחוקי הקניין הרוחני מעניקים בפועל זכויות נעלות על אלו שמעניק חוק עשיית עושר - ניתן יהיה להידרש להם, ואילו במקום שחוקי הקניין הרוחני אינם מעניקים זכויות - ניתן יהיה למלא את החסר באמצעות חוק עשיית עושר. לדידם של המשיבים איפוא, אין - למעשה - אזור חפיפה של עיגול עשיית עושר ועיגול המידגמים. העיגולים כמו מונחים הם האחד על רעהו, ובמקום שעיגול אחד יוצר סרח-עודף - כך, למשל, כאשר דיני עשיית עושר בפיתוחם החופשי מעניקים זכות בה-בשעה שחוק הקניין הרוחני אינו מעניק סעד - ניתן יהיה להידרש במישרין לעשיית עושר בלא כל עכבות ומעקפים. 60. טיעון זה אינו מקובל עליי, ולדעתי מיוסד הוא על טעות קונספטואלית. ראשית לכל, תחנת המוצא למסענו הפרשני הינה, כזכור, בעקרונות התחרות החופשית, המסחר החופשי והזרימה החופשית של רעיונות. חוקי הקניין הרוחני כבשו אמנם טריטוריות מסויימות מעקרון חופש העיסוק - למטרות חברתיות ראויות ותוך יצירת איזון נאות בין האינטרסים המושכים לצדדים - ואולם מעבר לאותם חוקים ממשיך לשלוט עקרון חופש העיסוק והתחרות החופשית. שיקול-הדעת שבית-משפט קמא נטל לעצמו, ליצירת זכויות עוד ועוד - חדשות לבקרים - תוך שימוש במכשיר של עשיית עושר, נראה בעיניי מרחיק-לכת עד-בלי-די. אכן, הידרשות לדיני עשיית עושר לצד חוקי הקניין הרוחני - בדרכו של בית-משפט קמא - עשויה לייתר את חוקי הקניין הרוחני, בהופכה אותם לדרך צדדית וחלופית למסלול עיקרי אחר בדמות דיני עשיית עושר. יתר-על-כן: בפרשו את דיני עשיית עושר כקובעים הסדר חלופי לחוקי הקניין הרוחני, נתעלמה ממנו מבית-משפט קמא חגורת ההסדר השלילי המקיפה חוקים אלה, אותה חגורה ועליה הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר. להלוך חשיבה זה לא מצאתי הצדק ראוי. הנה היא פקודת הפטנטים והמידגמים שכבשה מסלול וקבעה אמות-מידה להגנת מידגמים מפני העתקתם וחיקויים. הפקודה מאפשרת הענקת מונופול לבעליו של מידגם, אך בה-בעת תובעת היא ממנו כי ימלא אחרי תנאים מוקדמים ונוקשים, ומוסיפה היא וקובעת סייגים ומיגבלות לזכויות המוענקות ליצרן. כך, למשל, לעניין משך תקופת ההגנה (חמש-עשרה שנים למירב) וכך לעניין טיב ההגנה שבעל המידגם זכאי לה. כך הוא באשר לפטנט וכך באשר לקנייני הרוח האחרים. והנה מציעים להם לבתי-המשפט כי יבואו ויבנו ערים חדשות - כמו ענייננו בארץ לא נושבת - כי יבואו ויפרצו דרכים חדשות, כמו מדברים אנו בערבה צחיחה ובארץ שלא נכבשו בה דרכים בידי המחוקק. כאילו חיים אנו כיום בתקופתו הפורמטיבית של המשפט, שעה שבתי-המשפט - בעיקר הם - עסקו ביצירת משפט וזכויות בתחומי המשפט הפרטי. הכך ראוי כי יהיה? זאת ועוד: בקובענו כי בעל מידגם יכול שיזכה במונופולין - גם אם לא מילא אחרי התנאים המוקדמים הקבועים בפקודה וגם אם המידגם אינו מידגם רשום - מה יהא תוכן זכותו של בעל הזכות? מה יהא משך הזמן בו יזכה בהגנה? חודש? שלושה חודשים? שנה? שמונה שנים? עונה? עונת חורף? עונת קיץ? השדה פרוצה וכל הרוצה לחרוש יבוא ויחרוש: לאורך, לרוחב, לעומק, במחרשה ובכל כלי שיעלה על דעתו של חורש. הזה הדרך? כשאני לעצמי, הדרך קשתה עלי. אכן, עשיית עושר נועדה לפתור מערכות-עובדה פרטניות. עשיית עושר נועדה לפתור גם סוגי מקרים אופייניים. ואולם בענייננו מוצאים אנו את בית-המשפט כמו מעלה הוא מקרקעית הים יבשת חדשה, ועל יבשת זו מוזמנים אנו לשוטט ולפיד הצדק בידנו. סולק הווסת בין מעיין הצדק והיושר המפכה בליבו של שופט - בליבו של כל שופט - לבין המשפט הנוהג. צדק ויושר הופכים, כמו-מעצמם, להיותם דין מחייב בחיי היומיום. כזאת לא היתה עד-כה, ולפעילות מעין-זו אני מתקשה להסכים. 61. יתר-על-כן: בדרכו לעשות כך משפט, אומר בית-משפט קמא להתעלם מעקרון חופש העיסוק וחופש התחרות, ובמו-ידיו יוצר הוא מקור שופע ונובע - כמעיין המתגבר - ליצירת זכויות קניין ומונופולין שלא על-פי חוק חרות, בלא שניתן היתר מפורש בידו, ובכל תחומי הקניין הרוחני. כזאת לא שמענו עד-כה, למיצער לא ביחסים בין אנשים זרים איש לרעהו. ביחסים בין צדדים קרובים - ביניהם לבין עצמם - ניתן להסכים ליצירתה של בלעדיות או מעין-בלעדיות הבנויות על אותם יחסים ועל התחייבויות מכללא שאותם יחסים הצמיחו. כך, למשל, בין עובד ומעביד. ראו, למשל: פרשת יבין פלסט (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד מז(4) 702). ואולם ביחסים בין זרים לא שמענו עד הנה כי בתי-המשפט בימינו עשו ליצירתו של ענף משפטי שלם - כמו יש-מאין - תוך יצירתן של זכויות קניין חדשות, תוך התעלמות כמעט מוחלטת מדברי חוק שיוחדו לאותו ענף-משפט, ואגב דריסת הסחר החופשי והתחרות בשוק. במקרים שלפנינו, עשה בית-המשפט את דיני עשיית עושר מנוף ליצירתו של מונופולין, ומעשה זה אינו מקובל עלינו. אליבא דבית-משפט קמא, אמורים דיני עשיית עושר להוות תשתית ליצירתן של זכויות קניין חדשות, והן זכויות לא שיערון ראשונים. ואין המדובר ביבשת נידחת שרגל אדם לא דרכה עליה. נהפוך הוא: המחוקק טרח וכונן בחוקים שיוחדו לדבר זכויות קניין רוחני אלו ואחרות: פטנטים, מידגמים, סימני מסחר וכו'. כל זכות מאותן זכויות זכתה לא אך להכרה בעצם קיומה אלא לטיפול מיוחד ומדוקדק משלה. המחוקק נכנס בתוכן של זכויות, קבע את תוכנן, בנה את גבולותיהן, הודיענו מה סעדים יבואו בצידן. בקיצור: בנה ענפי משפט לעצמם: ענף הפטנטים, ענף המידגמים וכיוצא באלה. והנה באים עתה בתי-המשפט ובעוצם-ידם בונים הם עיר אל-מחוץ לחומתה של עיר שבנה המחוקק, עיר ליד עיר: ליד עיר הפטנטים נבנית והולכת עיר של מעין-פטנטים; ליד עיר המידגמים נבנית והולכת עיר של מעין-מידגמים, ועוד היד נטויה. עיר הפטנטים, וכמותה שאר ערי קניין רוחני שבנה המחוקק, ידענו את מיתוָוה והמחוקק לימדנו להלך ברחובותיה. ואילו ערים אלו החדשות, לא ידענו מה טיבן ולא למדנו כיצד נהלך בהן. האמנם הוּתרנו לבנות ערי-לוויין אלו? כשאני לעצמי, דומה עלי כי שיטת המשפט לא נתנה היתר בידינו כך ליצור - באורח חופשי כמעט לחלוטין - זכויות קניין חדשות; לא הותרנו כך ליצור זכויות קניין חדשות, ולא הותרנו כך לכונן מונופולין כלפי כולי עלמא. אין לנו אלא להסכים לדבריה של פרופסור נילי כהן במאמרה "תחרות מסחרית וחופש העיסוק", שם, 392: "הנטייה האחת [של בתי המשפט]... נובעת מהשימוש הנדיב שעושים בתי-המשפט בסטנדרטים הפתוחים של תום-לב, עשיית עושר ולא במשפט, רשלנות ואף הפרת חובה חקוקה. סטנדרטים אלה משמשים את בתי-המשפט בעיקר כמקור פתוח ליצירת עילות-תביעה חדשות, ובמלים אחרות, כמקור חדש להטלת חבויות. יצירת חבויות משמעותה הגבלה על חופש פעולה שהיה נתון לו, לאדם, אלמלא החבות החדשה... המקרה הקיצוני, שבו יש להיזהר מפני הגבלת חופש פעולה, הוא זה שבו תוצאתה של ההגבלה היא מניעה מוחלטת של פעילות רצויה..." ראו עוד: פרשת Interlego, 167. נזכור ונדגיש: חופש העיסוק והתחרות המסחרית, יוצרים לא אך זכויות "שליליות", דהיינו, זכויות שקיומן הוא בהיעדר איסור מטעם המחוקק (זכות מן הסוג הראשון בטבלת הופלד). האינטרסים שזכויות אלו מגלמות הינם אינטרסים בעלי-עוצמה, ויוצרים הם זכויות "חיוביות", למיצער ברמה של חוק. וכנאמר בבג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, 514: "חופש העיסוק - אם תרצה: חירות העיסוק - אינו אך זכות במובנה הראשון בטבלת הופלד (liberty), והרי מציב הוא עצמו ככלל של זכות מהותית הגוררת בעקביה חובה; מישכנו הוא ברמה של חוק (כיום - ברמה של חוק-יסוד) ועם חוק ישוחח כשווה אל שווה". וכך, על דרך ההלכה הגורפת נכניע זכויות שרמתן רמת חוק היא? זאת ועוד: דיני עשיית עושר (להבדילם מדיני ה-Equity) שימשו במהלך חייהם מקור לא-אכזב ליצירתן של זכויות חיובים, זכויות inter partes, ובשולי הדרך מקור ליצירתן - ביתר דיוק: לחיזוקן - של זכויות קניין (זכויות erga omnes). הכרה בדוקטרינה שיצר בית-משפט קמא משנה את המיבנה הגנטי של דיני עשיית עושר ומפנה להם מקום כבוד בכותל המזרח של משפט הקניין. לשון אחר: הרחבת תחומיהם של דיני עשיית עושר כמוצע לנו יכונן אותם כמקור לא-אכזב ליצירתן של זכויות קניין (או מעין זכויות קניין). האם קנינו היתר לכך? אכן, אימוץ הדוקטרינה שקבע בית-משפט קמא עלול להביא מאליו להרחבת תחומיהם של דיני עשיית עושר עד-לבלי-הכר. כדי-כך עלולים הדברים להגיע, עד שאפשר ניאלץ להוסיף ולבנות בבית-עשיית-העושר קומה נוספת לשיכון הזכויות החדשות שתיכונה חדשות לבקרים. ראו עוד להלן, פיסקה 74. דיני עשיית עושר בנויים על הצדק, על היושר ועל הטוב: "ועשית הישר והטוב בעיני ה'" (דברים ו' י"ח). ex aequo et bono בלשון הרומיים העתיקים. במהלך שנים נתייצבו העילות המקנות זכויות בעשיית עושר, וכיום כונסות הן עצמן - בעיקרן - סביב למערכות ידועות וקבועות (פחות-או-יותר). נעיין במונוגרפיות שייחדו עצמן לעשיית עושר וידענו. אכן כן: הפנקס פתוח והיד רושמת עילות חדשות מעת-לעת. טוב שכך הוא דין, ובעתיד נוסיף ונושיט את ידנו לעזרה לנדרשים לנו. ואולם אותן עילות הצצות מעת-לעת, עניינן במערכי-עובדות מיוחדים, והגם שניתן להקיש ממערכים אלה למערכים אחרים אף-הם, התחומים בהם ננוע הינם צרים (יחסית). בניגוד לכל זאת, הדוקטרינה המוצעת לנו עתה, שונה מעיקרה, וכהצגתה לפנינו אמורה היא להפיל אל חיקנו פירות חדשים לבקרים, ללדת כל העת ולהוסיף וללדת זכויות עוד ועוד. ספק אם כל זאת הינו לטוב. ימינו אלה מתאפיינים בניסיונותיהם הבלתי-נלאים של משווקים למכור לנו מוצרים ממוצרים שונים. בתינו מלאו פירסומים וההצעות עד בלי-די: מקרני ראמים ועד ביצי כינים, ממצמיחֵי-שיער ועד מצמיתֵי-שיער, בשיווק ישיר ובשיווק עקיף, במיכרזים גדולים ובמיכרזים קטנים, במיכרזים כפולים ובמיכרזים יחידים. לא ידעתי אם אותם מוצרים - כולם או חלקם - נהנים מזכויות הקניין, אך אני חושש שמא ייאלצו בתי-המשפט לבחון יצירתן של מעין-זכויות קניין ולו על מיקצת מאותם מוצרים. ואפילו כולנו חכמים, כולנו נבונים, כולנו יודעים את התורה וטובלים בצדק וביושר רגלנו, לא נוכל להימנע מחילוקי-דעות בשאלה אם במקרה פלוני או אלמוני ראוי להכיר בזכות שתוכנה מעין-קניין. אם יכול אדם לתבוע זכות על דרך עיצובן של סבוניות - אף שלא טרח לרשום עליהן מידגם - לא נתקשה לראות מה עלול לבוא עלינו מחר-מחרתיים. דרכי אינה הדרך שסלל בית-משפט קמא. לא זו הדרך הראויה, לדעתי. אין מניעה כי נפרש ברוחב-לב את חוקי הקניין הרוחני; כי נרחיב את תחומיה של עיר הפטנטים, של עיר המידגמים, של עיר גניבת-עין. אם כך נעשה, תֶעֱצַם זכותו של בעל הקניין הרוחני ובה-במידה לא ניאלץ למצוא מיקלט באותן ערי-לוויין מושגיות של עשיית-עושר. ואולם גם לאחר שנרחיב ונרחיב, יהא עלינו להציב חומות סביב לערי הקניין הרוחני. ושומרי ההסדר השלילי המוצבים על החומות ירחיקו עילות בעשיית עושר מן העיר למרחק שיימדד לפי עוצמת ההסדר השלילי. יחסיהם ההדדיים של עשיית עושר וקניין רוחני - מזווית ראותם של דיני עשיית עושר 62. כזכור, מהלכים אנו עתה באזור שבו חופפים דיני עשיית עושר את חוקי הקניין הרוחני, עיגול על עיגול. מפתחים אנו באורח חופשי את דיני עשיית עושר, ובפיתוח זה קובעים אנו את תחומם הרציונאלי על-פי היסודות היוצרים אותם. כך עושים אנו גם באשר לחוקי הקניין הרוחני. לסופו של תהליך מוצאים אנו עצמנו באזור שבו אמורים לשרור, לכאורה, גם דיני עשיית עושר גם משפט הקניין הרוחני. מהלכים אנו עתה באזור ביניים זה, ושואלים אנו את עצמנו אם ראוי הוא דין עשיית עושר כי נתיר לו להעניק זכות וסעד במקום שחוקי הקניין הרוחני מסרבים ליתן זכות וסעד. חקרנו את השאלה מצידם של חוקי הקניין הרוחני, ומסקנתנו היתה, על דרך העיקרון, בשלילה. לכאורה איפוא מתייתר הצורך להוסיף ולדון בנושא מנקודת ראותם של דיני עשיית עושר. ואולם, אמרנו כבר במקום אחר, כי בתיתנו דעתנו להתרחשותו של תהליך אוסמוטי בין דיני עשיית עושר לבין משפט הקניין הרוחני, ראוי לנו כי נחקור גם את צידם של דיני עשיית עושר. וזאת נעשה עתה. 63. החומר הגנטי העושה דיני עשיית עושר מצוי בסעיף 1 לחוק עשיית עושר. וכך משמיע אותנו המחוקק: "חובת ההשבה 1. מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה...". שלושה המה יסודות היוצרים עילה בעשיית עושר: אחד מהם יסוד שבעובדה, אחד מהם יסוד מעורב - בו משמשים גם יסוד שבעובדה גם יסוד במשפט - ואחד מהם יסוד במשפט. היסוד הראשון הוא יסוד ה"התעשרות": "מי שקיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני הוא יסוד הקשר הסיבתי בין אותה התעשרות לבין אדם אחר: "... שבאו לו מאדם אחר": האם התעשרותו של ראובן באה לו משמעון. והיסוד השלישי הוא עיקרה המשפטי של העילה: קבלתה של טובת ההנאה היתה שלא-כדין: "שלא על-פי זכות שבדין". ובלשונו של הנשיא שמגר ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ­, פ"ד מד(2) 309, 321: "... היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה, אם הזוכה 'קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת...'. היסוד השני עניינו בשאלה, אם ההתעשרות האמורה 'באה' לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה תהא 'על חשבון' המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא 'שלא על פי זכות שבדין'." בקיצור לשון ושלא בדיקדוקי-ניסוח: עילה בעשיית עושר קמה ונהיית שעה שראובן מתעשר על חשבונו של שמעון שלא-כדין. ובלשונו של השופט ש' ז' חשין בע"א 76/51 ראובן בר-און נ' יעקב ורלה טופול, פ"ד ח 1065, 1073 (לפני היות חוק עשיית עושר): "כל עיקרם [של דיני עשיית עושר] לא בא אלא כדי לפצות את התובע בשל טובת הנאה שהוענקה על חשבונו לנתבע שלא כדין." 64. היסוד הראשון, יסוד ההתעשרות, הוא בעיקרו יסוד-שבעובדה: האם קיבל ראובן נכס, שירות או טובת הנאה. אכן, גם יסוד זה מעורבות בו שאלות משפט. למשל: מה פירוש "קיבל", ואימתי יראו אדם כמי ש"קיבל" טובת הנאה אף שלא "קיבל" אותה טובת הנאה במובנו הרגיל של המושג "קיבל". ואולם לבד משאלות-מישנה אלו, היסוד הוא יסוד-שבעובדה. היסוד השני הוא יסוד הקשר הסיבתי, ומתרוצצים בו אלה-בצד-אלה ואלה-בתוך-אלה יסודות-שבעובדה ויסודות-משפט. לעתים היסוד שבעובדה הוא היסוד הדומיננטי. כך, למשל, במקרה של תשלום כספים מחמת טעות שבעובדה. ואולם לא תמיד כך. הנה הוא ענייננו: ראובן מעתיק מוצר שייצר שמעון, ומוכר את המוצר בשוק בנסיבות שבהן אין קמה לו לשמעון זכות לפי אחד מחוקי הקניין הרוחני. האם עשה ראובן עושר "על-חשבון" שמעון? האם טובת ההנאה שבאה לו לראובן באה לו "מאדם אחר"? שאלת הקשר הסיבתי בנסיבות מעין-אלו הינה שאלה שעניינה נורמה משפטית, והיסוד השני כמו מתמזג עם היסוד השלישי להיות השניים לאחדים. היסוד השלישי הוא יסוד נורמטיבי טהור, ובו עיקרו של החומר הגנטי העושה זכויות בעשיית עושר. זו הביקעה בה יתגדר בית-המשפט, והיא בית-היוצר ליצירתן, לפיתוחן ולשימורן של זכויות בעשיית עושר. השאלה אם קיבל אדם טובת הנאה "שלא על-פי זכות שבדין", אין להבינה כפשוטה, והרי בית-המשפט - בכוח היצירה הניתן בידו - גם הוא אמור לקבוע אם טובת ההנאה שנפלה בחלקו של ראובן נפלה לו על-פי זכות שבדין או שלא על-פי זכות שבדין. אכן, נוסחה זו ליצירתן של זכויות בעשיית עושר, יש בה לא מעט מתכונותיו של מעגל-קסמים; שבה-בעת מקפלת היא בחובה גם שאלה גם תשובה, גם בקשה להכרעה גם הכרעה. מכל מקום, יסוד זה השלישי הוא היסוד הנורמטיבי הטהור, ובגדריו נצחצח חרבות להכרעה בשאלה אם נכיר ואם לא נכיר בזכות שבעשיית עושר. 65. עד שנמשיך בדרכנו, אמרנו להעיר על יסוד זה השלישי שבעילה. עניינו של יסוד זה הוא קבלתה של טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין", והשאלה הנשאלת מאליה היא: מה הוא גדר פרישתו מעבר לזכויות המוכרות בדין? ובלשונו של הנשיא שמגר (בפרשת ליבוביץ, שם, 323): "המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו." אמר על-כך פרופסור פרידמן בסיפרו עשיית עושר ולא במשפט, שם, 81: "ס' 1 לחוק עשיית עושר איננו מדבר על התעשרות 'בלתי צודקת' אלא על קבלתה של טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין', ניסוח המצביע, לכאורה, על העברת הנושא מתחום הצדק והמופשט לתחום הזכויות שבדין - תחום מוגדר המצוי, כביכול, בידיעת המשפטן. ואכן, במקרים רבים יכריע תחום הזכויות שבדין בשאלת ההתעשרות..." בהמשך דבריו מביא פרופסור פרידמן דוגמאות שונות מתחום הזכויות שבדין, ולאחר-מכן אומר הוא דברים אלה (בעמוד 84): "עד כה הצבענו על מקרים, שבהם יש בכוחו של הדין להדריכנו אימתי תהיה ההתעשרות על פי זכות שבדין ואימתי שלא על פי זכות בדין. אך לאמיתו של דבר כוחו של הדין בענין זה מוגבל, וזהו הקושי העיקרי הנובע מס' 1(א) לחוק עשיית עושר. החקיקה איננה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין', על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת - אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין." לאמור: מיבחן הצדק הוא שישמש לנו - בעיקרם של דברים - ביצירתה או באי-יצירתה של זכות בדיני עשיית עושר. דרך זו ליצירתן של זכויות, דרך המרוצפת כולה אבני-צדק, היתה הדרך קודם היותו של חוק עשיית עושר. בא פרופסור פרידמן ולימדנו כי זו הדרך אף לאחר היות החוק. ועל דרך זו, אמנם, החלה מתנהלת כרכרת ההלכה. כך, למשל אמר הנשיא שמגר בפרשת ­ליבוביץ (לעניינה של טענת התעשרות שלא כדין בהיעדר דין מפורש החל על הנושא): "המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו. במקרים אלה, המבחן לשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הוא בבחינה אם התעשרות זו היא בלתי צודקת. ........................................................................................ מבחן הצדק, על פיו נבחנת השאלה האם ההתעשרות אינה כדין, מודרך על-פי 'תחושת המצפון והיושר' ועל-פי השקפות בדבר 'הישר והטוב'... אין פירושו של דבר כי המבחן ייחתך על-פי תחושתו הסובייקטיבית של כל שופט... לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע, אילו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר, ex aequo et bono, אלא שבמרוצת הזמן נתגבשו עקרונות מסויימים שעל פיהם פוסקים. ואכן, הפסיקה הישראלית הכירה בסוגי מקרים שונים שהם בגדר תירגומה של ההפשטה ללשון המעשה בהם קיימת עילה על יסוד עשיית עושר ולא במשפט. כך נפסק, למשל, כי תשלום מתוך טעות מזכה בהשבה... כך הוכרה עילה לתביעת שכר ראוי בגין שימוש במקרקעין של הזולת ללא הסכמתו... המקרים בהם הוכרה עילה בעשיית עושר אינם מהווים רשימה סגורה וממצה, ומן העיקרון הכללי ניתן לגזור מקרים נוספים... בהחלת העיקרון הכללי במצבים חדשים יש להתחשב בשיקולים שונים: 'השיקולים שבהחלת העקרון הכללי כוללים את עוצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח' (פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 46)." (בעמוד 323) ראו עוד, למשל: פרשת סודהגל, שם, 477; פרשת אטלנטיק, שם, בפיסקה 6 לפסק-הדין. על מיבחן זה - מיבחן הצדק והיושר בזיכוכו - ייסד בית-משפט קמא את החלטותיו בעניינים שלפנינו. ובהחליטו כפי שהחליט, סמך בית-המשפט עצמו, במישרין ובעקיפין, על דבריהם של הנשיא שמגר ופרופסור פרידמן. נסכים כי דרך זו היא דרך המלך, אך דומני כי ראוי ליישר את שוליה. טעם הדבר הוא, שעיקרו של החומר הגנטי העושה את העילה בעשיית עושר, לא רק יושר וצדק ומצפון עשו אותו. בצידן של אבני-יסוד אלו מצויים יסודות נוספים והם עיקרים ודוקטרינות החותכים את שיטת המשפט לרוחבה ומזינים את עצי-המשפט בה. כך הוא, למשל, עקרון האוטונומיה של הפרט, הזכות לחופש - ובה חופש העיסוק והתחרות - זכותו של האדם לחירות ולכבוד, ועוד ועוד. והנה, בעוד אשר מושגי הצדק, היושר והמצפון עניינם, בעיקרם, ביחסים שבין אדם לרעהו - דהיינו: בין הצדדים הניצים לפני בית-המשפט - דוקטרינות ועיקרים אחרים יכולים שיסבו עצמם על טובת הציבור אף-היא. לעניין זה נזכור כי הציבור אינו אלא קיבוץ של יחידים, ו"טובת הציבור" אמורה להיות - להלכה ולמעשה - טובתם של היחידים. כך הן, למשל, דוקטרינות הסחר החופשי, התחרות וחופש העיסוק, ועימהן הצורך החברתי בקידום התרבות והמדע. אלה - וכמותם דוקטרינות ועיקרים אחרים - אינם נותנים דעתם אך ורק לחלוקת הצדק בין ראובן לבין שמעון אלא לטובתה של החברה בכללה. פירוש הדברים הוא, שלעניין יצירתה של עילה בעשיית עושר לא ניתן דעתנו אך ורק לצדק וליושר בין בעלי-הדין - ביניהם לבין עצמם - אלא ליסודות כלל-חברתיים העשויים להשפיע במישרין על בעלי-הדין אף-הם. בדרך זו, אמנם, הלכו בתי-המשפט וכך היה אף בפרשת ליבוביץ. לענייננו עתה, מעניין להשוות את הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר להוראת סעיף 2 בו. ומשנשווה הוראה להוראה יימצא לנו, שבעוד אשר סעיף 1 לחוק מדבר על קבלתה של טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין", הנה סעיף 2 לחוק מייסד הגנה מפני תביעה בעשיית עושר על היות ההשבה "בלתי צודקת", לאמור, על הצדק בזיכוכו. ובלשונו של החוק: "פטור מהשבה 2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת." הנה-כי-כן: "שלא על פי זכות שבדין" כנגד "השבה בלתי צודקת". דומה כי העמדת השתיים זו-ליד-זו - "שלא על פי זכות שבדין" ולידה "השבה בלתי צודקת" - עשויה ללמד על הפער ביניהן: ש"השבה בלתי צודקת" עניינה, אמנם - כלשונה - אך ורק בצדק וביושר בין הצדדים, ביניהם לבין עצמם (inter partes), בעוד אשר "שלא על פי זכות שבדין" פורשת עצמה גם על שיקולי-חברה ושיקולי-משפט רחבים יותר. ראו והשוו דברי השופט ברק בפרשת כהן נ' שמש, שם, 333. אוסיף ואדגיש, כי לא הייתי נתפש להבדלי הנוסח בין הוראת סעיף 1 לבין הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, לולא נמצא לי - בבחינת מהות הדברים - כי אין זהות בין האינטרסים שכל אחת מהוראות-חוק אלו נועדה להגן עליו. 66. הנה הם, בקצרה, שלושה היסודות העושים זכות בעשיית עושר, ומכאן ניפָנה לחצרנו. ענייננו מתמצה בדוגמה שהבאנו למעלה: ראובן מוכר בשוק מוצר שהעתיק ממוצר שייצר שמעון. חוקי הקניין הרוחני אינם מעניקים לשמעון זכות כנגד ראובן, והשאלה הנשאלת היא: האם חוק עשיית עושר יכול שימלא את החלל ויקבע כי במעשהו התעשר ראובן שלא-כדין על-חשבון שמעון? אליבא דחוק המידגמים (למשל) אין מניעה כי ראובן יעתיק מוצר שייצר שמעון. האם ייכנס חוק עשיית עושר לזירה ויקבע כי מעשה-ההעתקה היה שלא-כדין, וכי ראובן התעשר שלא-כדין על חשבונו של שמעון? 67. בפרשת ליבוביץ (שם, 329) אמר הנשיא שמגר דברים אלה: "לדעתי... עצם הפגיעה בציפייה לקשר מסחרי אינה הופכת כשלעצמה את ההתעשרות אשר צומחת בגינה לבלתי צודקת. עם זאת, ייתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה, הנעשית על חשבון ציפייתו של מפיץ בלעדי לקשר מסחרי עם לקוחותיו, תהא בלתי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפייה. התעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף". (ההדגשה שלי - מ' ח') בהמשך דבריו מוסיף הנשיא שמגר לדבר באותו "יסוד נוסף" העושה התעשרות להתעשרות שלא-כדין (שם, 330): "היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב. ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת. היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין. מקום בו מתחרה מפרסם 'הודעה כוזבת בזדון בין בעל פה ובין בדרך אחרת, בנוגע לעיסקו של אדם, למשלח ידו, למקצועו או לטובין שלו או לזכות קניין שלו', הרי הוא מבצע עוולה של שקר מפגיע (סעיף 58 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מקום בו מתחרה 'גורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין יחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם...', הרי הוא מבצע עוולה של גניבת עין (סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). במקרים אלו פועל המתחרה בדרך שאינה הוגנת. התנהגותו הפסולה מהווה יסוד נוסף אשר הופך את התעשרותו לבלתי צודקת. כך הוא הדבר גם מקום בו המתחרה פוגע בסימן מסחרי או בסוד מסחרי של רעהו. רשימת מקרים זו איננה ממצה. מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה, באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו דווקא על-ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום-לב." לעקרון "היסוד הנוסף", ראו עוד: פרשת סודהגל, שם, 479-477; פרשת אטלנטיק, שם, פיסקה 6 לפסק-הדין. על דברים אלה שנבעו מעטו של הנשיא שמגר מייסד בית-משפט קמא, בין השאר, את החלטתו כי מעשים של חיקוי והעתקה מזכים את התובעים בזכות שבעשיית עושר, חרף זאת שחוקי הקניין הרוחני שוללים מהם זכות זו. חיקוי והעתקה, כשהם לעצמם, בית-משפט קמא רואה בהם אותו "יסוד נוסף" שלדברי הנשיא שמגר עושה את התעשרותו של המתחרה ל"בלתי צודקת". ועל "יסוד נוסף" זה מייסד בית-משפט קמא את החלטתו לזכות את התובעים בתביעתם. 68. כשאני לעצמי, מתקשה אני לצרף דעתי לדעתו של בית-משפט קמא. דומה עלי - שלא כדעתו של בית-משפט קמא - כי מעשה חיקוי והעתקה, כשהוא לעצמו, אין בו כדי לספק אותו "יסוד נוסף" הנדרש להפוך התעשרות להתעשרות שלא-כדין. בראש ובראשונה נדע, כי יש להבין את דבריו של הנשיא שמגר על רקע הנושא שעמד לפניו להכרעה. בפרשת ליבוביץ היו התובעים סוכנים בלעדיים של יצרני עטים מחוץ-לארץ (עטי פרקר ועטי קרוס), והשאלה שנשאלה היתה, האם זכאים הם למנוע מפלוני - אשר עלה בידו לקנות בחוץ-לארץ, שלא מן היצרנים, מלאי של עטי פרקר וקרוס - למכור אותם עטים בשוק בישראל? בית-המשפט פסק כי חופש העיסוק והתחרות ידו תהא על העליונה, וכי אין לראות את היבואן כמי שעשה עושר ולא במשפט על חשבונם של הסוכנים הבלעדיים. על רקע הלכה חד-משמעית זו אמר בית-המשפט דברים שהבאנו לעיל. ומה נלמד מכאן? נלמד מכאן כי דברי הנשיא שמגר אין בהם כדי לתמוך בהכרעתו של בית-משפט קמא, ומכמה וכמה טעמים. ראשית לכל, השאלה שעמדה לפני בית-המשפט לדיון ולהכרעה בפרשת ליבוביץ לא כרכה כלל נושא הנתון להסדר של חוק ספציפי - לענייננו: חוק מחוקי הקניין הרוחני - וממילא לא נתן בית-המשפט את דעתו למאבק אפשרי בין הסדריו של חוק חרות בנושא הקניין הרוחני לבין הסדריו של חוק עשיית עושר. בפרשת ליבוביץ עמד לדיון לפני בית-המשפט עניין מסוג העניינים הפרטיקולריים הצומחים מעת-לעת בשדות החיים והמשפט (ראו להלן, פיסקאות 79 ו80-), ולמותר לומר כי תחומי חלותה של הכרעה בנושא פרטיקולרי הם תחומי אותו נושא או נושא בדומה לו. עמדנו באריכות על ייחודם של הנושאים העומדים לפנינו לדיון - נושאים שהוסדרו באורח מפורש וספציפי בחוקים שייחדו עצמם לעניינם - ומכאן נדע כי נתקשה ללמוד מדבריו של הנשיא שמגר לענייננו-שלנו. יתר-על-כן: בדבריו נותן הנשיא שמגר דוגמאות לאותו "יסוד נוסף", ומעניין לציין כי שתי הדוגמאות שהוא מביא עניינן בעוולות נזיקין, וביתר דיוק: בקנייני-רוח שזכו לכנס עצמם בתוכן של עוולות בנזיקין. דוגמאות אלו, דווקא הן, תלמדנה אותנו כי חיקוי והעתקה, כשהם לעצמם, הנשיא שמגר לא ראה בהם "יסוד נוסף" העושה התעשרות להתעשרות שלא-כדין. שנית, הנשיא שמגר מדבר על "התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב" וגם על "נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת". ואנו נעמוד ונשאל: חוקי הקניין הרוחני טרחו טירחה רבה ונתייגעו יגיעה רבה בקובעם אימתי ובאלו תנאים יראה בית-משפט מעשי חיקוי והטעיה כ"התנהגות פסולה ובלתי הוגנת..."; ועל מעשים כמעשי הנתבעים שלפנינו הכריזו - מכללא, אמנם - כי אין הם מעשים פסולים ואין הם מעשים בלתי-הגונים. הנבוא אנו עתה ונאמר אחרת? האם המדיניות שעשתה את חוקי הקניין הרוחני מייחדת עצמה אך לאותם חוקים בלבד? האם אותה מדיניות אין זה ראוי ונכון כי נראה אותה כמדיניות חוצת-גבולות, כמדיניות הממלאת את חלל שיטת המשפט כולה - גם מעבר לחוקי הקניין הרוחני - כמדיניות שנספגה בשיטת המשפט במלואה? דעתי היא שאכן כן הוא. היו אלה שיקולי-מדיניות מסויימים שהביאו את שיטת המשפט להכריז בחוקי הקניין הרוחני - בין במפורש בין מכללא - כי מעשי חיקוי והעתקה כאלה שלפנינו עתה, אינם פוגעים בנורמות שראוי לנהוג לפיהן. וכשאני לעצמי, דומה עליי כי אותם שיקולי-מדיניות עצמם חייבים להוליכנו למסקנה, כי במעשי החיקוי וההעתקה לא עשו העושים "שלא על-פי זכות שבדין" כהוראת הדיבור בחוק עשיית עושר. מעשה האיזון בין האינטרסים המצחצחים חרבות ביניהם - זכותו של היוצר, הענקת מונופול, חופש התחרות והעיסוק, טובתו של הצרכן, ועוד כיוצא באלה שיקולים מן-העניין - המחוקק עשאו בחוקי הקניין הרוחני: בקובעו הסדרים שקבע; בהעניקו זכויות שהעניק; בהגבילו אותן זכויות כפי שהגביל. ומשנעשה מעשה האיזון בחוק מפורש, שוב אין בתי-המשפט עושים בּשֱלָהם בלבד. חייב הוא חוק עשיית עושר לכוף ראשו לפני הכרעת המחוקק, והוא כ-lex generalis המסיג עצמו, מרצונו, מפני lex specialis. ובכך אמנם רואים אנו עיקר: משעשה המחוקק - בחוק מפורש ומיוחד לעניינו - איזון בין האינטרסים המושכים לצדדים, שוב אין אנו בני-חורין - באותו הקשר עצמו - להוסיף "איזון" משלנו. 69. יתר-על-כן: דיני עשיית עושר לא נטלו מונופולין על הצדק והיושר; אף-לא על בני-רוחם של אלה, בהם הצורך הפנימי הדוחק בנו - כל העת ובכל עניין - למנוע מראובן כי "יעשה עושר ולא במשפט" על חשבונו של שמעון. צדק ויושר הם כמי תהום-רבה. מזינים הם את שורשיהם של כל עצי יער-המשפט, את דיני עשיית עושר ואת חוקי הקניין הרוחני כאחד. אין עץ-משפט שלא ישלח שורשיו אליהם (מסתבר כי במשל המעיין התת-קרקעי השתמש גם המלומד הצרפתי G. Ripert בסיפרו La Rטgle Morale dans les Obligations Civiles 246 (1949); ראו פרידמן, עשיית עושר, 74, פיסקה 85). והנה, בצד עצי-משפט אחרים - עצים של פטנטים, של זכויות יוצרים, של מידגמים, של חוזים, של נזיקין, ועוד ועוד - עומד לו עץ מיוחד והוא אינו כשאר עצי היער. העץ הוא מיוחד ואף פירותיו שונים הם מפירות עצי-היער האחרים. שמו וכינויו של העץ: עץ עשיית עושר ולא במשפט. זה ייחודו של העץ וזה ייחודם של פירותיו: שבעוד אשר פירותיהם של העצים האחרים שונים הם זה מזה, אך הפירות הצומחים על כל עץ ועץ דומים הם זה לזה בצורתם, בטעמם ובריחם, פירותיו של עץ עשיית עושר שונים הם זה מזה אף שצומחים הם על אותו עץ. ולא זו בלבד שכך היה עד היום, אלא שמחר-מחרתיים אפשר יצמחו על עץ עשיית עושר פירות שונים מאלה שצמחו עליו עד-הנה. זה ייחודו של עץ עשיית עושר, שיצירת המשפט בו אינה פוסקת אף לרגע. וכך אף הורתה אותנו ההלכה. כך, למשל, דובר אלינו מ"מ הנשיא השופט ש' ז' חשין בע"א 278/56 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ' מזרחי, פ"ד יב 394, 409: "הגבולות [של ענף עשיית עושר] טרם נתחמו עד היום, ויתכן מאד, כי במרוצת הימים תביא תורת מעין-חוזים תחת כנפיה סיטואציות חדשות אשר לא שיערון ראשונים, במגמה לעשות יושר בין בני-אדם, וכדי למנוע את האחד מהתעשר שלא כדין על חשבון חברו". ראו עוד דברי מ"מ הנשיא השופט זוסמן בע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה גייגי לטד, פ"ד כט(1) 597, 603. כך אף דברי השופט ש' לוין בפרשת אדרס, 235: "דיני עשיית עושר ולא במשפט כוללים מערכות שונות של עילת תביעה, שאין האחת מהן מתאימה בהכרח למערכת נסיבות אחרת... שני המקרים [תביעה להחזרת המצב לקדמותו הטרום-חוזית ותביעה לקבלת רווח שהנתבע עשה מרכושו של התובע] באים בגדר מה שמקובל עלינו לראות כעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אך בפועל מדובר בשני מצבים שונים לחלוטין זה מזה, כשהשיקולים לגבי כל אחד מהם אינם דומים." ראו עוד דברי השופט ברק, שם, 273, והאסמכתאות שהוא מביא; פרשת מלון צוקים, 79, ומראי המקומות שם; כהן נ' שמש, 316 (מפי השופט מצא); פרשת ליבוביץ, 323. לדוגמאות של יצירת זכויות במשפט הארץ (ובלא שנביע דעתנו לגופן של הכרעות) ראו, למשל: פרשת פלאימפורט, שם; פרשת אדרס, 273 ואילך; פרשת סודהגל, 477 ואילך; פרשת ליבוביץ, 323 ואילך; פרשת אטלנטיק, שם; פרידמן, דיני עשיית עושר, 81 ואילך. 70. הטעם לייחודו זה של עץ עשיית עושר הוא בחומר הגנטי שבו; שבחומר גנטי זה יימצאו יסודות-משפט שכל אחד מהם הוא עולם-ומלואו לעצמו - צדק, יושר, הגינות - ובצידם של יסודות-משפט אלה ישכנו יסודות אחרים, שאף הם מישכנם בתשתית שיטת המשפט: עקרון החופש, האוטונומיה של האדם, אינטרס התחרות, ועוד כיוצא באלה אבני-תשתית לשיטת המשפט. למותר לומר, כי חיבורם של היסודות אלה-אל-אלה יביא אותנו לצירופים שהינם רבים-מכל-רבים. מצויים אנו בכיבשון היצירה עצמה, סמוך מאוד למקום שבו נוצר יש-מאין, באותו אזור דימדומים-של-בראשית בו אינטרסים וציפיות הופכים זכויות, ראוי הופך מצוי, מוסר הופך משפט, חלומות הופכים מציאות. מכאן הייחוד הבלעדי של עשיית עושר, זה כוחה האדיר של עשיית עושר, ואולם בכוחה זה טמונה גם חולשתה. עשיית עושר עושה באבני-היסוד של שיטת המשפט - כמעט בהם בלבד - ועל-כן חייבת היא, על-פי טבע הדברים, להסיג עצמה מפני הכרעות מפורטות וספציפיות שעושה שיטת המשפט, בייחוד בחוקים המייחדים עצמם לנושאים ספציפיים. בחוקי הקניין הרוחני, בהם כבכל חוק אחר, עשתה שיטת המשפט מעין קריסטליזציה של איזון האינטרסים-שלעניין - בהם צדק ויושר - וקשה עלי כי ניטול היתר לעצמנו להפנות עורף להכרעות ספציפיות שעשה המחוקק; כי נחפור באורח חופשי בקרדום עשיית עושר שניתן בידינו; כי נפרע סדר שנעשָה ונדַמה כי בתוך שלנו בלבד אנו עושים. יתר-על-כן: הצדק והיושר הם בין אבני הבניין של ענף עשיית עושר, אך שיטת המשפט אינה ממצה עצמה אך ביסודות אלה. לא תתואר, אמנם, שיטת משפט ראויה-לשמה שלא תונח על מצע של צדק ויושר, שלא תהיה רוויה בצדק ויושר. ואולם שני יסודות חיוניים אלו אינם חזות פני הכל. יש אינטרסים אחרים במשפט, ולא כולם עולים בקנה אחד עם מטרותיה הנשגבות של עשיית עושר. כך הם, למשל, הצורך בוודאות ובבטחון, התיישנות תביעות וזכויות, הצורך להגן על קטינים ועל נעדרי-כשירות אחרים, ועוד כיוצא באלה אינטרסים שלא הצדק והיושר בזיכוכם עשאום. המלומד Dan B. Dobbs אמר בהקשר זה דברים יפים בסיפרו Handbook on The Law of Remedies § 4.1 at 226 (West, 1973) וכך אמר: “There are many policies in the law that must temper ideals against unjust enrichment. One who appeals to res judicata, the statute of frauds, or the statue of limitations may be, in some sense, unjustly enriched by these doctrines or statues. But moral outrage is no substitute for law or policy, and these doctrines of law and policy give the defendant a right to whatever enrichment he achieves through them. If they are wrong then they should no doubt be changed; but often enough they are based on some wider perception of public policy that is willing to permit individual injustice in the interest of more general justice and stability. “ (הערה: לצערנו לא מצאנו דברים בדומה לאלה במהדורה שלשנת 1993). דברים דומים שומעים אנו מפי D. Laycock, “The Scope and Significance of Restitution”, 67 Tex. L. Rev. (1989) 1277, 1285: “In the cases of near tort and of unenforceable contract, restitution should not undermine policies of tort or contract law that are served by denying recovery”. אכן, מתן הגנה מכוח דיני עשיית עושר בצידו של חוק קניין רוחני, פירושו הענקת מונופולין על-פי בית-המשפט שעה שהחוק עצמו ייגע עצמו וקבע כי בנסיבות הנתונות לא יוענק מונופולין. מסקנה זו קשה, ובייחוד צורמים הדברים בהחלתם על אזורים ה"סמוכים" לחוק. הנה-הם אינטרסים המתנגשים ביניהם-לבין-עצמם: מזה, הרצון והצורך לעודד את רוח האדם: להמציא, ליצור, לקדם ידע; ומזה, הרצון לעודד את חופש העיסוק וחופש התחרות. שני ילדים יפים הם, זה כחול-עיניים וזהוב-שער וזה שחור-שער ועיניו כגחלים. ובעומדנו אל-מול שני אלה, את מי מהם נאמץ לנו? לָש המחוקק, הִיפֵּך באינטרסים המושכים מכאן ומכאן - כל אחד מהם לעברו-שלו - ולסוף החליט לאחוז גם בימין גם בשמאל, גם בידו של זהוב-השער גם בידו של שחור-העיניים. אַקנֶה מונופולין לזכות הקנין הרוחני, כך אמר אל-ליבו, אך אקצוב לה תקופת-שנים מוגבלת. אמר ועשה. כך נולד חוק, ולפיו פטנט שנרשם כדת-וכדין יוגן במשך תקופה של עשרים שנה. ועתה אֶשאַל ונִישָאֵל: האמנם נאמר כי לאחר עבור תקופת-שנים זו ניכנס היישר אל ממלכת דיני עשיית עושר ונתחיל את שירתנו - שירת-האיזון - מתחילתה? נתקשיתי בכך, נתקשיתי במאוד. 71. חיים אנו כיום בעולם הנשלט בחלק ניכר בו בידי הסרטים המגנטיים, הפלסטיק וה"צ'יפים". בימים שמכבר היה הספר, וב"ספריה" החלפנו ספרים. כיום שולטת בחיינו הקלטת, וב"ספריה" מחליפים אנו קלטות-וידאו. מוצרים שלעבר - מוצרי צריכה ומוצרים אחרים - נעשו מתכת. כיום נעשים הם פלסטיק. פעם היו במכשירי-רדיו "מנורות", ומכשיר-רדיו שנתקלקל ביקשנו לתקנו אצל מומחה-לדבר. כיום יש במכשירי-רדיו "טרנזיסטורים", "צ'יפים" וסוללות, ומכשיר-רדיו שנתקלקל קונים אנו אחר תחתיו. פעם היו מכשירי-חשמל. כיום סובבים אותנו מכשירי-אלקטרוניקה. פעם עמד מכשיר-הרדיו לתפארת בחדר-האורחים. היום זרוק הוא בפינה כלשהי בבית. ואם הגזמנו מעט בדברינו, לא רחקנו מן האמת. שינויים עמוקים אלה שנתחוללו, בהכרח נודעת להם השפעה על האדם: על התנהגותו של האדם ועל חיי-הנפש שלו. כל-כך באשר להתפתחות הטכנולוגית ולהתנהגות האדם. מנגד, כלי-משפט שניתנו בידינו נבראו ועוצבו בעולם-של-אתמול. אכן, יש שטחים מסויימים בהם שליטים חוקים חדשים (יחסית). כך הוא, למשל, חוק הפטנטים שלשנת 1967 (האמנם חוק "חדש" הוא?). ואולם הקונספציות הן אותן קונספציות שלעבר. הנה היא המציאות; הנה הם כלי-המשפט; ועלינו אנשי-המשפט הוטלה המשימה לטפל במציאות המשתנה בכלים-של-עבר. כלים שנבראו לספר ולמתכת, אמורים לשמש לנו לסרטים מגנטיים ולפלסטיק. מה פלא הוא איפוא שמתקשים אנו במלאכתנו, מתקשים ומייגעים עצמנו לייצר נורמות-גישור בין קונספציות שלעבר לבין תופעות של-היום? בין העולם של-אתמול לבין העולם בו אנו חיים? על רקע כל אלה, כך דומה עלינו, קבע בית-המשפט המחוזי הלכה שקבע, והיא: הלכה הרואה את דיני הקניין הרוחני כדינים בעלי ערך מוגבל. דינים שיש לכבדם, אמנם, אך לא כדרך שנכבד חוק שיצא מלפני הכנסת תמול-שלשום. ולמילוי החללים שנוצרו, לדעתו, בחוקי הקניין הרוחני, החליט בית-המשפט לעשות שימוש בדיני עשיית עושר, באותו קונספט כללי ורחב המורה אותנו לעשות את הטוב והישר. גם אנו, כמונו כבית-משפט קמא, עינינו לא טחו מראות את הקשיים הניצבים על-דרך. ואולם שלא כמותו, סבורים אנו כי חייבים אנו בזהירות-יתירה. וזהירות זו תמנע אותנו, לדעתנו, מגיוסם של דיני עשיית עושר ל"השלמת" חוקי הקניין הרוחני. פריצת החומה המקיפה את חוקי הקניין הרוחני באיל-הברזל של "צדק ויושר" - אלה צדק ויושר העושים את דיני עשיית עושר - אינה מקובלת עלי. נדרשים אנו לאיל-ברזל מיוחד, איל-ברזל המצוייד ב"יסוד נוסף". זה הרסן הנדרש שלא נשעט קדימה ללא מעצור, שֶׂעִיר וחומה סביב לה לא תהפוך בן-לילה עיר פרזות פרוצה לכל-רוח. 72. אשר לפרשת ליבוביץ גופה: ההלכה שנקבעה באותו עניין ביכרה את עקרון חופש התחרות והעיסוק על-פני שאר העקרונות שהתמודדו עימו, ומטעם זה החליט בית-המשפט שהתובעים לא קנו זכות בעשיית עושר. כל שהוסיף בית-המשפט ואמר לא היה אלא זאת, שלעתים יכול שיסוד בעשיית עושר יגבר על עקרון התחרות החופשית. ואולם לשם כך יש לאתר במערכת העובדות "יסוד נוסף" על יסוד ההתעשרות של הנתבע. "יסוד נוסף" בהקשר ענייננו-שלנו פירושו אינו אלא יסוד נוסף על עצם ההעתקה והחיקוי. למשל: אפשר שתקום עילה בעשיית עושר אם מעשי ההעתקה או החיקוי היו כרוכים בהטעיה או בתרמית, גם אם אותן הטעיה או תרמית לא הביאו את המעשה בגידרי אחת מן העילות הפרטיקולריות המוכרות בדין הנזיקין. ראו והשוו, למשל: ת"א (ת"א) 1763/83 The Boeing Company (Delaware Corporation) נ' בואינג נסיעות ותיירות בע"מ, פ"מ תשמ"ט(ג') 108 (מפי השופט מ' בן-יאיר). אמרנו ונחזור: חוק המקנה זכות של קניין רוחני בהתמלא תנאים אלה ואחרים, כמו מקיפה אותו חגורת הסדר שלילי. אותו הסדר שלילי קובע, כי בהיעדר אחד מאותם תנאים שוללת שיטת המשפט הענקת זכות וסעד. אותה נורמה-שוללת-זכות, אין היא מצמצמת עצמה לגידרי החוק הספציפי. מחלחלת היא אל-מחוץ לחוק. נודעת לה השפעה בתוכְכי שיטת המשפט כולה, לרבות בגידרי היסוד השלישי העושה זכות בעשיית עושר, אותו יסוד שעניינו קבלתה של טובת הנאה "שלא על-פי זכות שבדין." וכך, אם עניינו של פלוני נופל במיסגרתו הרציונאלית של חוק פלוני הקובע זכות בקניין רוחני, והחוק קובע - במפורש או מכללא - כי שמעון אינו זכאי, קשה בעיניי כי חוק עשיית עושר יבוא לעזרו של שמעון. כאן ייכנס אל הזירה אותו "יסוד נוסף". לא כל "יסוד נוסף" די יהיה בו, ואין די במס-שפתיים. היסוד הנוסף חייב שיהיה בעל-עוצמה ניכרת, עוצמה כזו שבכוחה להוציא את עניינו של פלוני מחגורת ההסדר השלילי המקיפה את החוק, לנתק את המערכת מתחום הגרוויטציה של החוק. לשון אחר: שיקולי-המדיניות המקופלים ביסוד הנוסף - והמורים אל-עבר הענקת זכות בעשיית עושר - חייבים להיות בעלי-עוצמה רבה משיקולי-המדיניות שהביאו את המחוקק לעטוף את חוק הקניין הרוחני בטבעת של הסדר שלילי. ומתוך שמדיניות חוק הקניין הרוחני הינה מדיניות בעלת עוצמה רבה - רק מדיניות בעלת-עוצמה רבה בכוחה להעניק זכות מונופולין ולפגוע עמוקות בתחרות החופשית ובחופש העיסוק - גם אותו "יסוד נוסף" חייב שישקף מדיניות בעלת-עוצמה רבה, מדיניות שהיא חזקה מן המדיניות שעשתה את האיזון בחוק הקניין הרוחני בו מדובר. במילים אחרות: אותו "יסוד נוסף" - יסוד אשר בכוחו ליצור זכויות משל היה מעשה-בריאה - חייב להיות יסוד כבד-מישקל, ומישקלו כמישקל הפגיעה בתחרות ובסחר החופשי שהוא מבקש לעצור בעדם. למותר לומר, כי בנסיבות בהן נמנע פלוני מקיים תנאים מוקדמים שהיה בכוחם להעניק לו הגנה על-פי חוק של קניין רוחני (כגון שנמנע מרישום מידגם אף שיכול היה לבקש לרשום מידגם), הנחה כי היא לא נתקיים אותו "יסוד נוסף" שינתק אותו מתחומו של החוק ומקביעתו של החוק כי אין הוא זכאי להגנה. ונוסיף: ידענו כי "ציפיה" יכולה שתביא לזכות בעשיית עושר (ראו פרשת ליבוביץ, 325 ואילך, והאסמכתאות שם). ואולם "ציפיה" אין די בה, ו"ציפיה" כשהיא לעצמה לא תיצור זכות בעשיית עושר. לענייננו-שלנו נאמר, כי בעל המידגם (או הפטנט) הבלתי רשום חדור, אמנם, ציפיה כי יזכה להגנה, אך בתיתנו דעתנו לאינטרסים המושכים מנגד - בראשם חופש הסחר וחופש העיסוק - נדע כי ציפייתו זו אין היא ציפיה לגיטימית, לאמור, אין היא ציפיה שהחוק יעטוף אותה בזכות. 73. ועוד בעניינו של "היסוד הנוסף". הנשיא שמגר נותן שני סימנים חלופיים לזיהויו ולאיתורו של "יסוד נוסף" במערכת עובדות נתונה. סימן אחד הוא "התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב". סימן שני הוא "נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת". אשר לסימן השני, למותר לומר כי אין הוא מוסיף על מיבחן הצדק והיושר, שהרי חוזר הוא על מיבחן זה, ובלשונו. אשר לסימן הראשון, ניתן דעתנו כי הדוגמאות אותן מביא הנשיא שמגר עניינן בעוולות מוכרות בנזיקין. דוגמאות אלו משכילות אותנו אך במעט, והרי אדם העושה מעשה עוולה בנזיקין התנהגותו היא פסולה על-פי המחוקק, בוודאי כך דין אותן עוולות שלביצוען נדרשת מחשבה נזיקית. אימתי, איפוא, נראה התנהגות כ"התנהגות פסולה ובלתי הוגנת... לרבות התנהגות נטולת תום-לב" גם אם אין היא עולה כדי עוולה בנזיקין? אימתי ניתקל ב"יסוד נוסף" והוא אינו עוולה בנזיקין? רק שוטה-שבעולם יאמץ שריריו להזיז הר ממקומו. וגם אנו לא ננסה להגדיר סוגי מעשים אלה. נאפיין אותם אך לפי שיעור הפסלות או הרוע שבהם. נזהה אותם על-פי מידת סטייתם מנורמות התנהגות שאנו מבקשים כי תנהגנה בקירבנו. הנה-כי-כן, מעשה הנושא עימו מיטען-פסלות או מיטען-רוע רב קמנו עליו לשרשו והחלטנו לסווגו כעוולה בנזיקין. כך נתנו בידו של נפגע זכות וסעד בדין הנזיקין כנגד עושה המעשה. מיטען-הפסלות או מיטען-הרוע ש"היסוד הנוסף" נושא בקירבו יהיה, על-פי טבע הדברים, פחוּת ממיטען-הפסלות או ממיטען-הרוע העושה עוולה בנזיקין, ואולם חייב הוא שיכיל מיטען ערכי שלילי במידה ניכרת. אם לא עוולה בנזיקין ממש, יהיה אותו "יסוד נוסף" שקול כנגד כמעט-עוולה, ונכנהו: "מעין-עוולה". ומכאן שאלה שבתוך שאלה: דיני הנזיקין קובעים כי מעשים אלה ואלה יהיו עוולות בנזיקין, וכדרך כל הסדר במשפט מקיפה כל עוולה ועוולה טבעת של הסדר שלילי. עתה מדברים אנו על "מעין-עוולה", לאמור, על מעשה שיצא מתחום המעשים הראויים אך אל תחום מעשי העוולה לא הגיע. והשאלה: האם אותה מעין-עוולה לא תבוא באחת מאותן טבעות של הסדרים שליליים המקיפות את העוולות בנזיקין? ואם כך הוא, האם נכון יהיה כי נכיר באותה מעין-עוולה כבעלת כוח ואנרגיה בדיני עשיית עושר שעה שדיני הנזיקין סירבו להכיר בה כבת-פועל משפטי? האם מבלי משים ובבלי דעת אומרים אנו להכניס מבעד לשער האחורי את שדין הנזיקין גירש מבעד לשער הקדמי? התשובה לשאלה מסיבה עצמה על אזור החפיפה של דין הנזיקין ודיני עשיית עושר, והיא סוגיה לעצמה. ראו דברים שאמרנו בספר דיני הנזיקין, בעמודים 16 עד 19 (§§ 12 ו13-). נרמוז ונאמר אך זאת: דיני הנזיקין נידמו לדיני עשיית עושר - ובעצם למרבית הדינים במשפט הפרטי - שגם כאן וגם כאן מבקש התובע לרדת לכיסו של נתבע ולהוציא ממנו ממון או רכוש אחר. ואולם בכך נשתנו אלה מאלה, שבעוד אשר בדין הנזיקין (שאינו קנייני) מבקש תובע להוציא מכיסו של נתבע ממון שהכל מסכימים כי ממונו של הנתבע הוא, הנה בדיני עשיית עושר (למיצער, בחלק ניכר בהם) מבקש תובע להוציא מכיסו של נתבע ממון שלטענתו של התובע ממונו-שלו הוא. בראיית הדברים למפרע - לאחר חיובו של נתבע בדין - נאמר כך: בתביעת נזיקין נוטל תובע מנתבע ממון שהחזיק בו נתבע עובר לאירוע הנזיקי; מחסר הוא מן הנתבע ממון שלכל הדעות ממון הנתבע הוא; ואילו בתביעה שבעשיית עושר נוטל תובע מנתבע ממון תחת ממון (או שווה-ערך לממון) שנוסף לנתבע (ולו באורח מושגי) עקב האירוע נושא הדיון. הבדל עמוק זה שבין דיני נזיקין לבין דיני עשיית עושר מתיר לנו יצירתה של "מעין-עוולה" בהתקיים "יסוד נוסף". אותה "מעין-עוולה" יכולה להשתחרר מטבעת ההסדר השלילי העוטפת את דין הנזיקין הואיל ועל-פי ההנחה נוסף דבר לרכושו של הנתבע. גורם זה של "התעשרות" מייחד את ה"מעין-עוולה": מבדיל אותה מעוולות אחרות בנזיקין (עוולות שאינן עוולות קנייניות), מתיר הוא לנו ליוצרה, קרי, ליצור עילה בעשיית עושר בתחום החפיפה של דיני עשיית עושר ושל דין הנזיקין. ראו עוד, במיוחד: חשין, מיטלטלין, 170-167 (אגב ביקורת על תביעת הבעלות). אחרת: עוולה שהוכרה בדין בכוחה ליצור "יסוד נוסף". אנו ענייננו הוא אך במעין-עוולה, לאמור, במעשה שמיטען-הפסול או הרוע שבו אפשר פחוּת הוא מהפסול או מהרוע הטמון בעוולה מן-המניין. והשאלה היא, האם גם מעשה של מעין-עוולה יכול שייצור "יסוד נוסף"? תשובתנו לשאלה היא בחיוב, ועל דרך המישוואה נאמר, כי אם באגף אחד נציב את העוולה ובאגף השני את מעין-עוולה, כי-אז נמלא את החסר שייווצר באגף של המעין-עוולה באותו "יסוד נוסף", לאמור, באותו עושר שנע מן התובע אל הנתבע עקב האירוע נושא הדיון. יסוד זה של עושר - שאינו קיים בעוולות שבדין הנזיקין (למעט בעוולות הקנייניות) - הוא המאפשר למעין-עוולה להינתק מתחום הכבידה של טבעת ההסדר השלילי הסוגרת על דין הנזיקין. ואולם גם כאן נדע ונזכור, כי לא תקום ולא תהיה מעין-עוולה אלא אם עוצמתו של המעשה הרע - אותו מעשה האמור ליצור מעין-עוולה - היא עוצמה כזו שבכוחה לעצור את הכוח שנגדה, הוא כוח הסחר החופשי והשוק הפתוח. והנה לא היגדנו החצי. 74. בהקשר ענייננו כאן הועלה טעם נוסף לאי-גיוסם של דיני עשיית עושר להגן על מי שדיני הקניין הרוחני מסרבים לתת לו הגנה. הטעם הניתן הוא, שעל דרך זו תיווצרנה בהכרח מבוכה ואי-וודאות באשר לדין החל, בעיקר בקרב יוצרים וממציאים ובקרב אלה המעוניינים לעשות שימוש מסחרי ביצירות ובמוצרים הנסחרים בשוק החופשי. אמר בהקשר זה פרופסור אנגלרד (כנפי הנשר, 53): "לטעמי, הוראה המפנה באופן סתמי ובצורה גורפת לשיקולי צדק היא מדיניות חקיקתית גרועה, ואינה אלא מעודדת סכסוכים משפטיים." דבריו אלה הסב פרופסור אנגלרד על הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, אך אותם דברים יפים גם לעניינו של סעיף 1 לחוק. הפתרון הוא, לדעת פרופסור אנגלרד, בדינים המסדירים את הסוגיה הספציפית ולא בדיני עשיית עושר. ובסיכום (שם, 54): "...[]יש חשיבות בהכרה שהפתרונות לשאלות המוחשיות חייבים לנבוע מן המצב המיוחד של מקרה ההשבה. פירושו של דבר, כי הפתרון אינו תולדה של עקרון מופשט של התעשרות שלא כדין, אלא יש להתאימו למטרה שעמדה לנגד עיני המחוקק... עיגון הפתרון בסוגיה עצמה, תוך כדי בחינה השוואתית, תפחית מתחושת השרירות המתלווית להפעלת שיקול דעת שיפוטי, שהיקפו על-פי הגדרתו החוקית הוא, לכאורה, בלתי מוגבל". אכן, ודאות במשפט הינה גורם חשוב ביותר, שכן כך - ורק כך - יוכלו אנשים לכלכל מעשיהם ולתכנן דרכיהם מראש. יוצרים יצרו ביודעם את זכויותיהם, ויצרנים רציונאליים המתכננים את פעולתם מראש יידעו אם מסתכנים הם בתביעות, ויימנעו ממעשים אשר יהפכו אותם - אולי אף בבלי-דעת ומבלי-משים - למפירי-חוק ולפורצי-גדר. יתר-על-כן: כאשר העקרונות המנחים את בתי-המשפט הינם גמישים-מכל-גמישים - ואלה הם עיקרי עשיית עושר - יימצאו יצרנים אשר יוותרו מראש על רעיון הייצור, ומטרת התחרות החופשית - והיא אחד היסודות של דיני הקניין הרוחני - תימצא מסוכלת. ודאות (יחסית) זו נוכל להשיג אם נדבק בחוק החרות - הקובע בבירור (יחסי) מה ולמה ומתי - בעוד שרב החשש כי נאבד אותה אם נראה את דיני עשיית עושר כצדק-לעת-מצוא שנועד למלא חללים ריקים (כביכול) בחוקים אחרים, חוקים שהטריחו עצמם לפרש ולפרט בסוגיה משפטית פלונית. אפשר, אמנם, כי שימוש בדיני עשיית עושר כדבק סותם פרצות יכול שיעשה צדק בין בעלי-הדין במקרה זה או אחר, ואפשר אף שבית-המשפט מצוייד בכלים לעשות צדק יותר מאשר המחוקק; ראו: Rudolf Callmann, “He Who Reaps Where He Has Not Sown: Unjust Enrichment in the Law of Unfair Competition”, 55 Harv. L. Rev. (1942) 595, 608. ואולם לסופו של חשבון זכות וחובה, כך ניתן לטעון בשם הוודאות, יצא השכר בהפסד. ועוד זאת: הזכות לקניין רוחני שונה היא אמנם מהזכות לקניין מוחשי, אך זכות קניין היא. הכרה בדיני עשיית עושר כבעלי יכולת ליצור ולקיים זכויות קניין (או מעין-זכויות-קניין) "ליד" זכויות קניין שנקבעו בחוק חרות, עושה דינים אלה מקור לא-אכזב לדיני קניין. ואם כי לא נוכל לשלול יצירתן של זכויות קניין (או מעין-זכויות קניין) בדרך זו, הנה בענייננו נפרץ פרץ רחב-מכל-רחב. כי זאת נדע ונזכור: זכייתו של שמעון-המחוּקֶה בתביעה שבעשיית עושר נגד ראובן-המחַקֶה, הגם שזכייה אישית היא, כרוכה בה אזהרה לכל באי-עולם כי אם יעשו כמעשה ראובן יהא גורלם אף-הוא כגורל ראובן. לשון אחר: הזכייה בדין מציגה עצמה כזכייה inter partes אך למעשה זכייה erga omnes היא. הנה-כי-כן, תביעה אישית יצרה זכות קניין (אם תרצה: מעין זכות קניין). והדבר אינו לטוב. זכויות קניין יודעים אנו עליהן מראש, וראוי שנדע עליהן מראש. ואילו בענייננו תיווצרנה הזכויות רק בדיעבד, עם הכרעתו של בית-המשפט בדין. הנה היא הוודאות המתמסמסת והולכת, ודאות שחשיבותה - בעיקר בדין הקניין - היא נעלה. ראו עוד Stern and Hoffman, ”Public Injury and the Public Interest: Secondary Meaning in the Law of Unfair Competition” 110 U. Pa. L. Rev. (1961-62) 935, 969-971. ראו עוד לעיל, פיסקה 61. יתר-על-כן: לבד מאי-הוודאות והפקפוקים המתלווים דרך-קבע אל מעשיהם של יצרנים תמי-לב, תצוץ ותעלה לעתים מזומנות שאלה של קדימה. ואמנם, בהיעדר רישום הזכות יהיה קשה להוכיח מי קדם למי. קושי מוּבֶנה זה, הוא עצמו יכול לגרום לריבוי התדיינויות. 75. כשאני לעצמי, לא אוכל לדחות כלאחר-יד את יסוד הוודאות, הגם שלא הייתי מעניק לו קול מכריע בהצבעה. אני מסכים, על דרך העקרון, כי ראוי לנו שלא נפרוץ גדר ושלא נשלח רסן מפניו של דין עשיית עושר. אם לא נלך בדרך הריסון, כפי שכבר הערנו, נטביע את חוקי הקניין הרוחני בים עשיית עושר. יחד-עם-זאת, ותוך שאני מכיר בקיומה של חגורת הסדר שלילי סביב לחוקי הקניין הרוחני, לא יהיה זה ראוי אם נראה טבעת-שלילה זו כבלתי ניתנת לפריצה בכל נסיבות שהן. הנה-כי-כן, בקיומו של אותו "יסוד נוסף" - ובלבד שיסוד בעל-עוצמה הוא, עוצמה הראויה לעמוד כנגד עוצמת העיקרון של חופש העיסוק והתחרות - ניתן לשקול בכובד-ראש הענקת זכות בעשיית עושר, על אף שלילתה של זכות בחוק המכונן קניין רוחני. כך יהיה, למשל, במערכי-עובדה בהם מעורב יסוד דומיננטי של תרמית או הטעיה או יסוד בעל-עוצמה בדומה לאלו. כן ניתן דעתנו לשיקולים נוספים, כגון אלה שהצביע עליהם פרופסור פרידמן בסיפרו על עשיית עושר (שם, 46): אופי הפגיעה באינטרס של הנפגע, התנהגות הצדדים דרך-כלל וטיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח (בפרשת ליבוביץ סמך הנשיא שמגר את ידיו על דברים אלה; ראו לעיל, פיסקה 65). על מקרים מעין-אלה נאמר, כי טבעת ההסדר השלילי הסוגרת על הקניין הרוחני לא נתכוונה, מעיקרה, לחסום זכות בנסיבות מיוחדות כמותם. נמהר עם זאת ונוסיף, כי אותו "יסוד נוסף" אסור לו שישמש עילה ותירוץ להרחבת דיני עשיית עושר מעבר לראוי. "יסוד נוסף" זה חייב שיהיה יסוד-של-ממש, ונדרוש הוכחה לקיומו במערכת הנסיבות שתוכח לפני בית-המשפט. חיקוי והעתקה על דרך הסתם לא יהיה בהם כדי לספק "יסוד נוסף" כהילכתו. 76. דבר אחרון. דיברנו ארוכות אודות היחסים ההדדיים בין דיני עשיית עושר לבין חוקי הקניין הרוחני, ואגב הילוכנו הזכרנו כמה פעמים את פרשת אדרס. עתה ביקשנו להוסיף, כי יש להיזהר בהיקש מפרשת אדרס לענייננו. ראשית לכל, בפרשת אדרס הסכימו הכל כי הנפגע קנה זכות (במשפט החוזים) כלפי המפר, וחילוקי הדעות נסבו על השאלה אם הנפגע קנה אף זכות (חלופית) בדיני עשיית עושר, לקבלת סעד הרחב בהיקפו מהסעד המוענק בדין החוזים. השאלה שהיתה שנויה במחלוקת לא היתה, איפוא, אלא על היקפה של הזכות לסעד. ענייננו-שלנו שונה, שהשאלה היא אם זכאי הוא הנפגע - מעיקרו של דין - לזכות ולסעד בדיני עשיית עושר, שעה שהחוק החרות - המסדיר את המאטריה - אינו נותן בידו זכות זו. שנית, פרשת אדרס עניינה היה ביחסים ההדדיים בין דיני עשיית עושר לבין משפט החוזים באזור החפיפה ביניהם. אזור חפיפה זה הינו אזור עמוס בהיסטוריה נפתלת ורבת-שנים, למן ה-Debt וה-Account העתיקות, המשך ב-Assumpsit וב-Indebitatus Assumpsit, ועד לימינו אלה. ראו, למשל, Goff and Jones, The Law of Restitution 3ff. (4th ed., 1993); פרשת מלון צוקים, 71-70. נזכור בהקשר זה, כי ענף עשיית עושר מכונה כיום במשפט האנגלי כ-Restitution או אף כ-Unjust Enrichment, אך עד לא מכבר (ואף כיום) שמו היה - והינו - Quasi-Contracts. אכן, ה-Quasi מלמדנו כי אין המדובר בחוזה, אך בה-בעת מוסיף הוא ומודיענו כי עניינו ב"משהו" הקרוב לחוזה. במילים פשוטות יותר: בתחילה היו דיני עשיית עושר במתכונתם העתיקה. לימים נולדו דיני חוזים אשר הפכו להיותם ממלכה ואמרו להשתלט על חלקים ניכרים משטחי-החיים שדיני עשיית עושר שלטו בהם. אמרו - ואף עלתה בידם. השאלה הגדולה היתה - והיא עימנו עד עתה - האם נהג משפט החוזים כפי שנהגו במלחמות בימי-קדם, ובתחום המחיה שפינה לעצמו השמיד את שבט עשיית עושר העתיק - כיחידה חברתית לעצמה - תוך הטמעתם של בני-השבט בתוכו; או שמא שרד שבט עשיית עושר - במתכונת מצומצמת יותר - ובניו ובנותיו בכוחם להמשיך את קיומו ולהמשיך לפתחו לעצמו, גם בתחומה של הממלכה הגדולה, ממלכת החוזים (אין חולקים כי מֵעֵבר לתחום המחיה של ממלכת החוזים חי וקיים שבט עשיית עושר).לענייננו-שלנו עתה נאמר, כי בעייתיות זו - הנגזרת משני ענפי משפט שאזור החפיפה ביניהם הוא כה רחב - אינה קיימת כלל לעניין היחסים ההדדיים בין דיני עשיית עושר לבין משפט הקניין הרוחני. אלה האחרונים אינם כה קשורים איש-אל-רעהו כזוג הראשונים, וממילא חייבים אנו להזהיר עצמנו מפני היקש מעשה-מוכני. אירועים המצויים על השוליים של חוקי הקניין הרוחני 77. נכסים מוחשיים הינם נתון פיסי. קיומם הוא לבר-המשפט. ומתוך שהם קיימים, שיטת המשפט נאלצת על-כורחה לקבוע עמדה באשר לזכויות בהם. שלא כנכסים מוחשיים הוא הקניין הרוחני. הקניין הרוחני הוא - על-פי עצם הגדרתו - פרי יצירתו של הדין (וההלכה): הורתו בדין, קיומו מכוח הדין, תחום חלותו נקבע בדין, וכל-כולו דין הוא. בחוות-דעתנו זו דנים אנו בנושאי קניין רוחני שהחוק החרות אמר להסדיר, ועשינו כמיטבנו לבחון ולבדוק יחסים הדדיים בין חוק לחוק: מזה חוקי הקניין הרוחני - כל אחד מהם לעצמו - ומזה חוק עשיית עושר. בעיקר נתנו דעתנו על חגורת ההסדר השלילי המקיפה כל אחד מאותם חוקים של קניין רוחני - אם תרצה: כל אחת מהוראות אותם חוקים - וניסינו לבחון את רוחבה של אותה חגורה ואת עוצמתו של האינטרס המחזיק את ההסדר השלילי בתוככי החוק ובסמוך לחוק. כל בחינות אלו היו חשובות לעניין היחסים בין חוקי הקניין הרוחני לבין חוק עשיית עושר באזור החפיפה ביניהם, כדי ללמוד ולידע אם חוק עשיית עושר רשאי להעניק סעד במקום שבו חוק קניין רוחני פלוני מסרב להעניק סעד. מסקנתנו העקרונית היתה, כי במקום שבו מצוי עניין פלוני בתחומו של חוק קניין רוחני, ישלוט אותו חוק - והוא בלבד - בנושא העומד לדיון, וחוק עשיית עושר לא יבוא אל המחנה. מסקנה זו סייגנו במקרים בהם מיתוֹסף למערכת "יסוד נוסף" (ראו לעיל, פיסקה 67 ואילך), והסברנו טעמנו לדבר. עתה באנו לעמוד על סייג נוסף למסקנה העקרונית. ואפשר מדברים אנו בסוג מיוחד של "יסוד נוסף". 78. כל הסדר משפטי נורמטיבי, בכל נושא שהוא, מכיל סוגי אירועים טיפוסיים, והם הדגם על-פיו ניבנה ההסדר כולו. זה כיוון הזרימה עד לקביעתו של הסדר משפטי: בתחילה מציג עצמו - לפני המחוקק או לפני בית-המשפט - אירוע טיפוסי או סוג אירועים טיפוסיים הצורכים הסדר, וסביב אותו טיפוס ניבנה ההסדר המשפטי. הואיל והמחוקק - וכמוהו ההלכה - מדברים בלשון נורמטיבית, אין פלא שיימצא לנו כי בצד אותם אירועים אופייניים מן "הגרעין הקשה", יבואו בגידרי החוק או ההלכה סוגי אירועים שאינם כה אופייניים. לו נתנו המחוקק או בית-המשפט דעתם על אותם מקרים מלכתחילה - כך נוכל לשער - אפשר היו קובעים הסדר מיוחד לגביהם, ואפשר היו מוציאים אותם כליל ממסגרת החוק או ההלכה. ואולם בדיעבד באים אותם אירועים בגידרי החוק וההלכה, והסדרי-החוק וההלכה יחולו אף עליהם. אירועים אלה שמן הפריפריה - אירועי-שוליים - הם המעוררים קושי בליבנו בתחום החפיפה של דיני עשיית עושר וחוק מחוקי הקניין הרוחני. מדברים אנו, בעיקר, בחוק מחוקי הקניין הרוחני, שכן הקושי לעניינה של ההלכה אינו כה גדול ולו בשל גמישותה ויכולתה להתאים עצמה לסוגי אירועים שלא נחזו מראש. נדַמה אירוע בו מעורבים ראובן ושמעון, ונניח כי חוק עשיית עושר לעצמו - בפיתוחו החופשי - נכון לשקול בכובד-ראש הענקת סעד לשמעון כנגד ראובן. אלא שבצד חוק עשיית עושר מתייצב חוק קניין רוחני פלוני, ובפיו שני טיעונים אלה: אחד, כי עניינו של שמעון נופל במיסגרתו-שלו (של אותו חוק קניין רוחני), ושניים, כי הוא - חוק הקניין הרוחני - מסרב ליתן לשמעון זכות וסעד. אם יוענקו לשמעון זכות וסעד מכוחו של חוק עשיית עושר, כך מתלונן לפנינו חוק הקניין הרוחני, כמו ייבטלו ההסדרים שקבעתי אנוכי, וכזאת לא ייעשה במקומנו. על תיגרה זו שבין שני החוקים אמרנו - על דרך העיקרון - כי ידו של חוק הקניין הרוחני חייבת שתהיה על העליונה. תשובה זו יפה לאותם "אירועים טיפוסיים" שחוק הקניין הרוחני אמר להסדירם. למשל, במקום ששמעון יכול היה לרשום מידגם או פטנט אך נמנע מעשות כן. ואולם מה באשר לאירועי-שוליים, אותם אירועים שהחוק - כלשונו - חל אמנם עליהם, אך לו חשב המחוקק עליהם מלכתחילה באורח פרטני, כי-אז לא היה כולל אותם, להשערתנו, בגידרי החוק? הניתן להעלות גם על מקרים אלה כי ההסדר השלילי של חוק הקניין הרוחני יגבר על חוק עשיית עושר? נחזור אל שירטוט העיגולים וכך נאמר: אירועי-שוליים אלה של חוק הקניין הרוחני שוכנים בקצה העיגול של החוק, ממש על המעגל ההיקפי או בסמוך אליו. מצויים הם, אמנם, בתחום הכבידה של החוק, אך במיקומם כפי-שהוא קרובים הם ביותר אל מרכז הכבידה של חוק עשיית עושר. הנוכל לומר על אירועים אלה כי חוק הקניין הרוחני, רק הוא, יחול עליהם - וכי חוק עשיית עושר לא יחול עליהם - באותו שיכנוע עצמי שאמרנו כך על "המיקרים הטיפוסיים"? אני מתקשה להשיב על שאלה זו בחיוב. אכן, דומה כי ראוי שנותיר פתח - ולו פתח צר - מעין שסתום-ביטחון למקרי-שוליים אלה, ובמקרה המתאים נתיר לחוק עשיית עושר כי יחול עליהם. ואפשר כי בסוג מקרים זה נסכים ל"יסוד נוסף" שהוא חלש מאותו "יסוד נוסף" שנדרוש ל"מקרים טיפוסיים". הוא שאמרנו למעלה: אפשר שמקרי השוליים מציגים לפנינו סוג מיוחד לעניינו של "היסוד הנוסף", וכי עניינם של אלה בא בגידרו של אותו סייג. העניינים שלפנינו אינם, לדעתי, מסוג אירועי השוליים ועל-כן אין צורך שנכריע בשאלה. ומה דינם של אירועים המצויים אל-מחוץ לתחום הכבידה של חוקי הקניין הרוחני? 79. שני סוגים הם בקניין רוחני: קניין רוחני ממוסד וקניין רוחני שאינו ממוסד. קניין רוחני ממוסד הוא אותו קניין רוחני שכינס עצמו בחוקים ספציפיים המגנים על אינטרסים ספציפיים - פטנטים, מידגמים ועוד כיוצא באלה קנייני הרוח - או בהלכה ותיקה ומושרשת, וקביעתו באותם חוקים או בהלכה נעשתה בדרך הראויה לקניין באשר קניין הוא (לאמור: זכות שהיא כלפי כל העולם כולו). קניין רוחני שאינו ממוסד הינו בן-ההלכה ומקומו אך בהלכה: שלא כקניין הרוחני הממוסד הינו - במקורו - בן-בלי-שם, וככל בן-הלכה שוליו פרומים. דיברנו עד-כה, בעיקר, על הקניין הרוחני הממוסד, ועל אירועים המצויים בתחום העיגולים של חוקי הקניין הרוחני. כן הוספנו ודנו באירועים המצויים בפריפריה של אותם עיגולים. ומה דינם של אירועים אשר אינם באים כלל בתחום הגרוויטציה של חוקי הקניין הרוחני? אותם אירועים בני-בלי-שם שאינם פוקדים עצמם עם הקניין הרוחני הממוסד, אך אפשר ייצאו יום אחד מקליפתם ויהפכו קניין רוחני בפועל? הנה הן, למשל, דרכי התנהגות, שיטות וטכניקות בתחומי חיים שונים: "פלדנקרייז" - טכניקה לשמירת הבריאות; "למאז" (Lamaze) - טכניקה ללידה ללא כאבים; "מונטסורי" (Montessori) - שיטת חינוך; שיטת "TQM" ושכמותה - שיטות התנהגות אירגונית שנועדו בחלקן למטרות מסחריות. כך אף עניינים נוספים, כרעיונות קודם גיבושם כמוצר בר-הגנה, תגליות ופיתוחים מתמטיים ועוד. כל נושאים אלה - הם ואחרים זולתם - עשויים לעטות יום אחד גלימה של קניין רוחני, אלא שעד אותו יום חוק בעניינם אַיִן, וחוקי הקניין הרוחני אינם מגיעים עדיהם. החוק החרות שותק. האם שתיקה זו שתיקה רועמת היא, שתיקה של הסדר שלילי? האם מתוך שהחוק שותק נסיק כי שיטת המשפט דוחה את כל אלה מהיותם נושאים לקניין רוחני על-פי ההלכה? או שמא נאמר כי שתיקת-המחוקק - שתיקה היא ותו-לא; החוק אינו מסדיר, אמנם, נושאים אלה, אך אין מניעה כי עניינו של נושא זה או אחר מאותם נושאים ייבחן בהלכה מעת-לעת, ולפי העניין יוחלט במקרה פלוני או אלמוני כי ראוי הוא שמעון שנעניק לו זכות וסעד בעשיית עושר? ראו, למשל, פסק-הדין בפרשה הנודעת של International News Service v. Associated Press, 39 S. Ct. 68 (1918), בו נתגלעו חילוקי דעות בין הרוב לבין מיעוט שנימנו עימו השופטים הולמס וברנדייס. ראו עוד: פרידמן, דיני עשיית עושר, 131-130; Daniel Friedmann, “Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Commission of a Wrong”, 80 Colum. L. Rev. (1980) 504, esp. 512-513, 536-538, 546;; Richard A. Epstein, “International News Service v. Associated Press: Custom and Law as Sources of Property Rights in News” ,78 Va. L. Rev. (1992) 85; Note, The ‘Copying-Misappropriation’ Distinction: A False Step in the Development of the Sears-Compco Pre-emption Doctrine”, 71 Colum. L. Rev. (1971) 1444, 1460; Restatement Third, Unfair Competition, § 38, comment c, at 412 (1995). 80. כשאני לעצמי, סבורני כי חלופה אחרונה היא הנכונה, וכי לעולם נפתח ליבנו לבחינה ולעיון להכירנו בזכויות חדשות. הנחת המוצא לענייננו היא, נזכור, כי דיני עשיית עושר כשהם לעצמם נכונים לשקול בכובד-ראש הענקת זכות לשמעון, לאמור, להפוך מועמד-לקניין-רוחני להיותו קניין רוחני (או מעין קניין רוחני). החוק החרות אינו מחייב, אמנם, הענקת זכות זו, אך בה-בעת גם לא נמצא לנו הצדק לקרוא אל-תוך שיטת המשפט הסדר שלילי לאותו עניין. אינני רואה טעם טוב להגבלת כוחה של ההלכה, ולא ידעתי על כל מניעה לאפשר להלכה לפתח עצמה כמקדם. ראו עוד: טדסקי, היבטים, 405. וכך אף ראוי שיהיה. המחוקק אינו מסוגל להשתלט על מיגוון החיים המודרניים, וידענו כי קצב השינויים מתגבר והולך כל העת. הקונספט של עשיית עושר הינו כלי יעיל ורגיש לפיתרון בעיות שחיי היומיום מעלים לפנינו, ואסור לנו שנשמוט מידנו כלי יקר-ערך זה. כמובן, נלך אט-אט, זהיר-זהיר. ענייננו בזכויות קניין או בזכויות של מעין-קניין, ונישמר שמא נפרוץ גדר. בייחוד נזכור, כי הכרה בקניין רוחני יש בה - בעצם קיומה - כדי לקצץ בחופש העיסוק והתחרות. פגימה זו, המובנֵית בתוכֵכי ההכרה בקניין הרוחני, חייבת להעמידנו על המישמר שמא נחליק ונזיק. ואולם על דרך העיקרון לא נחסום את הדרך לפני ההלכה לפתח עצמה כמאז-ומתמיד. ולא אמרנו דברים שאמרנו אלא לימים יבואו. העניינים שלפנינו באים כולם בתחומי פעילותם של חוקי הקניין הרוחני, ועל-כן אין צורך שנדון ונכריע בנושאי קניין רוחני אחרים, לאמור, באותם קנייני-רוח הנעים בחלל לעצמם בלא שהם נמשכים למרכז גרוויטציה של חוק קניין רוחני זה או אחר. על עשיית עושר ועל תחרות לא הוגנת 81. בהעניקנו למעתיקים ולמחקים חסינות מתביעה, נחוש כולנו אי-נוחות מסויימת. באמור הכתוב "הזורעים בדימעה ברינה יקצורו", מכוון הוא לכך שהזורעים הם-הם שיקצרו. שמעון יזרע בדמעה ושמעון יקצור ברינה. והנה נמצא לנו כי שמעון הוא שזרע בדמעה אך הקוצר ברינה הוא ראובן. ואולם מסקנה זו נדרשת מן האופי המונופוליסטי של הקניין הרוחני, ולרקע איזון האינטרסים שעושים חוקי הקניין הרוחני. החוקים קובעים מיסגרות ודפוסים לאיסור חיקוי והעתקה, ובמיסגרות אלו מי שקיים תנאים שקבע החוק יזכה להגנה על פרי רוחו. בהביאנו שיקול זה במניין, תפחת ותלך האהדה שנחוש כלפי מי שהעתיקו מיצירותיו וממוצריו. חופש העיסוק והתחרות - כזכות-על בשיטת המשפט - ראוי הוא שננצור אותו בקפידה, לטובת הכלל והפרט גם-יחד. ראו עוד: Michael Spence, "Passing Off and the Misappropriation of Valuable Intangibles 112 L.Q.R. (1966) 472, 482-483. אשר לגורם התחרות הבלתי הוגנת לגופו, נזכיר כי תחושת הצורך בהענקת הגנה מפני תחרות בלתי הוגנת - באשר היא - מכניסה אותנו היישר אל ענף הנזיקין. והנה, ענף הנזיקין נתן אמנם דעתו לסוגיה זו, וקבע לעניינה את העוולה של גניבת-עין. בגדריה של עוולה זו יזכו היוצר והמייצר להגנה, ומחוץ לגדריה לא יזכו להגנה. ושוב: המחוקק יצר איזון אינטרסים שנראה נכון בעיניו, ואנו, לא יהיה זה ראוי לנו כי נשבשו. בוודאי לא ניטול היתר לעשות שימוש בכלי היעיל של עוולת הרשלנות כדי להפיק ממנו איסור על מעשי העתקה וחיקוי, שעה שפקודת הנזיקין וחוקי הקניין הרוחני - הם ועקרון חופש העיסוק החופף עליהם - מתירים אותם מעשים. ואולם גם כאן ראוי לנו שלא נרחיק לכת בשלילה. ראו, למשל, פרשת בואינג, לעיל. 82. גם במדינות שמעבר לים נתקלו, כמובן, בשאלות כאלו שאנו נתקלים בהן, והפתרונות שהוצעו היו שונים. כך, למשל, הגישה המקובלת בארצות-הברית היא שלא לאסור העתקה בהיעדר חקיקה מפורשת (ראו: Restatement Third, Unfair Competition, § 38). יחד עם זאת, אם נוכֵחַ "יסוד נוסף" במערכת והיקף הזכות מוגדר בבהירות, יכולה שתינתן הגנה לערך מסחרי לא מוחשי (intangible trade value): “The common law of unfair competition has generally recognized rights against the appropriation of intangible trade values only when the recognition of such rights is supported by other interests that justifyed protection, and then only when the scope of the resulting rights can be clearly defined. The protection of trade secrets, for example, reflects the established interests in preserving confidential relationships and promoting physical security. Protection against an appropriation of the commercial value of a person’s identity implicates interests in privacy, reputation, and personal autonomy... In the absence of such additional interests, the common law has resisted the recognition of general rights against the appropriation of information and other intangible trade values.” (op. cit. at p. 40) ראו עוד: Wendy J. Gordon, "On Owning Information: Intellectual Property and the Restitutionary Impulse" 78 Va. L. Rev. (1992) 149. 83. נאמר בפה מלא, לא נכחד: אפשר נוצר צורך להרחיב את תחומי הקניין הרוחני במקומות שונים. ואולם דרך המלך חייבת שתהיה דרך החקיקה. ההלכה לא תוכל לתקון אלא מעוותים חלקיים, זעיר-שם זעיר-שם, והוא בקיומו של "יסוד נוסף" בעל-עוצמה שיהיה בכוחו לחדור מבעד לטבעת ההסדר השלילי העוטפת את משפט הקניין הרוחני. הפתרונות חייבים אף שיהיו נקודתיים, שכן קשה לה להלכה לטוות מסכת שלמה ומפורטת של הסדרים היאים לחקיקה. כך, למשל, מי יהיה בעל הזכות? מה יהא טיב ההגנה? מה יהיה משך חייה של הזכות? באלו נסיבות תוענק זכות? מה הוא מוצר זהה או דומה? אלו מוצרים ייהנו מהגנת ההלכה? ועוד ועוד. בימינו אלה, מלאכה זו מלאכת המחוקק היא. ואמנם, דרך החקיקה היתה אף דרכן של מדינות אחרות, והיה זה המחוקק שנטל על עצמו למלא חללים שהמציאות יצרה בחוקי הקניין הרוחני. כך, למשל, הסדר מיוחד שעשה המחוקק האנגלי בחוק שלשנת 1988, להגנת מידגמים שלא נרשמו כמידגמים. על-פי הסדר זה, יזכו מידגמים להגנה גם אם לא נרשמו, אך הגנה זו מצומצמת מזו הניתנת למידגמים שנרשמו. ראו: The Copyright, Designs and Patents Act 1988, §§ 213-264. ראו עוד: ,Christine Fellner, Industrial Design Law 104-105 (Sweet & Maxwell, 1995). המחוקק האנגלי ביכר חקיקת חוק על-פני זחילה מהלכה להלכה (“case-by-case approach”), בסוברו כי דרך אחרונה זו תביא לאי-וודאות. ראו: פלנר, שם, 104. כך גם בארצות-הברית; השוו: Restatement, op. cit., § 38, comment b, at 410. ראו עוד מאמרם של סטרן והופמן, פיסקה 74 לעיל. לעניין זה, ולנושא בכללו, ראו: ד"ר אמנון גולדנברג "הגנת העיצוב התעשייתי" ספר לנדוי (כרך שלישי, תשנ"ה), 1159, 1226-1225. המחברת פלנר מעריכה, למשל, כי אבזרי אמבטיה וביגוד יזכו להגנה לפי החוק האנגלי החדש (פלנר, 106). נוסיף ונאמר, כי החוק רוחש הסדרים ובני-הסדרים למיניהם שאין צורך לפרט בהם. נזכיר עוד הצעה שהועלתה בידי מכון מקס פלנק (Max Planck) לחוק מידגמים אחיד לקהיליה האירופית: גולדנברג, שם, 1173 ה"ש 35. כך אף בצרפת, שהוחק בה חוק ספציפי לעניין בגדי אופנה עונתיים (מה פלא שחקיקה זו נעשתה בצרפת?). ראו: Law No. 52-300 of 1952 against the Unlawful Reproduction of Creations of Seasonal Industry of Dress and Other Articles of Fashion, March 12, 1952. בהתאם לחוק זה, ייהנו פריטי לבוש מקוריים מזכויות יוצרים, אך לעונה אחת בלבד. ראו: שרה פרזנטי, דיני זכויות יוצרים (תשנ"ב1992-, כרך ב) 180-179. וגם לאחר שהחקיקה קבעה מה שקבעה, באו המבקרים וטענו כי חלקים בה לוטים בערפל. מהו "עונתי", שאלו, ומהו מישכה של עונה? ובלשונו של Calude Colombet propriיtי littיraire et artistique (et droits voisin) 105, (4th. ed., 1988): “... le lיgislateur n’a pas dיfini ce qu’il entend par ‘saisonnier’; aussi bien, il est impossible de dיterminer quelle est la durיe de la protection; la jurisprudence, dans les rares cas oש elle a יtי saisie, s’est montrיe perplexe.” בין כך ובין אחרת, עיקר לענייננו הוא שהאיזון בין האינטרסים המושכים לצדדים נעשה בחוק באורח מפורט. ואמנם כך ראוי הוא: איזון אינטרסים מדוקדק - לחוק נולד הוא, לחוק ולא להלכה. 84. נזכיר לבסוף את הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996- (ה"ח, 346). מטרתה של הצעה זו, כלשון דברי ההסבר (שם, 346) היא לקבוע עוולות בנזיקין בתחום התחרות הלא הוגנת. החוק אמור להקיף נושא זה מכל צדדיו: "תחרות לא הוגנת" במובנה הרחב (הכוללת איסור תחרות לא הוגנת, גזל מוניטין, גניבת-עין, תיאור כוזב ועוד), גזל סוד מסחרי ועוד. מעניינת במיוחד היא הוראת סעיף 1 להצעת החוק, הקובעת וזו לשונה: "איסור תחרות לא הוגנת 1. מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק (להלן - עוסק), לא יעשה מעשה הנוגד את הלכות התחרות ההוגנת; מבלי לגרוע מכלליות האמור, יראו מעשים האסורים לפי פרק זה כנוגדים את הלכות התחרות ההוגנת." הפרתה של חובה זו הינה עוולה בנזיקין (סעיף 15 להצעת החוק), ופקודת הנזיקין תחול עליה. כן הוא דין שאר האיסורים הקבועים בהצעת החוק, שכל אחד מהם ייראה אף-הוא כעוולה בנזיקין ופקודת הנזיקין תחול עליהם. יחסו של האיסור על תחרות לא הוגנת - כהוראת סעיף 1 להצעת החוק - לשאר איסורי הצעת החוק הוא, בערך ובקירוב, כיחסה של עוולת הרשלנות לעוולות האחרות המנויות בפקודת הנזיקין. עוולת תחרות לא הוגנת היא עוולת-מיסגרת בעוד שאר האיסורים יוצרים עוולות פרטיקולריות. אם תתקבל הצעת החוק כלשונה, חוששני כי קושיה שהטרידה אותנו בחוות-דעת זו תישאר על מכונה, לאמור: האם חיקוי והעתקה באשר הם נוגדים את הילכות התחרות ההוגנת? הטעם לכך פשוט, והוא, שהצעת החוק אינה מגדירה מה הן "הלכות התחרות ההוגנת" ומהו מעשה הנוגד הלכות אלו. שאלת-המהות תישאר אותה שאלה גם אם הצעת החוק תהפוך חוק: האינטרסים יהיו אותם אינטרסים; ההתנגשות בין האינטרסים תהא אותה ההתנגשות; והפתרון, לדעתנו, יהיה אותו פתרון. את דעתנו-שלנו על הדין כיום אמרנו ופירשנו. ראו עוד: יצחק עמית, "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו1996-", הפרקליט מג (תשנ"ז1996-), 223; Introduction to Intellectual Property Theory and Practice (World Intellectual Property Organization, Geneva, Switzerland, Kluwer Law International Ltd, 1997), esp. at pp. 243-281. כללם של דברים 85. מערכת העובדות הטיפוסית שאנו משווים נגד עינינו היא זו: שמעון ייצר מוצר מסויים. הלך ראובן, העתיק אותו מוצר, ושיווקו בשוק לכל-דורש. חוקי הקניין הרוחני מסרבים להעניק סעד לשמעון מטעמים המפורשים באותם חוקים והבנויים אל-תוכם. השאלה הנשאלת היא: האם ראוי כי נעורר את דיני עשיית עושר שיקומו ויעניקו סעד לשמעון? תשובתנו לשאלה היא, על דרך העיקרון, כי לא יהיה זה נכון ולא יהיה זה ראוי שדיני עשיית עושר יבואו לעזרו של שמעון. הענקת הגנה לשמעון בנסיבות המתוארות לעיל, פירושה הוא - למעשה - יצירת מונופולין לזכותו של שמעון על דרך ההלכה. זאת לא הותרנו לעשות. חוקי הקניין הרוחני מבקשים להעניק מונופולין למי שמוצאים הם אותם ראויים לכך, ובתנאים כפי שהם קובעים, ומדיניות איזון האינטרסים שקבע המחוקק בחוקים אלה, אנו לא הותרנו להפירה ולשבשה. יתר-על-כן: מדיניות שהביאה את חוקי הקניין הרוחני לקבוע הסדרים שקבעו, אותה מדיניות עצמה תמצא את דרכה, על דרך החילחול, אל חוק עשיית עושר אף-הוא, ותמנע את הפעלתו של חוק זה באותם מקרים שחוקי הקניין הרוחני מסרבים להעניק סעד. זאת ועוד: חוקי הקניין הרוחני יצרו מעין איים של מונופולין בים של חופש העיסוק והתחרות. על היבשה מוענק מונופולין ובמים סביבה שטים ושוחים הכל לכל-עבר ואין מכהה בהם. חוקי הקניין הרוחני מעניקים מונופולין לקניין הרוחני, אך בה-בעת חוזרים הם ומאשרים - ולו מכללא - את עקרון חופש העיסוק מעבר לתחומיהם. חופש העיסוק, קרי: חופש התחרות, קידום המסחר והתרבות, והטבה לצרכן גם במחיר גם באיכות. ונזכור: חופש העיסוק והתחרות היה והינו עיקרון פוזיטיבי במשפט ישראל, ומעלתו מעלת-חוק היא. בוודאי כך לאחר היות חוק-יסוד: חופש העיסוק. ראו עוד לעיל, פיסקה 61. בית-משפט העליון באוסטרליה (the High Court of Australia) אמר בהקשר זה דברים שראוי לחזור עליהם, וכך אמר (מפי השופט Deane): “Those limits, which define the boundary between the area of legal or equitable restraint and protection and the area of untrammelled competition, increasingly reflect what the responsible Parliament or Parliaments have determined to be the appropriate balance between competing claims and policies. Neither legal principle nor social utility requires or warrants the obliteration of that boundary by the importation of a cause of action whose main characteristic is the scope it allows, under high-sounding generalizations, for judicial indulgence of idiosyncratic notions of what is fair in the market place.” Moorgate Tobacco Co. Ltd. v. Philip Morris Ltd. 156 C.L.R. 414, 445-446 (1984). וגם אם נחוש אי-נוחות שעה שניחלץ להגן במקרה זה או אחר על מחקים ומעתיקים, נזכור כי בסוף-כל-הסופות לא למענם אנו עושים; עושים אנו למען הכלל ולטובת הצרכן. ובלשונו של השופט קוזינסקי (Kozinski, J.) (אשר היה בדעת מיעוט) בפרשת White v. Samsung Electronics America, Inc., 989 F.2d 1512, 1517 (9th Cir. 1993): “... it may seem unfair that much of the fruit of a creator’s labor may be used by others without compensation. But this is not some unforeseen byproduct of our intellectual property system; it is the system’s very essence. Intellectual property law assures authors the right to their original expression, but encourages others to build freely on the ideas that underlie it. This result is neither unfair nor unfortunate: It is the means by which intellectual property law advances the progress of science and art. We give authors certain exclusive rights, but in exchange we get a richer public domain. The majority ignores this wise teaching, and all of us are the poorer for it.” לא מן המותר יהיה אם נוסיף ונביא מדבריו של השופט קוזינסקי באותו פסק-דין (שם, 1515 ), על-כך שכל יוצר בונה על יוצרים שהיו לפניו: “All creators draw in part on the work of those who came before, referring to it, building on it, poking fun at it; we call this creativity, not piracy.” אכן, כל יצירה נבנית ולו בחלקה על יצירות קודמות: "... ואין כל חדש תחת השמש. יש דבר שיאמר ראה-זה חדש הוא, כבר היה לעולמים אשר היה מלפנינו" (קוהלת, א ט-י). ובלשונו של פילוסוף בן המאה השתיים-עשרה, ברנאר משארטר (Bernard de Chartres): "דומים אנו לננסים העומדים על כתפיהם של ענקים (או ננסים היושבים על כתפי ענקים, והם אותם ננסים המבכרים בטיחות על-פני ראיה למרחוק), וכך יכולים אנו לראות יותר ואל-מרחק רב יותר מן הקדמונים." ראו: Lotus Development Corp. v. Paperback Software Int’l, 740 F. Supp. 37, 77 n.3 (1990). ובלשונו של סר אייזק ניוטון Newton) Sir Isaac): “If I have seen further it is by standing on ye shoulders of Giants”. (פסק-דינו של השופט קוזינסקי, 1515, ה"ש 15). לדיון נרחב בענקים ובננסים אלה, ראו: ישראל תא-שמע, "'הלכתא כבתראי' - בחינות היסטוריות של כלל משפטי", שנתון המשפט העברי כרך ו'-ז' (ירושלים, תשל"ט-תש"ם) 405, 417 ואילך. מונופולין, על-דרך העיקרון, אם בכלל ראוי שיוענק, נכון שהמחוקק יעניק אותו, ואילו ההלכה ראוי לה שתהלך זהיר-זהיר על אדמה טובענית זו. דרשנו קיומו של "יסוד נוסף" להיתר להעניק מונופולין, ועל דעתנו נעמוד. יסולח לנו אם נביא שוב מדברים שאמרנו בפרשת מלון צוקים (שם, 72-71) באשר לתחום המחיה של דיני עשיית עושר כיום: "... דיני עשיית עושר לחמו שנים רבות להכרה במשפט המקובל האנגלי כענף משפט העומד לעצמו - בצד דיני חוזים ודיני נזיקין - להבדילו מאוסף מקרי של כללים החיים אלה בצד אלה, בצל דיני חוזים ודיני נזיקין. מלחמה זו נסתיימה, ודיני עשיית עושר זכו להכרה כענף משפט העומד על רגליו הוא. ואולם עתה, משהושג הניצחון, ניזהר ונישמר שמא תנוע המטוטלת בכוח האנרציה אל מעבר לגבולה הראוי, שלא יכבשו דיני עשיית עושר טריטוריות הקנויות זה מכבר לענפי משפט אחרים... ומדוע כל הדברים האלה הם לענייננו, אלא כדי שלא נתפתה להרחיק לכת וכדי שלא נערב מין בשאינו מינו, לאמור, שלא נערב שיקולי עשיית עושר ולא במשפט - כשיקולים היוצרים כללי משפט בתחומי משפט שונים - באותו ענף משפט עצמאי שהשם עשיית עושר ולא במשפט קורא עליו. לא כל כלל, ששיקולי עשיית עושר מזינים אותו, 'משייך' עצמו לענף עשיית עושר." ומן המופשט אל הקונקרטי 86. דיברנו עד-כה בעקרונות, הגם שכל העת פזלנו אל ענייננו. הגיעה עת יישום והחלה. הבו נעבור איפוא אל שלושה העניינים שלפנינו, אחד לאחד, ונבחן מה ראוי הוא שיהיה דינו. פרשת א.ש.י.ר - אבזרי אמבטיה מטייוואן 87. לפרשה זו ראו פיסקה 4 לעיל. בית-משפט קמא אינו קובע מה אפשרויות עמדו להם לתובעים לזכות בהגנת הדין על-דרך של רישום מידגם, ומה טעם לא רשמו מידגם. זאת ידענו, שהתובעים לא הטביעו את שמם על גבי המוצרים, שלו הטביעו אפשר היתה עומדת להם עילה בעוולה של גניבת-עין. כן אין ההחלטה מפרטת מה היו נסיבות ההעתקה, חוץ מן הקביעה כי היתה העתקה מדוייקת. דיני הקניין הרוחני החרותים אינם פורשים רשת הגנה סביב אבזרי אמבטיה אך באשר פלוני ייצר אותם, ולו בכישרון של אמן. העתקתם של מוצרים אלה אינה מקימה ליצרנים עילה מכוח חוקי הקניין הרוחני. על-פי המשוער, יכולים היו התובעים לבקש לרשום את האבזרים כמידגם; יכולים היו - אך לא עשו כן. לא נשמע מפיהם של התובעים טעם (משפטי) מדוע לא רשמו את מוצריהם כמידגמים. לדעתם, ככל הנראה - דעה שבית-משפט קמא חלק עימהם - זכאים הם לעילה בעשיית עושר בכל מקרה, כהילכת אנימה. לדעתי, אין התובעים זכאים לסעד בדיני עשיית עושר. עניינם בא, לכאורה, במסגרת פקודת הפטנטים והמידגמים, אך פקודה זו אינה מעניקה להם זכות משום שלא רשמו את מוצריהם כמידגמים. התובעים נופלים בגידרי טבעת ההסדר השלילי העוטפת את פקודת הפטנטים והמידגמים, ועל-כן לא יוכלו להיעזר בחוק עשיית עושר. גם אם אמרנו כי ייתכנו יוצאים לכלל - דהיינו: כי בנסיבות-שוליים יוצאות-דופן יוכל פלוני לזכות בסעד בעשיית עושר על-אף ההסדר השלילי האופף חוק שעניינו קניין רוחני - לא הוכחו נסיבות מעין-אלו בענייננו. דעתי היא כי יש לבטל את צו המניעה הזמני שיצא מלפני בית-משפט קמא. פרשת הרר (המבלטים) 88. לפרשה זו ראו פיסקה 5 לעיל. המדובר הוא במבלטים שלא נרשמו כמידגם, ובית-משפט קמא קובע כי הנתבעים אכן העתיקו אותם מבלטים מן התובעים. קביעה זו - כך טרח בית-משפט קמא להדגיש - היא "אך ורק לצורכי החלטה זו", שכן אפשר שגם התובעים וגם הנתבעים העתיקו את המבלטים מצד שלישי. בית-המשפט אינו מפרט בשאלה מדוע לא נרשם מידגם או פטנט על המבלטים, הגם שמביא הוא את טענות התובעים בעניין זה. השופט גם אינו דן בשאלה אם ניתן היה לרשום מידגם או פטנט על המבלטים עצמם. במקום בו מדובר במערכת עובדות הבאה לכאורה בגידרו של חוק קניין רוחני - בענייננו: חוק הפטנטים או פקודת הפטנטים המודגמים - הנטל הוא על התובע להצביע על "דבר מה נוסף" העושה את ההעתקה למעשה חמור במיוחד, מעשה המזכה אותו בעילה שבעשיית עושר. לא מצאתי הצדק להוצאתו של צו מניעה זמני בפרשה זו, ודעתי היא שראוי כי יבוטל הצו הזמני שהוצא. פרשת אתר (האלבומים) 89. לפרשה זו ראו פיסקה 6 לעיל. גם במקרה זה אין בית-משפט קמא נדרש לשאלה האם ניתן היה לרשום מידגם או פטנט על האלבומים, ומדוע לא נרשמו לא מידגם ולא פטנט. נסיבות ההעתקה היו אלו, שהנתבעים רכשו מבית-חרושת אשר ייצר את המכונות לייצור האלבומים (בית-חרושת שהתובעים עצמם נעזרו בו לייצור המכונות), מכונות זהות לאלו שהתובעים עשו בהן שימוש לייצור האלבומים. האירוע שלפנינו בא בגדריו של דין הקניין הרוחני החרות, אך דין זה מסרב להקים לתובעים זכות. התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם - להסביר לבית-המשפט על-שום-מה ולמה לא עשו את הנדרש כדי שתוקנה להם זכות של קניין רוחני - וכשאני לעצמי נתקשיתי למצוא כי מדובר במקרה מאותם מקרים קיצוניים ויוצאי-דופן המחייבים חריגה מן הכלל, דהיינו: כי ראויים הם התובעים שנתעלם מסירובם של חוקי הקניין הרוחני להעניק להם זכות, כי נידרש לדיני עשיית עושר כמקנים זכות מונופולין לייצור של האלבומים המיוחדים. דעתי היא כי יש לבטל את הצו הזמני שניתן לזכותם של התובעים (המשיבים). סוף דבר 90. דעתי היא כי יש לקבל את שלושת הערעורים שלפנינו ולבטל את החלטותיו של בית-המשפט המחוזי. אחר הדברים האלה 91. אחר הדברים האלה קראתי בחוות-הדעת שכתבו חבריי. קראתי, ונתפתיתי להיכנס עימהם בפולמוס. ואולם, משנתגלה לי כי אם אומר את כל שברצוני לומר יארכו הדברים עד למאוד ולא אספיק, החלטתי לכבוש את ייצרי. ייראו, איפוא, דברים שכתבתי עד-כה כדברי-תשובה לחבריי החולקים עליי (הגם שהיוצרות נתהפכו, ועתה אני הוא החולק עליהם). ומתוך שפטור בלא כלום אי-אפשר, אדברה וירווח לי. 92. משקיפים אנו אל הביקעה אליה נאספו, אלה-בצד-אלה ואלה-בתוך-אלה, דיני הקנין הרוחני הסטטוטוריים וההילכתיים (דינים סטטוטוריים - כפטנטים, דינים הילכתיים - כסוד מיסחרי) ודיני עשיית עושר ולא במשפט. מקרבים אנו מבטנו אל הביקעה, ומבקשים אנו לעשות כמיטבנו להשלטת סדר ומשטר בין הנורמות - העיקרים, הדוקטרינות והכללים - המתרוצצים אנה-ואנה. עיקר ענייננו הוא בשאלה אלו נורמות תשלוטנה על מערכי-עובדה פלונים ואלמונים, ביודענו כי שתי המערכות - זו מערכת הקנין הרוחני וזו מערכת עשיית עושר - כמו מבקשות מאיתנו, כל אחת מהן לעצמה, שנחליט כי היא הראויה לשלוט, היא ולא חברתה. בדיקה זו ראוי לה כי תיעשה בשלושה שלבים: בשני השלבים הראשונים נבדוק כל אחת משתי מערכות-הדין לעצמה, ולאחר סיומם של שלבי-בדיקה אלה נעבור לשלב-הבדיקה המכריע ועניינו היחס בין שתי המערכות. 93. אשר לבדיקתן של שתי המערכות, כל אחת מהן לעצמה: כל מערכת נדרשת לשני מבחנים מצטברים: אחד, בחינת הוראותיה של המערכת לגופה, פירוש וביאור ההסדרים שיצרה המערכת, ושניים, בחינתה של מעטפת ההסדר השלילי סביב אותה מערכת. בדיקת שתי המערכות לגופן יחייבנו, איפוא, לארבעה מיבחנים מצטברים. למותר לומר, כי קביעת גבולותיה של מעטפת ההסדר השלילי בכל אחת משתי מערכות הדין - לרבות ההכרעה בשאלה אם יש, מעיקרו של דין, מעטפת הסדר שלילי למערכת פלונית - תיגזר מתוך בחינת הוראותיה של אותה מערכת פלונית לגופה. ההסדר השלילי אינו אלא צידו השני של ההסדר (הפוזיטיבי) של המערכת, כמגנט זה שצידו אחד צד חיובי הוא (צד ה"פלוס"), וצידו השני צד שלילי הוא (צד ה"מינוס"). אלא שהתשובה לעצם קיומה ולגבולותיה של אותה מעטפת הסדר שלילי, לא תימצא לנו בפרטי ההסדרים אלא ב"נישמתה" של המערכת, ברוח הנושבת בה, במדיניות שכוננה אותה, בפשרת-האינטרסים שמצאה ביטויה בהסדרים הפוזיטיביים. לעניינו של ההסדר השלילי העוטף את חוקי הקנין הרוחני 94. חשיבות ממעלה ראשונה נודעת להסדר השלילי העוטף את חוקי הקנין הרוחני, שכן בהסדר זה עשויה להימצא תשובה - למיצער, תשובה חלקית - לשאלת כוחם של דיני עשיית עושר להעניק זכויות וסעדים בממלכת הקנין הרוחני. חבריי ערים, כמובן, לשאלה מכרעת זו, ועל-כן נדרשים הם בחוות דעתם, שוב ושוב, לבחינתו של אותו הסדר שלילי. אביא מיקצת מדבריהם. כך, למשל, אומר הנשיא ברק: "עניין סבוך הוא אם סביב דיני הקניין הרוחני קיימת חגורה של הסדר שלילי. לדעתי, שאלה זו אינה מחייבת הכרעה בענייננו. הטעם לכך הוא, שאפילו מצויה סביב דיני הקניין הרוחני חגורה של הסדר שלילי, תוצאתה היחידה הינה שלילת ההכרה בקניין-רוחני-הלכתי. אין תוצאתה מניעתה של הכרה בזכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. הזכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, אינה מעניקה זכות קניין." (בפיסקה 3 לחוות הדעת) "כשלעצמי מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם סביב חוקי הקניין הרוחני קיימת חגורה של הסדר שלילי. התשובה על שאלה זו קשה היא ... אפילו יוכר קיומו של הסדר שלילי - וכאמור, מבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון - השאלה המכרעת הינה, מה תוכנו של הסדר שלילי זה? לדעתי, המירב שניתן לומר הוא, כי תוכנו של ההסדר השלילי הוא - כפי שסובר חברי, השופט י' אנגלרד - כי מי שאינו נתפס בגדריהם של החוקים על דבר הקניין הרוחני אינו זוכה בקניין רוחני." (בפיסקה 8 לחוות הדעת)´ "מטרתם של החוקים בדבר הקניין הרוחני הינה להעניק קניין (רוחני) בהתקיים התנאים הקבועים בהם. ניתן, איפוא, להוסיף ולקבוע - וכאמור, מסקנה זו אינה פשוטה כלל ועיקר - כי מטרתם הינה גם לשלול קיומו של כל קניין (רוחני) במצבים שבהם התנאים הקבועים באותם חוקים אינם מתקיימים. אך מכאן ועד לשלילת זכות להשבה ממי שקיבל טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין' (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט) רחוקה הדרך." (בפיסקה 8 לחוות הדעת) "לדעתי, אין להסיק מהחוקים העוסקים בקניין רוחני עמדה ברורה וחד-משמעית של המחוקק, השוללת זכות להשבה בגדרי ההסדר השלילי. אכן, חוקים אלה לא נועדו לשלול השבה מקום שאדם קיבל נכס שלא על פי זכות שבדין. הם באו להעניק זכות קניין למי שמקיים את התנאים, והם באו - אם נניח שקיים הסדר שלילי סביבם - לשלול זכות קניין ממי שאינו מקיים את תנאיהם. אך הם לא באו לפגוע בזכות להשבה שאינה מבססת עצמה על קניין (רוחני), מקום שזכות זו מוכרת על פי דין ההשבה הכללי. (בפיסקה 8 לחוות הדעת). "... אין כל דבר בתכלית המונחת ביסוד דינים אלה [דיני הקניין הרוחני] כדי לשלול זכות להשבה, במקום בו זו מוכרת על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט." (בפיסקה 8 לחוות הדעת) "האם קיימת סתירה בין ההסדר השלילי העולה מחוקי הקניין - בהנחה שהסדר שלילי כזה אכן קיים - לבין ההסדר שבחוק עשיית עושר ולא במשפט? לדעתי, התשובה היא בשלילה. מירב הקביעה אותה מוכן אני לייחס להסדר השלילי - וכאמור, גם זאת תוך השארת העניין בצריך עיון - הינה, כי אם לא נתמלאו התנאים הקובעים בחוקי הקניין נשללת זכות הקניין מיצרן המוצר. אין לייחס להסדר השלילי מובן השולל את הזכות להשבה. מכיוון שכך, אינה מתרחשת כלל סתירה בין שני הדינים, ואין כל מניעה לתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט". (בפיסקה 13 לחוות הדעת). "שיקולים כבדי משקל קיימים כנגד הכרה בכוחו של בית משפט ליצור זכויות קניין חדשות, לרבות זכויות חדשות של קניין רוחני. שיקולים אלה אינם חלים בענייננו. בהכירנו בדין האוסר על תחרות לא הוגנת - בין כדין 'פנימי' לעניין חובת ההשבה ובין כדין 'חיצוני' בגדרי עוולת הרשלנות - איננו מכירים בזכות קניין חדשה" (בפיסקה 26 לחוות הדעת). "התעשרות במצבים אלה של תחרות בלתי הוגנת מהווה זכיה 'שלא על פי זכות שבדין', ומקימה - בהתקיים התנאים האחרים הנדרשים לכך - חובת השבה. האם יש בכך עקיפה של דיני הקניין הרוחני? לדעתי, התשובה היא בשלילה. דיני הקניין הרוחני לחוד, והשבה בגין הפרת דין 'פנימי' של תחרות לא הוגנת לחוד. דיני הקניין הרוחני מעניקים זכות קניין. דיני ההשבה בגין תחרות לא הוגנת אינם מעניקים למזכה זכות קניין ביצירה. הקניין הרוחני מעניק מונופול המתוחם בזמן והמשתרע לעתים מחוץ לגבולות המדינה. דיני ההשבה אינם מעניקים מונופול, וההשבה אינה מובטחת במסגרת מתוחמת של זמן ומקום". (בפיסקה 33 לחוות הדעת). יש מקומות נוספים שחברי נדרש בהם, במישרין ובעקיפין, למעטפת ההסדר השלילי, אך נספק עצמנו בדברים שהבאנו. גם חברתי השופטת שטרסברג-כהן סוברת כי "דיני הקניין הרוחני אינם יוצרים סביבם הסדר שלילי, וכי ראוי שדיני עשיית עושר ידורו בכפיפה אחת עימם ..." (פיסקה 18 לחוות דעתה של חברתי). חברתי אף מרחיקה לכת, בקובעה כי "דיני עשיית עושר הם מעין דין-על, העומד לרשותנו במקום בו ראוי אדם לעילה ולסעד ואין דין אחר מושיטם לו ...". דברים דומים שומעים אנו מפי חברי, המישנה לנשיא לוין, באומרו (בפיסקה 2 לחוות דעתו): "שוכנעתי שמבחינה משפטית לא ניתן לבסס בסוגיה שלפנינו את דוקטרינת ההסדר השלילי; הטעם לדבר הוא שדיני הקנין ודיני עשיית העושר מצויים במישורים שונים; אלה מצויים בתחום הריאלי של הזכויות המוגנות כלפי מספר בלתי מוגדר של בני אדם, ואלה מצויים, כמו דיני החוזים ודיני הנזיקין, במשפחת החיובים האובליגטוריים; והוא - למרות שאחד המרכיבים של עילתם הוא זכויות קנייניות ממש או פחות מכך (לרבות זכות דמויית קנין או צפיה). והנה במשפחה זו של הזכויות האובליגטורית, כל אחד מענפי המשפט שם את הדגש במרכיב אחר (נוסף על ה'זכות'): ההסכם - בהתקשרות החוזית; הנזק שנגרם לתובע - בדיני הנזיקין וההתעשרות של הנתבע על חשבון התובע בדיני עשיית העושר; וה'זכות' עצמה אינה אלא אחד המרכיבים של העילה, גם אם מעמידים את עילת התביעה על פגיעה בזכות הקניינית עצמה ..." זו אף דעתו של חברי השופט זמיר, באומרו (בפיסקה 10 לחוות דעתו): "[]חוקי הקנין הרוחני אינם קובעים הסדר שלילי, המונע הגנה לקנין רוחני שמחוץ למסגרת חוקים אלה, כגון מידגם שלא נרשם לפי פקודת הפטנטים והמידגמים, אם חוק אחר מציע הגנה כזאת. כל חוק מחוקי הקנין הרוחני מסדיר רק את הקנין הרוחני שבמסגרת החוק. אין בחוק כל הסדר, לטוב או לרע, לגבי קנין רוחני שמחוץ למסגרת החוק". ושוב (בפיסקה 12 לחוות-הדעת): "בחוקי הקנין הרוחני אין הסדר שלילי המונע תחולה של חוק עשיית עושר ולא במשפט על קניין רוחני שלא נרשם לפי חוקים אלה". 95. וכך מבין אני את דברי חבריי: מערכת הקנין הרוחני (ככל שניתן לדבר על מערכת ולא על הסדרים סטטוטוריים נפרדים) סבה כל-כולה סביב הקנין הרוחני. מכאן נדע כי ההסדר השלילי העוטף את המערכת - ככל שיש הסדר שלילי - אף הוא עניינו חייב שיהא קנין רוחני. מנגד, שלא כבדיני הקנין הרוחני, זכות בעשיית עושר על-פי חוק עשיית עושר, אין היא נסבה כלל על קנין רוחני. עניינה אינו אלא בתביעה אישית שבין אדם לחברו, ובמערכת בה עושה שמעון עושר ולא במשפט על חשבונו של ראובן. ביודענו, איפוא, כי ענייננו עתה הוא ביחס בין דיני הקנין הרוחני לבין הזכות להשבה על-פי חוק עשיית עושר, נוסיף ונדע כי הזכויות על-פי חוק עשיית עושר אין הן נפגעות כלל בידי מערכת הקנין הרוחני. אני מסכים למודל התיאורטי שבנו חבריי. ארחיק-לכת: אף את חוות-דעתי שלי בניתי על-פי אותו מודל. אכן, הסדר משפטי - כל הסדר משפטי - שני פנים לו והם כפני-יאנוס: פן אחד פונה אל תוכו של ההסדר, והוא ההסדר לגופו. פן אחר, הניבנה על אותו ציר, פניו אל-מחוץ להסדר והוא ההסדר השלילי. ומתוך שיודעים אנו כי ההסדר השלילי אינו אלא פניו האחרים של ההסדר הפוזיטיבי, נוסיף ונדע כי השניים עשויים אותו חומר. והמסקנה: אם מערכת הקנין הרוחני עוסקת בקנין רוחני, גם ההסדר השלילי (ככל שהוא בנמצא) יעסוק אף-הוא בקנין הרוחני. מתוך כל אלה מסיקים חבריי כי מערכת הקנין הרוחני אינה פוגעת כלל בתביעת השבה שהולדתה בדיני עשיית עושר, שזו אין עניינה בקנין רוחני. כאמור, מסכים אני למודל התיאורטי. ואולם מתקשה אני להלך בדרכם של חבריי ליישומו של המודל על ענייננו. אסביר ואפרש את דבריי; ביתר דיוק: אוסיף על דברים שאמרתי עד-כה. על דיבור מפורש ועל דיבור מכללא; על ביטול מפורש ועל ביטול מכללא; על אמירה מפורשת ועל אמירה מכללא (הסדר שלילי) 96. יש שחוק מדבר במפורש ויש שחוק מדבר מכללא. ההבדל בין דיבור לדיבור מרכז עצמו במלאכת הפרשנות. מקום שחוק מדבר במפורש, תֵקַל עלינו מלאכת הפרשנות. במקום שענייננו בלימוד מכללא, עשויה מלאכת הפרשנות להכביד עלינו. ואולם מבחינת המסקנות האופרטיביות אין הבדל בין שיח במפורש לבין שיח מכללא. ידועה בהקשר זה אימרתו השנונה של השופט זילברג בע"א 167/47 מינקוביץ נ' פישצנר, פ"ד ב 39, 43-42, כי "לגבי פירושו של חוק, יש ושתיקתו של המחוקק יפה מדיבורו, או לפחות יפה כדיבורו, ואם הוא נמנע מלקבוע הלכה, מקום שהיה צריך או יכול לעשות כן, הרי שתיקתו זו מדברת בעדה, ואומרת לנו בפה מלא מה היתה עמדתו כלפי השאלה הנדונה". ענייננו סב עתה את נושא ההסדר השלילי, דהיינו, אמירת מחוקק מכללא כי בתחום מסויים שהסדר פלוני נדרש לו לא תחולנה אלא הוראותיו בלבד למעט הוראות אחרות שאינן בו. נושא זה דומה במאוד לנושא ביטולו של חוק מכללא בידי חוק אחר, ונוכל ללמוד היקש מתחום זה האחרון לתחומנו שלנו. 97. חוק המורה במפורש על ביטולו של חוק קודם לו - ואשר חל באותו תחום - דומה לחוק הקובע בגופו במפורש כי על מערכי-עובדה אלה ואחרים יהיה הוא שליט בלעדי, להוציא כל חוק אחר באותו תחום. כזה-כן-זה, שני החוקים מבקשים - כל אחד מהם במקומו - לקנות לעצמם בלעדיות בתחום מסויים. במקביל לחוקים אלה הטוענים במפורש לבלעדיות, יכולים חוקים שישלחו אלינו מֶסֶר-בלעדיות על דרך של שיח מכללא, שיח בקול דממה דקה. וכך, על דרך מקבילה לחוק המורה במפורש על ביטולו של חוק קודם-לו באותו תחום, מתנהל לו חוק המורה אותנו מכללא על ביטולו של חוק קודם לו באותו תחום; ועל דרך מקבילה לחוק המורה במפורש כי שליט בלעדי הוא על מערכי-עובדה אלה-ואחרים, מתנהל לו חוק המורה אותנו מכללא כי שליט בלעדי הוא על מערכי-עובדה אלה-ואחרים. סוג החוק האחרון - זה המורה אותנו מכללא כי שליט בלעדי הוא על מערכי עובדה אלה-ואחרים - הוא ההסדר השלילי, הוא גיבורנו לשעה זו. אכן, הסדר שלילי המשתמע מגופו של חוק - והעוטף את החוק סביב-סביב לו - הוא אמירה מכללא על בלעדיות החוק בתחומים מסויימים, ומדמה הוא עצמו לביטול חוק (או הלכה) בידו של חוק מאוחר. נוכל איפוא ללמוד מנושא הביטול מכללא לנושא ההסדר השלילי, בהלכנו בשבילי ההיקש זהיר-זהיר. 98. בנושא הביטול מכללא העסקנו עצמנו במקום אחר ונביא עתה אך תמצית הדברים. ראו: חשין, מיטלטלין, 152 ואילך. האמירה כי דבר-חוק אחד נתבטל מכללא מפניו של דבר-חוק אחר, מניחה כי אין מקום לשני הסדרי-דין סותרים שיקבעו זה-בצד-זה בתחומי אותה מַאטֶרִיָה. בזיהוייה של ה"מַאטֶרִיה" ניעזר (בין השאר) בקלסיפיקציה המקובלת, על-פיה נחלקת שיטת המשפט לענפים שונים. נדע מכאן, לכאורה, כי מעשה-חקיקה פלוני עשוי שיבטל מעשה-חקיקה אלמוני אם השניים מציבים עצמם על מישור משפטי אחד. כך, למשל, הוראת-דין במשפט ה"חוזים" עשויה שתבטל מכללא הוראת-דין שאף היא ממשפט ה"חוזים" וכיו"ב. לא כן הוא דין, מקום שהוראת-חוק מאוחרת משייכת עצמה לענף משפט פלוני ואילו הוראת-חוק קודמת-לה משייכת עצמה לענף משפט אלמוני. במערכת מעין-זו נאמר, על דרך הכלל, כי הוראת-החוק המאוחרת לא ייעדה עצמה לבטל את הוראת החוק המוקדמת, והשתיים תוכלנה לחיות בשלום זו-בצד-זו. כך, למשל, הוראת-חוק ממשפט החוזים לא תבטל מכללא הוראת-חוק ממשפט הנזיקין. כל אחת מהוראות-חוק אלו משקיפה על אירועי-החיים מנקודת-ראות שונה מחברתה, ואין טעם להניח כי אחרונה נתכוונה לבטל מכללא את הראשונה. ואמנם, הלכה מכבר היא (כבדוגמה שהבאנו), כי על אותה מערכת יכולים שיחולו דיני חוזים בצד דיני נזיקין; כי אותו אירוע יכול שיצמיח, במקביל, שתי זכויות-לסעד, בחוזים ובנזיקין, ובלבד שנפגע לא יזכה בכפל-תשלום אלא בסעד אחד בלבד. ראו והשוו: ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב (1) 221. בכך, איפוא, נבדל (בין השאר) ביטול מפורש מביטול מכללא: שביטול מפורש יבטל כרצונו את אשר יבטל ואנו נישמע לו, ואילו ביטול מכללא חייב להניע עצמו, כעיקרון, על פסי-היגיון מסויימים. במסע זה האחרון נדע כי מעשה ביטול מכללא יהיה, על דרך הכלל, בין שתי הוראות-חוק המשתייכות לאותו ענף משפט. לענין ביטול מכללא, איפוא, ידחה מין את מינהו, ואילו מינים שונים יחיו בשלום איש עם רעהו. משל למַה הדבר דומה, למגנט שצידו החיובי (ה"פלוס") ידחה את צידו החיובי של מגנט רעהו, ואילו צידו השלילי (ה"מינוס") יחיה באחווה, אף בדבקות, עם צידו החיובי של רעהו. 99. לא הבאנו את נושא הביטול מכללא אלא כמשל, וממנו נקיש לענייננו-שלנו, לנושא ההסדר השלילי. הסדר שלילי המשתמע מחוק, כמוהו כביטול מכללא, אמור הוא לדחות הוראות-חוק והלכות בנות מינהו. כך היה, למשל, בפרשת מינקוביץ נ' פישצנר (לעיל), שלאחר שנמצא לו כי יש בה במג'לה "הלכות מרובות, וגם פרקים שלמים, הדנים בענייני מחילה וויתור" (שם, 43) קבע השופט זילברג כי "אין אנו רשאים להביא ממרחק לחמנו, ולהיזקק לעקרונות המקובלים [באותו נושא] במשפט האנגלי" (שם, שם). על רקע דברים אלה כולם, הבה נבדוק את החוקים וההלכות שעניינם קנין רוחני, וננסה לברר אם יש ואם אין סביבם חגורת הסדר שלילי; קרא: מעין-ביטול-מכללא של הסדרי-חוק אחרים באותם תחומים שמערכת הקנין הרוחני מסדירה. 100. נאמנים לדרכנו נשאל את עצמנו כך: דיני הקנין הרוחני, לאיזה ענף משפטי משתייכים הם? לאחר שנצייד עצמנו בידע אודות ענף משפט זה, נצא למסע-פרשנות, לאמור: לאיתור חגורת ההסדר המקיפה אותם דינים. אכן, זו היתה דרכם של חבריי; בעיקרם של דברים: דרכו של חברי הנשיא ברק, שבראשית דרכו זיהה את הגרעין היוצר של דיני הקנין הרוחני. 101. והנה, בשאלת זיהויו של ענף דיני הקנין הרוחני לא ניתקל בקושי רב. שמו הולך לפניו ומודיע הוא אותנו מי הוא, לאמור, דין הקנין הרוחני. ענייננו הוא, איפוא, בקנין, קְרָא: בזכויות שהן כלפי כל העולם (זכויות ,(erga omnes להבדילן מזכויות שהן כלפי פלוני מסויים (זכויותin personam). כקנין במקרקע או במיטלטל כן הוא הקנין הרוחני, שבשניהם מוקנות לפלוני זכויות כלפי כל העולם, אלא שבסוג המקרים האחד עוטפת הזכות מקרקע או מיטלטל בעוד אשר בסוג המקרים האחר עוטפת הזכות (הערטילאה) הגדרה שבחוק או בהלכה. חוקי הקנין הרוחני יוצרים בגופם זכויות קנין, ומוסיפים הם וקובעים תנאים מוקדמים אלה-ואחרים - תנאים-בלעדיהם-אַין - להיווצרותן של אותן זכויות. קיימתָ אותם תנאים מוקדמים - קמה ונהייתה זכות פלונית של קנין רוחני; לא קיימתָ אותם תנאים מוקדמים - לא קמה ולא נהייתה זכות של קנין רוחני. דיני הקנין הרוחני יכולים שייצרו, איפוא, סביבם חגורת הסדר שלילי שנושאה הוא הקנין, לאמור, חלל בו תרחפנה זכויות שבעיקרן תופשות הן כלפי כל העולם. האמנם זה יהא סופה של הדרך? לדעתנו - כלל-וכלל לא. 102. קלסיפיקציות מקלסיפיקציות שונות - לצרכים מצרכים שונים - חורשות את שדה המשפט, ומתוך שהצרכים אינם אותם צרכים אף הקלסיפיקציות לא התאימו עצמן אלו-אל-אלו. יש שהקלסיפיקציות - למיצער, מיקצתן - נעות במקביל אלו-אל-אלו; יש שהן חותכות זו-את-זו; יש שהן מתאחדות-לשעה ונפרדות שוב; יש שמיקצתן עולות ומיקצתן יורדות, מתאחדות הן ונפרדות, וחוזר חלילה. שדה המשפט נדמית היא לקרקע ששטפונות מן ההר חרצו בה חריצים שלא תיאמו עצמם אלה-אל-אלה. בבואנו עתה לאתר קיומו של הסדר שלילי תוך היעזרות בקלסיפיקציה, שומה עלינו להשגיח היטב-היטב בקרקע המחורצת שמא נכְשַל וניפול. 103. באומרנו כי מערכת הקנין הרוחני עוטפת עצמה - אם עוטפת היא עצמה - בהסדר שלילי, נדרשנו למעלה לקלסיפיקציה שהקנין משמש בה רכיב מרכזי, אותה קלסיפיקציה המבחינה בין זכויות כלפי כל העולם לבין זכויות אישיות. קלסיפיקציה זו, חשובה ככל שהיא, נועדה לפתור שאלות מסויימות בשיטת המשפט. היא אינה פותרת - אף אינה מתיימרת לפתור - את כל השאלות במשפט. וככל קלסיפיקציה אחרת חותכת אף-היא קלסיפיקציות אחרות במשפט, קלסיפיקציות שאף הן חשובות לענייננו ואוצלות הן על פתרון הסוגיה שלפנינו. כל עוד כל אחת מאותן קלסיפיקציות חיה את חייה-שלה, לא יישמעו לא פרץ ולא צווחה. ואולם כאשר שתי קלסיפיקציות - או יותר - נאספות אל ביקעת-מחלוקת אחת, מוטלת עלינו המשימה לעשות ליישובן זו-עם-זו, להתאמתן זו-אל-זו. זאת נעשה על דרך מציאתו של מכנה משותף שכן רק כך נוכל להמשיך בדרכנו לבטח. 104. חברי הנשיא ברק אומר (וכמותו אומר חברי המישנה לנשיא לוין), כי לא הרי זכויות הקנין הרוחני כהרי הזכויות בעשיית עושר לפי חוק עשיית עושר, שראשונות עניינן בקנין - הן זכויות כלפי כל העולם - ואילו אחרונות אין עניינן בקנין אלא שזכויות אישיות הן. דברים אלה נכונים, כמובן, אך אין הם אלא חלקה של האמת. טעם הדבר הוא, שבענייננו ממלאות תפקיד מרכזי שתי קלסיפיקציות שונות החותכות בדרכן זו-את-זו, ובהידרשנו אך לאחת מאותן קלסיפיקציות - תוך התעלמות מחברתה - מגיעים אנו ממילא, לדעתי, למסקנה שגויה. הבה נבדוק את הדברים מקרוב, בתחילה מצידם של דיני הקנין הרוחני ולאחר-מכן מצידם של דיני עשיית עושר. 105. מערכת דיני הקנין הרוחני יוצרת זכויות קנין, וזכויות אלו גוררות אחריהן סעדים כנגד מפֵרי הקנין. סעדים אלה - ככל סעד אחר - הינם טפלים לזכות הראשׂה, והזכות לסעד (הזכות המישנית) קמה ונהיית עם הפרתה של הזכות הראשׂה. כך, למשל, היא הוראת החוק המקנה לבעל הקנין הרוחני זכות לתבוע פיצויי נזק על הפרת זכותו. סעד זה נגזר במישרין מזכות הקנין. על-פי אופיו, סעד זה הינו סעד קנייני או סעד בנזיקין; מקביל הוא לתביעת הקנין ולתביעות הנזיקין בעוולות גזל, עיכוב נכס שלא-כדין, הסגת גבול במיטלטלין ורשלנות, והם תביעות וסעדים אשר יועדו מעיקרם ובעיקרם להגן על הקנין במיטלטלין. בין שאר זכויות שבעל זכות הקנין הרוחני זכאי להן מוצאת מקום כבוד הזכות לקבלת רווחים שעשה המפר עקב ההפרה, זכות שבאופייה ובמהותה זכות שבעשיית עושר הִיא. אכן, חוקי הקנין הרוחני מקנים לבעל זכות הקנין את כל הסעדים שהדין הכללי מקנה לבעל קנין פיסי במיטלטלין, בהם סעדים שמהותם מהות-נזיקין היא וסעדים שמהותם מהות עשיית-עושר היא. 106. נמצא לנו, איפוא, כי בבואנו להתוות את גבולות ההסדר הפוזיטיבי וההסדר השלילי בחוקי הקנין הרוחני, ובאפייננו את ההסדר השלילי כהסדר שעניינו בזכויות כלפי כל העולם - לא אמרנו די. הנה-כי-כן, בהתוויית גבולות ההסדר השלילי העוטף את זכות הקנין במיטלטלין - הסדר שהינו אספקלריה של ההסדר הפוזיטיבי שעניינו הזכויות במיטלטלין - לא נספק עצמנו אך באמירה כי ענייננו בזכויות כלפי כל-העולם. נוסיף ונאמר, כי הסדר זה כולל את תביעת הקנין (תביעות הבעלות), את דין הנזיקין בעוולות הגזל, עיכוב נכס שלא-כדין, הסגת גבול במיטלטלין, רשלנות (ועוד), ואף את התביעה בעשיית עושר; וכל אלו - כנגזרות מזכות הקנין. נכס שנגזל מבעליו ונמכר בשוק, זכאי הוא הבעלים לתבוע את הגזלן בתביעת הקנין (מכוחו של חוק המיטלטלין, תשל"א1971-); בתביעת הגזל, אפשר בתביעות עיכוב נכס שלא-כדין והסגת גבול במיטלטלין - אלו תביעות נזיקין שנועדו להגן על הקנין במיטלטלין; ובתביעה שבעשיית עושר לקבלת התמורה. סעד זה האחרון נגרר הוא אחרי זכות הבעלות; וכשם שהבעלים היה זכאי לנכסיו עובר לגזל, כן זכאי הוא לנכסיו ולגילגוליהם לאחר הגזל. אלו הן זכויותיו של בעל הקנין הפיסי. בעל זכות הקנין הרוחני זוכה בזכויות מקבילות, בהן זכויות שבמהותן זכויות בנזיקין הן וזכויות שבמהותן זכויות בעשיית עושר הן. חוקי הקנין הרוחני - בין בגופם בין אחרת - מקנים לבעל זכות הקנין סעדים מקבילים במהותם לסעדים שהדין הכללי מקנה לבעל קנין פיסי, בהם סעדים שמהותם מהות-נזיקין היא וסעדים שמהותם מהות-עשיית-עושר היא. 107. נדע מכל אלה, כי בחגורת ההסדר השלילי העוטפת את דין הקנין הרוחני יבואו - על דרך העיקרון - לא אך זכויות שאיפיונן הוא בהיותן זכויות כלפי כל העולם - כך על דרך הסתם - אלא הוראות דין שונות, בהן הוראות-דין ממשפט הקנין, ממשפט הנזיקין ומדיני עשיית עושר. שאלת היקפה ותחום התפרשותה של חגורת ההסדר השלילי תיגזר איפוא מאופיין של הוראות-דין אלו אף-הן, ומאופיים של חוקי הקנין הרוחני על הוראותיהם השונות. לא אמרנו - אף לא נאמר - כי דיני הנזיקין ודיני עשיית עושר הכלליים בָּטלו בתחומי הקנין הרוחני; כל שאמרנו הוא, שיש לבחון את תחום ההסדר השלילי בקפידה לברר אם - ועד כמה - נדחה הדין הכללי מפני ההסדרים הספציפיים של דיני הקנין הרוחני. 108. לסיכום ביניים - על צידם של דיני הקנין הרוחני - נאמר כך: האמירה כי דיני הקנין הרוחני ודיני עשיית עושר מוצאים עצמם על מישורי-משפט נפרדים ושונים, אינה מדוייקת כל-צורכה. דיני הקנין הרוחני מכילים אשכול של זכויות וחובות: בקנין, בנזיקין, בעשיית עושר, וממילא זוכים הם למכנה משותף עם דיני עשיית עושר. המכנה המשותף הוא (למיצער): סעד בעשיית עושר שדיני הקנין הרוחני מעניקים לבעל קנין רוחני שזכותו הופרה. נרחיק לכת ונאמר: לא זו בלבד שסעד עשיית עושר בא לתמוך באחת מפיאותיה של זכות הקנין הרוחני, אלא שיסוד עשיית עושר בדיני הקנין הרוחני הוא, למעשה, עיקרו וליבו של הקנין הרוחני. הזכות לפטנט, למשל, היא (בין השאר) הזכות שזולתי לא יעשה עושר על חשבוני תוך שימוש בפטנט. סעד עשיית עושר בדיני הקנין הרוחני הוא איפוא במרכז הזירה, ולמעשה הוא פניו האחרות של הקנין הרוחני. 109. משנמצא לנו מכנה משותף זה, נדע מעצמנו כי לא יהא זה מדוייק לומר כי דיני הקנין הרוחני אין להם הסדר שלילי בכיוון דיני עשיית עושר. אכן, על אותו מכנה משותף סולידי תתייצב נגד עינינו השאלה: האם הסעד בעשיית-עושר בדיני הקנין הרוחני - סעד שאינו אלא פניו האחרות של הקנין הרוחני - האם סביב לו נערכת מעטפת הסדר שלילי שיש בה כדי למעט מסעד עשיית עושר המוענק בידי חוק עשיית עושר? האם העקרון כי חוק מיוחד גובר על חוק כללי (lex specialis derogat lex generalis) לא ייתפש בנו ויורנו, כי הוראות דין הקנין הרוחני בנושא עשיית עושר (החוק המיוחד) תגברנה על הוראות חוק עשיית עושר (החוק הכללי)? השאלה שעניינה חוק מיוחד הלוחם בחוק כללי, אינה אלא פניה האחרות של חגורת ההסדר השלילי שהוראות דין הקנין הרוחני נעטפות בה. 110. בדקנו עד-כה את יחסי זכות הקנין הרוחני ודיני עשיית עושר, מצידו של הקנין הרוחני. הבה נבדוק עתה מהותם של יחסים אלה מצידם של דיני עשיית עושר ונראה מה יימצא לנו. נקרב עצמנו איפוא אל מושֶבֶת עשיית עושר, נשב בתוכה, נתיר לדיניה להקיף אותנו סביב-סביב, ונקרב את משקפת-הקנין אל עינינו. 111. דיני עשיית עושר הינם אוסף של הלכות ודינים חרותים אשר נתקבצו ובאו מכל קצוֹת המשפט. המאחד כל דינים והלכות אלו היא הקביעה המשפטית, כי אם לא נורה את שמעון לשלם סכום כסף מסויים לראובן כי-אז יעשה שמעון עושר ולא במשפט על חשבון ראובן. ביודענו כי דיני עשיית עושר נסבים על טיעונו של ראובן כי שמעון עשה עושר ולא במשפט על חשבונו, לא נשתומם בהימצא לנו כי במושבת עשיית-עושר מתגוררות עילות שבמהותן ה"אנליטית" - חוץ מנושא עשיית העושר - שונות הן זו-מזו. כך, למשל, תגורנה תחת קורת-גג אחת זכויות להשבת ממון ששולם מחמת פגם כלשהו ברצון (טעות בעובדה, כפיה, השפעה בלתי-הוגנת), זכויות לתשלום ממון כתמורה לעבודה שנעשתה וזכויות להשבת ממון שאינו אלא גילגולו של נכס שנגזל. לענייננו עתה נבקש להבחין בין זכויות בעשיית עושר שמקורן הן זכויות אישיות (in personam) - כגון הזכות להשבת ממון ששולם מחמת טעות בעובדה - לבין זכויות בעשיית עושר שמקורן הן זכויות קנין - זכויות כלפי כל העולם - כגון הזכות לקבלת ממון שמקורו בנכס שנגזל. זכות זו האחרונה הינה, גם להלכה גם למעשה, חליפה לזכות הקנין, לתביעת הקנין או לתביעת הגזל, שכל אלו אינן אלא פיאות שונות של אותו אינטרס, אינטרס הקנין. מקור כל זכויות אלו היא זכות הקנין, ועל זכות זו בונה המשפט את זכותו של בעל זכות הקנין לתביעה בעשיית עושר או בנזיקין. ראו והשוו: חשין, שם, 162 ואילך (שער שישי: תביעת הבעלות); ראו עוד הפרק הקרוי "נזיקין ועשיית-עושר-ולא במשפט" באנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין, 16 ואילך; פרידמן, דיני עשיית עושר, כרך א', 421 (בפרק הקרוי "האינטרס המוגן"). כך יציג המשפט עצמו מבחינתו המהותית, דהיינו, במקום שם הזכות שם הסעד .(ubi jus ibi remedium) אכן, בהעלאת רמת ההפשטה ניתן לומר כי המערכים זהים הם זה-לזה, שתשלום מחמת טעות שבעובדה מדמה עצמו להעברת נכס מיטלטל בנסיבות של פגם מהותי ברצון; וכשם שהבעלות בנכס לא תעבור, כן יהא - על דרך ההיקש המושגי - דין הממון ששולם. ואולם כך הוא על דרך ההיקש, שהרי תקנת השוק תורה אותנו כי הבעלות בכסף תעבור עם העברתו מיד-אל-יד. בין כך ובין אחרת: זכות בעשית עושר - אך באשר זכות בעשיית עושר היא - לא תגלה את סודהּ, אם בתביעה אישית מקורה אם בתביעת קנין. לבחינה זו שומה עלינו לעיין במקורה של הזכות, ורק כך נדע את דרכנו. 112. והנה, בבוחננו את התביעה בעשיית עושר שאנו מדברים בה עתה - ואשר על תחומיה נחלקים אנו בינינו - לא נתקשה לגלות כי תביעת-קנין טיפוסית היא, תביעת-קנין לכל-דבר ועניין. אכן, זכותו של בעל ה"מעין-פטנט" (למשל) היא זכות כלפי כל העולם ולא רק כלפי פלוני הנתבע. חובה (שלילית) היא המוטלת על כל העולם שלא לפגוע בזכותו (אם זכות לו). ואם יזכה בתביעתו, מאותו יום ואילך יקנה התובע מונופול על ייצורו של המוצר, על השימוש בסימן המסחר וכיו"ב. אני מתקשה לרדת לסוף דעתו של חברי הנשיא באומרו (למשל, בפיסקה 33 לחוות דעתו) כי תביעה בעשיית עושר מעין-זו המונחת עתה לפנינו לא תקנה מונופול לבעל הזכות. אם כל העולם מנוע מייצר את המוצר בו מדובר - וכך יהא אם יזכה התובע בתביעתו - הֲלא הקנֵינו לתובע מונופול לייצורו של המוצר, מונופול שמקורו בפסק-הדין שניתן? אכן, אפשר כי דרכו של התובע להוכחת זכותו תהא קשה מדרכו של בעל זכות קנין רשומה; אפשר כי זכותו תהא מצומצמת-משהו מזכותו של בעל זכות קנין רשומה; אך משתוכר, תהא זכותו זכות-קנין לכל דבר ועניין. האמירה כי זכות זו נחותה-משהו מזכות קנין רשומה, אין בה כדי להופכה לזכות שאינה זכות קנין; וכשם שזכות אקוויטבילית בנכס היתה, והינה, זכות קנין - על-אף נחיתותה מזכות שעל-פי חוק - כן תהא הזכות בענייננו שלנו. ראו והשוו: ע"א 309/54 נאמן נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד י 1942. 113. מה נלמד מכל אלה? זאת נלמד, שהתביעה בעשיית עושר בה מדברים אנו, זו התביעה האמורה לשמש תחת האין-זכות-קנין-סטטוטורית, אף היא נגזרת מזכות קנין, שמא נאמר: היא עצמה זכות קנין. פלוני מוכר נכס שהוא מחזיק בו בגזל ומקבל תמורתו בממון. תביעת הבעלים להשבת הממון - ממון שהוא גילגולו של הנכס - הינה תביעה הנגזרת מזכות הקנין ואחרי הקנין תלך. התביעה היא, במהותה, תביעה קניינית. כְּמוֹתָה של תביעה זו היא תביעה בעשיית עושר בענייננו, שגם היא גוזרת עצמה מזכות הקנין. ההבדל בין שני המקרים אינו אלא זה, שבמקרה הראשון הוכרה הזכות הקניינית מראשית והיא המעיין המַקִּיר זכויות, בעוד אשר במקרה השני פסק-הדין עצמו הוא היוצר, למעשה, את הזכות (הגם שהצגת הדברים היא של זכות שהיתה קיימת קודם לפסק-הדין). כך או כך, התביעה בעשיית עושר בענייננו תביעת קנין היא, תביעה הגוזרת עצמה מן הקנין, ובעצם אינה אלא פניו האחרות של הקנין. 114. מסתבר לנו, איפוא, כי המסקנה המתבקשת בניתוח הנושא מצידם של דיני עשיית עושר, היא אותה מסקנה שהיסקנו בניתוח הנושא מצידם של דיני הקנין הרוחני; לאמור: כי הזכות בעשיית עושר בענייננו מעמידה עצמה על אותו מישור יוריספרודנטי שעליו עומדת זכות הקנין, והרי השתיים מביטות במישרין זו בעיניה של זו. הזכות בעשיית עושר נגזרת במישרין מזכות הקנין והרי היא עצמה מעין-זכות-קנין. לא יהיה זה מדוייק לומר, אם-כן, כי הזכות (העקרונית) בעשיית עושר אינה באה בתחומה של מעטפת ההסדר השלילי הסובבת את חוקי הקנין הרוחני. היא באה-גם-באה באותו תחום, שהרי עשויה היא אותו חומר שעשה את חוקי הקנין הרוחני; והחומר הוא חומר הקנין. ודוק: לא אמרנו כי אך בשל כך שהזכות באה במעטפת ההסדר השלילי לא נוכל להכיר בה בכל נסיבות שהן. כוונתנו אינה אלא זו, שזכות היא הראויה לבדיקה מקרוב, לבחינה אם תתקיים או אם לא תתקיים; אם באה היא בתחום השליטה של השומרים המופקדים על חומת הקנין הרוחני הסטטוטורי, שומרים שמתפקידם להשאיר סביב החומות שטח נקי מזכויות שאינן עולות בקנה אחד עם הזכויות שבין-החומות. 115. לסיכום: השאלה המעסיקה אותנו עתה היא, אם יש - או אם אין - סביב דיני הקנין הרוחני מעטפת הסדר שלילי שיש בה כדי לדחות סעד בדיני עשיית עושר שמקורו בחוק עשיית עושר. מיקצת מחבריי סוברים כי אין הסדר שלילי מעין זה, ודעתם סומכים הם על מהותם השונה של דיני הקנין הרוחני ודיני עשיית עושר: שראשונים עניינם בקנין ואחרונים עניינם בתביעה אישית. ניסינו להוכיח כי מהותם של שני הדינים אינה שונה, וכי הדבר יכול שיילמד הן בבחינתם של דיני הקנין הרוחני הן בבחינתם של דיני עשיית עושר. אשר לדיני הקנין הרוחני: זכויות שבעשיית עושר שוכנות בתוכְכֵי זכויות הקנין. הזכות שבעשיית עושר הינה אחד מגילוייה של זכות הקנין, אפשר אף הגילוי הראשי והעיקרי. במובן מסויים ניתן לומר אף זאת, שיש זהות בין זכות הקנין לבין הזכות בעשיית עושר שנועדה להגנת הקנין. במובן זה, הזכות בעשיית עושר - כמוה כזכות הקנין שהיא אוחזת בַּעֲקֵבָהּ - הינה זכות כלפי כולי עלמא. אשר לבחינת הנושא מצידם של דיני עשיית עושר: אלה אמורים - על פי המוצע לנו - להקנות מונופול לבעל הזכות, ושוב יימצא לנו כי סיווגה של הזכות בעשיית עושר הוא כסיווגה של זכות הקנין. 116. הנה-כי-כן, זכות הקנין הרוחני ועימה הזכות בעשיית עושר שנועדה להגן עליה, כזו-כן-זו השתיים נעשו מאותו חומר; והחומר הוא חומר הקנין. ממילא עולה לפנינו בכל חומרתה השאלה באשר למעטפת ההסדר השלילי הסובבת את דיני הקנין הרוחני; דהיינו: עד כמה יש באותה מעטפת כדי לשלול זכויות בעשיית עושר בגין קנין רוחני שאינו בא בתחומי הדין החרות של הקנין הרוחני. בהקשר זה אסכים עם דברי חברי, הנשיא ברק (בפיסקה 14 לחוות-דעתו), כי העיקרון הכללי והגמיש הקבוע בחוק עשיית עושר רצוי הוא לעניינו - "במקום שהדין קובע אמות מידה להתנהגות אזרחית ראויה בין בני אדם" - אך אין הוא רצוי "בענפי משפט מסויימים, כגון בקביעת העבירות בתחום הפלילי או בהכרה בזכות קנין". ואנחנו נאמר: היא הנותנת, שהרי ענייננו בזכויות קנין מן-המנין. 117. יתר-על-כן: דין הקנין הרוחני אינו מהווה אך אוסף מקרי של כללי-משפט שאין ולא כלום ביניהם לבין עצמם. דין הקנין הרוחני מונָע בידי מדיניות חברתית וכלכלית מסויימת. דין הקנין הרוחני הינו בן לקונסֶפט המפיח בו רוח ונשמה. רוח ונשמה אלה מהווים איזון בין אינטרסים, ואת אלה ראוי לנו שנכבד. חבריי עומדים בחוות-דעתם של השיקולים המושכים מכאן ומכאן באשר ליצירתה - או לאי-יצירתה - של זכות בעשיית עושר. דומני שראוי לנו כי ניתן דעתנו גם לשיקולי הדין החרות, שבקובעו את אשר קבע נתכוון ליצור איזון בין אינטרסים. אם, למשל, תבע המחוקק רישומו של מוצר כתנאי מוקדם לזַכּוֹת את בעליו בהגנה - הרשאים אנו להתעלם מכל-וכל מדרישה זו ולרדת אל העקרונות אשר יצרו את החוק? מטעמים אלה אתקשה להסכים לדברי חברי הנשיא, באומרו כך על היחס בין דיני הקנין הרוחני לבין דיני עשיית עושר (בפיסקה 3 לחוות-דעתו): "הדינים השונים פועלים ככלים שלובים בגדריה של שיטת משפט אחת. עם זאת, השפעתם של האיזונים הנערכים בדינים השונים היא מטבעה מוגבלת. כל איזון בין ערכים משקף את ההקשר בו הוא נערך. עם שינוי ההקשר משתנה האיזון עצמו. איזון, הנערך בגדר עיצובה של זכות קניין רוחני סטטוטורית המעניקה זכות קניין ליוצר ביצירתו, שונה מהותית מאיזון הנערך בגדרם של הדינים בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, שאינם מעניקים מונופול ושיעדם הוא מניעת התעשרות שלא כדין". משנמצא לנו כי שתי מערכות הדין - זו של הקנין הרוחני וזו של עשיית עושר - מדברות שפה אחת, נוסיף ונדע כי האיזון ביניהן חייב שייערך במישרין על-דרך בדיקתה של מעטפת ההסדר השלילי. במקום אחד (בפיסקה 8 לחוות-דעתו) אומר חברי הנשיא דברים אלה על חוות דעתי: "על פי עמדתו של חברי, השופט מ' חשין, אפילו נגיע למסקנה כי חוק עשיית עושר ולא במשפט מכיר בזכות ההשבה של היצרן - כלומר, נגיע למסקנה כי התנהגותו של המעתיק או המחקה היא 'שלא על פי זכות שבדין' (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט) - תישלל זכות זו מכוח ההסדר השלילי שבחוקים על הקניין הרוחני. הסדר שלילי 'חזק' שכזה, אינו מצוי, לדעתי, סביב החוקים על דבר הקניין הרוחני". טיעון זה הינו, לדעתי, טיעון מעגלי ודרכו היא דרכו של מעגל-קסם. התשובה לטיעונו של חברי היא, כי לא נגיע למסקנה כדבריו, דווקא בשל ההשפעה ההדדית בין שתי מערכות הדין המשתייכות לאותה שיטת משפט. 118. לעניינה של אותה מעטפת הסדר שלילי, אוסיף ואומר עוד זאת: כשם שאין אדם ללא צל, כן - על דרך העיקרון - אין הסדר-חוק בלא הסדר שלילי בצידו. וכשם שהצל ילך עם בעליו כן ילך ההסדר השלילי עם הסדר-החוק. מעטפת ההסדר השלילי יכולה שתהיה צרה ויכולה שתהיה רחבה, ואולם לעולם תהא מעטפת הסדר שלילי כלשהי. אכן, יש שאדם לא יטיל צל - או שיטיל צל חיוור-חיוור - והוא בעומדו סמוך למקור-אור חזק-מאוד, מקור-אור שישתלט על כל סביבתו, גם על הצל. אינני סבור כי דיני עשיית עושר היו כאותו מקור-אור. ואולם בהתרחקנו מדיני הקנין הרוחני - בהגיענו ל"מעין-עוולה" - לא יגיע צילם עדנו. לעניינו של "היסוד הנוסף" 119. משנמצא לי - על-פי דרכי - כי דיני הקנין הרוחני נעטפים בחגורת הסדר שלילי, היה עלי להוסיף ולהידרש לשאלה נוספת, והיא: רוחבה של אותה חגורה - מהו? השומרים המופקדים על החובה הסובבת את דיני הקנין הרוחני - עד לאיזה מרחק שולטים הם ולא יתירו לדיני עשיית עושר ליקרַב אל העיר? בהקשר זה נדרשתי לאותו "יסוד נוסף" ואמרתי עליו את שאמרתי. ראו: פיסקה 72 ואילך לחוות-דעתי. ואולם, אלה מחבריי הסוברים כי לעניינם של דיני עשיית עושר אין מעטפת הסדר שלילי סובבת את דיני הקנין הרוחני, נתקשיתי להבין מה היה להם כי נדרשים הם ל"יסוד נוסף". אם אמנם אין דיני הקנין הרוחני מטילים כל מיגבלה על התפתחותם הטבעית של דיני עשיית עושר, מה לנו כי ניזָעֵק ונדרוש קיומו של "יסוד נוסף"? חיקוי, כשהוא לעצמו, מדוע לא נכיר בו כמצמיח זכות בעשיית עושר? אומרים לנו כי אותו "יסוד נוסף" יכול שיימצא בתחרות בלתי הוגנת. ואנו נשאל: מדוע לא נאפיין חיקוי - באשר חיקוי הוא - כתחרות בלתי הוגנת? האם לא נחוש דחיה כלפי שמעון שמעשהו כמעשה העלוקה המזינה עצמה מן הזולת? מדוע נתיר לשמעון לקצור את שזרע ראובן? שאלה שאלתי, תשובה בצידה לא מצאתי. נַקְשֶה: קביעתו של חוק עשיית עושר כי התעשרותו של שמעון על-חשבון ראובן חייבת שתהא "שלא על-פי זכות שבדין", כיצד יולדת היא "יסוד נוסף"? שמעון מחקה מוצר שייצר ראובן, מוצר שאינו נהנה מהגנתו של דין הקנין הרוחני. הדין אינו מקנה לשמעון זכות לחקותו. מדוע לא נאמר כי החיקוי - כשהוא לעצמו - נעשה "שלא על-פי זכות שבדין"? אכן, קשה להימנע מהתרשמות כי אותו "יסוד נוסף" הוא אבר זר בגוף טיעוניהם של חבריי, או שטיעונם הוא טיעון מעגלי. אמת נכון הדבר: בהיעדר זכות על-פי דיני הקנין הרוחני, סירבה ההלכה להכיר בחיקוי, כשהוא לעצמו, כמֵפֵר זכות קנין או כמקנה זכות בנזיקין. הלכה זו משתלבת היטב בקיומה של מעטפת הסדר שלילי. ואולם בהיעדר מעטפת זו (לענין דיני עשיית עושר), מדוע לא נראה חיקוי גרידא כמקנה זכות בעשיית עושר הגם שהזכות לה טוענים אינה מוכרת בדין החרות? אם אמנם פיתוחם החופשי של דיני עשיית עושר עשוי להצמיח זכות בעשיית עושר - בלא כל מיגבלה חיצונית מצידם של דיני הקנין הרוחני - על-שום-מה-ולמה נטיל עליהם מיגבלה פנימית של "יסוד נוסף"? ואם יאמרו לנו (כפי שאומרים חבריי), כי יסוד נוסף זה נועד לקיומו של איזון בין חופש העיסוק וחופש התחרות לבין הצורך בעידוד המחשבה והיצירה המקוריים לקידום הפרט והחברה, נשיב אנו: והרי אינטרסים אלה הם שני האינטרסים החשובים אשר יצרו את הדין החרות של הקנין הרוחני. כיצד זה שנשליך מאחורי גוונו איזון-אינטרסים זה שזכה לקריסטליזציה בחוק, ובה-בעת נבדה מליבנו איזון-אינטרסים משלנו ליצירת זכויות קנין אשר לא שיערון ראשונים? גם לשאלה זו נלאיתי למצוא תשובה. 120. אשר להגדרת תחום התפרשותו של אותו "יסוד נוסף". במקום זה עושים חבריי שני אלה: ראשית לכל, מאפיינים הם במושגים כלליים את תכונותיו העיקריות של אותו "יסוד נוסף", ולאחר מכן נותנים הם בו סימנים מיוחדים אלה ואחרים. הבה נדון בשני נושאים אלה, אחד לאחד, כסידרם. 121. אשר להגדרת תכונותיו העיקריות של אותו "יסוד נוסף": אודה ואתוודה: נתקשיתי להבחין בין דברי-שלי אודות איפיוניו של אותו "יסוד נוסף" לבין דבריהם של חבריי. "היסוד הנוסף" שלי דנתי בו בפיסקאות 72 ואילך לחוות-דעתי, ובין השאר אמרתי דברים אלה (בפיסקה 72 לחוות-דעתי): "אותו 'יסוד נוסף' - יסוד אשר בכוחו ליצור זכויות משל היה מעשה-בריאה - חייב להיות יסוד כבד-מישקל, ומישקלו כמישקל הפגיעה בתחרות ובסחר החופשי שהוא מבקש לעצור בעדם. למותר לומר, כי בנסיבות בהן נמנע פלוני מקיים תנאים מוקדמים שהיה בכוחם להעניק לו הגנה על-פי חוק של קניין רוחני (כגון שנמנע מרישום מידגם אף שיכול היה לבקש לרשום מידגם), הנחה כי היא לא נתקיים אותו 'יסוד נוסף' שינתק אותו מתחומו של החוק ומקביעתו של החוק כי אין הוא זכאי להגנה." אשר לסוגי מעשים שייכנסו בגדרו של אותו "יסוד נוסף", הוספתי ואמרתי (בפיסקה 73 לחוות דעתי): "רק שוטה-שבעולם יאמץ שריריו להזיז הר ממקומו. וגם אנו לא ננסה להגדיר סוגי מעשים אלה. נאפיין אותם אך לפי שיעור הפסלות או הרוע שבהם. נזהה אותם על-פי מידת סטייתם מנורמות התנהגות שאנו מבקשים כי תנהגנה בקירבנו. הנה-כי-כן, מעשה הנושא עימו מיטען-פסלות או מיטען-רוע רב קמנו עליו לשרשו והחלטנו לסווגו כעוולה בנזיקין. כך נתנו בידו של נפגע זכות וסעד בדין הנזיקין כנגד עושה המעשה. מיטען-הפסלות או מיטען-הרוע ש'היסוד הנוסף' נושא בקירבו יהיה, על-פי טבע הדברים, פחוּת ממיטען-הפסלות או ממיטען-הרוע העושה עוולה בנזיקין, ואולם חייב הוא שיכיל מיטען ערכי שלילי במידה ניכרת. אם לא עוולה בנזיקין ממש, יהיה אותו 'יסוד נוסף' שקול כנגד כמעט-עוולה, ונכנהו: 'מעין-עוולה'." ומה אומרים חבריי על "היסוד הנוסף"? כיצד מגדירים הם אותו? כיצד מכנים הם אותו? ראוי כי נבחן את דבריהם מקרוב, וידענו כי אין ביניהם הסכמה על מאפייניו. אומרת חברתי השופטת שטרסברג-כהן (בפיסקה 25 לחוות-דעתה): "מהו אותו 'יסוד נוסף' הדרוש מעבר לציפיה, שיש בו כדי להקים עילה בחוק עשיית עושר? מקובל עלי שהיסוד הנוסף חייב שיכיל מטען ערכי שלילי במידה ניכרת. נראה לי כי הרף של 'מעין עוולה', גבוה מדי, שכן, ניתן לחשוב על מקרים בהם גם התנהגות שאינה עומדת ברמה זו של חומרה, היא עדיין התנהגות היוצרת התעשרות שלא כדין ומעניקה עילה וסעד בעשיית עושר ולא במשפט. הגרעין הקשה של התנהגות כזו מאופיין בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק." ובהמשך (בפיסקה 26 לחוות דעתה): "יש לעשות איזון בין זכותו של אדם לקצור פירות מעשיו ולבין האינטרס הציבורי בעידוד אנשים ליצור, לפתח, להגות ולממש רעיונות חדשים המצעידים את האנושות קדימה, לבין האינטרס הציבורי בקיומה של תחרות חופשית. ההגנה הניתנת לפי דיני עשיית עושר ל'מעין קניין' רוחני, איננה באה למנוע קדמה והתפתחות תוך שימוש במידע קיים אלא היא מתייחסת לאופן השגת המידע והשימוש בו בנסיבות שבהן נגועה ההתנהגות בחוסר תום לב ובניצול בלתי הוגן של מאמץ ומשאבים רוחניים ואחרים, של אחר." אשר לחברי הנשיא ברק, אומר הוא דברים אלה על אותו "יסוד נוסף" (בפיסקאות 27 ו28- (לחוות-דעתו): "נקודת המוצא הינה, כי ההעתקה או החיקוי, כשלעצמם, אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת ... בהיעדר דין 'חיצוני' ההופך אותם לבלתי חוקיים, חיקוי והעתקה כשלעצמם, אינם 'שלא על פי זכות שבדין' ואינם מבססים חובת השבה. ... בהיעדר קניין רוחני, לא די בהעתקה ובחיקוי. אלה, כשלעצמם, הם לגיטימיים ומותרים ... איסור ההעתקה והחיקוי נגזר מנסיבות ההעתקה והחיקוי. נדרש, איפוא, 'יסוד נוסף' - מעבר לעצם החיקוי או ההעתקה - כדי לבסס דין 'פנימי' אשר ישמש בסיס לחובת ההשבה. ... אכן, עצם העובדה שהאחד זורע והשני קוצר, היא, כשלעצמה, אינה מפירה דין 'פנימי' המחייב את הקוצר להשיב התעשרותו לזורע. לגיבושו של דין 'פנימי' נדרש 'יסוד נוסף' הקשור בנסיבות הזריעה ובדרכי הקצירה. מהו יסוד נוסף זה? ... 'היסוד הנוסף' ממקם עצמו בנסיבות החיקוי או ההעתקה. נסיבות אלה צריכות להיות של תחרות. תחרות זו צריכה להיות בלתי הוגנת, או תוך הפרה של הלכות המסחר. כמובן שכל עניין נבחן לגופו, על פי נסיבותיו. ..." בדרכו של חברי הנשיא ברק הולך חברי המישנה לנשיא לוין, האומר (בפיסקה 1 לחוות דעתו): "אני מקבל... את השקפתו של הנשיא ומטעמיו כי יש לתחום דינים אלה [דיני עשיית עושר], בנסיבות רגילות, בתחומי ההתחרות הבלתי הוגנת". חברי השופט זמיר מצידו, קובע אף-הוא מיבחן משלו. ובלשונו (בפיסקה 8 לחוות-דעתו): "לדעתי, במקרים של חומרה מיוחדת העתקה יכולה להגיע כדי עשיית עושר ולא במשפט אף ללא יסוד נוסף. החומרה המיוחדת, כשהיא לעצמה, יכולה להספיק כדי להפוך העתקה לעשיית עושר ולא במשפט." ובכן: כמה וכמה מיבחנים הם לפנינו: "התנהגות ... בחוסר תום-לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק" (השופטת שטרסברג-כהן); "תחרות ... בלתי הוגנת או חוק תורת הילכות המסחר" (הנשיא ברק); "התחרות בלתי הוגנת" (המישנה לנשיא לוין); נסיבות בנות "חומרה מיוחדת" (חברי השופט זמיר). על צידי-שלי אומר, כי לא ידעתי מה בין דברי-שלי אודות אותו "יסוד נוסף" לבין הגדרות אלו של חבריי, שעניינן בהעדר תום-לב, בחוסר הגינות, בהתנהגות פסולה, בהתנהגות בעלת חומרה "מיוחדת", בתחרות שאינה הוגנת. אדרבא: ילמדוני וידעתי מה בין "מעין עוולה" - אותו יצור שאמרתי להעמיד בצידם של חוקי הקנין הרוחני - לבין שלושה אלה: "תחרות בלתי הוגנת"; "התנהגות בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק"; והתנהגות בעלת "חומרה מיוחדת" - שלושה שאליבא דחבריי אינם עולים כדי מעין-עוולה. נזכור עוד זאת, כי לפי הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996-, תחרות לא הוגנת הינה עוולה בנזיקין הכופפת עצמה לכל הדוקטרינות החלות על עוולות בנזיקין. האמנם נאמר כי חברי הנשיא לא יספק עצמו ב"מעין עוולה" וידרוש ביצועה של עוולה ממש (על-פי הצעת החוק)? מה איפוא בין ה"מעין עוולה" שלי לבין ה"עוולה" של חברי? אתמהה. וכיעקב בשעתו, אשר נתקשה להכיר בין רחל לבין לאה, כן נתקשיתי אנוכי, עד ש"היסוד הנוסף" של חבריי ו"היסוד הנוסף" שלי נידמו בעיניי כזאב וככלב לפני עלות השחר. על הבחנה מעין זו אמרתי במקום אחר: "הבדל זה, אין הוא אך הבדל דק: הבדל דק-דק הוא, דק מכל-דק, דק-על-דק-עד-אין-נבדק. מי הוא זה ואיזה הוא שיבדיל בין תכלת לכרתי ובין כלב לזאב לפני עלות השחר? תכונת פלא זו ניתנה למלאכים ולא לבני אדם, ואנו בני אדם אנו". (רע"א 7504/95, 7793 יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח', פ"ד נ(2)45, 74). 122. ואם בהגדרתו העקרונית של "היסוד הנוסף" נתקשיתי להבחין בין תכלת לכרתי, נתקשיתי קושי-רבא באשר ל"סימנים" שנותנים חבריי בו. כך, למשל, אומרת חברתי השופטת שטרסברג-כהן (בפיסקה 25 לחוות-דעתה): "על הרעיון המועתק להיות מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש. ... רק אם כזה הוא ייחשב הוא ל"נכס" ראוי להגנה. ... ככל שהמאמץ והמשאבים שהושקעו במוצר המועתק רבים יותר, כך יהיה היצרן ראוי יותר להיכנס תחת כנפי החוק. השאלה אם ה'נכס' נחשף לציבור היא שיקול רלבנטי, אם כי לא מכריע. תפוצה רחבה איננה מונעת עילה וסעד. על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר. ... חוסר תום לב מצד הזוכה, יכול להתבטא גם בכך שהוא ער לרצונו של המזכה להפיק רווחים מהרעיון שבמוצר המועתק, או ליהנות מייצור בלעדי ואם אכן היה הוא מודע לכך ,יש לזקוף זאת לחובתו." וחברי הנשיא ברק (בפיסקה 28 לחוות דעתו): "'היסוד הנוסף' ממקם עצמו בנסיבות החיקוי או ההעתקה. נסיבות אלה צריכות להיות של תחרות. תחרות זו צריכה להיות בלתי הוגנת, או תוך הפרה של הלכות המסחר. ... בהקשר זה ניתן לציין כי ככל שהיצירה היא חשובה יותר, חדשנית יותר, ייחודית יותר ובעלת תרומה מהותית יותר, כן תהיה נטיה גדולה יותר לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת. כן יש להתחשב במאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק. ... לא הרי העתקה או חיקוי של יצירה שהושקעו בה עמל ומחקר רב, כהעתקה או חיקוי של מוצר פשוט, שלא הושקעו מאמצים רבים בפיתוחו." וחברי השופט זמיר (בפיסקה 4 לחוות-דעתו): "... כדי שמוצר יגלם קניין רוחני ... ולכן יהיה ראוי להגנה, צריך שהוא יהיה חדשני, ולא רק חדש; שיהיה תוצר של השקעה ממשית, של כשרון ושל משאבים, ולא חיקוי של מוצר קיים; שתהיה בו תוספת מהותית, ולא רק תוספת של מה בכך לידע המצוי או למוצרים קיימים. אם מוצר מגלם את אלה, ובזכות אלה הוא מצליח בשוק, אין זה צודק שאדם אחר יעתיק את המוצר כפי שהוא, בשלמות וביודעין, וינגוס מן הרווחים הצפויים ומגיעים ליצרן המקורי של המוצר. ואין בכך כדי לשנות, מבחינת הצדק, אם המוצר מורכב ויקר, כמו מכונה מתוחכמת, או פשוט וזול, כמו סבוניה או אלבום, ובלבד שהם מגלמים קניין רוחני." ובמקום אחר (בפיסקה 8 לחוות-דעתו): "מהי, לצורך זה, חומרה מיוחדת? נראה לי כי בדרך כלל החומרה המיוחדת תצמח משילוב של נסיבות הנוגעות ליצרן מצד אחד ולמעתיק מצד שני. מצד היצרן נדרש, כאמור, שהמוצר יגלם קניין רוחני. מצד המעתיק נדרש שתהיה העתקה מלאה של המוצר (להבדיל מהשראה, חיקוי או העתקה חלקית, המשמשים בסיס לפיתוח נוסף), שנעשתה ביודעין ובמכוון, ללא הסבר או צידוק מעבר לרצון להתעשר על חשבונו של אחר, שתכנן ופיתח את המוצר. לדעתי, במקרה כזה די בדרך כלל בחומרת ההעתקה, ללא צורך ביסוד נוסף, כדי להקנות זכות להשבה." קראתי את דברי חבריי ותמיהה עלתה בי: אם נכונים הם כל דברים אלה כולם, מדוע לא היקנה המחוקק לבעל המוצר זכות קנין רוחני? ואם אכן לא קנה בעל המוצר זכות קנין רוחני, מה היה לנו שרואים אנו לזכותו בהבל-פה בזכות קנין רוחני? אכן, אם הלכה זו שקובעים חבריי אינה מעשה-חקיקה - לא עוד אלא מעשה-חקיקה הסוטר על פניו של דין חרות - מעשה-חקיקה מהו, לא ידעתי. יתר-על-כן: נשווה את לשונם של חבריי ליסודות היוצרים של הקנין הרוחני הסטטוטורי, וידענו כי עושים הם שימוש באותם יסודות עצמם. אכן, במובן זה צודק חברי השופט זמיר, בהביעו תמיהה מה טעם אין ההלכה רואה בהעתקת מוצר - העתקה כשהיא לעצמה - עילה בעשיית עושר. ובלשונו (בפיסקה 8 לחוות דעתו): הלכה זו מעוררת בי תמיהה: האם היא הלכה ראויה?" ובהמשך דבריו: "לו דעתי היתה נשמעת, הייתי מוותר על ההלכה הדורשת יסוד נוסף כדי שהעתקה תיחשב עשיית עושר ולא במשפט. החיפוש של בית המשפט אחר יסוד נוסף, כדי שיוכל לעשות צדק בנסיבות חמורות של העתקה, מוביל לפיקציה: יסוד של מה בכך עשוי להיחשב יסוד נוסף כדי לספק את דרישת ההלכה. אכן, דומה בעיני שכבר אין אנו רחוקים ממצב זה". אינני מסכים לדעתו של חברי לגופה. סבורני כי בהתוותו דרך להכרה - או לאי-הכרה - בעילה בעשיית עושר, מביא חברי עימו קריטריונים היפים למשפט הציבורי אך אינם יפים, לדעתי, למשפט הפרטי. ואולם יש בהם בדברי חברי כדי להצביע על הפירצה בחוות-הדעת של חבריי האחרים. 123. ואחרי אומרנו כל דברים שאמרנו, נוסיף ונזכור: הענקת סעד בדיני עשיית עושר להגנתו של מוצר מפני חיקויו, מעניקה לזכאי מונופול על ייצורו של אותו מוצר. מונופול פירושו החנקת תחרות חופשית ומתן זכות לבעל המונופול לקבוע מחירים לרצונו. תחרות מביאה ברגיל להורדת מחירים והיא תקנת הכלל; מונופול מביא ברגיל להעלאת מחירים, והוא תקלת הכלל. אינני סבור כי דיני עשיית עושר באו לאפשר הקמתן של מושבות קנין רוחני בסמוך-מאוד למושבות הסטטוטוריות שהקים המחוקק. אינני סבור שמחוקק חוק עשיית עושר נתכוון לאפשר ייצורם של מעין-פטנטים ליד פטנטים ומעין-מידגמים ליד מידגמים. "ניזהר ונישמר", כך אמרתי במקום אחד, "שמא תנוע המטוטלת בכוח האנרציה אל מעבר לגבולה הראוי, שלא יכבשו דיני עשיית עושר טריטוריות הקנויות זה מכבר לענפי משפט אחרים" (פרשת מלון צוקים, שם, 72-71). זכויות קנין תובעות - על-פי עצם טיבן - זהירות בייצורן, בהירות בקביעת גבוליהן ודיוק בהגדרתן. חוששני כי הגדרת הזכויות בידי מיקצת מחבריי מן הרוב תתקשה לעמוד בדרישות אלו, שכן זכויות קנין שמבקשים חבריי לייצר הינן זכויות ללא שיעור. אין פלא בדבר, איפוא, כי במהדורה השניה של סיפרו על דיני עשיית עושר ולא במשפט (אשר נתפרסמה לאחר שכתבתי את חוות דעתי), תומך פרופסור דניאל פרידמן בדוקטרינה מרסנת. ראו דבריו בסעיפים 3.7 עד 3.10 וְ15.1- עד 15.16 (בעמודים 71 עד 80 וְ440- עד 450), בעיקר על נושא מדיניות החוק החרות. אפילוג 124. הקושי הניצב לפנינו הינו - בחלק ניכר בו, ואולי אף בעיקרו - קושי פסיכולוגי. מעבר מזה מתייצב אדם שאפשר עמל ויגע, אף עשה לילות כימים, עד שעלה בידו לייצר מוצר פלוני. ייצר מוצר, אך מטעמים אלה ואחרים אין הוא נהנה מחוקי הקנין הרוחני. מן העבר האחר עומד לפנינו חקיין שלא טרח ולא יגע אלא דבק בממציא כאותה עלוקה המזינה עצמה מדמי זולתה. הממציא הוא אדם, בשר-ודם, וזועק הוא את עלבונו האישי והממוני; ומנגד מתייצב אותו חקיין וטוען הוא לחופש העיסוק והתחרות. טענה זו נשמעת רע בצאתה מפי החקיין; רעה היא הטענה ואין היא מעוררת לא אמון ולא סימפטיה. כטובל ושרץ בידו הוא אותו חקיין בעינינו. נפשנו יוצאת אל הממציא ואילו לחקיין נבוז בליבנו. נפנה מבט לימין וראינו אדם, נפנה מבט לשמאל וראינו חקיין הנושא בידו דגל-עיקרון. מה פלא בדבר, איפוא, שליבנו יטה אחר האדם? וגם ביודענו כל אלה, נוסיף ונזכור כי מישהו נעדר מאולם בית המשפט. אותו מישהו הוא הציבור הרחב, אותו ציבור שאנו אפוטרופסיו. ובשמו של אותו ציבור נטען. וגם בְּזַכּוֹתֵנוּ את החקיין נדע כי לא למענו עשינו אלא למען הציבור הרחב. לא נמהר להעניק מונופול ולו למי שטרח ויגע, אלא אם עשה המעתיק בכחש ובמירמה או במעין-עוולה. אין זה ראוי, לדעתי, כי נסגיר את הציבור בידיו של ממציא שאינו זכאי לקנין רוחני על-פי חוק; לא יהא זה נכון כי ניתן זכות בלעדיות בידיו, כי נעניק לו זכות שיוכל אף לנצלה לרעה. ובלשונו של השופט לרנד הנד (Learned Hand, J.) בפרשת Cheney Bros. v. Doris Silk Corp. 35 F (2d) 279, 280 (1929) : “To exclude others from the enjoyment of a chattel is one thing; to prevent any imitation of it, to set up a monopoly in the plan of its structure, gives the author a power over his fellows vastly greater, a power which the Constitution allows only Congress to create." המשיך אותו שופט ואמר (שם, 281): “Our vision is inevitably contracted, and the whole horizon may contain much which will compose a very different picture." ראו עוד: Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co. 376 U.S. 225, 84 S.Ct. 784 (1964); Bonito Boats Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S 141, 109 S.Ct. 971 (1989). הוא שאמרנו: המדובר אינו אך בחלוקת הצדק בין המתדיינים לפנינו. טובת הציבור מעורבת עמוקות בסיכסוך הפרטי, כביכול, עד שראוי לנו כי לא נחזיק אך בצדק החלוקתי שאנו רגילים בו בדיני עשיית עושר. 125. בשכבר הימים היה שבט בני-אדם, ולשבט היה מנהיג. המנהיג הנהיג את השבט - בימינו היינו מכנים אותו הרשות המבצעת - ובה-בעת היה גם הרשות המחוקקת וגם הרשות השופטת. כך גם ישב משה המנהיג לשפוט את העם, והעם עומד עליו מן הבוקר עד הערב לדרוש אלוהים. וכדבריו של משה ליתרו חותנו: "כי יהיה להם דבר בא לי ושפטתי בין איש ובין רעהו והודעתי את חוקי האלוהים ואת תורותיו". (שמות יח, טז). ואותו משה, ידענו כולנו, הוא שקיבל תורה מסיני ומסרה לעם ישראל. אותם ימים לא היתה ההפרדה בין חקיקה לבין שפיטה ברורה כבימינו; חקיקה ושפיטה באו זו-בתוך-זו: חקיקה באה תוך הליכי שפיטה ושפיטה באה בחקיקה. כך ישבו המנהיג או המנהיגה תחת עץ התומר או תחת עץ השיקמה - במקומות רחוקים מאיתנו: תחת עץ הבַּאוֹבַּבְּ - ושפטו את עמם. בהליכי השפיטה גופם קבע השופט-המנהיג-המחוקק את הנורמה, ובה-בעת החיל אותה נורמה על המתדיינים לפניו. מאז אותם ימים נתחוללו שינויים בדרכי המישטר. הרשות המחוקקת נפרדה מהרשות השופטת ונולד עקרון הפרדת הרשויות. עיקר פועלה - שמא נאמר: אחד מעיקרי פועלה - של הרשות המחוקקת הוא לחוקק, ופועלה של הרשות השופטת הוא לשפוט. ובין שתי הרשויות נתייצבו יחסי-כבוד הדדיים; רשות מחוקקת ורשות שופטת מאזינות אשה לרעותה ,ועושות הן, כל אחת מהן בשלה, תוך כיבוד זולתה. יתר-על-כן: כל אחת משתי הרשויות יודעת - ראוי לה שתדע - היכן מצויים גבולותיה, וגם אם תאריך מעניתה, ראוי לה שתדע מה הוא שדהָה ומה הוא שדה-זולתה. ועד היכן ראוי לה שתחרוש. ואולם השאלה אינה אך שאלה של יחסים בין הרשויות. זו אף אינה השאלה העיקרית. עיקר הוא, שענייננו אינו אך בעשיית צדק בין אדם לרעהו - כמקובל עלינו בסיכסוכים בין יחידים - אלא ביצירת זכות קנין יש-מאין, קְרָא: יצירת זכות שנודעת לה השפעת-מישרין על הציבור הרחב. הנה-כי-כן, שלא כעילה בעשיית עושר שהשפעתה מצמצמת עצמה לצדדים המתדיינים - כתביעה להשבת ממון ששולם מחמת טעות שבעובדה - הכרה בעילה בעשיית עושר בענייננו שקולה כנגד הקניית זכות כלפי כל העולם. ואולם "כל העולם" אינו מיוצג כלל לפנינו ולא ידענו מה היה טוען לו יוצג לפנינו. פירוש: איננו יודעים את כלל השיקולים הראויים כי נשקלם ואת כלל ההשפעות של פסיקתנו על הציבור הרחב. והנה עומדים אנו לפגוע בזכויותיו של הציבור על דרך הענקת מונופול לתובע, בהחזיקנו בעיקרון של חלוקת הצדק בינו לבין הנתבע. שומעים אנו אך שני יחידים בלבד ועל-פי דבריהם נכונן זכות קנין. כשאני לעצמי, דומני כי לא כך ראוי שנעשה אלא בנסיבות של מעין-עוולה. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. חברי השופט חשין סקר סקירה מקפת ומעמיקה את הסוגיה הבעייתית שלפנינו והציג - כיד הניתוח הטובה עליו - תזה לוגית משפטית סדורה. בתחילת הדרך פוסעת אני לצדו בנתיב סלול על ידי פסיקתו של בית משפט זה, שהכירה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, כשוכנים לצד דינים אחרים וניתנים ליישום באותם מקרים בהם אין אנו מוצאים סעד בדין אחר ותחושת עשיית הישר והטוב מורה לנו כי הנפגע ראוי לסעד. במקרים אלה, באים לעזרנו דיני עשיית עושר, בתנאי שקמה עילת תביעה במסגרתם, וככל שאין בחוק אחר הסדר מיוחד. עד כאן מקובלת עלי גישתו של חברי. מכאן, נפרדות דרכינו: כאשר מגיעים אנו לתחום דיני הקניין הרוחני, סבור חברי, כי דינים אלה מכילים הסדר שלילי המוציא את תחולתם של דיני עשיית עושר. הוא משאיר אמנם פתח צר עד למאוד למקרים חריגים, אלא שאלה אינם פוגעים בקונספציה הבסיסית האמורה. עמדתי שונה. לדעתי, בעיקרון, אין דיני הקניין הרוחני מכילים הסדר שלילי והם - כדינים אחרים - יכולים לדור בכפיפה אחת ובשכנות טובה עם דיני עשיית עושר מבלי שינגחו זה את זה או יתנגשו זה בזה. 2. מקובל עלי שקיימים תחומי חפיפה בין שתי מערכות הדינים וכי לעתים החפיפה היא מלאה, לעתים היא חלקית ולעתים אינה קיימת כלל. השאלה היא כיצד נתמרן ביניהן ונמצא את הדין ההולם ליישום במקרה נתון. הפתרונות אינם קלים והאיזון עדין והקושי לעשותו, קושי אמיתי הוא; אלא שאין בכך חידוש וזוהי מלאכתנו לעשותה בתחומי משפט רבים ושונים. 3. קודם שנטפל ביישומו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979- (להלן: חוק עשיית עושר או החוק) על נושאים המצויים לכאורה בתחום דיני הקניין הרוחני, ראוי לייחד דברים לדיני עשיית עושר ולא במשפט ומיקומם במרחב המשפטי, לצדם של חוקים אחרים או בהעדרם של חוקים אחרים המסדירים אותם נושאים. דיני עשיית עושר נקלטו בשיטתנו המשפטית מדיני האקוויטי של המשפט האנגלי ופותחו בפסיקה. העקרונות הגלומים בדיני עשיית עושר היו חלק משיטתנו המשפטית בתקופה שקדמה לחוק עשיית עושר, מכוח העקרונות הכלליים בדיני עשיית עושר שנקלטו בארץ באמצעות הפסיקה (ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, 640). עקרונות אלה היו והנם לא רק נחלתנו אנו, אלא נחלתם של שיטות משפטיות שונות מקדמת דנא. 4. חוק עשיית עושר שהוחק ב1979- איננו מבוסס על המשפט האנגלי בלבד אלא על מקורות רבים ושונים. חוק זה הוא אחד החשובים שבספר החוקים הישראלי. חשיבותו, בערכיותו. שרשיו, בתחושת הצדק היושר וההגינות (ex equeo et bono); ענפיו משתרגים אל תוך ענפי משפט שונים ומונעים פגיעה בזולת על ידי שלילת פירותיה של הפגיעה מהפוגע והענקתן לנפגע, ועל ידי תיגמול עשיית הישר והטוב. החוק הוא קצר ביותר, אולם המונחים בהם הוא משתמש רחבים הם כרוחב השמים ועמוקים כים. הם מותירים אפשרות תמרון רחב לפרשן המשפטי; עליו מוטלת האחריות למלא מונחים אלא בתוכן בצורה אחראית וזהירה, לבל יופר האיזון בין האינטרסים השונים הראויים להגנה ולבל יזכה האחד לעדיפות בלתי ראויה על פני האחר. ענף משפטי זה טרם מיצה את עצמו וטרם זכה למימוש הפוטנציאל הערכי הגלום בו. עלינו להניח לו להתפתח באיטיות אך בבטחה בהתאם לשינוי העתים והצרכים, כשעקרונות היסוד שלו - שהם נכסי צאן ברזל של התרבות האנושית - מהווים את עמוד התווך הבלתי משתנה שלה. 5. דיני עשיית עושר מהווים ענף נפרד ועצמאי בהיותם מושתתים על רעיון יסוד, נפרד מן הרעיון המונח ביסודם של דיני החוזים, של דיני הנזיקין ושל חיובים אחרים מכוח הדין. יסודם של דיני עשיית עושר ברעיון השולל התעשרות של אדם אחד על חשבון חברו (ראו ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, (התשמ"ב), 1 (להלן: פרידמן)). סעיף 1 לחוק קובע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין, נכס שרות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה) חייב להשיב למזכה את הזכיה". העיקרון הגלום בסעיף זה, הוא עיקרון כללי ורחב ואין בו פירוט של עילות ספציפיות הבאות בצל קורתו. כאן הוענק לבית המשפט, שיקול דעת רחב ביותר לפתח על דרך של "חקיקה שיפוטית" את העילות המסתופפות תחת צל קורתו של העיקרון הכללי. זאת נעשה, מונחים על-ידי העיקרון כי אדם לאדם אינו זאב, נבלמים על ידי ההכרה כי אדם לאדם גם אינו מלאך ומבקשים לקבוע נורמות לפיהן אדם לאדם - אדם. 6. המינוח בסעיף 1 מדבר על טובת הנאה שהפיק אדם ש"לא על פי זכות שבדין". מינוח זה דומה לזה שבחוק הגרמני: "ללא בסיס חוקי", ובחוק הצרפתי: "Sans Cause". הריסטייטמנט האמריקאי מדבר על התעשרות "בלתי צודקת" על חשבון הזולת. שאלת ההשלכות של השוני בלשון על השוני בתוכן בין ההסדרים, הושארה בצריך עיון על-ידי השופט ברק בע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297. אף בענייננו אין צורך להכריע בנפקות השוני בין המונחים ועל כל פנים ניתן לומר כי אף שלשון סעיף 1 לחוק קרובה יותר ללשון הקונטיננטלית, בה מדובר על התעשרות ללא בסיס משפטי, מלמד החוק הישראלי על כוונה לאמץ את העיקרון הכללי בצורה הרחבה ביותר, ללא הגבלות שונות שבמשפט הגרמני והצרפתי, כגון הרעיון לפיו תביעה לעשיית עושר היא משנית וכגון הדרישה שתהא ההתעשרות ישירה ושתהא כרוכה בחסרון כיס של התובע. 7. חוק עשיית עושר נועד לכונן זכויות ולא רק לפרוש כנפיו על "זכויות ממוסדות" המוכרות בדין אחר. חוק עשיית עושר איננו רק כלי נוסף להענקת סעד ההשבה למי שנפגעה זכותו המוכרת בדין חיצוני לדיני עשיית עושר. זוהי הדעה שמצאה ביטוי בפסיקה, שהכירה באפשרות להעניק, מכוח חוק עשיית עושר, הגנה לאינטרסים שאינם עולים כדי זכות ממוסדת כאשר אינטרסים אלה ראויים להגנה לפי תחושת הצדק ולפי מדיניות משפטית ראויה (ראו: פרידמן, שם, 276; ד"נ אדרס, שם, 276; ע"א 347/990 סודה גל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז (3) 459 (להלן: פס"ד סודה גל); רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד (2) 324 (להלן: פס"ד ליבוביץ); ע"א 442/85 זוהר נ' מעבדות טרבנול (ישראל בע"מ), פ"ד מד (3) 693; ע"א 280/73 פלאימפורט נ' ציבה גייגי, פ"ד כט (1) 597 (להלן: פס"ד פלאימפורט). במקרים אלה, יקבל האינטרס הראוי הכרה והגנה על ידי חוק עשיית עושר, תקום עילת תביעה לפי החוק וינתן סעד מכוחו. כיצד ומתי יחוש חוק עשיית עושר לעזרה ולעזרתו של מי יחוש? 8. רשימת האינטרסים המוגנים במסגרת דיני עשיית עושר, אינה רשימה סגורה. כדברי השופט ברק (כתוארו אז) בד"נ אדרס: ".. החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות כזו. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה. אכן, הקטגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים.. העיקרון אוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים, שבהם קיימת התעשרות שלא כדין, ועל כן מוטלת חובת השבה.." (עמ' 273). כפי שציין פרופ' פרידמן: "..הכרה בעיקרון הכללי [של עשיית עושר] יש בה כדי לסייע לפיתוח הדין במצבים חדשים, והפסיקה הישראלית עצמה מספקת דוגמאות לכך. קיימת, אמנם, אפשרות כי גם בהעדר הכרה בעקרון כללי יפתרו סוגיות חדשות באמצעות אנלוגיה לקטגוריות ספציפיות מוכרות. אך עובדה היא כי בדין האנגלי נעצרה במידה רבה התפתחות ההלכה משנדחה העיקרון הכללי ונותרו רק הקטגוריות המיוחדות" (פרידמן, 46). 9. כך למשל, יכולה לצמוח זכות תביעה בעשיית עושר גם אם לא קמה בנסיבות העניין תביעה נזיקית. בית משפט זה עמד על כך בע"א 280/73 פלאימפורט הנ"ל. באותו עניין מנע צו מניעה מן המערערת אפשרות למכור מוצר בטענה של הפרת פטנט הרשום על שם המשיבה. לאחר מכן התברר כי הפטנט חסר תוקף וצו המניעה בוטל. המערערת ביקשה לעצמה את הרווחים שעשתה המשיבה במהלך התקופה בה נמנע ממנה למכור את המוצר המתחרה עקב צו המניעה. בית המשפט ציין כי לא קמה בנסיבות אלה עילת תביעה נזיקית, אך עקב ביטול צו המניעה על ידי בית המשפט קמה לצד שנפגע מקיומו של צו המניעה, טרם ביטולו, עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר. הטעם לכך הוא ש "שיקולי מדיניות מחייבים שלא להרתיע מפני פניה לערכאות. שיקולים אלה כוחם יפה למנוע העברת הנזק שנגרם עקב התביעה, אך אין הם חלים על רווח שהופק בעקבותיה על חשבון הצד האחר. נמצא, לתובעת לא היתה עילה בנזיקין, בגין ההפסד שסבלה עקב צו המניעה, אך עמדה לה עילה בעשיית עושר לגבי הרווח שהופק על חשבונה" (פרידמן, 262). 10. בפס"ד סודהגל, קבע השופט מצא, כי אין תחרות מסחרית בלתי הוגנת יוצרת עילת תביעה קניינית או נזיקית אך עשויה היא להעמיד לנפגע עילת תביעה בעשיית עושר: "תחרות מסחרית כשלעצמה - גם אם היא מלווה בהפרה של הליכות המסחר המקובלות - אינה מעמידה לנפגע עילה קניינית או נזיקית... אך תחרות הפוגעת בציפייה עסקית לגיטימית של הנפגע (כגון הציפיה להמשך הקשר עם לקוחותיו) והמצמיחה למתחרה, על חשבון הנפגע, רווח או טובת הנאה, עשויה - בהתקיים תנאים מסויימים - להעמיד לנפגע עילת תובענה בעשיית עושר ולא במשפט. ציפייה אינה זכות קניינית , ולרוב גם אינה מושרשת כזכות חוזית, אך 'קיימים מצבים רבים, בהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית)" עמ' 477. כך גם סבור פרופ' פרידמן האומר: "...עם זאת, ניתן לתאר מקרים שבהם יזכה אינטרס להגנה בעשיית עושר בפני סוגים מסויימים של התערבות, חרף העובדה שאין הוא זוכה להגנה בנזיקין באותן נסיבות, כשם שיתוארו מקרים הפוכים... אפשר שהדין ישלים עם פגיעה באינטרס של אדם כאשר זו לא הביאה רווח לאדם אחר, בעוד ששלילת אותו אינטרס, אם הביאה רווח למבצע הפעולה, תראה כבלתי נסבלת. קיימות, אפוא, נסיבות שונות, בהן יוענק בדיני עשיית עושר סעד בגין נטילת אינטרס של הזולת, למרות שהמעשה איננו מהווה עוולה.." (פרידמן, 260). 11. אכן, קיים הבדל בין פגיעה ב"זכות ממוסדת" של הנפגע לבין פגיעה באינטרס אחר שלו שלא התגבש לכדי "זכות ממוסדת". בזכות "בלתי ממוסדת" יש מקום לבחון את השאלה האם האינטרס עליו מבקש התובע להגן, ראוי להגנה, שכן, לא כל אינטרס ראוי להגנה. כמו כן יש לבחון מהו היקפה של ההגנה ובאילו נסיבות תינתן. לעניין זה, יש להפעיל שיקול דעת שיפוטי. במסגרת זו יש מקום להיזקק להצדקות ולשיקולים ערכיים שמחוץ לדיני עשיית עושר ולערוך איזון בין האינטרסים המעורבים. אין צורך בהוכחת קיומה של זכות המוגנת בדין או מוכרת מכוח דין. (ראו גם ח. דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ (התשנ"ז) 601. המחבר בחר לכנות את רשימת האינטרסים המוגנים כמשאבים, כאשר משאב הוא "כל אמצעי להפקת יתרונות כלכליים או לסיפוק צרכים או מימוש רצונות" (630-631 (90)). לדעתו, מניעת התעשרות שלא כדין היא מושג שסתום. זיהוי מקרה כמקרה של התעשרות שלא כדין, הוא מסקנה מדיון ערכי, כאשר השאלות העיקריות שמעלה המושג "התעשרות שלא כדין" הן: מה הופך התעשרות לבלתי צודקת ומהו הסעד הנדרש להסרת אי הצדק. עמ' 622). נראה לי כי האינטרס של הפרט שלא יעתיקו עבודה יצירתית שעשה ובה השקיע מזמנו, ממרצו, ממחשבותיו, מכישוריו וממשאביו, ראוי באופן עקרוני להגנה במסגרת דיני עשיית עושר ואין מקום לשלול א-פריורית את תחולתם על אינטרס כזה רק משום שאין מדובר ב"זכות ממוסדת", לפי דיני הקנין הרוחני. 12. המכנה המשותף במקרים שלפנינו, הוא, היותם מתחום הקניין הרוחני המוסדר על ידי מערכת חוקים הנותנת הגנה לקניין הרוחני בתנאים הקבועים בהם ובגבולות הנתחמים על ידם. בשלושת המקרים נשוא הבקשות שלפנינו, קבע בית משפט קמא, כי לא קמה לתובעים "הנפגעים" עילת תביעה מכוח דיני הקניין הרוחני וגם לא מכוח דיני הנזיקין ומצא להם עילה במסגרת חוק עשיית עושר. סוגיית יחסי הגומלין בין דיני הקניין הרוחני לבין דיני עשיית עושר, לא נדונה עדיין בבית משפט זה. לפיכך, אימץ בית המשפט המחוזי את פסיקתו שלו בנושא זה (ראה: ת.א. (ת"א) 1572/93, אנימה אופנה בע"מ נ' ראובן בלן (לא פורסם); ת.א. (ת"א) 1769/83 The Boieng Company Dalware Corporation נ' בואינג נסיעות ותיירות בע"מ, פ"מ מט(3) 108; ת.א. (ת"א) 1198/89 Imatex S.P.A ואח' נ' אריגי קנבסטקס (1979) בע"מ (לא פורסם) ופסקי דין אחרים). עתה משבא הנושא לפנינו, עלינו לומר דברנו בו. 13. בעקרון, כאשר לפנינו מערכת עובדתית נתונה, שעל תשתיתה מתבקשים אנו להעניק סעד, נבדקת, ראשית לכל, השאלה, לאיזו משבצת משפטית טבעית נוצקת אותה מערכת עובדתית: חוזים, נזיקין, קניין, קניין רוחני וכיו"ב. יש ואותה מערכת עובדתית מקימה עילות ביותר מתחום משפטי אחד ואין מניעה שכך יהיה ושיוענק סעד על פי אחת או יותר מן העילות ובלבד שהזוכה לא יזכה ביותר ממלוא הסעד המגיע לו והמפסיד לא ישלם יותר מפעם אחת. הדבר הוא חזיון נפרץ בשיטתנו המשפטית. בעקרון, ניתן להגן - בתנאים מסויימים - באמצעות חוק עשיית עושר, על אינטרסים מתחום הקניין הרוחני, שאינם בגדר זכויות על פי דיני הקניין הרוחני. גם כאשר כך הוא עדיין יש לבדוק אם ס' 6(א) לחוק עשיית עושר מוציא אפשרות זו. כאשר באים אנו לבדוק את תחולתו של חוק עשיית עושר, מוצאים אנו לכאורה את התשובה לשאלה אם חל הוא על מצבים הנשלטים על ידי ענפי משפט אחרים אם לאו, בסעיף 6(א) שבו, הקובע לאמור: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". לשונו של סעיף זה איננה חד משמעית. הסעיף סובל יותר מפרשנות אחת. כיצד נקבע כי "אין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון"? מה הן בעינינו "הוראות מיוחדות לעניין הנדון"? האם כאשר חוק מסוים קובע כי מי שממלא אחר תנאים מסוימים בא בשעריו, פרוש הדבר כי מי שאינו ממלאם ואינו בא בשעריו לא יבוא בשערי אף חוק אחר? האם "הוראות מיוחדות בחוק אחר" הן רק אלה המקנות עילה וסעד על פי אותו חוק אחר, שאז, אדם שקמה לו עילה בחוק האחר אינו זכאי לתבוע על פי חוק עשיית עושר, או האם די בכך שהחוק האחר מסדיר את התחום ואז, גם אם לאדם לא קמה עילה על פי החוק האחר, לא יוכל הוא לתבוע על פי חוק עשיית עושר? שאלות אלה ואחרות תקבלנה מענה באמצעות פרשנות ראויה הנעשית על פי תכלית החוק האחר ותכלית חוק עשיית עושר ועל פי תפיסתנו הרעיונית את נחיצותו של הסדר ראוי, שרק חוק עשיית עושר יכול לתתו. זאת נעשה, מונחים על ידי תחושה משפטית ומוסרית לפיה, במסגרת עובדתית נתונה, אין להשאיר אדם אשר נפגע שלא כדין ללא עילה וללא סעד, כאשר תחושתנו הפנימית נובעת מן הערכים והעקרונות של שיטתנו. 14. בענייננו, פטורה אני מלדון בשאלה אם גם כאשר קמה לאדם עילה על פי דיני הקניין הרוחני, זכאי הוא לתבוע במקביל או לחילופין על פי חוק עשיית עושר. שאלה זו נכבדה היא כשלעצמה, אלא שאיננה עומדת על הפרק, משום שאין חולק, כי בשלושת המקרים הנדונים כאן, אין המשיבים זכאים לתבוע לפי דיני הקניין הרוחני, לא קמה להם עילה לפי אותם דינים, אין הם זכאים לסעד לפיהם ואין הם באים בשעריהם, משום שלא מילאו אחר התנאים הדרושים על מנת לחסות בצלם. הכרעתנו במקרים שלפנינו, תיגזר מתפיסתנו העקרונית את היחס בין דיני עשיית עושר לבין דינים אחרים. בסוגיה זו אין תמימות דעים בין המלומדים לבין עצמם ובין פוסקי ההלכה בבית משפט זה. מצד אחד של קשת הדעות ניצב פרופ' טדסקי הגורס כי: "לפי הכלל שבסעיף 6(א), לא יחול חוק עשיית העושר בכל עניין הנתון להסדר אחר, למשל אם הוא כפוף לדיני החוזים". (ג. טדסקי, "היבטים ל"עשיית עושר"" משפטים יא, 385, 405). בדרכו של פרופ' טדסקי, אם כי תוך ריכוך גישתו, הולך פרופ' י. אנגלרד הסבור כי ראוי לצמצם את היקף תחולת חוק עשיית עושר למקרים חריגים ושולל - על סמך ס' 6(א) לחוק - תחולת חוק עשיית עושר במקום בו מצויה הוראה מפורשת המטילה על אדם חובת השבה. לדעתו, "...בניגוד לדעה המקובלת כיום, אין לראות בו [בחוק עשיית עושר] מקור של דוקטרינות כלליות החלות בכל מקום, כל עוד אין הוראה מפורשת נוגדת. ..." (י. אנגלרד "כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט" ספר זיכרון לגד טדסקי (בעריכת י. אנגלרד, א. ברק, מ.א. ראבילו, ג. שלו, ירושלים, תשנ"ו) 37, 53). מצדה השני של קשת הדעות ניצב פרופ' ד' פרידמן. לשיטתו, חלים דיני עשיית עושר לצד דינים אחרים, ושתיקת המחוקק בחוק האחר אין בה כדי לשלול השבה על יסוד העקרונות שבחוק עשיית עושר. אשר לס' 6(א), גורס הוא כי הוראה זו המופיעה בחוקים רבים, איננה מוסיפה הרבה ואיננה באה לשלול סעד לפי חוק זה רק משום שקיימות תרופות אחרות העשויות לעמוד לרשותו של הנפגע. (פרידמן, 30). 15. בית משפט זה לא אימץ את עמדתו של פרופ' טדסקי, וגישתו תואמת את זו של פרופ' פרידמן. פסיקתו מצדדת בתחולת דיני עשיית עושר לצד דינים אחרים. דיון מקיף המשקף תפיסה זו, מוצאים אנו בד"נ 20/82 אדרס חמרי בניין בע"מ נ' הרלו אנגד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221 (להלן: ד"נ אדרס). שם עמדה על הפרק תחולת חוק עשיית עושר לצד דיני החוזים ועמדת בית המשפט הייתה, אימוץ תפיסה רחבה בדבר תחולה מקבילה, משלימה, ממלאת חסר. אומר השופט ברק (כתוארו אז) שנמנה עם שופטי הרוב: "על פי גישה זו [של המיעוט], יחול חוק עשיית עושר רק על אותו תחום צר, שאינו מכוסה על ידי החקיקה. פירוש זה נוגד את מגמת החקיקה האזרחית, שבאה להחיל את חוק עשיית עושר על מלוא היקפה של הקודיפיקציה כולה." .... "על פי גישתי שלי, חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט - כמעין נשר גדול הפורש כנפיו - על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט ובין שאין בהם הוראות כאלה." הנשר עליו מדבר השופט ברק, כונה על ידי פרופ' אנגלרד "נשר דורסני". ("יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ח', תשמ"א 22 וראה ספר זיכרון לגד טדסקי, לעיל עמ' 37). על עמדה עקרונית זו חוזר חברי השופט י. אנגלרד בפסק-דינו. אין אני תמימת דעים עמו. כשלעצמי, חסידה אני של דעת הרוב בד"נ אדרס ורואה אני את דיני עשיית עושר כחולשים על כל ענפי המשפט ומשלימים אותם, ככל שאין הם נדחקים על ידם, על דרך ההסדר השלילי, אלא שבכל מקרה "יש לבדוק אם חוקים אלה אינם מתפרשים כשוללים דיני עשית עושר ולא במשפט מחוץ למסגרתם שלהם" (ד"נ אדרס עמ' 262). 16. מתי וכיצד נראה את תחום פריסתם של דיני עשיית עושר נדחה על ידי הסדר שלילי בחוק אחר? זוהי השאלה המתבקשת, בין אם היא מתחייבת מסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר, בין אם היא מתחייבת מכוחו של הדין האחר ובין אם היא מתחייבת מכוח עקרונות פרשניים כלליים של השיטה. המקרה הברור והקל הוא כאשר החוק האחר מכיל הוראה מפורשת המוציאה תחולת כל חוק אחר (למשל ס' 8 לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה1975- הקובע "ייחוד עילה" באופן שמי שמוקנית לו עילה על פי החוק, לא תהיה לו עילה על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]). מה הדין כאשר אין בחוק האחר הוראה מפורשת והוא שותק בהקשר זה? "שתיקת החוק אינה מצביעה בהכרח על 'הסדר שלילי'. שתיקת החוק מדברת בכמה לשונות. לעתים השתיקה מהווה חסר (לאקונה); לעתים השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה משפטית, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ לחוק המתפרש. לעתים השתיקה מהווה 'הסדר שלילי'... "דבר זה יקרה מקום שתכלית החקיקה הנה לשלול הסדר משפטי מסויים. 'הסדר שלילי' קיים, אפוא, רק מקום ששתיקת החוק היא 'שתיקה מדעת'... שתיקה היא 'מדעת' מקום שהגשמת תכלית החוק מחייבת הכרה בהסדר שלילי" (על"א 663/90 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, פ"ד מז(3) 397, 404). (לעניין הסדר שלילי ראו גם בג"צ 4287/93, 4267/93, אמיתי נ' יצחק רבין ו5- אח', פ"ד מז(5)441, 456; וע"א 73/50 יונה דעואל נ. פריץ פטרזילקה, פ"ד ו(1)599, 605 וכן א. ברק פרשנות במשפט, (כרך שני ירושלים, תשנ"ג) 112-114 והאסמכתאות הנזכרות שם). מכאן, שאין הכרח לפרש שתיקתו של המחוקק בדבר חקיקה בדין האחר כשלילת דיני עשיית עושר. על מנת שנלמד אם משתיקתו של המחוקק בדבר חקיקה אחר עולה הסדר שלילי לעניין החלת דיני עשיית עושר, עלינו לבחון אם קיים ניגוד ישיר וחריף בין אותו דבר חקיקה אחר לבין דיני עשיית עושר. אם לא נמצא כזה, נגרוס בדרך כלל כי השנים יכולים לדור בכפיפה אחת; נמצא כזה, נוציא את תחולת דיני עשיית עושר. "אכן, הדין הספציפי הקבוע בדברי החקיקה השונים כפוף לדוקטרינות הכלליות של עשיית עושר ולא במשפט הקבועות בחוק עשיית עושר ולא במשפט. רק ניגוד ישיר וחריף עשוי לשלול תחולתו של דין כללי זה." (א. ברק חוק השליחות (כרך ב', ירושלים, תשנ"ו) 1033). מאחר ודעתי היא כי דיני עשיית עושר הם מעין דין-על, העומד לרשותנו במקום בו ראוי אדם לעילה ולסעד, ואין דין אחר מושיטם לו, נטייתי היא לפרשנות המצמצמת את המקרים בהם נראה חוקים אחרים כמכילים הסדר שלילי, ובכל מקרה בו אין הדבר מתחייב מן הכתוב בחוק ומתכליתו, לא ייחשב הוא בעיני כמכיל הסדר שלילי. 17. האם יוצרים דיני הקניין הרוחני הסדר שלילי? חברי השופט חשין סבור, כי אכן כך הוא. את עמדתו מנמק הוא בכך שבחוקי הקניין הרוחני נתן המחוקק ביטוי ברור לעמדתו באשר לאיזון הראוי בין האינטרסים המעורבים. כך, בהעניקו הגנה על קניין רוחני, תוך שהוא מאפשר פגיעה בחופש העיסוק והתחרות בהתקיים תנאים מסוימים, נתן המחוקק ביטוי מובהק למדיניות הראויה בעיניו. בנסיבות אלה, סבור חברי, כי אין להכיר בקיומה של עילה על פי דיני עשיית עושר, שכן, אם נכיר בעילה כזו ונעניק סעד מכוחה, ייפגע האיזון שעשה המחוקק, תסוכל המדיניות הראויה בעיניו, ויתייתרו דיני הקניין הרוחני. כמו כן סבור הוא כי הכרה בתחולתם של דיני עשיית עושר לצד דיני הקניין הרוחני, עשויה לפגוע בוודאות במשפט וביכולתם של יצרנים לכלכל צעדיהם לאור מערכת סיכונים ידועה וצפויה. בעקרון מקבל חברי את קביעת הרוב בד"נ אדרס, בקבלו, כי ס' 6(א) לחוק עשיית עושר אינו מחסום השולל תחולת דיני עשיית עושר (ס' 31,30 לפסק דינו) אלא שבהמשך, מבקש הוא להזהר מלהשליך מפרשת אדרס לענייננו בשל היחס המיוחד בין דיני החוזים לדיני עשיית עושר מבחינה היסטורית ומהותית ובשל אזורי החפיפה המאוד רחבים בין הדינים. במקום אחר אומר הוא "כי הילכת אדרס יכול שתטעה. עניינה היה בנסיבות יוצאות דופן במיוחד וקשה ללמוד ממנה לצירופי אירועים אחרים" (ס' 27 לפסק דינו). 18. אינני רואה סוגיה זו עין בעין עם חברי. שלא כמותו, סבורה אני, כי דיני הקניין הרוחני אינם יוצרים סביבם הסדר שלילי, וכי ראוי שדיני עשיית עושר ידורו בכפיפה אחת עמם, וזאת מהטעמים הבאים: א) אין בהוראות חוק הפטנטים, התשכ"ז1967- ופקודת הפטנטים והמדגמים, הרלבנטיים לענייננו, כדי ללמדנו על קיומו של הסדר שלילי ואין ללמוד משתיקתם, כוונה לשלול תחולתם של דיני עשיית עושר. בהעדר הוראה ברורה כאמור, נתונה שאלת קיומו של הסדר שלילי בדיני הקניין הרוחני, לפרשנות שתיעשה על סמך שיקולי מדיניות ולאור תכלית הדינים המעורבים ועל אדני תפיסותיה העקרוניות של השיטה, ואלה אינם מחייבים שלילת תחולת דיני עשיית עושר. ב) אין בהחלת דיני עשיית עושר לצד דיני הקניין הרוחני, משום התערבות בדיני הקניין הרוחני עצמם, כשם שאין בהחלת דיני הנזיקין לצד דיני החוזים משום התערבות של אלה באלה, וכשם שאין בדיני עשיית עושר לצד דיני הנזיקין ודיני החוזים משום התערבות בהם. דיני עשיית עושר חלים כענף משפטי עצמאי, המגן על אינטרסים שונים ומעניק סעדים שונים מאלה המוענקים בדיני הקניין הרוחני, או בדינים אחרים לצדם הם פועלים. ערה אני לכך שהמשמעות האופרטיבית של החלת דיני עשיית עושר לצד דיני הקניין הרוחני היא לעתים הענקת עילה וסעד בנסיבות בהן דיני הקניין הרוחני אינם מעניקים אותם ושבכך יש אולי כדי ליצור איזון שונה מזה שערך המחוקק בדיני הקניין הרוחני; אלא שיצירת איזון שונה בתחום שמחוץ לדיני הקניין הרוחני, כאשר אלה אינם מושיטים עזרה לנפגע, ראויה היא. ג) אינני סבורה כי המחוקק התכוון להסדיר את תחום דיני הקניין הרוחני כך, שרק הבא בשעריהם ייהנה מההגנה שהם מעניקים, ומי שאיננו זוכה לבוא בשעריהם לא יזכה בהגנה כלשהי. אין פרשנות כזו מתחייבת מלשון החוק, מתכליתו וממדיניות פרשנית ראויה, ואין היא עולה בקנה אחד עם העקרונות עליהם מושתתים דיני עשיית עושר ועם תכליתם המבורכת. הפרשנות הרחבה וההולמת יותר, היא בעיני, זו הגורסת שדיני הקניין הרוחני באו להעניק עילות וסעדים מסוימים לעומד בתנאים מסוימים הנקבעים בהם, ואילו מי שאינו עומד בהם, יכול ויימצא לו מזור ומרפא במקום אחר, ועינם של דיני הקניין הרוחני אינה צרה בו. ד) אכן, הנסיבות בפרשת אדרס היו יוצאות דופן; אלא שדווקא בשל כך ניתן ללמוד מקל וחומר, שאם שם קבע בית המשפט כי יש להחיל את חוק עשיית עושר, יש לעשות כן בענייננו. הכיצד? שם הייתה עילה חוזית (הפרת הסכם) והיה אף סעד בדיני חוזים (פיצויים כלליים שאין צורך להוכיחם). על אף זאת נזקק בית המשפט לדיני עשיית עושר ובמקום בו לא היה נזק, חייב בית המשפט את מפר החוזה להשיב למי שהחוזה הופר נגדו, את הרווח שהפיק המפר, אף שלזוכה לא נגרם הפסד. אם שם גויסו דיני עשיית עושר, עקב תחושת אי הנוחות המוסרית והמשפטית מפאת עצם ההפרה, הרי כאשר הנפגעים שמוצריהם הועתקו אינם זכאים לתבוע לפי דיני הקניין הרוחני ואין להם כל סעד, על אחת כמה וכמה שיש להזעיק לעזרתם את חוק עשיית עושר. ה) אין בידי לקבל את ההבחנה שיוצר חברי השופט חשין בין דיני החוזים לבין דיני הקניין הרוחני, בהקשר הנדון, הבחנה הנעוצה לדעתו ברקע ההיסטורי של דינים אלה. דיני עשיית עושר אמנם קדמו לדיני החוזים, אלא שדיני עשיית עושר קדמו גם לדיני הקניין הרוחני. סיטואציות רבות של פגיעה בקניין רוחני הוסדרו בעבר רק במסגרת דיני היושר (equity) ורק מאוחר יותר, עיגן המחוקק חלק מהם בדיני הקניין הרוחני. ו) דיני החוזים מכילים הסדרים שניתן לראותם כהסדר שלילי לעניין הפעלת דיני עשיית עושר, לא פחות מאשר דיני הקניין הרוחני. כך גם דיני הנזיקין, המכילים רשימה סגורה של עוולות וניתן לומר כי יש בהם הסדר שלילי, באופן שמי שאינו בא בגדרן אינו יכול לתבוע לפי דיני עשיית עושר. לגבי דיני החוזים ודיני הנזיקין קבע בית משפט זה לא אחת, שלא כך הוא וכי ניתן גם ניתן לתבוע על פי דיני עשיית עושר, גם כשהנושא הוא בתחום דיני החוזים או בתחום דיני הנזיקין. ראו למשל ע"א 126/89 מפרק חברת קופל טורס בע"מ נ. חברת מלונות דן בע"מ, פ"ד מו(3) 441; ע"א 19/83 חברת אמה כרמל בע"מ נ. בריח חברה לייצור בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לט(4) 522; ד"נ אדרס. במה שונה ההסדר בדיני הקניין הרוחני? ז) דיני הקניין הרוחני הם הסדר ספציפי נוקשה וקשיח שחלקו מצוי בפקודות מנדטוריות וגם החדשים שבהם אינם מתחדשים בקצב בו מתפתח הקניין הרוחני במציאות. הקידמה, ההתפתחות הנחשונית המדהימה בכל תחומי החיים, החידושים, האמצאות ופריצות הדרך הרבות והמגוונות בתחומים רבים, מולידים חדשות לבקרים סיטואציות חדשות, מרביתן בלתי צפויות מראש. כך, נוצר בתחום הקניין הרוחני, מצב, בו רעיונות מקוריים, פרי רוחו של האדם, אינם זוכים להגנה באשר אינם משתבצים במסגרות הקיימות בדיני הקניין הרוחני. ישנם מוצרים שאורך חייהם קצר מכדי לאפשר רישומם; ישנם רעיונות ויישומים, שאופיים אינו מאפשר או אינו מצדיק רישומם במסגרות הקיימות. דווקא במטריה גמישה ודינמית זו, ראוי שיוכל בית המשפט לערוך את האיזון בין האינטרסים ולשקול הענקת סעד מכוח חוק עשיית עושר, במקום בו אין הוא מוענק על ידי דיני הקניין הרוחני. היצמדות לדיני הקניין הרוחני עלולה לגרור בעקבותיה אי צדק. על כך אומר פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל: "כך, למשל, ההכרה ביצירה הרוחנית של האדם כאינטרס ראוי להגנה הושפעה לא מעט משיקולי עשיית עושר. מי ש"התעשר" מאמצאתו או חיבורו של אדם אחר, עשוי להראות כמתעשר מפרי עמלו של הזולת. הכרה זו משתקפת בחקיקה בתחום זכויות יוצרים, פטנטים, סימני מסחר ומדגמים. אלה בלי ספק מהווים קניין. אולם מה דינם של רעיונות שאינם מוגנים בגדר חקיקה זו? לכאורה, חופשי כל אדם לנצלם ולהפיק מהם רווח כרצונו, אלא שאף בעניין זה התפתחה ההכרה כי, לפחות בנסיבות מסוימות, אין להשלים עם התעשרות כזו מרעיונות הזולת...". (שם, בעמ' 72). (הדגשה לא במקור - ט.ש.כ.). על דיני הקניין הרוחני ודיני תחרות בלתי הוגנת אומר R. Callmann: “It pretends to be complete and all embracing when it can never be so; it demands a dangerously abstract formulation of rules; it is too static, too unchangeable ... too inflexible to furnish a satisfactory solution for the innumerable and varied situations which will come up.”(R. Callmann "He Who Reaps Where He Has Not Sown; Unjust Enrichment in the Law of Unfair Competition” 55 Har. L. Rev. 595, 609). ח) ההכרה בהפעלתם של דיני עשיית עושר לצד דיני הקניין הרוחני אינה מעמידה את דיני הקניין הרוחני ככלי ריק מתוכן. העילות והסעדים בדיני הקניין הרוחני ובחוק עשיית עושר, שונים במהותם באופיים ובהיקפם. מי שעובר את משוכות דיני הקניין הרוחני וזוכה להגנתם, מקבל הכרה בקניינו הרוחני כזכות שבדין וההגנה עליה היא כמעט מוחלטת. כאשר נרשמת הזכות לפי אותם דינים, קמים לבעל הזכות עילות וסעדים הקבועים בדין; הזכות מוגנת לזמן נתון ממושך, קבוע בחוק; הסעדים ברורים וחד משמעיים; ההגנה מתפרסת על פני כל הארץ ויכול ותינתן גם מחוצה לה אם ינקטו הצעדים המתאימים לכך, ועוד. לעומת זאת, לא נכנסת לגדר דיני הקניין הרוחני, תיבדק זכותך בזכוכית מגדלת, אפשר ויכירו בכך שבידך "נכס" הראוי להגנה, אפשר ולא; אפשר ויכירו במעשהו של המעתיק כעשיית עושר ולא במשפט, אפשר ולא; צריך שימצא מתעשר, צריך שיהיה זה על חשבונך וצריך שיהיה זה שלא על פי זכות בדין. וגם אם עמדת בכל אלה, עדיין לא ברור שתזכה בסעד, ואם תזכה בו יהיה זה סעד של השבה (בעין או בכסף), מלאה או חלקית, והוא יינתן רק אם בית המשפט ימצא שההשבה צודקת. ט) אשר לחוסר הודאות, נראה, כי אין הפעלת חוק עשיית עושר לצד דיני הקניין הרוחני, יוצרת אי ודאות גדולה יותר מזו הנוצרת על ידי החלת דיני עשיית עושר לצד כל דבר חקיקה אחר. בתי המשפט נקראים לא אחת להפעיל מספר דברי חקיקה זה לצד זה, במצטבר, או זה במקום זה, ודומה כי אי ודאות מסויימת היא מנת חלקו של המשפט ככזה. "בטחון וודאות הם ערכים חשובים והכרחיים, שכל שיטת משפט חייבת לשאוף להשיגם. עם זאת, אין אלה הערכים היחידים" (ברק פרשנות במשפט, (כרך שני, תשנ"ג) 472; ראה גם מ. מאוטנר "ירידת הפורמליזים ועליית הערכים במשפט הישראל" עיוני משפט יז' 503, 522). 19. ערה אני לכך, כי ככל שהשיטה מרחיבה הגנתה על היוצר או היצרן, כך עלולים להיפגע חופש העיסוק, התחרות החופשית ועידודה של קידמה והתפתחות. אלא שהמשפט עוסק באיזון בין אינטרסים שונים ובמציאת שיווי המשקל ההולם ביניהם, לבל יועדפו אינטרסים בעלי משקל פחות על פני אלה שמשקלם עדיף. חשוב לא פחות, להגן על קניין רוחני ולאפשר להוגי רעיונות מקוריים ליהנות מפירות אמצאותיהם, גם אם אלה אינם נופלים לגדרם של דיני הקניין הרוחני. בהעדר תמריץ לממציאים, עשויות להתמעט האמצאות ונמצא שכר ההגנה על אינטרסים אלה רק במסגרת דיני הקניין הרוחני, יוצא בהפסדו של פיתוח אמצאות ורעיונות. ואם תמצא לומר, שכדי לזכות בהגנה, אין לך אלא למלא אחר הדרוש באותם דינים, וזכית בכל העילות ובכל התרופות שבדיני הקניין הרוחני ומה לך כי תלין על כי לא עשית זאת, יושב לך, כי לא תמיד ניתן הדבר ולא תמיד די בכך. כל אלה צריכים לעמוד לנגד עיני בית המשפט ועליו למדדם ולשקלם בבואו להכריע בשאלה אם ראוי להפעיל את דיני עשיית עושר אם לאו. 20. יש הגורסים כי "הוראה המפנה באופן סתמי ובצורה גורפת לשיקולי צדק היא מדיניות חקיקתית גרועה ואינה אלא מעודדת סכסוכים משפטיים. לכן מן הראוי לצמצם את היקף תחולתם [של דיני עשיית עושר] למקרים חריגים". (י. אנגלרד, ספר זיכרון לגד טדסקי, לעיל בעמ' 53). אינני שותפה לדעה זו. אכן, אף שסעיף 1 לחוק עשיית עושר אינו משתמש במונח "צדק", הצדק היושר וההגינות הם נשמת אפו של החוק. בשיטות משפט אנגלו-אמריקאיות מדובר על Unjust Enrichment (בתרגום חופשי: התעשרות בלתי צודקת או בלתי הוגנת). ביטויים ערכיים כמו "צדק" או "תום-לב", הלקוחים מתחום המוסר, המצפון, ההגינות והיושר, שזורים לכל אורך החקיקה (חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973-; חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א1970-; פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; חוק המקרקעין תשכ"ט1969-; חוקים ותקנות סדר דין ועוד חוקים רבים אחרים). לא אגזים אם אומר, כי ביטויים אלה נותנים למשפט את חיותו ואת ערכיותו ועל בית המשפט המלאכה למלאם תוכן ערכי הניתן ליישום. באופן כזה ישיג המשפט את תכליתו להסדיר יחסי בני אדם בינם לבין עצמם ובינם לבין הרשויות השלטוניות על פי הצרכים המשתנים ועל אושיות עקרונות יסוד בלתי משתנים. 21. לא די בקביעה כי דיני עשיית עושר חלים לצד דיני הקניין הרוחני כדי להעניק עילה וסעד מכוחם, כאשר אין הנפגע זכאי להגנת דיני הקניין הרוחני. בכל מקרה נתון, יש לבחון אם קמה לנפגע עילה לפי חוק עשיית עושר, שאם לא כן, לא יזכה הוא בסעד לפי אותו חוק. מתי וכיצד קמה עילה לפי חוק עשיית עושר? סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר קובע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה." ראשית דבר, יש לקבוע אם בידי הנפגע "נכס שרות או טובת הנאה אחרת" הראויים להגנה. לדעתי, התיבה הרחבה "נכס, שירות או טובת הנאה אחרת" נוסחה במכוון בצורה כוללנית והיא מכילה מאגר רחב של אינטרסים הראויים להגנה בהתקיים הרכיבים האחרים שבסעיף 1 לחוק. נוסח זה משאיר כר נרחב לפרשנות שיפוטית (ראו סעיפים 8-11 לעיל). על רעיונות ומידע שאינם קניין רוחני אומר פרופ' פרידמן: "316. כאשר מדובר ב"קניין רוחני", הזוכה להגנה כפטנט או כזכות יוצרים, אין קושי בתביעת השבה כלפי מי שהשתמש שלא כדין בקניין זה של התובע, אולם ידע ורעיונות רבים, חלקם בעלי ערך רב, אינם זוכים בהגנה במסגרת זו, ואין הם מוגנים על ידי הוראות פקודת הנזיקין העוסקות בשליחת יד (סעיפים 49-55 לפקודה). במובן מסוים אין מדובר בקניין כלל, שכן חסר בו היסוד, שנחשב בעבר אופייני לקניין, הוא יסוד ה"יחודיות". ... 317. למרות סייגים אלה זוכים רעיונות, ידע וסודות מסחריים להגנה לא מבוטלת, אשר גרמה לכך שאינטרסים אלו, זכו, לא אחת, לתואר "קניין". (פרידמן בספרו בעמ' 306-307). רעיונות, ידע וסודות מסחריים אלה קרויים לעתים "מעין קניין רוחני" - “quasi property”. (לעניין ההבדל בין קניין ל"מעין קניין" בהקשר לנושא שלפנינו ראה גם D. Friedmann “Restitution of Benifits Obtained Through the (Appropriation of Property or the Commission of Wrong” 80 Colum.L.Rev (1980) 504, 513. . ההבדל העיקרי בין "מעין קניין" לבין קניין הוא בכך שההגנה על "קניין מלא" היא אבסולוטית ובעל הקניין יזכה להגנה בכל מקרה של נטילה. בעל "מעין קניין", לעומת זאת, אינו זוכה בהגנה מלאה כאמור והוא נדרש להוכיח אלמנטים נוספים כדי לזכות בסעד). 22. כאמור, חוק עשיית עושר איננו מאמץ גישה משפטית זרה כלשהי. אף שקדמו לו דיני עשיית עושר האנגליים, קיבל הוא השראה מדינים של מדינות אירופאיות כמו גרמניה וכן מן המשפט האמריקאי. ההתפתחות בכל אחת מן המדינות באה על רקע של שיקולים מדינתיים ובינמדינתיים (כמו היחס בין סמכויות הקונגרס והמדינות בארה"ב), שאינם נחלתנו. עם זאת, מהווה הוא חוק עצמאי אותו יש לפרש על רקע התפיסות המשפטיות שלנו. ראוי אפוא, לייחס מספר מילים למאפיינים של השיטות האחרות. במשפט האמריקאי באים רעיונות ומידע עסקיים שאינם עולים כדי קניין רוחני תחת קורת הגג הרחבה של איסור תחרות בלתי הוגנת, שבמסגרתה יש אינטרסים הזוכים להגנה ואחרים שאינם זוכים לה. אף שככלל, מצמצם המשפט האמריקאי תחולתם של דיני עשיית עושר לצד דינים אחרים, דווקא בתחום הקניין הרוחני ותחת הכותרת של תחרות בלתי הוגנת, הכירה הפסיקה בנסיבות המקימות סעד בעשיית עושר, אף שהדינים האחרים אינם מעניקים כל סעד (ראו: G.E. Palmer The Law of Restitution Vol.1 (Canada, 1978) 97-120; בריסטייטמנט על תחרות בלתי הוגנת (Restatement of the Law Unfair Competition (3rd, 1993), 408) נקבעה, בין היתר, עוולה מיוחדת של נטילה שלא כדין של מידע בעל ערך כלכלי שאינו עולה כדי קניין רוחני,Appropriation of Trade Values (סעיף 38). אולם, ככלל, אם המידע גלוי לציבור, הרי גם אם נעשה בו שימוש לצורך תחרות מסחרית, לא תינתן הגנה לבעל המידע. סעיף 1 לריסטייטמנט מותיר עם זאת לבית המשפט שיקול דעת להכיר בעילת תביעה גם במקרים שאינם באים במסגרת הקטגוריות הספציפיות שבסעיף 38 הנ"ל, אם התנהגות הנתבע עולה כדי תחרות בלתי הוגנת בהתחשב בטיבו של המעשה והשפעתו על הצדדים ועל הציבור. במסגרת זו השיקול העיקרי הוא התועלת החברתית שבפעילות הנתבע אותה רוצה התובע למנוע ותרומתה לתחרות. שקול הדעת בהפעלת הקטגוריה ה"שיורית" הנ"ל, יופעל בזהירות ובצמצום. על אף נטיית הריסטייטמנט להגביל את ההכרה בעילת השבה במקרים החורגים מן הקטגוריות המוכרות, גילתה הפסיקה האמריקאית - בנסיבות מיוחדות - נטייה להרחיב את ההגנה על מי שאינו מוצא מזור במסגרת דיני הקניין הרוחני גם לגבי מידע גלוי בציבור. כך למשל, אסרו בתי המשפט בארה"ב הפצה בלתי מורשית של עותקים פירטיים של קלטות והופעות מכוח הדוקטרינה של נטילה שלא כדין, בהעדרו של חוק מתאים, אף שמדובר בקניין רוחני הפתוח לציבור. כיום, תחום משפטי זה אינו נשלט עוד על ידי דוקטרינה זו לאחר שנחקק חוק זכויות יוצרים האמריקאי מ1976-. ועוד: בעניין The Board of Trade of the Citiy of Chicago v. Dow Jons & Company Inc 456 N.E. 2nd 84. דובר ברעיון שימושי שלא ניתן לשבצו במסגרת הרעיונות המוגנים בדיני הקניין הרוחני המסורתיים. המערערת ביקשה סעד הצהרתי לפיו היא רשאית לעשות שימוש במדד הדאו ג'ונס ללא הסכמת בעל הרעיון, וכי שימוש כאמור לא יהווה הפרה של זכות חוקית כלשהי של המשיבה. בית המשפט העליון של מדינת אילינוי קבע כי המשיבה זכאית להגן על המדד שפיתחה מפני נטילה בלתי חוקית לצורך שימוש מסחרי. ניתן לומר שפסקי דין אלה שואבים השראה מפסק הדין הישן בעניין International News Service v. Associated Press 248 U.S. 215 (1918) שלא נס לחו ושמרבים להתייחס אליו בפסיקה ובספרות על אף הבקורת שהושמעה נגדו. בפסק דין זה, ניתנה הגנה למידע חדשותי, שאין עליו זכות יוצרים, שהועתק לצורך פרסום בעיתון. פסק הדין ביטא את מורת רוחו מ"התעשרות" זו באומרו כי מקום שאדם זרע לא יורשה אחר לקצור. אף שהנטיה היא לראות בפסק-דין זה חריג המצומצם לנסיבותיו, מהווה הוא השראה כאמור, לפיתוח סוגיית ההתעשרות שלא כדין (ראו: פלמר, 120-97), הריסטייטמנט על תחרות בלתי הוגנת, סעיף 38 ובמיוחד עמ' 411-413). המשפט האנגלי מקמץ ידו בהחלת דיני עשיית עושר לצד דינים אחרים. (A. Burrows The Law of Restitution, (London, 1993), 21; Goff and Jones The Law of Restitution (London, 1986, 3rd ed.) 12- 16); הכרה בזכויות בתחום הקניין הרוחני שלא נרשמו על פי חוק, נעשית על-ידי חקיקה C. Fellner Industrial Design Law (London, 1995) כן The Copyright, Design and Patent Act 1988, סעיף 213 ואילך). נחזור לענייננו. 23. כאשר בידי היוצר או היצרן נכס מעין קנייני שהועתק, עלינו לבדוק את רכיביה של עילת התביעה על פי חוק עשיית עושר. עילה על פי חוק עשיית עושר, מתגבשת בהתקיים שלושה יסודות: התעשרות, שבאה לזוכה מן המזכה, שלא על פי זכות שבדין: "סעיף 1 לחוק עשיית עושר מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה על פיו ... היסוד האחד הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה "קיבל ... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא "שלא על פי זכות שבדין"." (הנשיא שמגר בפס"ד ליבוביץ, 321). ההתעשרות, הרבה פנים לה: חסכון בהוצאות פיתוחו של המוצר שעל ידי העתקתו נחסכת מן המעתיקים השקעה של מאמץ, מחשבה, טרחה, זמן, וממון. משבא אחר ומעתיק את המוצר המוגמר חינם אין כסף, מתעשר הוא על חשבונו של היצרן. כתוצאה ממכירת המוצר על ידי המעתיק, גורף הוא לכיסו רווח, בין אם מוכר הוא את המוצר באותו מחיר בו הציעו היצרן המקורי למכירה ובין אם הוא מוכרו במחיר זול יותר והוא נוטל לעצמו פלח שוק של היצרן המקורי. עדיין נשאלת השאלה, מדוע אין הדבר לגיטימי. כאן נכנס לתמונה היסוד השלישי שהוא הבעייתי מבין שלושת היסודות. יסוד זה הוא: "שלא על פי זכות שבדין", יסוד זה נדון לא אחת בפסיקה, שניסתה להתמודד עם משמעותו, רכיביו והרציונל שבו וגיבשה עקרונות לעיצוב תוכנו. בע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3)567, 578 אומר בית המשפט מפי השופט ברק (כתוארו אז): "שאלת המפתח הינה לרוב, אם התשלום הוא "כדין" אם לאו. הרציונליזציה העומדת מאחורי תביעה זו היא כי תחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה. ל"תחושה" זו נקבעו עקרונות מנחים. "לא רגש הצדק של השופט האינדיבידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על פי כללי היושר ex aequo et bono. אלא שבמרוצת הזמן נתגבשו עקרונות מסוימים שעל פיהם פוסקים." (דברי הנשיא (זוסמן) בע"א 827/76) ... אף אני סבור כי אין זה נחוץ ואף אין זה ראוי, לקבוע מבחן כללי מתי תשלום הוא "כדין" ומתי תשלום "אינו כדין"." 24. כאמור, איננו מוצאים לנכון להכריע בדבר היחס שבין מבחן הצדק למבחן הדין. אין חולק עם זאת, כי התפיסה הרעיונית הגלומה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, מעוגנת בערכים של צדק, הגינות ויושר ואלה מחייבים כי הפיכת מבחן ההתעשרות להתעשרות "שלא על פי זכות שבדין" יהיה גמיש. קשה, אם בכלל אפשרי הוא, לקבוע מבחן אחד וחד, שניתן למוד בו יסוד זה, ואילו נקבע מבחן כזה, היה הדבר פוגע בתכליתו של חוק עשיית עושר, המחייבת גמישות לשם הבטחת עשיית צדק בכל מקרה לגופו. כל שניתן לעשות הוא לקבוע קריטריונים מנחים וגמישים שלאורם יישקלו השיקולים הראויים להחלת העיקרון הכללי של עשיית עושר ולא במשפט, במקרים המתאימים. מה הם הקריטריונים הראויים? אומר על כך המלומד פרידמן בספרו הנ"ל בעמ' 46: "השיקולים בהחלת העיקרון הכללי כוללים את עוצמת זכותו של התובע את אופי הפגיעה באינטרס שלו את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעולות שמכוחן זכה הנתבע ברווח". אומר על כך הנשיא שמגר: "עצם הפגיעה בציפיה לקשר מסחרי, אינה הופכת כלשעצמה את ההתעשרות אשר צומחת בגינה לבלתי צודקת... ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף... היסוד הנוסף אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: א. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב. ב. נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת." (פס"ד ליבוביץ, בעמ' 330). הנשיא שמגר לא פרט את הנסיבות הנמנות על הסוג השני של "היסוד הנוסף" הנדרש. אין הוא מונה קריטריונים נוספים לזיהוין של "נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת". מה שעולה מדבריו הוא, כי אין "התנהגות פסולה ובלתי הוגנת לרבות התנהגות נטולת תם לב", מהוות רשימה סגורה, וכי ההתעשרות הבלתי צודקת יכולה להתרחש בנסיבות אחרות שאינן ניתנות לקביעה מראש: "אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה. אכן, קטגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים" (השופט ברק, ד"נ אדרס בעמ' 273). יצוין, כי בפס"ד ליבוביץ נדונה שאלת הגינות מסחרית בתחרות בין שני יבואנים, מפיצי מוצרים זהים. עילת תחרות בלתי הוגנת בין משווקים אינה מוכרת בחוק כעוולה אזרחית ולא הוכרה בפסיקה ככזו. ציפייה בלבד של אחד היבואנים לבלעדיות בשוק, ללא קיום מרכיבי התנהגות פסולה של המתחרה מעבר לעצם ההתעשרות, אינה מספקת להעמדת עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט. (כיום תלויה ועומדת הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת התשנ"ו1996- (ה"ח 346) ההופכת תחרות בלתי הוגנת לעוולה בדיני הנזיקין). כאן ראוי לציין, כי חיקוי כשלעצמו אינו מהווה עוולה אולם אין בקביעה זו (שנקבעה בפסק-דין ע.א. 16/86 מפעלי זכוכית ישראלים פניציה בע"מ נ' Le Verreies De Saunt Gobain, פ"ד מה(3) 224) כדי לשלול אפשרות קיומה של עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט, בהתקיים המרכיבים המתאימים לכך. 25. מהו אותו "יסוד נוסף" הדרוש מעבר לציפיה, שיש בו כדי להקים עילה בחוק עשיית עושר? מקובל עלי שהיסוד הנוסף חייב שיכיל מטען ערכי שלילי במידה ניכרת. נראה לי כי הרף של מ"עין עוולה", גבוה מדי, שכן, ניתן לחשוב על מקרים בהם גם התנהגות שאינה עומדת ברמה זו של חומרה, היא עדיין התנהגות היוצרת התעשרות שלא כדין ומעניקה עילה וסעד בעשיית עושר ולא במשפט. הגרעין הקשה של התנהגות כזו מאופיין בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק. ככל שהדבר נוגע לידע ולרעיונות שהם "מעין קניין רוחני" ושאינם באים בגדרם של דיני הקניין הרוחני ראוי, ככל שקשה הדבר, להציב מבחנים שניתן להיעזר בהם כדי לקבוע מתי ראוי "נכס" כזה להגנה מכוח חוק עשיית עושר. מבחנים אלה אינם צריכים ואינם יכולים להיות ממצים. אנסה להציב מספר מבחנים שאינם מהווים רשימה סגורה והגמישות יפה להם: על הרעיון המועתק להיות מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש. (פרידמן בספרו, בעמ' 311). רק אם כזה הוא ייחשב הוא ל"נכס" ראוי להגנה. דרישות אלה מופיעות גם בפסיקה האמריקאית: “For plaintiff to recover it will be necessary for her to establish (1) that the idea was novel, (2) that the idea was concrete, and (3) that the idea was actually appropriated by the defendant in the development of a product which it put out” Galanis v. Procter and Gamble Corporation 153 F.Supp.34, 38 (1957). ככל שהמאמץ והמשאבים שהושקעו במוצר המועתק רבים יותר, כך יהיה היצרן ראוי יותר להיכנס תחת כנפי החוק. השאלה אם ה"נכס" נחשף לציבור היא שיקול רלבנטי, אם כי לא מכריע. תפוצה רחבה איננה מונעת עילה וסעד. על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר. כאן ניתן לאתר את מרכיב תום הלב כפי שהוצג בפס"ד ליבוביץ. כך גם בפסיקה האמריקאית (ראו (1949) Huszar v. Cincinnati Chemical Works Inc. 172 F.2d 6, 11). חוסר תום לב מצד הזוכה, יכול להתבטא גם בכך שהוא ער לרצונו של המזכה להפיק רווחים מהרעיון שבמוצר המועתק, או ליהנות מייצור בלעדי ואם אכן היה הוא מודע לכך, יש לזקוף זאת לחובתו. העתקת נכס "מעין קנייני" תוך הפרת חובת אמון או תוך הפרת סוד מסחרי, מקימות עילה בעשיית עושר, אם כי אין הם תנאי להקמת עילה כזו. (ראה פרידמן, בספרו בעמ' 307-311). מכאן עוברים אנו לדון במקרים שלפנינו, בהם לא נרשמו הזכויות על פי דיני הקנין הרוחני, למרות שלכאורה באים ה"נכסים" בגדרו של תחום משפטי זה. 26. הקניין הרוחני איננו מקשה אחת ויש לבחון כל מקרה לנסיבותיו בהתחשב במטריה אליה משתייך האינטרס עליו מתבקשת ההגנה, בטיבו ובלבושו של הרעיון המבקש הגנה, בטיבה של ה"נטילה" על ידי הזוכה, בצעדים שנקט המזכה על מנת לשמור על ה"נכס" ובאמצעים שעמדו לרשותו לעשות כן, תוך בחינת ההסדר החקיקתי הספציפי הרלבנטי להגנה על אותו רעיון, אם אמנם קיים כזה. אין מקום לדחייה א-פריורית של תחולת דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני. בסוגיית העתקתם של רעיונות ויישומם לצורך שימוש מסחרי, יש לעשות איזון בין זכותו של אדם לקצור פירות מעשיו ולבין האינטרס הציבורי בעידוד אנשים ליצור, לפתח, להגות ולממש רעיונות חדשים המצעידים את האנושות קדימה, לבין האינטרס הציבורי בקיומה של תחרות חופשית. ההגנה הניתנת לפי דיני עשיית עושר ל"מעין קניין" רוחני, איננה באה למנוע קדמה והתפתחות תוך שימוש במידע קיים אלא היא מתייחסת לאופן השגת המידע והשימוש בו בנסיבות שבהן נגועה ההתנהגות בחוסר תום לב ובניצול בלתי הוגן של מאמץ ומשאבים רוחניים ואחרים, של אחר. 27. בשלשת המקרים הנדונים לא נרשם פטנט או מדגם. ניתן לחשוב על מספר סיבות לאי רישום פטנט או מדגם לפי דיני הקניין הרוחני. יכול, שלא ניתן אובייקטיבית לרשום את המוצר כפטנט או כמדגם, משום שאין הוא עונה על הדרישות שבדינים הרלבנטיים; ויכול, שניתן הדבר, אלא שמטעמים סובייקטיביים לא בוצע הרישום. יכול והיצרן לא השלים את הדרוש כדי לבצע רישום מאחר ואין זה כלכלי לבצעו משום שתוחלת החיים של המוצר קצרה מכדי להצדיקו, או מאחר וההוצאות הכרוכות ברישום גבוהות יחסית לרווח הצפוי להיות מופק מן המוצר, או מאחר שמשך זמן הליך הרישום עולה על תוחלת חיי המוצר; ויכול והיצרן לא חשב על אפשרות הרשום או התרשל בביצועו. האם יש להבחין בין כל אלה לעניין הקמת עילה בחוק עשיית עושר? נראה לי שאכן יש מקום להבחנה כזו ולדיון בכל מקרה לגופו ולנסיבותיו. בדרך כלל, אין מקום ליתן הגנה במקרים שבהם יכול פלוני לרשום את זכותו ואינו עושה כן. כאשר ההסדר החקיקתי מכוון אמנם להסדיר את ההגנה על הרעיון הספציפי או יישומו וכאשר ההסדר החקיקתי מספק את ההגנה הדרושה למי שינהג לפי האמור בו - אין מקום להרחיב את ההגנה אל מעבר לתחומים שתחם המחוקק. לעומת זאת, ניתן להעניק סעד בעשיית עושר במקרים הבאים: האחד, כאשר ההסדר החקיקתי איננו מתייחס לסוג ה"נכס" המהווה קניין רוחני, כלל. כך למשל, ניתן להזכיר את הדוגמאות שהבאנו לעיל מן המשפט האמריקאי: בפסק דין International News הוענקה הגנה מכוח עשיית עושר למידע חדשותי שלא נמצאה לו הגנה במסגרת דיני הקניין המסורתיים. כך גם פסק הדין בעניין Dow Jons, שהעניק הגנה למדד הדאו-ג'ונס. וכך לגבי זכויות קניין רוחני בקלטות פירטיות טרם חקיקתו של חוק זכויות מבצעים שם. במקרים אלה לא נמנע בית המשפט מליתן הגנה לאינטרס שעמד על הפרק באמצעות דיני עשיית עושר. בכל המקרים הללו לא הסדיר המחוקק את הזכויות ברעיונות ובמידע מאותו סוג. בתי המשפט לא ראו בכך הסדר שלילי בחוקי ה"קניין רוחני". השני: כאשר דיני הקניין הרוחני מתייחסים לאותו סוג נכס אך אינם מעניקים לו הגנה בכלל, או הגנה יעילה בפרט. לדוגמא, אי מתן הגנה אפקטיבית על ידי דיני המדגמים לפריטי אופנה שחיי המדף שלהם קצרים ונמשכים עונה אחת, והרווח מופק בדרך כלל בתקופה קצרה זו (ראו דברי השופט שטרוזמן בת.א. (ת"א) 172/93 אנימה אופנה בע"מ נ' בלן (לא פורסם)). מטעמים אלה חוקק בצרפת חוק מיוחד להגנה על פריטי אופנה. השלישי, אם הנכס אינו עונה לתנאים המהותיים הדרושים כדי לזכות בהגנת דיני הקניין הרוחני, אך עדיין יש בו מידה מספקת של ייחודיות וחידוש ההופכים אותו ל"נכס" ראוי להגנה לפי חוק עשיית עושר. מכאן למקרים שבפנינו: רע"א 5768/94 - א.ש.י.ר 28. המשיבה 3 היא יצרנית אביזרי אמבטיה פרי עיצובה. המשיבות 1-2 הן משווקות בלעדיות של אותם מוצרים המשווקים בארץ ללא סימן זיהוי של היצרן. המבקשים 1-3 (א.ש.י.ר) עוסקים ביצור מוצרי אמבטיה וחיקו את מוצרי המשיבים. בית המשפט המחוזי קבע כי א.ש.י.ר העתיקה את אביזרי האמבטיה. התביעה בעוולה של גניבת עין נדחתה מכיוון שהמוצרים משווקים ללא סימן היצרן, ולפיכך לא ניתן להוכיח מוניטין, הדרוש להתגבשות עילת התביעה בעוולה זו. ככל שהדבר נוגע למשווקי המוצרים, שאינם מפתחיהם או יצרניהם, נראה שלא קמה להם עילה בעשיית עושר. כל שנטען בהקשר זה הוא, כי ציפייתם של המשווקים לספק בלעדית את הביקוש של המוצרים בארץ, נפגעה. מעבר לפגיעה בציפיה, לא נטען ולא הוכח קיומו של כל "יסוד נוסף" לאותה ציפיה לפי איזה מהמבחנים הנקוטים לשם קביעתו. כך למשל, לא נטען ולא הוכח שנוצל המוניטין של המשווקים, או שהמבקשים עשו שימוש במידע שהגיע להם מידי המשווקים לצורך שיווק מוצריהם או טענות כיוצא באלה. משאלה הם פני הדברים, לא קמה למשווקים עילה מכוח חוק עשיית עושר (ראה פס"ד ליבוביץ). גם לגבי היצרן המקורי, לא מתקיימים התנאים להענקת צו מניעה זמני מכוח חוק עשיית עושר, עקב הצטברותם של אלה: ככל שניתן ללמוד מן החומר שבפנינו, לא ניתן לייחס לעיצוב מוצרים אלה מקוריות וחדשנות. בית משפט קמא לא קבע כי מדובר במוצרים שיש להם ערך מוסף כלשהו מעבר למאפיינים הפונקציונליים המכתיבים, במידה רבה, את עיצובם. בנוסף, לא הוכח במידה הנדרשת, לעניין צו המניעה הזמני המבוקש, כי מדובר בפרי עיצובו של היצרן (המשיבה 3) דווקא. כל שנאמר בפסק הדין של בית המשפט המחוזי הוא, שעל פי עדותו של מר פול עמוס, המוצרים הם פרי פיתוח ועיצוב של היצרן. מר עמוס לא ייצג את היצרן. הוא היה עד מטעם המפיץ ואמר את דבריו על סמך ביקוריו במפעל ולא על סמך ידע אישי ספציפי כלשהו. זוהי ראיה קלושה בלתי ישירה ובלתי מספקת, מה עוד שהמוצרים משווקים באנונימיות ללא זהות היצרן. בהעדר הוכחה על אשר הושקע על ידי היצרן ביצורם של המוצרים מבחינת עיצוב, רעיון, ייחודיות, מקוריות, משאבים כספיים, טרחה וכיו"ב, אין מקום, בשלב של הליך ביניים, ליתן צו מניעה זמני אשר ימנע מן המבקשים את האפשרות לייצר ולשווק את המוצרים. אין בכך כדי לסגור את הדרך בפני המשיבה 3, להוכיח במהלך המשפט כי אמנם מדובר בפרי עיצוב מקורי שלה הראוי להגנה ולקבל בסוף הדרך את הסעדים הראויים, כשהסעד הראשון במעלה בעילה של עשיית עושר, הוא השבה. ראוי להעיר, כי לא נרשם מדגם על מוצרים אלה למרות שעקרונית ניתן לרשום מדגם על מוצרי יצור מסוג זה. מפסק הדין ומכתבי הטענות של הצדדים לא ברור מדוע לא רשמו היצרנים או המשווקים מדגם על המוצרים. אולי משום שאינם ראויים להירשם כך. אין בכך כדי להוציא את עילת עשיית העושר אלא שבהעדר מידע ממשי יותר על ייחודיותם של המוצרים כפרי רוחו של היצרן, אין מקום לצו מניעה זמני. ראוי להוסיף, כי אין באמור לעיל כדי לשלול בכל מקרה הגנה על מוצרים פשוטים ויומיומיים המועתקים על ידי אחרים, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, אלא שבנסיבות המקרה הנדון, לא נתקיימו התנאים למתן סעד זמני של צו מניעה. לאור האמור, נראה לי כי יש לקבל את הערעור בבקשה זו. רע"א 5614/95 - הרר 29. המשיבים (שוהם) מתכננים, מייצרים ומשווקים של מערכות מבלטים המשמשים לעיבוד אלומיניום. המבקש (הרר) הוא בעל בית מלאכה זעיר לעיבוד שבבים. בית המשפט המחוזי קבע, כי הרר העתיק מערכות מבלטים אלה העתקה מדוייקת, ייצר אותם ושיווקם. המבלט מורכב, בין היתר, ממכבש פנאומטי והוא מותקן על מעמד מיוחד. המכבש מורכב, בין השאר, ממקב. מתוך מערכות המבלטים נרשמו המקב והמעמד כשני מדגמים ואילו המבלט כמכלול, לא נרשם ככזה. בית המשפט הוציא צו מניעה זמני כנגד הרר בעילה של עשיית עושר, לאחר שקבע כי המבלט כמכלול הוא פרי פיתוח מקורי ומאמץ ממושך. לאור קביעה זו לא מצא בית המשפט לדון בטענה נוספת של שוהם כי הופרו זכויות היוצרים שלה בשרטוטים של המוצר ולא התייחס לשאלה מדוע לא נרשם פטנט או מדגם על המבלט כמכלול. אלו קביעותיו: "המדובר, כטענת המבקשים, במוצר מורכב, פרי פיתוח של שנים רבות. המבלטים טומנים בחובם פתרונות לבעיות טכניות שונות ומשלבים כמה טכנולוגיות כגון יישום המכבש הפנאומטי למבלט. אין המדובר במוצר פשוט או סטנדרטי אלא במוצר שיש בו משום פיתוח והמצאה". כמו כן, קבע בית המשפט כי מדובר בהעתקה מושלמת של המבלט. בקובעו כך, אימץ הוא את עמדת המהנדס מטעם המשיבים, לפיה בוצעה העתקה בשיטת REVERSE ENGINEERING, דהיינו: הרר העתיקו את שרטוטי המוצר מתוך המוצר עצמו ובנו לפיהם מוצר מחקה. לאור קביעות עובדתיות אלה, נראה כי היה מקום לקביעתו של בית המשפט כי לכאורה לשוהם קמה עילת תביעה בעשיית עושר. יש, איפוא, לדחות את הערעור בעניין זה. רע"א 993/96 - אתר 29. המשיבים (גינזברג) ייצרו אלבומי תמונות העשויים משלוב של שני חומרים C.V.P ו- P.P. תהליך ייצור האלבומים המאפשר שילובם של שני החומרים הנ"ל הוא תהליך מורכב. מפסק הדין של בית המשפט המחוזי עולה כי גינזברג הוא שהגה את עצם רעיון החבור בין שני החומרים, אך הוצאתו לפועל של הרעיון במערך הייצור נעשה על ידי מכונה מיוחדת שהרכיב צד שלישי, יבואן וספק מכונות, שאיננו צד להתדיינות. גינזברג פנה לאותו צד שלישי לצורך מימושו של הרעיון. המבקשת (אתר) קנתה מאותו צד שלישי את המכונה ומייצרת אלבומים דומים לאלה של גינזברג ובשיטת החיבור שפותחה. אתר טוענת כי אותו צד שלישי, הוא זה שיזם בפנייתו אליה את התקנת הציוד לייצור האלבומים בשיטה הנ"ל, במכונותיה. גינזברג הגישו בקשה לרישום פטנט ימים ספורים לפני הגשת התביעה ולאחר שהאלבומים כבר נמכרו בשוק. בית המשפט המחוזי פסק כי לא קמה עילת תביעה בעוולת גניבת עין עקב העדר סכנת הטעיה. עם זאת, קבע בית המשפט כי קמה לגינזברג עילת תביעה בעשיית עושר מן הטעם שגינזברג, הגה את הרעיון, ויזם את יישומו על ידי פניה לצד השלישי. ה"יסוד הנוסף" שמצא בית המשפט לציפיית גינזברג לשווק את האלבום ללקוחותיו, הוא המחיר הנמוך שבו נמכר האלבום המחקה ביחס למחיר האלבום המקורי. אשר לתחולת חוק עשיית עושר - לא ניתן ללמוד מפסק הדין של בית המשפט המחוזי או מטיעוני הצדדים שלפנינו, מהי מערכת היחסים בין גינזברג לצד השלישי, האם מכירת המכונות על ידי הצד השלישי נעשתה תוך הפרת חובת סודיות או חובה חוזית כלשהי שיש לו כלפי גינזברג והאם הזכויות על פיתוח התהליך הן של הצד השלישי. בהעדר ידיעת כל אלה, נותרנו עם קביעת בית המשפט המחוזי לפיה תהליך הייצור הוא שילוב של רעיון שהגה גינזברג עם יצירת אמצעים למימוש הרעיון, על ידי מכונה וציוד שיוצרו על ידי צד שלישי וכי האלבומים המשולבים, כמוצר סופי, יוצרו ושווקו ברחבי העולם כך שלאלבומים של גינזברג לא היה "מעמד ייחודי בשוק". בנסיבות אלה, כאשר לא הוכח כי במוצר עצמו, להבדיל מתהליך ייצורו, יש ייחודיות וחדשנות, והוא ידוע ונמכר בעולם, וכאשר לא ברור מי הם בעלי ה"זכויות" בתהליך הייצור (גינזברג או הצד השלישי או שניהם), אין מקום ליתן סעד של צו מניעה זמני בעילת עשיית עושר. גם כאן אוסיף, כי הדברים אמורים לענין הסעד הזמני ואינם באים כדי לחרוץ את גורל התביעה. יוער כי בטיעוניהם לפנינו טענו גינזברג כי זכאים הם להגנה על תהליך הייצור, כאילו היו בעלי פטנט, עד שיוכח אחרת, לאחר שהגישו בקשה לרישום פטנט. נראה כי טענה זו לא נטענה בפני בית המשפט המחוזי ואינני מוצאת שיש לדון בה לראשונה במסגרת בקשת רשות ערעור. דין הערעור במקרה זה, להתקבל. 30. סוף דבר, לדעתי יש לקבל את הערעור בשניים מתוך שלושת המקרים (רע"א 993/96, רע"א 5768/94). ובאשר למקרה השלישי (רע"א 5614/95), יש לדחותו. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: חברי השופט מישאל חשין איזן וחיקר ותיקן בלשונו זהב את עקרונות עשיית עושר ולא במשפט במערכת שלנו. אני מסכים למסקנותיו המעשיות בדבר היחס בין דיני הקניין הרוחני לבין דיני עשיית עושר ולא במשפט. עם זאת, ברצוני להבהיר את גישתי בדבר המשמעות של חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-, ובדבר מקומם של עקרונותיו במשפט הפרטי הישראלי על רקע נסיבות המקרה הנידון. 1. נקודת המוצא היא הוראת סעיף 1 לחוק, באמצעותה ניסה המחוקק להביא תחת עקרון כללי אחד את כל המקרים בהם חייב אדם להשיב זכייה שבאה לו מאדם אחר, כשבבסיס ההשבה מצוי הרעיון כי זכייתו היא בבחינת התעשרות בלתי צודקת. אין כל קושי להבחין בנוסחה, שמצא המחוקק כדי לבטא את העקרון הכללי, את ההשפעה של ההוראה המקבילה בקובץ החוקים האזרחי הגרמני, הלא הוא סעיף 812 לקובץ זה. ההוראה הגרמנית היא במידה רבה פרי השפעתו של חכם המשפט Savigny, אשר סבר כי מאחורי עילות ההשבה הפורמליות השונות במשפט הרומי עומד העקרון הכללי של התעשרות בלתי צודקת. סביני לא היה הראשון שגרס כך, וכבר במשפט הרומי ידועה הייתה אמרתו של Pomponius (D. 12, 6, 14), כי אין זה מן היושר שאדם יתעשר על חשבון הזולת. אולם, הקושי הגדול הוא לבטא את העקרון הכללי הזה בכלים מושגיים העשויים להנחותנו לגבי הפתרון במקרים קונקרטיים, כך שהפתרון לא יישען כל כולו על תחושות סובייקטיביות של צדק. 2. הכלי המושגי, המשמש את המחוקק שלנו לשם בחינת קיומה של זכות ההשבה, מנוסח בהוראת סעיף 1(א) לחוק בזו הלשון: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין [נכס, שירות או טובת הנאה אחרת] שבא לו מאדם אחר". וסעיף 1(ב) מפרט: "אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת". דומה כי הביטוי "שלא על פי זכות שבדין" מקביל לדיבור בהוראה הגרמנית "ללא סיבה משפטית" ("ohne rechtlichen Grund"), אף כי אינו זהה אתו. כמו כן הפירוט של דרכי הזכייה בס"ק (ב) מקביל להוראה הגרמנית המדברת על זכייה על ידי "קיום חיוב" (Leistung) או "בדרך אחרת". (in sonstiger Weise). 3. נסיונו של המחוקק להביא את כל מקרי ההשבה תחת המבחן של "קבלת" זכייה "שלא על פי זכות שבדין" אינו מוצלח בלשון המעטה, ואין פלא כי לא עמד במבחן הפסיקה. קודם כל, במקרה של עיסקה הנכשלת כעבור זמן, קבלת הזכייה הייתה (בזמנה) על פי זכות שבדין, אלא כעת, עם כשלון העיסקה, המשך החזקתה של הזכייה נראית בלתי-מוצדקת. מכאן כי הדיבור "קיבל" צר מדי. שנית, וזה העיקר, לא כל זכייה בה זוכה אדם - שלא על פי זכות שבדין - מאדם אחר הוא חייב להשיב לו. כי מי יעלה על הדעת שמתחרה בעסקו של אחר, המצליח לרכוש את לקוחותיו של האחרון בשל מתן שירות טוב יותר, יחוייב בהשבה?! אמנם זכייתו באה לו מן האחר, ואף באה לו שלא על פי זכות שבדין, כי איזו זכות שבדין יש לו כלפי מתחרהו? אך חופש העיסוק והתחרות החפשית הם ערכים חשובים בחיי הכלכלה של כל חברה. הניסוח הבלתי-מוצלח של הוראת סעיף 1 לחוק גרם לכך כי הפסיקה, בעקבות דעתו של פרופסור דניאל פרידמן, מתעלמת מדקדוקי המונחים המופיעים בה, ומפרשת אותה כביטוי כללי של עקרון ההתעשרות הבלתי-מוצדקת. במיוחד בולט הדבר לגבי הדיבור "שלא על פי זכות שבדין": ראה רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פד"י מד(2) 309, בעמ' 323-322, מפי הנשיא מאיר שמגר. זאת ועוד אחרת: הדעה שהשתרשה היא כי בעצם אין כל חידוש בהוראה הסטטוטורית החדשה וכי מבטאת היא את גישת הפסיקה הקודמת שהתבססה בעיקרה על המשפט המקובל האנגלי, כפיתוחו העצמאי הישראלי. עדות מכרעת לתפיסה זו היא פרשת אדרס (ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניה בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, פד"י מב(1) 221), אשר פורמלית מושתתת עדיין על המצב המשפטי הטרום-חקיקתי, אך לא הורגש בה שום קושי לבסס את מסקנותיה באותה מידה על החוק החדש. 4. חולשה אחרת של נוסחת המחוקק נעוצה בעובדה כי מקרי ההשבה שונים במהותם, כך שאין כל אפשרות להכניס אותם לגדר עקרון כללי אחד, מבלי לרוקן עקרון זה מכל תוכן מהותי. כך, למשל, אם ייקבע כי הזכות להשבה תעמוד לו למזכה בכל מקרה שזה נראה צודק - קביעה זו תתפוס אמנם את כל המקרים האפשריים, אך יש בה משום וויתור על כל הנחייה מהותית. אם נרחיק לכת בדרך זו יכולנו לוותר על כל פרטי הדינים, ולהעמיד את המערכת המשפטית כולה על כלל כולל אחד: ישפוט הדיין כפי שנראה לו צודק בנסיבות העניין. היה מי שגרס - והוא נמנה עם גדולי ההוגים: אפלטון - כי זו השיטה הנאותה; לדעתו, היא מייתרת את החוקים. אפלטון עצמו חזר בו לבסוף מסברה זו, משום שהתנסה כי אין לסמוך על מציאות של מלך-פילוסוף-שופט, בעל מידות מושלמות, שידע לעשות משפט צדק. לכן, לפי משנתו השנייה, הרע במיעוטו הוא לדבוק בחוקים כתובים. אין ספק: השאיפה להפשטה ולהכללה טבועה עמוקות ברוח האנושית, המתאמצת בדרך זו להביא סדר ושיטה הן לתוך המציאות הטבעית הן לתוך המציאות הנורמטיבית. גם חז"ל הכירו בשאיפה זו ויעיד עליה המאמר התלמודי הידוע (בבלי מכות כג,ב-כד,א): "דרש רבי שמלאי שש מאות ושלש עשרה מצות נאמרו לו למשה שלוש מאות וששים וחמש לאוין כמנין ימות החמה ומאתים וארבעים ושמנה עשה כנגד איבריו של אדם...בא דוד והעמידן על אחת עשרה....בא ישעיהו והעמידן על שש...בא מיכה והעמידן על שלוש דכתיב הגיד לך אדם מה טוב ומה ה' דורש ממך כי אם עשות משפט ואהבת חסד והצנע לכת עם ה' אלקך...בא חבקוק והעמידו על אחת שנאמר וצדיק באמונתו יחיה". הכוונה אינה, כמובן, שיתר המצוות מתבטלות, אלא שהמעטות, או האחת והיחידה, כוללות בתוכן את כל היתר (ראה מהרש"א על אתר, ד"ה: "שבא חבקוק"). ברוח זו נאמר גם במדרש הלכה על הפסוק (דברים לב, ב): "יערף כמטר לקחי" (ספרי דברים, פיסקה שו): "היה רבי מאיר אומר לעולם הוי כונס דברי תורה כללים שאם אתה כונסם פרטים מייגעים אותך ואי אתה יודע מה לעשות. משל לאדם שהלך לקיסרי וצריך מאה זוז או מאתיים זוז הוצאה אם נוטלם פרט מייגעים אותו ואינו יודע מה לעשות אבל מצרפם ועושה אותם סלעים ופורט ומוציא בכל מקום שירצה". 5. דא עקא, כלל כולל בעל הפשטה גבוהה מאד גם הוא עשוי לייגע, משום שבשל כוללותו הוא נמצא חסר-מהות. לכן, לעיתים יש בהליך החשיבה המשפטית תנועה חוזרת: מכללים יחידים ומוחשיים עלייה אל עקרון כללי ומופשט, ומשם ירידה חזרה אל כללים מוחשיים יותר, אם כי ברמת הפשטה גבוהה יותר מאשר בנקודת היציאה הראשונית. תנועה זו של המחשבה המשפטית מודרכת על ידי השאיפה להפשיט ולהכליל - מחד גיסא, וליצור יתר ודאות במציאת הפתרון - מאידך גיסא. הסוגיה של עשיית עושר ולא במשפט (לפנים: מעין-חוזה) היא דוגמה מובהקת, מבין דוגמאות רבות, לעלייה-צורך-ירידה זו. כך קרה גם במשפט הגרמני: לאחר עלייה לפיסגת ההפשטה וההכללה בהוראת סעיף 812 הנזכר, הביא העיון של חכמי המשפט לירידה לסוגי מקרים טיפוסיים ומוחשיים יותר. בעקבות ההגות הלכה גם הפסיקה. והנה, לאחר שגישה זו השתרשה, מורגשת אצל חכמי משפט אחדים שוב נטייה למציאת עקרון כללי אחיד. 6. הדחיפה המקורית לירידה מרמת העקרון המופשט באה כתוצאה מן ההכרה שאין העקרון הכללי עוצר כוח לתת מענה מהותי אחיד למצבי השבה למיניהם שיש ביניהם שוני עובדתי רב. כלומר, המבחן לזכות ההשבה מושפע מנסיבותיו העובדתיות של סוג המקרה. במיוחד הבחינו בין שלוש קבוצות עיקריות של מקרים, בהם נקודת המוצא שונה לחלוטין. קבוצה ראשונה, המכונה במינוח הגרמני הנשען על המסורת הרומניסטית, Leistungskondiktion, דהיינו, בתרגום בקירוב: השבה בשל קיום חיוב. קבוצה זו עוסקת במקרים בהם הועברה זכייה על ידי המזכה אל הזוכה מתוך רצון לקיים חיוב. אם נתברר, מסיבה כלשהי, כי החיוב לא היה קיים, או שנתבטל, או שבא לקצו, חייב הזוכה בהשבה משום שהסיבה המשפטית שעמדה ביסוד הזכייה לא הייתה קיימת מעולם או אינה קיימת עוד. קבוצה שנייה, המכונה בגרמנית Eingriffskondiktion, (בתרגום: השבה בשל התערבות), עניינה בזכייה שבאה לו לזוכה בעקבות פלישתו אל תחום הזכויות של המזכה. הקבוצה השלישית, ששמה Verwendungskondiktion (השבה בשל הוצאה), עוסקת במצב בו הוציא המזכה הוצאות למען הזוכה, משום שרצה להושיט לו עזרה או מכל סיבה אחרת. נראה בעליל, כי המבחן לזכות ההשבה שונה במהותו בכל אחת מן הקבוצות האלה. בראשונה, הזכייה באה מפעולת המזכה, וההקשר הוא בדרך כלל חוזי. בשנייה, הזכייה באה מפעולת הזוכה, וההקשר הרחב הוא נזיקי וקנייני. בקבוצה השלישית, הזכייה באה שוב מפעולתו של המזכה, אך לא מתוך הקשר חוזי. יצויין, כי חלוקה דומה לגבי סוגי התביעות במסגרת עשיית עושר מוכרת גם בספרות האנגלו-אמריקאית והישראלית, אלא ששם היא פחות עיונית ויותר פרגמטית. השווה את החלוקה אצל ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה שניה, תשנ"ח), וכן את דבריו של השופט שלמה לוין בפרשת אדרס, בעמ' 235[ב-ד]. 7. נוכח השוני הגדול במצבי ההשבה, אין להתפלא כי הנוסחה של סעיף 1 לחוק אינה מסוגלת לשמור על משמעות מהותית אחידה. כאמור, הדבר בולט במיוחד לגבי הביטוי "שלא על פי זכות שבדין". במקרי ההשבה המתבססים על כשלון העיסקה, הרעיון הוא כי עם ביטול הבסיס להעברת התמורה, המשך ההחזקה בה הוא בלתי מוצדק, משום שהוא נעדר בסיס משפטי. כלומר, כאן הדיבור "שלא על פי זכות שבדין" משמעותו: בלתי מוצדק בשל חוסר בסיס משפטי עליו סמך המזכה. לעומת זאת, במקרה של זכייה בשל פלישה לתחום הזכויות של הזולת, בסיס ההשבה מצוי ברעיון של מעשה שלא כדין. מכאן כי הביטוי הנזכר יפורש: "[קיבל] שלא כדין". (ראה רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פד"י מד (2) 309, בעמ' 322-323, מפי הנשיא מ' שמגר). כאשר המזכה הוציא הוצאות למען הזוכה, ללא הסכמתו של האחרון וללא שיתוף פעולה מצדו, השיקולים לקביעתה של חובת השבה מיוחדים במינם, והמחוקק טרח להגדירם לגבי שני סוגי מקרים חשובים, והם: הפורע חוב הזולת (סעיף 4 לחוק), והפועל לשמירת עניין הזולת (סעיף 5 לחוק). במקרים אלה, אפשר, אולי, לומר כי הדיבור "שלא על פי זכות שבדין", משמעותו: "בלי שהיה חייב כלפיו". 8. המקרה שלפנינו שייך באופן מובהק לקבוצה השנייה. השאלה היא, האם במעשיהם של המבקשים יש משום פלישה לתחום הזכויות של המשיבים, המחייבת אותם להשיב את הזכיות שבאו להם ביוזמת פעולתם? ביתר דיוק: בנסיבות המקרה, השאלה העקרונית היא האם יש למשיבים תחום אינטרסים שהפלישה אליו מחייבת השבה? מהות השאלה במקרה הנידון שונה בעליל מזו של השבה הנמנית עם הקבוצה הראשונה. שם השאלה היחידה היא: האם העיסקה, המצויה בבסיס הזכייה, אמנם נכשלה? אם התשובה היא חיובית, מוכרת עקרונית זכות ההשבה, והבעיות הנשארות הן טיב ההשבה (בעין או בדרך של תשלום השווי) והיקפה. בדיני החוזים יש הוראות רבות העוסקות בשאלת ההשבה בנסיבות השונות של כשלון העיסקה (כגון: בטלות החוזה בשל פגם בכריתתו, חוזה פסול, חוזה מותנה בתנאי, חוזה מסוכל, חוזה מופר). לדעתי - השונה כנראה מדעת רוב חברי השופטים - אין להיזקק במקרים אלה לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הן משום שבמקצתם קיימות הוראות מיוחדות לעניין הנדון (במובן סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט), והן משום שבמקצתם המדובר הוא בתביעת השבה שעילתה היא - לפי תפיסתי - חוזית. (לגבי הנקודה האחרונה דעתי כדעת השופט י' כהן בפרשת ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס, פ"ד לג(1) 197, בעמ' 204). אולם, זאת אינה הבעיה העומדת לדיון בפנינו, ולכן לא ארחיב עליה את הדיבור. 9. לעומת זאת, השאלה שנדונה בפרשת אדרס נוגעת במישרין לסוגייתנו, משום שגם שם היה מצב שבו תבע המזכה השבה בשל פלישה של אחר לתחום זכויותיו. עם זאת, קיים הבדל חשוב, מבחינת הרקע המשפטי של הבעייה, בין הפרשה ההיא והמקרה העומד לפנינו. שם, בפרשת אדרס, תחום הזכויות אליו פלש הזוכה, כשלעצמו, מוכר הוא וממוסד על ידי הדין, לאמור: זכות חוזית. השאלה המיוחדת הייתה, האם די בקיום יחס של זכות חיובית, בהבדל מזכות קניינית או מעין-קניינית, כדי לחייב את "הפולש" - הלוא הוא המפר עצמו - להשיב למתקשר הנפגע את הרווחים שעשה בשל הפרתו-פלישתו זו? בית משפט זה הגיע למסקנה כי אמנם כן הוא דין. גם על מסקנה זו - השנויה במחלוקת בשיטות רבות - יש לי השגות אחדות. אני גורס כי אין להרכיב, מעשה-שגרה, את דיני עשיית עושר ולא במשפט על דיני התרופות החוזיות. המתקשר הנפגע מהפרת חוזה, מן הראוי כי ימצא את סעדיו במסגרת דיני החוזים שנועדו למטרה זו. דינים אלה מכוונים לפצות את הנפגע על נזקיו, ובאין נסיבות מיוחדות, אין לגייס את דיני עשיית עושר ולא במשפט כדי להוסיף תרופה על תרופה. אך גם בהיבט זה לא עסקינן כאן. 10. כאמור, הנסיבה המייחדת את המקרה שלפנינו היא כי הנפגע אינו יכול להצביע על זכות קיימת - במינוח שלי: ממוסדת - אליה פלש האדם האחר. הוא מבקש מבית המשפט כי יעניק לו הגנה באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובכך בעצם כי בית המשפט יכונן את זכותו על האינטרס המיוחד שלו. לכאורה, מהלך המחשבה הוא פשוט: אדם שחיקה את רעיונו של אחר וסחר בו התעשר שלא על פי זכות שבדין, ולכן חייב הוא להשיב את הזכייה לבעל הרעיון. אם נבחן את העובדות האלה לאור היסודות המנויים בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אפשר לומר כי המחקה התעשר שלא על פי זכות שבדין, משום שלנפגע לא הייתה שום חובה להעניק את השימוש המסחרי ברעיונו לאחר. כן אפשר לומר, כי הזכייה באה למחקה מן הנפגע, משום שביסוד ההתעשרות היה רעיון מקורי של האחרון. בכך נתמלאו לכאורה כל דרישותיו של סעיף 1 הנזכר. אולם דרך הנמקה פשטנית זו אינה עומדת בפני הביקורת. כפי שצויין כבר, גישה מעין זאת הייתה מונעת כל תחרות חופשית בחיי המסחר. חסר איפוא יסוד נוסף לשם ההכרה בזכות ההשבה. השאלה הגדולה היא: מהו היסוד הנוסף הזה? 11. אני בדעה כי תנאי מוקדם לזכות ההשבה בקבוצת מקרים זו הוא, כי הזוכה פלש לתוך זכות מוכרת וממוסדת של המזכה. אם נרצה לבטא תנאי זה בלשונו המגומגמת של סעיף 1 לחוק, נאמר כי כדי שהזכייה תיראה כזכייה שבאה לזוכה "מאדם אחר", צריכה להיות לאחרון זכות קודמת, המוכרת על פי דין, אליה פלש הזוכה. כיצד תכונן הזכות הקודמת הזאת? בשיטתנו שתי דרכים מקובלות לכינון זכויות; האחת: הכרה חקיקתית או שיפוטית ישירה בזכות מסויימת. כך, החוק עצמו מכונן זכויות קניין בנכסים מוחשיים ומגן עליהן במישרין. החיקוקים המרכזיים הם - בהתעלם מן הזכויות שהוכרו על פי חוקי היסוד החדשים - חוק המקרקעין, תשכ"ט1969- וחוק המיטלטלין, תשל"א1971-. בתחום הקניין הרוחני, שורה של חוקים מכוננת זכויות ומגנה עליהן במישרין: חוק זכות יוצרים, 1911, ופקודת זכות יוצרים; חוק הפטנטים, התשכ"ז1967-; פקודת הפטנטים והמדגמים; פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב1972-. הדרך האחרת לכינון זכויות במשפטנו - המושפע גם בהקשר זה מן השיטה האנגלו-אמריקאית - היא באמצעות דיני הנזיקין. כאן, קיום הזכות הוא פונקציה של ההגנה הנזיקית שהחוק מעניק מפני התנהגות עוולתית מסוימת. הדוגמה השייכת לענייננו היא העוולה של גניבת עין לפי סעיף 59 לפקודת הנזיקין. האחריות החמורה מצביעה כי לא התנהגות פגומה מצויה ביסודה של העוולה, אלא השאיפה לכונן זכות קניינית-מסחרית. ראה את דבריה של השופטת שושנה נתניהו בפרשת ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224, בעמ' 231: "יש מן המשותף בין העילה בעוולה זו לבין ההגנה מפני הפגיעה בזכויות סטטוטוריות של קניין רוחני. באלה כבאלה אנו עוסקים בסוגיות המאזנות בין עידוד ההמצאה או המקוריות של הפרט לבין האינטרס של הציבור." 12. לדיני הנזיקין תפקיד נוסף, והוא למעשה בתפקיד העיקרי: חיובו של אדם הגורם נזק על דרך פגיעה בזכותו של אדם אחר, לשלם פיצויים. דיני הנזיקין מגדירים את ההתנהגות המחייבת בתשלום פיצויים. במסגרת עוולת הרשלנות, שהיא עוולה בעלת הפשטה גבוהה, חייבת להתקיים, מלבד ההתרשלות, גם חובת זהירות מצד המזיק. באופן עקרוני, חובה כזאת קיימת לגבי פגיעות פיסיות בגוף האדם או ברכושו. שאלה מורכבת יותר היא קיום החובה לגבי נזקים המכונים "כלכליים", דהיינו, נזקים שלא נגרמו במישרין על ידי פגיעה פיסית. אין ספק, כי באמצעות ההכרה בחובת זהירות, יכול בית המשפט לכונן - בעקיפין - מערך של אינטרסים מוגנים, דהיינו, זכויות. זה נכון במיוחד לגבי האחריות לנזקים כלכליים. כך, למשל, בנסיבות המקרה שלנו, לו היינו מגיעים למסקנה כי מעשה החיקוי של המבקשים הוא בבחינת התנהגות בלתי סבירה, שיש בה משום הפרה של חובת הזהירות כלפי הנפגע, כי-אז הייתה קמה לנפגע זכות על פרי רעיונו. שיעורה של זכות זו היה כשיעור ההגנה הנזיקית, ותוקפה היה כתוקף עילה בנזיקין. יש לזכור עם זאת, כי מאחר שביסוד האחריות הנזיקית מצוי מעשה התרשלות, הזכות היא פונקציה של התנהגות עוולתית בת-אשמה. 13. כינונה של זכות בעקיפין, על דרך הטלת אחריות בגין התנהגות בעלת דופי, עשוי להתרחש גם מחוץ למסגרת דיני הנזיקין במובנם המושגי הצר. בסוגייתנו חשובים במיוחד המקרים של הפרת יחסי אימון. כאשר אדם נוטל רעיון של אדם אחר תוך הפרה של יחסי אימון, זכאי הנפגע למנוע זאת ממנו ולקבל פיצויים על נזקו. לרוב, יחסי האימון נוצרים מכוח חוזה, אך אין הכרח בכך. לסוגיה זו שייכים גם המקרים של שימוש בסוד מסחרי של מפעל כלכלי. כמו כן, אפשר לראות במעשי חיקוי מסוימים משום תחרות בלתי-הוגנת, שגדריה עשויות להיקבע בחוק מיוחד. בהעדר חוק מיוחד, גבולותיה עשויות להיקבע בדרך שיפוטית באמצעות דיני הרשלנות. כמובן, כאשר כללי ההתנהגות של תחרות הוגנת נקבעים בחיקוק, הפרתם תהיה שוב מעשה נזיקין, וזאת במסגרת העוולה הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. 14. מה תפקידם של דיני עשיית עושר ולא במשפט שעה שהתרחשה פגיעה בזכות מוכרת מן הזכויות הנזכרות? ברי, כי תכליתם אינה יכולה להיות הגנה על הזכות באמצעות צווי מניעה או חיוב בתשלום פיצויים. זה עניינם הבלעדי של דיני הזכויות לסוגיהן ושל דיני הנזיקין. המטרה של תביעת ההתעשרות היא להוציא מידי הפוגע רווחים שהפיק ממעשה הפגיעה. מתי קיימת זכות זו להשבת הרווחים? לדעתי, אין די בפגיעה גרידא בזכות כדי לחייב את הפוגע להוציא מידיו את הרווחים. זה נכון אף במקרה שהפגיעה בזכות הקיימת היא בבחינת עוולה בנזיקין. אין זהות בין היסוד העוולתי של התנהגות מסוימת לבין היסוד של התעשרות בלתי צודקת. כך, למשל, העובדה כי מעשה ההתרשלות של המזיק חסך לו (למזיק) הוצאות מסוימות (בהימנעותו להשקיע משאבים למניעת הנזק), עובדה זו, כשלעצמה, אינה מזכה את הניזוק לתבוע את השבת הרווח הזה מידי המזיק. עליו להסתפק בזכות הפיצויים הקמה לו מכוח האחריות הנזיקית מצד המעוול. לדוגמה, אדם הממהר לפגישה עיסקית אשר בצידה רווח גדול. בשעת נהיגת הרכב למקום הפגישה, הוא עוקף, בחוסר זהירות ובניגוד לכללי התעבורה, רכב אחר וגורם לפציעת אדם. אין האחרון זכאי לרווח של העיסקה, על אף ההנחה שרווח זה התאפשר כתוצאה מן ההתנהגות העוולתית. יתרה מזו, במשפט האנגלי המסורתי, תביעת השבה לגבי רווחי המזיק הייתה כרוכה בהליך מיוחד של "ויתור על נזיקין" (Waiver of Tort), הליך שהיה פתוח לפני הניזוק רק בסוגים מסוימים של עוולות בנזיקין, ולא בכולם. 15. מן האמור עולה, כי לשם הצלחת התביעה לרווחי המבקשים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, על הנפגע להראות קודם כל כי יש לו זכות מוקדמת [בהקשר שלנו] בנוגע לרעיונותיו. בהנחה כי קיימת זכות כזאת - או במישרין מכוח דין מיוחד, או בעקיפין מכוח דיני הנזיקין או דיני יחסי אימון - עדיין יש להוסיף ולבדוק אם מן הראוי שהרווח שעשה הפוגע יועבר לנפגע. כללית, התשובה תלויה במסורת המשפטית, שהיא מצידה מגלמת בתוכה שיקולי מדיניות שונים. למשל, במסגרת דיני הפטנטים, קובע החוק שלנו, כי בבואו לפסוק פיצויים יתחשב בית המשפט במעשה ההפרה של הנתבע ובמצבו של התובע עקב מעשה זה, והוא רשאי להביא בחשבון, בין היתר, את הרווחים שהפיק המפר ממעשה ההפרה (ס' 183(ב)(3) לחוק הפטנטים, התשכ"ז1967-). דומה כי במקרה זה אין צורך להיזקק לדיני עשיית עושר ולא במשפט. בשיטה האנגלו-אמריקאית, הפתרון תלוי לעיתים בטיב ההתנהגות של הפוגע בזכות. אם פלש במכוון לתחום הזכויות של הנפגע, הנטייה היא לחייב אותו בהשבת רווחיו. שונה המצב אם הפלישה היא תוצאה של מעשה רשלני בלתי-מכוון שבוצע בתום לב. במקרה של זדון, תביעת ההשבה לגבי הרווחים עשויה להישען על המוסד של נאמנות קונסטרוקטיבית (constructive trust) . נאמנות זו קיימת במיוחד שעה שיש במעשה הפולש משום הפרת יחסי אימון. יצויין, כי בארה"ב נתפסת הנאמנות הקונסטרוקטיבית כסעד גרידא במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, ולא כמוסד מהותי. אולם, אין לנו צורך לדון בשאלה כללית זו של השבת רווחים, משום שתחילה עלינו לברר אם קיימת לנפגע זכות מוקדמת אליה פלשו. 16. כאמור, קיום הזכות המוקדמת עשוי להיקבע במישרין על ידי הדין, או בעקיפין על ידי דיני האחריות. הזכרנו כבר כי בנסיבות המקרה שלפנינו, ההנחה היא כי דיני הקניין הרוחני ה"ממוסדים", אינם מכוננים זכות לטובת המשיבים. הסיבה להעדר זכות אינה אחידה: בפרשת א.ש.י.ר. (רע"א 5768/94) העתיקה המבקשת אבזרי אמבטיה מפלסטיק, ששווקו על ידי המשיבים ללא סימן היצרן; לגבי המוצרים לא היה קיים רישום כמידגם על פי פקודת הפטנטים והמדגמים. בפרשת הרר (רע"א 5614/95) העתיקה המבקשת מבלטים לעיבוד אלומיניום. מערכות המבלטים הן מורכבות מחלקים רבים. לגבי אחדים מן החלקים רשמו המשיבים מידגמים על פי דין. המבלט עצמו לא נרשם, לא כפטנט ולא כמידגם. לא היה אפשר לרושמו כפטנט בשל העדר התקדמות המצאתית, וגם רישומו בתור מידגם נתקל בקשיים. בפרשת אתר (רע"א 993/96) העתיקה המבקשת שיטה של ייצור אלבומים שפותחה על ידי המשיבים. האחרונים הגישו בקשה לרישום פטנט, אולם פטנט טרם נרשם, וספק אם יוכל להירשם בשל ניצול קודם (ס' 4(2) לחוק הפטנטים). 17. נמצא, כי אף לא באחד מן המקרים הנדונים קם למשיבים קניין רוחני על פי הדינים הסטטוטוריים. בכך נופלת האפשרות האחת של קיום עילה להשבת רווחים על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. כאמור, אין בכוחו של חוק זה להעמיד זכויות קנייניות; העילה להשבת רווחים שהופקו מפלישה לתחום הזכויות של הזולת, יונקת את כוחה מקיום זכות קודמת אצל הזולת. בכך לא אמרתי כי אין קיום לזכויות (בתחום הקניין הרוחני או בתחומים אחרים) ללא בסיס בחיקוק מפורש. אפשר גם אפשר כי זכויות כאלה יוכרו בדרך של יצירה שיפוטית, במצבים חדשים עליהם טרם נתן המחוקק את דעתו והנוגעים לאינטרסים הקרובים לזכויות מוכרות קיימות. דרכים אחדות פתוחות בפני בית המשפט בתפקידו היצירתי: הוא יכול להסיק, בדרך של פרשנות, על קיום זכות מיוחדת הנובעת מן הזכויות הכלליות הקבועות בחוקי היסוד; כן הוא יכול ללכת בדרך של היקש, ולהקיש מזכות קיימת לזכות חדשה, על פי סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם1980-. לפי אותה הוראת-חוק, בהעדרה של אפשרות ההיקש, מצווה בית המשפט להיזקק לעקרונותיה של מורשת ישראל. לא מצאתי במקרים הנידונים כל בסיס להכרה בסוג חדש של קניין רוחני. נהפוך הוא: אי-מילוי הדרישות של הדינים הקיימים יוצר הנחה - בגזירת הכתוב - כי אין קיום לקניין הרוחני. כלומר, בהעדר התנאים הקבועים בדינים המפורשים, כוונת המחוקק היא להסדר שלילי. 18. נשארת האפשרות כי זכות המשיבים קמה מכוח דיני האחריות, דהיינו, בשל התנהגות עוולתית או בשל התנהגות המפרה חובה אזרחית אחרת. בכל המקרים שלפנינו קבע בית המשפט קמא כי בהתנהגותם של המבקשים אין, לכאורה, משום גניבת עין במובן סעיף 59 לפקודת הנזיקין. כלומר, בית המשפט גרס כי חסר, לכאורה, יסוד מן היסודות המרכיבים את העוולה. מעשי חיקוי, כשלעצמם, מותרים הם מכוח העקרון הגדול של תחרות חפשית. לא נטען במקרים הנדונים כי יש בהתנהגותם של המחקים משום דופי מיוחד העולה כדי תחרות בלשתי-הוגנת, כגון גזל מוניטין (השווה ת"א (נהריה) 79/84 Lego A/S נ' שמיל מפעלי מתכת ומסגרות בניין בע"מ (לא פורסם)) או פגיעה בסודיות מסחרית. השווה באופן כללי את הצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996-; י' עמית, "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו1996-", הפרקליט מג (תשנ"ז) 223; כן ראה במיוחד את דבריה של השופטת שושנה נתניהו בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain, פ"ד מה (3) 224, בעמ' 232, 249[ו-ז]. נמצא, כי אין לבסס את זכותם של המשיבים על אחריות אזרחית מצד המבקשים. גם עוולת הרשלנות אינה יכולה להיות לעזר, משום שקיומה של חובת הזהירות לגבי נזקים כלכליים תלוי בשיקולי מדיניות כלכלית. השיקול המרכזי הוא עקרון התחרות החפשית, שמוצא את איזונו בזכויות הממוסדות של קניין רוחני - מחד גיסא, ובהתנהגויות הבאות תחת הרעיון הכללי של תחרות בלתי הוגנת - מאידך גיסא. בהעדר יסודות "מאזנים" אלה, אין זה מתפקידה של עוולת הרשלנות ליצור, בדרך שיפוטית, איזון חדש משלה. 19. ההבדל בין גישתי לבין גישת חבריי השופטים בסוגיה הנדונה מצוי - בעיקרו - בנקודת המוצא, ופחות בשיקולים המהותיים ובמסקנות המעשיות. לדידם, המהלך המחשבתי יוצא מרעיון ההתעשרות הבלתי צודקת, השולט במערכת היחסים הבינאישיים. ממנו נגזרת חובת ההשבה, וזו, מצידה, מכוננת הגנה על האינטרס של הנפגע עצמו (הגנה הכוללת בתוכה את סעד המניעה המוקדמת). על יסוד תפיסה זו חוזרת ונשנית בפסיקתם של בתי המשפט אמרתו של חברי השופט אהרן ברק בפרשת אדרס, המסתמכת מצדה על דעתו של פרופ' דניאל פרידמן: "אכן, התעשרות שלא כדין יכול שתבוא מפגיעה בזכות קניין או מפגיעה בזכות חוזית, ואין כל צידוק להגבלתה אך לפגיעה בזכות הקניין. זאת ועוד: קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפייה בלבד, שאינה מגיעה לידי זכות (חוזית או קניינית)" (שם, בעמ' 276). מכאן נובע, כי הציפייה - שאינה זכות, כביכול - הופכת לזכות מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. כי סוף-סוף, אם החוק מעניק לנפגע סעד של השבה (ובנוסף לכך גם סעד של צו מניעה), עולה הציפייה לדרגת זכות. לפנינו מהלך רעיוני הדומה במשהו לעקרון התלמודי: "גיטה וחצירה באין כאחד" (גיטין, עז ב; ראה מ' זילברג, באין כאחד - אסופת דברים שבהגות ובהלכה (ירושלים תשמ"ב) 179-174). בנקודה זו שונה דעתי מדעתם של חבריי. אולם, אם נעיין בהגשמת רעיון זה בפסיקתו של בית משפט זה, מתברר כי אין די ב"ציפייה" גרידא כדי לבסס זכות השבה. יש צורך ביסוד נוסף. יסוד נוסף זה מתבטא, במיוחד לגבי מתחרה בעסק, בהתנהגות פסולה ובלתי הגונה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב. ראה ברוח זו את מסקנתו של הנשיא שמגר בפרשת ליבוביץ, שם, בעמ' 330. בדומה לכך, גם השופטת ש' נתניהו בפרשת ע"א 442/85 משה זהר ואח' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מד(3) 661, בעמ' 691, מנמקת זכות השבה בעקבות פגיעה באינטרס הציפייה על יסוד חוסר תום הלב של המתעשר. (רוב השופטים במקרה זה היו בדעה כי בשל קיום עילה חוזית, אין צורך להסתמך על עילה בעשיית עושר, אך לא הייתה מחלוקת לגבי הגישה העקרונית של השופטת נתניהו). הגדרה זו של "היסוד הנוסף" בעשיית עושר מקרבת, מבחינה מעשית, את גישתי-שלי לגישת חבריי. ההבדל הוא, כאמור, בנקודת המוצא העיונית: לפי תפיסתי ההתנהגות הפסולה הופכת את הציפייה לאינטרס מוגן מכוח האחריות האזרחית שבאה למנוע התנהגות זו. כינון הזכות יוצר את התשתית המשפטית לתביעת ההשבה על יסוד חוק עשיית עושר ולא במשפט. לפי תפיסת חברי, המהלך המחשבתי נע בכיוון הפוך - מחוק עשיית עושר ולא במשפט לתרופת ההשבה ומשם לכינון הזכות - אך בסופו של הדרך הוא מוביל לאותה המסקנה. 20. אוסיף ואעיר כי לפי גישתי אין מקום לתת צווי מניעה במסגרת חוק עשיית עושר ולא במשפט. חוק זה עוסק בהשבת רווחים ולא במניעת התנהגויות שלא כדין. אם ברצון אדם למנוע פגיעה בזכויותיו, עליו להסתמך על העילה שבאה להגן על זכותו. כפי שהסברנו, הגנה זו תינתן או מכוח הזכות עצמה או מכוח דיני האחריות האזרחית. על רקע זה יש להבין את הסתייגותי מעמדתו של השופט אליהו מצא בפרשת ע"א 347/90, 3180/92 סודהגל ואח' נ' ספילמן; סודהפופ בע"מ נ' ספילמן ואח', פ"ד מז(3) 459, 479, בדבר סעד מניעתי. השופט מצא אומר שם: "כשלעצמי, אינני רואה טעם שלא להעניק סעד זה, שמטרתו להפסיק את מהלכה של פגיעה מתמשכת [קרי: "תחרות פרועה"] ועמו את תהליך התעשרות הבלתי צודקת". מסכים אני כי ניתן למנוע בצו את התחרות הפסולה, אך לצורך זה אין כל צורך להסתמך על חוק עשיית עושר ולא במשפט, שלא הוא אשר יוצר את זכותו של הנפגע. הסוגיה של צו מניעה מבליטה את הבעייתיות הרעיונית, המושגית והעניינית של תפיסת חבריי בדבר לידת הזכות מכוח דין "פנימי" לדיני עשיית עושר ולא במשפט. לפי תפיסה זו, ההתנהגות "הפגומה" המהווה את "היסוד הנוסף" הנזכר אינה מזכה, כשלעצמה, את הנפגע בצו מניעה. צו כזה מוענק לו רק כאשר הנתבע מפיק - או עומד להפיק - רווח מהתנהגותו. נמצא כי, כאשר בעל ההתנהגות "הפגומה" פוגע אמנם באינטרסים של הזולת, אך מבלי לעשות רווחים, לנפגע אין תרופה למניעת ההתנהגות המזיקה. יהיה היקף נזקיו הישירים של הנפגע אשר יהיה, הצלה מפני מעשיו של הפוגע בו תעמוד לו רק אם יראה שהאחרון עומד לעשות רווח כלשהו מהתנהגותו. זאת ועוד אחרת, את הרווח שהפיק הפוגע, הנפגע יוכל להוציא ממנו, אך את נזקיו שלו יצטרך לשאת בעצמו. ההעדפה של מניעת רווח על פני מניעת נזק לא זו בלבד שהיא יוצרת חוסר-סימטריה, אלא היא חסרת כל הגיון ענייני. מצב דברים מעין זה טרם שמענו והוא אף לא נשמע. בכך, כמובן, לא אמרנו כי תביעות ההשבה מותנות תמיד בהתנהגות הפגומה מכוח דין חיצוני. תנאי זה נוגע באופן בלעדי לקבוצה של מקרי ההשבה המתבססת על טובת ההנאה שצמחה לזוכה כתוצאה מפלישה לתחום זכויות הזולת; אין היא שייכת לעניין שתי הקבוצות הנזכרות האחרות, שהן מקרי השבה בעקבות כשלון עיסקה או בעקבות הוצאות שהוציא המזכה לטובת הזוכה. 21. מכל האמור עולה כי אין למשיבים עילה בעשיית עושר ולא במשפט. לכן, מצטרף אני למסקנתו של חברי השופט מישאל חשין כי יש לקבל את שלושת הערעורים ולבטל את הצווים הזמניים שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: הצגת הבעיה 1. ראובן מחקה או מעתיק מוצר שיוצר על ידי שמעון. ראובן מפיץ את המוצר, ומקבל כתוצאה מכך טובת הנאה. לשמעון אין זכות במוצר מכוח הדינים הסטטוטוריים בדבר הקניין הרוחני. הוא אף אינו מבצע עוולה של גניבת עין. העומדת לשמעון זכות כלפי ראובן להשבתה של טובת ההנאה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט? שאלה קשה זו הונחה לפתחנו. חברי השיבו עליה כל אחד לפי גישתו ותפיסתו. רב המאחד אותנו. כולנו סבורים כי חיקוי או העתקה של מוצר "כשלעצמם" - בהיעדר קניין רוחני במוצר על פי הדינים הסטטוטוריים, ובלא שההעתקה תהווה עוולה או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי - אינה מעניקה זכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט1979- (להלן - חוק עשיית עושר ולא במשפט). כולנו מסכימים כי תנאי לקיומה של זכות להשבה הוא שלהעתקה או לחיקוי יתווסף "יסוד נוסף". המחלוקת בינינו היא באשר לזהותו של יסוד נוסף זה. חברי, השופט אנגלרד, גורס כי יסוד נוסף זה הינו זכות (סטטוטורית או הלכתית) מוכרת ומיוסדת של בעל המוצר שהועתק, ההופכת את מעשה ההעתקה והחיקוי לפעולה אסורה על פי דין שמחוץ לחוק עשיית עושר ולא במשפט. חברי, השופטים מ' חשין וט' שטרסברג-כהן - ובעניין זה דעתי כדעתם - אינם סבורים כי התנאי הנוסף הוא קיומה של אחריות על פי דין שמחוץ לחוק עשיית עושר ולא במשפט. סבורים אנו כי "יסוד נוסף" זה עשוי להיות "יסוד פנימי" ואין כל הכרח בקיום אחריות אזרחית מחוץ לחוק עשיית עושר ולא במשפט. עם זאת, אין בינינו הסכמה באשר למהותו של התנאי אשר צריך להיווסף לעצם ההעתקה או החיקוי כדי לבסס זכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. חברי, השופט מ' חשין, סבור כי "יסוד נוסף" זה חייב שיהיה "בעל עוצמה ניכרת", עד כי ניתן לראותו כ"מעין עוולה". הצבתו של רף גבוה זה היא תוצאת גישתו של חברי, כי סביב דיני הקניין הרוחני מצויה חגורה של הסדר שלילי. הסדר שלילי זה מהווה הסדר מיוחד השולל (מכוח האמור בסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט) את תחולתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. זאת ועוד: לדעת חברי, השופט מ' חשין, חוק עשיית עושר ולא במשפט, מתוכו הוא, אינו מכיר בהשבה, שכן השיקולים שהביאו להכרה בקיומה של חגורת ההסדר השלילי מביאים גם למסקנה כי החיקוי או ההעתקה אינם "שלא על פי זכות שבדין" (כמשמעות ביטוי זה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). רק יסוד נוסף בעל עוצמה רבה יש בכוחו להוציא המקרה מחגורת ההסדר השלילי ולהכניסו לגדרי התנהגות "שלא על פי זכות שבדין" על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. גישה זו אינה מקובלת על חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן. לדעתה, דיני הקניין הרוחני אינם יוצרים סביבם טבעת של הסדר שלילי. על כן, הרף של "מעין עוולה" הוא גבוה מדי. לכך אני מסכים. מהו, איפוא, היסוד הנוסף לגישתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן? בעניין זה קובעת חברתי, כי "היסוד הנוסף" מאופיין "בחוסר תום לב, בהתנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק". בהקשר זה מציבה חברתי מספר מבחני עזר (פסקה 25 לפסק דינה). 2. מהו, איפוא, "היסוד הנוסף" על פי גישתי? לדעתי, יזכה יצרן של מוצר - שאינו בעל קניין רוחני בו על פי דיני הקניין הרוחני הסטטוטוריים - בזכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, כנגד אדם שהפיק טובת הנאה מחיקוי או העתקה של המוצר, אם פעולת החיקוי או ההעתקה - הגם שאינה מהווה "גניבת עין" או פגיעה ביחסי אמון או בסוד מסחרי - נעשתה תוך הפרת עיקרון תום הלב (האובייקטיבי). דבר זה יקרה, בסוג העניינים שלפנינו, אם החיקוי או ההעתקה נעשו בנסיבות של תחרות לא הוגנת, וזאת גם אם התחרות הבלתי הוגנת טרם הפכה לעוולה בשיטת המשפט הישראלי. בגישתי זו הולך אני בתלם שנפרץ על ידי הנשיא שמגר, בציינו: "ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף... היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים: א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב; ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת" (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 359, 330; להלן - פרשת ליבוביץ). לדעתי, יש בדברים אלה של הנשיא שמגר - עליהם חזר בית משפט זה מספר פעמים (ראה: ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, פ"ד מז(3) 459, 478 - להלן פרשת סודהגל; ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט, פ"ד נ(4) 471, 481 - להלן פרשת אטלנטיק) - כדי לשקף את הדין הרצוי והמצוי בסוגיה שלפנינו. 3. גישתו של חברי, השופט מ' חשין, יוצאת משני מוקדים, המביאים אותו למסקנה זהה. המוקד האחד - ובו מתחיל חברי את מסעו - הם הדינים הסטטוטוריים בדבר הקניין הרוחני ("הגבולות החיצוניים"). המוקד השני הוא חוק עשיית עושר ולא במשפט ("הגבולות הפנימיים"). בכל הנוגע למוקד הראשון, עמדתו של השופט מ' חשין - ובעניין זה דומה שהשופט אנגלרד מסכים עימו - הינה, כי סביב הדינים הסטטוטוריים של הקניין הרוחני קיימת חגורה של הסדר שלילי השוללת זכות על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. לגישתו, הכרה בזכות על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט תביא לעקיפת דיני הקניין הרוחני ("הלכה-עוקפת-חוק-פטנטים"). בכל הנוגע למוקד השני, עמדתו של חברי הינה, כי האיזון בין חופש העיסוק והתחרות החופשית מזה והצורך לעודד יוצרים מזה, עליו מבוססים דיני הקניין הרוחני וחגורת ההסדר השלילי אשר סביבם, משפיעה במישרין על האיזון בין ערכים אלה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. על כן איזון זה מקרין עצמו מתוך דיני הקניין הרוחני לתוך דיני עשיית עושר ולא במשפט, ורק במקרים "בעלי עוצמה ניכרת" ניתן לחרוג מאיזון זה. עמדה זו של חברי, בנויה היא לתלפיות. יש בה עוצמה רבה. חרף זאת אין היא מקובלת עלי. אשר למוקד הראשון, עניין סבוך הוא אם סביב דיני הקניין הרוחני קיימת חגורה של הסדר שלילי. לדעתי, שאלה זו אינה מחייבת הכרעה בענייננו. הטעם לכך הוא, שאפילו מצויה סביב דיני הקניין הרוחני חגורה של הסדר שלילי, תוצאתה היחידה הינה שלילת ההכרה בקניין-רוחני-הלכתי. אין תוצאתה מניעתה של הכרה בזכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. הזכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, אינה מעניקה זכות קניין. אכן, אי הכרה בקניין רוחני הלכתי מחוץ לדיני הקניין הרוחני הסטטוטורי - לחוד, והכרה בזכות על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט - לחוד. השניים כמובן קשורים זה בזה, אך אינם נובעים מאליהם זה מזה. אשר למוקד השני, האיזון בין הערכים המתנגשים - עליו מבוססים הדינים הסטטוטוריים של הקניין הרוחני - אינו מחייב איזון דומה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט. כל סוגיה והאיזון הראוי המאפיין אותה. דיני עשיית עושר ולא במשפט מבוססים על תפיסות עומק של צדק חברתי (חלוקתי). הם מבטאים את עמדתם של החברה והמשפט באשר להתנהגות הראויה ביחסים הבינאישיים. עמדה זו משקפת "את עוצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעולות שמכוחן זכה הנתבע ברווח" (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, 46 (1982)). עמדה זו מושפעת ,מטבע הדברים, מהאיזונים הנערכים בין הערכים המתנגשים בענפי משפט אחרים, ובהם דיני הקניין הרוחני. הדינים השונים פועלים ככלים שלובים בגדריה של שיטת משפט אחת. עם זאת, השפעתם של האיזונים הנערכים בדינים השונים היא מטבעה מוגבלת. כל איזון בין ערכים משקף את ההקשר בו הוא נערך. עם שינוי ההקשר משתנה האיזון עצמו. איזון, הנערך בגדר עיצובה של זכות קניין רוחני סטטוטורית המעניקה זכות קניין ליוצר ביצירתו, שונה מהותית מאיזון הנערך בגדרם של הדינים בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, שאינם מעניקים מונופול ושיעדם הוא מניעת התעשרות שלא כדין. 4. כחברי, השופט מ' חשין, אפתח אף אני את פסק דיני במוקד הראשון, שעניינו בשאלה, אם הדינים הסטטוטוריים בדבר הקניין הרוחני שוללים, בסוג העניינים שלפנינו, זכות על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. בהקשר זה אבחן את דיני ההסדר השלילי, את תחולתם לעניין הקניין הרוחני, ואת השלכתם על הזכות לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט ("הבחינה החיצונית"). בהקשר זה אבחן את מעמדו ותפקידו של סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. מסקנתי הינה - כמו מסקנתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן - כי הדינים הסטטוטוריים בדבר הקניין הרוחני אינם שוללים זכות על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, עד כמה שזכות כזו מוכרת על ידי דינים אלה. לאחר מכן אעבור למוקד השני שהוא בעיני העיקר. כאן תבחן השאלה אם חוק עשיית עושר ולא במשפט, מבחינתו הפנימית שלו, מכיר בזכות ההשבה. השאלה כאן היא מתי קבלת טובת הנאה בעקבות חיקוי או העתקה - שאינם מוגנים על ידי הדינים הסטטוטוריים של הקניין הרוחני ועל ידי הדינים בדבר הפרת אמונים ופגיעה בסוד מסחרי - מהווה קבלת טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין" (כמשמעות ביטוי זה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). בהקשר זה אעמוד על המובן שיש ליתן לדיבר "שלא על פי זכות שבדין", ואבסס את מסקנתי כי יסוד זה מתקיים אם ההתנהגות של המחקה או המעתיק אינה בתום לב (אובייקטיבי), כלומר, בהקשר שלפנינו, התנהגות המהווה תחרות לא הוגנת. אציע אמות מידה קונקרטיות, שיש בהן כדי להדריך את הקהיליה העיסקית ואת בתי המשפט ביישום עקרון תום הלב (והתחרות הבלתי הוגנת הנגזרת ממנו) במסגרת חוק עשיית עושר ולא במשפט. בכך אצטרף לעמדתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן. א. דיני הקניין הרוחני אינם שוללים זכות על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט 5. מרכיב מרכזי בעמדתו המשפטית של חברי, השופט מ' חשין, הינה התפיסה, כי הדינים הסטטוטוריים בדבר הקניין הרוחני שוללים בנסיבות העניין שלפנינו זכות השבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. על כן, אפילו יהיה חוק עשיית עושר ולא במשפט מוכן, מבחינתו "הפנימית" להכיר בזכות להשבה לא יהא בכך כדי להועיל, שכן ידם של דיני הקניין הרוחני על העליונה ("הגבולות החיצוניים"). עליונות זו מוצאת ביטוי בהוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. שלילת הזכות להשבה אינה נעשית על פי הוראה מפורשת של דיני הקניין הרוחני. היא נובעת מהסדר שלילי באשר לזכות ההשבה הנלמד מדיני הקניין הרוחני. גישתו זו של חברי אינה מקובלת עלי. לדעתי, דיני הקניין הרוחני אינם שוללים את זכות ההשבה בנסיבות העניין שלפנינו. קיומה או היעדרה של זכות להשבה חייבת למצוא את פתרונה במסגרת חוק עשיית עושר ולא במשפט עצמו ("הגבולות הפנימיים"), בלא שלדיני הקניין תהיה "זכות וטו" על כך. אנמק גישתי זו, תוך שאפתח במושג ההסדר השלילי. ההסדר השלילי 6. שתיקתו של חוק או הוראה מהוראותיו מדברת במספר לשונות. ניתן להסיק ממנה מספר מסקנות (ראה: על"ע 663/90 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, פ"ד מז(3) 397, 404; בג"ץ 4267/93 אמיתי - אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441; 457; א' ברק, פרשנות במשפט 465 (כרך ראשון, 1992)). מסקנה אחת הינה, כי את שהסדיר החוק (במפורש או במשתמע) הוא הסדיר, ועל ששתק החוק הוא לא הסדיר, וממילא לא נקט כלפיו כל עמדה נורמטיבית. מה שמצוי מחוץ לחוק יוסדר על ידי מערכות נורמטיביות המצויות מחוץ לחוק. טול חוק הקובע כי בהתקיים תנאים א' ו-ב' יחדיו תבוא תוצאה X. מה הדין אם מתקיים רק תנאי א' או רק תנאי ג'. על פי המסקנה הראשונה המתבקשת משתיקת החוק, בהתקיים תנאי א' או תנאי ג' אין תחולה לתוצאה X. זאת ותו לא. התוצאות בהתקיים תנאי א' או תנאי ג' יקבעו על פי הדין החל מחוץ לגדריו של החוק. מסקנה שניה שניתן להסיק משתיקת החוק הינה, כי החוק חסר; כי הסדרו אינו שלם; כי יש בו לקונה. את שהחוק הסדיר הוא הסדיר, אך הוא עשה כן באופן לא שלם ותוך קיום חסר המצדיק השלמתו על ידי בית המשפט. כך, למשל, בדוגמא שנתנו, אם שתיקת החוק באשר לתנאי א' בלבד או תנאי ג' בלבד היא חסר, יקבע השופט הסדר אשר ישלים את החסר שבחוק. הוא יעשה כן, למשל, על ידי שימוש בהיקש מהפתרון שהחוק קבע ובהיעדר היקש באמצעות עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל (ראה סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם1980-). אך שתיקת החוק עשויה להוביל את הפרשן למסקנה שלישית. מסקנה זו הינה, כי המצבים עליהם שתק החוק גם הם מוסדרים על ידו, אם כי בדרך השלילה. זוהי שתיקה מדעת. זהו ההסדר השלילי. זוהי שתיקה שמובנה הוא הסדר (שלילי) של המקרים שאינם נופלים לגדר החוק; על כן, כאשר מתקיים רק תנאי א' או תנאי ג', בדוגמא שהבאנו, המתבקש מהחוק הוא הסדר נורמטיבי שתוכנו הוא לא X (או X-). היטיב להביע זאת השופט זילברג, בציינו: "יש ושתיקתו של המחוקק יפה מדיבורו, או לפחות יפה כדיבורו, ואם הוא נמנע מקבוע הלכה, מקום שצריך או יכול לעשות כן, הרי שתיקתו זו מדברת בעדה, ואומרת לנו, בפה מלא, מה היתה עמדתו כלפי השאלה הנדונה" (ע"א 164/47 מינקוביץ נ' פישצנר, פ"ד ב' 39, 43). וברוח דומה ציין פרופ' טדסקי: "עלינו לומר כי אין ליקוי בחוק כאשר נמנע המחוקק מלהוציא הוראות על נושא כלשהו מתוך... שברצונו כי בעניין הנדון יחול הסדר שלילי" (ג' טדסקי, מחקרים במשפט ארצנו 132, 160 (מהדורה שניה מורחבת, התשי"ט)). כך, למשל, חוק השליחות, התשכ"ה1965-, קובע כי "כל אדם כשר להיות שלוח לפעולה שהוא עצמו בר-דעת לעשותה" (סעיף 4). מכאן מתבקש הסדר שלילי, לפיו מי שאינו בר-דעת לעשות פעולה אינו כשיר לשמש שלוח. שתיקתו של חוק השליחות לעניין כשירות לשמש שלוח של מי שאינו בר-דעת אינה משאירה את המצב המשפטי לגביו בלתי מוסדר. היא גם אינה מהווה חסר. היא מהווה הסדר שלילי, לגביו החוק נקט עמדה וקבע הסדר השולל את כשרותו לשמש כשלוח. נאמר, בעקבות חברי, השופט מ' חשין, כי סביב חוק השליחות מצויה חגורה של הסדר שלילי בכל הנוגע לכשרותו של מי שאינו בר-דעת לשמש כשלוח. מקרים הנופלים לגדר חגורת ההסדר השלילי הוסדרו גם הם בחוק, אם כי ההסדר לגביהם כתוב בדיו בלתי נראית, והוא אך מתבקש ממה שהחוק הסדיר. ההכרעה בין האפשרויות השונות להבנת השתיקה היא הכרעה פרשנית. בית המשפט מפרש את שתיקת החוק. הוא עושה כן על פי תכליתו של החוק. הוא יגיע למסקנה כי שתיקת החוק משמעותה היעדר הסדר (המסקנה הראשונה) אם הוא יסבור, כי תכלית של החוק לא היתה להסדיר את המקרה עליו שתק החוק. כך, למשל, החלטנו כי מקום שפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובעת את תנאיה של עוולה, אין לראות בשתיקה של עוולה באשר לתנאים שאינם כלולים בה, כהסדר שלילי לגבי תנאים אלה. האחריות בגין קיומם של התנאים האמורים תיקבע על פי הדינים שמחוץ לאותה עוולה, כלומר, על ידי העוולות האחרות שבפקודה (ראה ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113). בית המשפט יגיע למסקנה כי שתיקת החוק היא חסר בחוק (המסקנה השניה) אם הוא יסבור כי תכליתו של החוק היתה להסדיר את המקרה עליו שתק החוק, באופן ששתיקת החוק יוצרת אי שלמות הנוגדת את תכלית החוק. הוא יגיע למסקנה כי שתיקת החוק היא הסדר שלילי (המסקנה השלישית) אם הוא יסבור כי תכליתו של החוק היא להסדיר לא רק את המקרים הנופלים לגדרו אלא גם לקבוע הסדר (שלילי) לגבי המקרים שאינם נופלים לגדרו. 7. החוקים בדבר הקניין הרוחני קובעים כי בהתקיים תנאים מסויימים, מוענק קניין רוחני לבעליו. חוקי הקניין הרוחני אינם קובעים בלשון מפורשת דבר באשר לדינו של אדם שלא מתקיימים בו התנאים הנדרשים. מה מובנה של שתיקה זו? האם תוצאתה היא כי דינו של זה ייקבע על פי מערכות נורמטיביות שמחוץ לדיני הקניין הרוחני - ובענייננו, על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט (המסקנה הראשונה)? האם המסקנה המתבקשת משתיקה זו הינה כי בחוקי הקניין הרוחני קיים חסר באשר למקרים אלה, ויש להשלימו בדרכים המקובלות לכך (המסקנה השניה)? או שמא מתפרשת השתיקה כהסדר שלילי לגבי מצבים אלה, ואם כן, מה תוכנו של הסדר שלילי זה? חברי, השופט מ' חשין, משיב על שאלות אלה בקול צלול: השתיקה מהווה הסדר שלילי, ותוכנו של הסדר שלילי זה לענייננו הינו בשלילת הזכות על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. חברי, השופט י' אנגלרד, סובר אף הוא כי קיים הסדר שלילי. עם זאת, לדעתו, תוכנו של ההסדר השלילי הוא כי "אין קיום לקניין הרוחני". תוכן ההסדר השלילי 8. כשלעצמי, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה, אם סביב חוקי הקניין הרוחני קיימת חגורה של הסדר שלילי. התשובה על שאלה זו קשה היא. היא מעוררת בעיות יוריספרודנטליות קשות, ובהן השאלה אם ניתן ליצור זכויות קניין הלכתיות; היא מעוררת בעיות פרשנות סבוכות, הקשורות בהיקף ההגנה שחוקי הקניין הרוחני מעניקים; היא מצריכה בדיקה של כל אחד מחוקי הקניין הרוחני בנפרד. היא דורשת בדיקתו של כל תנאי מהתנאים שאינם מתמלאים בנפרד. חוקי הקניין הרוחני אינם מעור אחד. בצדק צויין, כי אין "הרמוניה בין כל החוקים הנמנים על משפחת דיני הקניין הרוחני" (השופט ד' לוין בד"נ 376/90 אנשאור-בוש אינק נ' בודיובוקי בודוור, פ"ד מו(4) 843, 871). אכן, בחינת קיומו של הסדר שלילי מחייבת בדיקה יסודית של התכלית המונחת ביסוד כל אחד מחוקי הקניין הרוחני, והמתבקש ממנה, לעניין המצבים המצויים מחוץ לגידרו של החוק. המסקנה בדבר ההסדר השלילי אינה מובנת מאליה. כך, למשל, לא פשוט הוא ליישב אותה עם שורה ארוכה של פסקי דין שהכירו בהגנה על הסוד המסחרי (ראה: בג"ץ 1683/93 יבין פלסט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702; ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה, פ"ד מט(5) 796, 804). אכן, אם סביב חוקי הקניין הרוחני מצויה מעטפת של הסדר שלילי, כיצד זה התפתחה ההלכה השיפוטית בדבר הסוד המסחרי בתוך מעטפת זו (ראה: Deutch, “The Property Concept of Trade Secrets in Anglo-American Law: An Ongoing Debate”, 31 U. Rich. L. Rev. 313 (1997)). כן לא פשוט ליישב בינה לבין הגישה של המשפט המקובל, שהכירה בעוולה של גניבת עין. לכאורה צריך היה לצמצם עוולה זו בגבולות ההסדר השלילי, אשר סביב הקניין הרוחני - ולא היא. אכן, דיני הקניין ודיני גניבת העין מגינים על אינטרסים שונים, ואין כל סיבה להניח הסדר שלילי סביב הקניין הרוחני בכל הנוגע לאינטרסים השונים המוגנים על ידי דינים אחרים. אך אפילו יוכר קיומו של הסדר שלילי - וכאמור, מבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון - השאלה המכרעת הינה, מה תוכנו של הסדר שלילי זה? לדעתי, המירב שניתן לומר הוא, כי תוכנו של ההסדר השלילי הינו - כפי שסובר חברי, השופט י' אנגלרד - כי מי שאינו נתפס בגדריהם של החוקים על דבר הקניין הרוחני אינו זוכה בקניין רוחני. משמעות הדבר הינה, בין השאר, כי זכותו אינה מוגנת באופן "מוחלט" כלפי מספר בלתי מסויים של אנשים; משמעות הדבר הינה, על כן, כי חוסר מודעותו של צד שלישי בדבר קיום הזכות עשויה לשמש הגנה כנגד טענה של פגיעה בזכותו של היוצר (ראה: י' ויסמן, דיני קניין 65 (חלק כללי, 1993)). אינני סבור כי ניתן להוסיף ולקבוע - כפי שסובר חברי, השופט מ' חשין - כי תוכנו של ההסדר השלילי בענייננו הוא, כי נשללת הזכות על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. אכן, מטרתם של החוקים בדבר הקניין הרוחני הינה להעניק קניין (רוחני) בהתקיים התנאים הקבועים בהם. ניתן, איפוא, להוסיף ולקבוע - וכאמור, מסקנה זו אינה פשוטה כלל ועיקר - כי מטרתם הינה גם לשלול קיומו של כל קניין (רוחני) במצבים שבהם התנאים הקבועים באותם חוקים אינם מתקיימים. אך מכאן ועד לשלילת זכות להשבה ממי שקיבל טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין" (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט) רחוקה הדרך. שכן זאת יש לזכור: על פי עמדתו של חברי, השופט מ' חשין, אפילו נגיע למסקנה כי חוק עשיית עושר ולא במשפט מכיר בזכות ההשבה של היצרן - כלומר, נגיע למסקנה כי התנהגותו של המעתיק או המחקה היא "שלא על פי זכות שבדין" (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט) - תישלל זכות זו מכוח ההסדר השלילי שבחוקים על הקניין הרוחני. הסדר שלילי "חזק" שכזה, אינו מצוי, לדעתי, סביב החוקים על דבר הקניין הרוחני. בצדק ציין השופט ש' לוין כי: "כעניין של מדיניות שיפוטית, אין עילה לצמצם את תחומי הפרישה של הדוקטרינה הכללית של עשיית עושר ולא במשפט, אלא אם כן אין מנוס מכך לאור עמדתו הברורה והחד-משמעית של המחוקק, לבל נעמוד לעתים קרובות לפני סוג של מערכת נסיבות, שלעניינן תקצר ידו של המשפט להושיט לפלוני סעד המתחייב מהתעשרותו של אלמוני על חשבונו" (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 240 - להלן פרשת אדרס). לדעתי, אין להסיק מהחוקים העוסקים בקניין רוחני עמדה ברורה וחד-משמעית של המחוקק, השוללת זכות להשבה בגדרי ההסדר השלילי. אכן, חוקים אלה לא נועדו לשלול השבה מקום שאדם קיבל נכס שלא על פי זכות שבדין. הם באו להעניק זכות קניין למי שמקיים את התנאים, והם באו - אם נניח שקיים הסדר שלילי סביבם - לשלול זכות קניין ממי שאינו מקיים את תנאיהם. אך הם לא באו לפגוע בזכות להשבה שאינה מבססת עצמה על קניין (רוחני), מקום שזכות זו מוכרת על פי דין ההשבה הכללי. שאם לא כן, כיצד ניתן להצדיק הכרה בזכות להשבה - זכות המוכרת גם על ידי השופט מ' חשין - בהתקיים "היסוד הנוסף" לעצם ההעתקה או החיקוי של מוצר שאינו נהנה מקניין רוחני? ניתן כמובן לטעון כי ההסדר השלילי לא בא לפגוע בכל השבה, יהיו הנסיבות אשר יהיו; כי תכליתו היא למנוע סוגים מסויימים של השבה, שבהם לא קיים "יסוד נוסף". לא מצאתי לטענה זו בסיס בדיני הקניין הרוחני. אין כל דבר בתכלית המונחת ביסוד דינים אלה כדי לשלול זכות להשבה, במקום בו זו מוכרת על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. קיומו של "היסוד הנוסף" נדרש על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט. הוא אינו נדרש על פי חוקי הקניין הרוחני. הכרה בזכות ההשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט אינה מביאה ל"עקיפה" שלא כדין של דיני הקניין הרוחני. דינים אלה עוסקים בקניין הרוחני ובדרכים להגן עליו. במסגרת זו הם קובעים, לעתים, דיני השבה החלים בהפרת הקניין הרוחני. דיני הקניין הרוחני לא באו לנקוט כל עמדה באשר להשבה החלה כאשר הקניין (הרוחני) לא הופר, אך מתקיימים יסודות נוספים אשר מצדיקים על פי הדין הכללי השבה. אכן, דיני הקניין הרוחני מגינים על קניינו של היוצר, בדרך כלל בלא להתחשב באופי הפעילות המפרה, אם מודעת היא, אם לאו; אם מפרה היא כללים של התנהגות ראויה, אם לאו. לעומת זאת, דיני עשיית עושר ולא במשפט מגינים על זכותו של המזכה רק בהתקיים "היסוד הנוסף" אשר מרכז הכובד שלו הוא במהות התנהגות הזוכה. נמצא, כי הכרה בזכות להשבה במצב דברים זה אין בה "עקיפת" דיני הקניין הרוחני; השבה זו אינה מבוססת על הפרת זכות הקניין. היא פרי השיקולים הפנימיים של דיני ההשבה המבוססים בעיקרם על טיב התנהגות הזוכה. השפעה פרשנית ולא הסדר שלילי 9. ודוק: מקובל עלי, כי החוקים בדבר הקניין הרוחני אינם עומדים בבדידותם. הם חלק ממערך החקיקה בישראל. הערכים והאינטרסים המונחים ביסודם - והאיזון ביניהם בנקודת החיכוך - מקרינים עצמם לתוך כלל המשפט הישראלי. אכן, המשפט אינו מסגרת פיאודלית הבנויה על לטיפונדיות עצמאיות. המשפט הוא אחדות. המשפט הוא מערכת של כלים שלובים (ראה: דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 653). כל מעשה חקיקה הוא לבנה במבנה כולו (השווה: ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 305). המפרש חוק אחד מפרש את החוקים כולם. המדיניות המונחת ביסודו של חוק אחד משפיעה על מובנם של החוקים כולם. על כן מקובל עלי, כי בבחינת השאלה אם קיימת זכות להשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, יש להתחשב בהסדרים ובאיזונים שנקבעו בחוקי הקניין הרוחני. מכאן, שבמתן תשובה לשאלה אם טובת הנאה הבאה למעתיק או למחקה של מוצר שאינו מוגן על ידי חוקי הקניין הרוחני היא טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין", יש להתחשב, בין השאר, בכך שחוקי הקניין הרוחני לא הכירו בזכות הקניין (הרוחני) של בעל המוצר. על ידי כך ימנעו גם תוצאות אבסורדיות, לפיהן, מי שאינו בעל קניין רוחני יהנה מהשבה, אשר בעל זכות הקניין הרוחני אינו נהנה ממנה. אך מכאן רחוקה הדרך לתפיסה, המונחת ביסוד עמדתו של חברי השופט מ' חשין, כי אפילו תביא בחינתו הפנימית של חוק עשיית עושר ולא במשפט לידי המסקנה כי זכות ההשבה מוכרת, תחולתה של זו תישלל - על פי הקבוע בסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט - בשל ההסדר השלילי העולה מחוקי הקניין הרוחני. אכן, לא הרי ההשפעה (העקיפה) של חוקי הקניין הרוחני על פרשנותו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, כהרי ההשפעה (הישירה) שיש לחוקי הקניין הרוחני המתגברים - על פי הוראת סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט - על ההסדרים העולים מחוק עשיית עושר ולא במשפט. 10. ושוב: אם זכות להשבת טובת הנאה של יצרן, שמוצרו הועתק, נשענת אך ורק על זכות הקניין שלו, שנפגעה, כי אז שלילתה של זכות הקניין - מכוח ההסדר השלילי - שוללת גם את זכות ההשבה. אך דומה שהכל מסכימים, כי זכות ההשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט אינה מותנית בכך שנפגעת זכות קניין דווקא. עמד על כך השופט יצחק כהן בציינו: "אין אני רואה כל נימוק מדוע עלינו לצמצם את דיני ההשבה לפגיעה בזכות קניינית... האם זכותו של אדם למכור את סחורתו ללקוחותיו ולהפיק מכך רווחים אינה ראויה להגנה באותה מידה כזכותו להחזיק במטלטלין או במקרקעין שלו?" (ע"א 280/73 פלאימפורט בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד, פ"ד כט(1) 597, 607 - להלן, פרשת פלאימפורט). וברוח דומה ציינתי באחת הפרשות: "כחוט השני עוברים בדיני עשיית עושר ולא במשפט מוטיבים קניינים או 'מעין קניינים'... אך השאלה היא, אם יש צידוק להגביל את מניעת ההתעשרות שלא כדין, לפגיעה בזכות קניינית או מעין קניינית. לדעתי, התשובה על כך היא בשלילה" (שם, עמ' 275). ובגישה דומה נקט השופט א' מצא, בציינו: "גם פגיעה בזכות שאינה קניינית עשויה לזכות בהשבה על פי החוק" (ע"א 442/85 זוהר נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 693). אכן, רבות הן הזכויות להשבה המתבססות על פגיעות שאינן פגיעות בזכות הקניין. די, לעניין זכות ההשבה, כי תתקבל טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין" (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). אמת, מקובל לאפיין את הזכות להשבה כזכות קניינית או "מעין קניינית" (ראה: Friedman, “Restitution of Benefits Obtained Through the Appropriation of Property or the Commission of a Wrong", 80 Colum. L. Rev. 504 (1980)). אך מכאן לא נובע כי הזכות להשבה מותנית בהפרת זכות קניין דווקא. עלינו להבחין בין טיב הזכות שהפרתה מביאה להתעשרות שלא כדין, לבין טיב הזכות בנכס אותו יש להשיב. סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט 11. בטרם אסיים את הדיון בסוגיית ההסדר השלילי, ברצוני לעמוד בקצרה על הוראת התחולה שבסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. הוראה זו קובעת לאמור: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים". הוראות תחולה דומות מפוזרות בקודיפיקציה האזרחית שלנו (ראה, למשל, סעיף 14 לחוק השומרים, התשכ"ז1967-; סעיף 2(א) לחוק המשכון, התשכ"ז1967-; סעיף 4(ב) לחוק המכר, התשכ"ח1968-; סעיף 22(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970-; סעיף 8(א) לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד1974-). מטרתן של הוראות אלה לקבוע, כי הסדר מיוחד בחוק אחר גובר על ההסדר הקבוע בחוק הכללי (lex specialis derogat genereli) (ראה ד"נ 20/82 פרשת אדרס, עמ' 226). מטרה זו מושגת בדרך כלל באמצעות כללי הפרשנות הרגילים. מן המפורסמות הוא, כי "דין מיוחד דוחה דין כללי" (ראה בג"ץ 515/74 פלוני נ' מפקד משטרה צבאית חוקרת, פ"ד כט(2) 169, 180, וכן א' ברק, שם, עמ' 551, 569). מכאן הגישה, כי הוראות אלה המצויות בחוקים רבים מיותרות הן (ראה א' זמיר, חוק המכר, התשכ"ח1968- 140 (1987); א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, התשל"ד1974- 698 (1994)). בהתייחסו לדיני התחולה המצויים בקודיפיקציה האזרחית שלנו, ציין פרופ' פרידמן: "הוראה זו אומרת את המובן מאליו והיא משקפת עיקרון כללי, שלפיו עדיף חוק מיוחד על חוק כללי, אף שהחוק הכללי מאוחר יותר" (פרידמן, "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות", עיוני משפט יד 459, 460 (1989)). אכן, אין צורך בהוראות אלה. מציאותן בחקיקה אינה מוסיפה דבר. היעדרן אינו גורע דבר. 12. הוראת התחולה - וכלל הפרשנות אותו היא מבטאת - מעניקים עדיפות לדין המיוחד. בכך הם מונעים תחולתו של הדין הכללי. מניעת תחולה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שהרי יש בה שלילת תחולה של נורמה משפטית (כללית) המצויה על מדרג נורמטיבי זהה לנורמה משפטית (מיוחדת) אחרת. שלילה זו קשה כאשר הנורמה הכללית היא המאוחרת בזמן. שלילת תחולתה נוגדת את התפיסה הרגילה, לפיה נורמה מאוחרת גוברת על נורמה מוקדמת באותו מדרג נורמטיבי. שלילתו של כלל זה מעורר בעיות חוקתיות ולא פשוטות. מכאן הצורך לבחון בקפידה את התנאים שבהם תינתן עדיפות לנורמה המיוחדת. עדיפות זו תינתן, בין השאר, רק אם בין שתי הנורמות קיימת סתירה שאינה ניתנת ליישוב (ראה ע"פ 118/53 מנדלברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י' 281, 331). 13. האם קיימת סתירה בין ההסדר השלילי העולה מחוקי הקניין - בהנחה שהסדר שלילי כזה אכן קיים - לבין ההסדר שבחוק עשיית עושר ולא במשפט? לדעתי, התשובה היא בשלילה. מירב הקביעה אותה מוכן אני לייחס להסדר השלילי - וכאמור, גם זאת תוך השארת העניין בצריך עיון - הינה, כי אם לא נתמלאו התנאים הקבועים בחוקי הקניין נשללת זכות הקניין מיצרן המוצר. אין לייחס להסדר השלילי מובן השולל את הזכות להשבה. מכיוון שכך, אינה מתרחשת כלל סתירה בין שני הדינים, ואין כל מניעה לתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בלשונו של סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט נוכל לומר, כי ההסדר השלילי העולה מחוקי הקניין אינו כולל כל "הוראות מיוחדות לעניין הנדון" - כש"העניין הנדון" הוא זכות ההשבה. אכן, רק כאשר הדין המיוחד קובע הסדר (חיובי או שלילי) מיוחד בדבר ההשבה, יש מקום לבחון את תחולתו של סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. נמצא, כי סעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט אינו חל בסוגייתנו. ב. חוק עשיית עושר ולא במשפט מכיר בזכות על פיו 14. פונה אני עתה למוקד השני. עניינו של זה השאלה, אם חוק עשיית עושר ולא במשפט מכיר בזכותו של יצרן מוצר - יצרן שאינו בעל קניין רוחני במוצר - להשבת טובת הנאה שמתחרהו הפיק מחיקוי או העתקה של מוצרו. זהו בעיני המוקד העיקרי. זהו שדה הקרב בו תוכרע המערכה. ההכרעה היתה קלה, אילו כלל חוק עשיית עושר ולא במשפט רשימה של מקרים מיוחדים בהם מוכרת הזכות להשבה, והמקרה שלפנינו היה נופל בבירור לאחת הקטיגוריות המוכרות. ההכרעה היא קשה, משום ניסוחו הכללי של חוק עשיית עושר ולא במשפט - אין בו רשימה של מצבים בהם מוכרת ההשבה. יש בו עקרון כללי ומופשט. את הקטיגוריות המיוחדות על הפסיקה לגזור מהעקרון הכללי. חברי, השופט י' אנגלרד, מותח ביקורת על כך. אינני שותף לביקורת זו. יפה עשה המחוקק בקובעו עקרון כללי המעניק גמישות והמאפשר התאמת הדין למציאות החיים המשתנה בתחום מיוחד זה. אמת, נוסחתו הכללית של החוק יוצרת עמימות וחוסר בטחון. מצב דברים זה אינו רצוי בענפי משפט מסויימים, כגון בקביעת העבירות בתחום הפלילי או בהכרה בזכויות קניין. מצב דברים זה רצוי הוא, במקום שהדין קובע אמות מידה להתנהגות אזרחית ראויה בין בני אדם. אכן, שעתו היפה של המשפט היא ביכולתו לגבש עיקרון כללי המכוון התנהגות אנושית, בלא לקבוע קטיגוריות נוקשות שאינן עומדות במבחן הזמן. כך עשה המשפט בקבעו עיקרון כללי של תום לב בהתנהגות הבינאישית; כך נהג המשפט בהטילו חובת זהירות (מושגית) כללית; וכך עושה המשפט בקבעו עיקרון כללי לחובת ההשבה (ראה Goff and Jones, The Law of Restitution 12 (4th. Ed., 1993))). אמת, המחוקק היה מיטיב לעשות אם בצד העקרון הכללי, ובלא לפגוע בו, היה קובע רשימה של מצבים, המבטאים את העקרון הכללי, והמעניקים במפורש זכות להשבה. אך המחוקק נמנע מכך. בכך אצל לשופט את התפקיד להעניק תוכן לעקרון הכללי, ולגזור ממנו את הקטיגוריות השונות בהן תוכר הזכות להשבה. קטיגוריות אלה, אשר יפותחו על ידי בית המשפט, לא ימצו לעולם את העקרון הכללי. עמדתי על כך בפרשת אדרס, בצייני: "חוק עשיית עושר קובע את העקרון הכללי של חובת השבה, מקום שאדם קיבל על חשבון רעהו דבר שלא כדין. עקרון זה בא למנוע התעשרות שלא כדין של אדם על חשבון רעהו. החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות זו. ממילא אין להגביל עקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה. אכן, הקטיגוריות של עשיית עושר ולא במשפט לעולם אינן סגורות ולעולם אינן שוקטות על השמרים" (ד"נ 20/82 פרשת אדרס, עמ' 273). ודוק: בטרם הוחק חוק עשיית עושר ולא במשפט הכירה משפט המקובל "נוסח ישראל" בעקרון כללי ובקטיגוריות מיוחדות הנגזרות ממנו. תחת כל אלה בא עתה חוק עשיית עושר ולא במשפט. הוראותיו מחליפות הן את העקרון הכללי הישן והן את הקטיגוריות המיוחדות הישנות. אלה יגזרו עתה מהעקרון הכללי החדש הקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. כמובן, ניתן להעזר בהלכות (הכלליות והמיוחדות) הישנות, אך אין הן מחייבות עוד. מקור הדין הוא בחוק עשיית עושר ולא במשפט. הדין הישן יחול רק באותם עניינים שלא נידונו כלל בחוק החדש, כגון בסוגיית העקיבה (tracing) (ראה א' ברק, חוק השליחות, 287 (כרך א', 1996)). נפנה, איפוא, לעקרון הכללי הקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. "שלא על פי זכות שבדין" 15. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע "חובת השבה" כללית, בזו הלשון: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". הוראה כללית זו מעמידה שלושה תנאים לתחולתה: התנאי הראשון הוא קבלת נכס, שירות או טובת הנאה (ההתעשרות); התנאי השני הוא שההתעשרות באה לזוכה מהמזכה; התנאי השלישי הוא שההתעשרות נתקבלה על ידי הזוכה "שלא על פי זכות שבדין" (ראה רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 321; ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 319; ע"א 126/89 מפרק קופל טורס בע"מ נ' חברת מלונות דן בע"מ, פ"ד מו(3) 441, 454). התנאי השנוי במחלוקת בענייננו הוא התנאי השלישי. לבחינתו של זה נעבור עתה. 16. תנאי להשבה הוא שההתעשרות על חשבונו של אחר תעשה "שלא על פי זכות שבדין". תנאי זה מתקיים, אם ההתעשרות נעשית תוך הפרת חוזה, ביצוע עוולה, או פגיעה בקניין. המאפיין מצבים אלה הוא שבכל אחד מהם קיים דין, שהוא "חיצוני" לחוק עשיית עושר ולא במשפט. הפרתו של דין "חיצוני" זה היא המקיימת את הדרישה כי ההתעשרות על חשבון המזכה תעשה "שלא על פי זכות שבדין". הבעיות הקשות מתעוררות, כאשר דין "חיצוני" שכזה אינו בנמצא. בצדק ציין הנשיא שמגר כי: "המקרים הקשים להכרעה בשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הם המקרים בהם לא ניתן להצביע על דין מפורש אשר מקנה לזוכה זכות להתעשר או שולל זאת ממנו" (פרשת ליבוביץ, עמ' 323). מה הדין במקרים אלה? תשובתו של חברי, השופט אנגלרד לשאלה זו הינה, כי בהיעדר דין "חיצוני" לא קמה זכות להשבה. דעה זו אינה מקובלת עלי. כחברי, השופטים מ' חשין וט' שטרסברג-כהן, אף אני סבור כי יתכנו מצבים, בהם ההתעשרות על חשבון המזכה לא הפרה דין "חיצוני" כלשהו, ובכל זאת תתגבש זכות להשבה. אכן, עמדתו של חברי, השופט י' אנגלרד נוגדת את הפסיקה שלנו. פסיקה זו הכירה בזכות להשבה גם בהיעדר פגיעה בדין "חיצוני" (ראה פרשת פלאימפורט). טול מקרה - המובא על ידי פרידמן, שם, עמ' 50 - בו ראובן כיבה שריפה בביתו באמצעות מכשיר לכיבוי אש שנטל ללא רשותו של שמעון. בנסיבות העניין לא תוטל אחריות בנזיקין על ראובן, שכן הנטילה היתה בנסיבות של "צורך" (ראה ג' טדסקי (עורך) דיני הנזיקין, 294 (1969)). עם זאת, הדעה המקובלת הינה כי ראובן, שהתעשר על חשבונו של שמעון, חייב בהשבת ההתעשרות לשמעון (ראה פרידמן, שם, עמ' 50 וכן: Restatemat of the Law of Restitution, p. 503, par. 122). אכן, בשורה ארוכה של פסקי דין הכיר בית המשפט העליון בזכות להשבה שלא באה בעקבות הפרת דין "חיצוני" כלשהו (ראה פרשת אדרס, עמ' 276; פרשת ליבוביץ, עמ' 323; ע"א 442/85 משה זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 691; פרשת סודהגל, עמ' 477; פרשת אטלנטיק, עמ' 480). בכל המקרים הללו הכיר בית המשפט בדין "פנימי" - פנימי לדיני עשיית עושר ולא במשפט - אשר הפרתו מצדיקה זכות להשבה. עמדה על דין "פנימי" זה פרופ' כהן, בציינה: "חופש הפעולה הנלווה לתחרות מוגבל במקרה שבו פועל מתחרה שלא כדין כלפי מתחרהו. השאלה מהי פעולה שלא כדין ניזונה פעמים מדיני החוזים או מדיני הנזיקין, המגבילים את חופש הפעולה מכוח רצון הצדדים או הדין; אולם יש שהיא ניזונה באופן עצמאי גם מדיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן המונח 'שלא על פי זכות שבדין' המשמש בדיני עשיית עושר, רחב יותר מהמונח 'עוולה או הפרת חוזה'" (כהן, "תחרות מסחרית וחופש עיסוק", עיוני משפט יט 353, 358 (1995)). ביסודו של דין "פנימי" זה מונחת ציפיה של המזכה, אשר הדין מכיר בה כבסיס להשבה. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני כי: "קיימים מצבים רבים, שבהם עשויה לבוא התעשרות שלא כדין מפגיעה בציפיה בלבד, שאינה מגיעה לכדי זכות (חוזית או קניינית)" (פרשת אדרס, עמ' 276). וברוח דומה ציין הנשיא שמגר כי: "ציפייה של אדם. אף אם אין היא עולה כדי זכות חוזית או קניינית, עשויה להיחשב לרכושו, ופגיעה בה עשוי שתוגן במסגרתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט" (פרשת ליבוביץ, עמ' 325). בגישה דומה נקטה השופטת נתניהו בציינה כי: "גם פגיעה באינטרס או בציפייה עשויה להקים זכות להשבה עקב התעשרות שלא כדין" (ע"א 442/85 זוהר נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 693). ובעמדה דומה נקט השופט מצא, בציינו: "תחרות הפוגעת בציפייה עסקית לגיטימית של הנפגע... והמצמיחה למתחרה, על חשבון הנפגע, רווח או טובת הנאה, עשויה - בהתקיים תנאים מסויימים - להעמיד לנפגע עילת תובענה בשל עשיית עושר ולא במשפט" (פרשת סודהגל, עמ' 477). אכן, הקושי העיקרי העומד בפני דיני ההתעשרות שלא כדין הוא לקבוע את התנאים והנסיבות בהן ציפיה היא "לגיטימית", ובהם הציפיה הופכת לדין (פנימי). חשיבותם של דינים אלה חורגת לעתים מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן היא מהווה אך שלב ביניים להכרה בזכויות "חיצוניות" חדשות. עמד על כך דובס, בציינו: “Cases in which there is no tort or relevant contract are often the most difficult cases for determining unjust enrichment. We can see that the unjust enrichment conception of restitution will be most important in dealing with cases where title reasoning does not readily work - especially in cases in which the benefit to the defendent derives from services, money, or other intangibles. Restitution in fact, seems to be the tool that allowed law to move from the old medieval world of property and things to the modern world of contracts and by intangibles.” (D.Dobbs, Law of Remedies 375 (2nd ed., 1993)). אכן, טבעי הוא כי ברבות הימים יהפוך דין, שהוא "פנימי", את דיני עשיית עושר ולא במשפט, לדין "חיצוני" שיחול בתחומים נוספים. חברי, השופט י' אנגלרד, גורס כי בטרם תוכר חובת השבה, יש להצביע על דין "חיצוני" שהתפתח באופן עצמאי, והקודם לתביעת ההשבה, ואילו עמדתה של הפסיקה שלנו הינה, כי יתכנו מצבים, בהם דיני עשיית עושר ולא במשפט הקדימו את הדין הכללי, והכירו בקיומו של דין "פנימי" - דין החל לעניין עשיית עושר ולא במשפט בלבד - ואשר במשך השנים עשוי להתפתח לכדי דין "חיצוני". תחושת המצפון והיושר 17. באלו נסיבות נראה בהתעשרות - שאינה מפירה דין "חיצוני" כלשהו - כהתעשרות "שלא על פי זכות שבדין"? באלו נסיבות נכיר בקיומו של דין "פנימי", שדי בהפרתו כדי לבסס זכות להשבה? מטבע הדברים, דין "פנימי" זה - שאינו סומך עצמו על זכותו (החיצונית) של התובע - יבסס עצמו על טיב התנהגותו של הנתבע (ראה פרידמן, שם, עמ' 46). מה צריך לאפיין התנהגות זו, כדי שנהיה מוכנים לראות בה התנהגות המפירה את זכותו "הפנימית" של התובע? תשובה לשאלה זו נמצאת בשורה ארוכה של פסקי דין, אשר קבעו, כי השיקולים המגבשים דין "פנימי" הם שיקולים של צדק. פסיקה זו נפסקה בטרם הוחק חוק עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט העליון חזר וקבע - על בסיס המשפט האנגלי - כי ההתעשרות אינה כדין אם היא נוגדת את תחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono). את הבסיס לכך במשפט הישראלי הניח השופט ש'ז' חשין (ראה ע"א 76/51 בר און נ' טופול, פ"ד ח' 1065; ע"א 278/56 סופרגז, חברה להפצת גז בע"מ נ' מזרחי, פ"ד יב 394; ע"א 412/54 עירית תל-אביב-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ, פ"ד י' 1835). החרו והחזיקו אחריו שופטים נוספים בשורה ארוכה של פסקי דין (ראה, למשל, פרשת פלאימפורט, עמ' 603; ע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב(1) 153; ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567, 577). 18. גישה בסיסית זו לא השתנתה גם לאחר חקיקתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט. חוק זה קבע כתנאי להשבה כי ההתעשרות הינה שלא על פי "זכות שבדין". החוק לא נקט, איפוא, לעניין חובת ההשבה - להבדיל מהפטור מהשבה (סעיף 2) - בלשון של התעשרות שאינה צודקת (ראה ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 333). חרף זאת, קבע בית המשפט העליון, כי המטען הנורמטיבי הטמון בדיבור "שלא על פי זכות שבדין" נעוץ בשיקולים של צדק ויושר. התעשרות היא "שלא על פי זכות שבדין" כאשר היא מתרחשת בנסיבות הנוגדות את הצדק והיושר. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו: "המבחן לשאלה אם ההתעשרות אינה כדין הוא בבחינה אם התעשרות זו היא בלתי צודקת... מבחן הצדק, על פיו נבחנת השאלה האם ההתעשרות אינה כדין, מודרך על פי 'תחושת המצפון והיושר' ועל פי השקפות בדבר 'הישר והטוב'" (פרשת ליבוביץ, עמ' 323). וברוח דומה ציין השופט מצא: "המבחן הרגיל להיותה של התעשרות 'שלא על פי זכות שבדין' - במשמעות סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט1979- - הוא בהיותה בלתי צודקת על פי תחושת הצדק והיושר (ex aequo et bono)" (פרשת סודהגל, עמ' 471). היטיב להביע זאת פרופ' פרידמן, בציינו: "החקיקה איננה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה 'שלא על פי זכות שבדין', על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת - אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין" (פרידמן, שם, עמ' 51). הנה כי כן, המשפט והצדק הולכים יד ביד. האין זו שעתו היפה של המשפט? עם זאת, השאלה הקשה הינה מתי ההתעשרות היא "בלתי צודקת"? כיצד נקבעת תחושת "הצדק והיושר"? 19. נקודת המוצא ההלכתית הינה, כי מבחני הצדק והיושר אינם משקפים תפיסות סובייקטיביות של כל שופט ושופט (פרשת אדרס, עמ' 273; פרשת ליבוביץ, עמ' 323). "לא רגש הצדק של השופט האינדיבידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על פי כללי היושר ex aequo et bono" (השופט זוסמן בע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב(1) 153, 157). מבחני הצדק והיושר אינם משקפים "'צדק פרטיזני' של שופט אינדיבידואלי" (השופט זוסמן בפרשת פלאימפורט, עמ' 603). מבחני הצדק והיושר משקפים את "תחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית שעל פיה לא יוצא חוטא נשכר" (השופט ש' לוין בפרשת אדרס, עמ' 237). הם ביטוי של "תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל" (דברי בפרשת אדרס, עמ' 273). עמד על כך השופט שטרוזמן, לו נתונה זכות הבכורה בפיתוח דיני עשיית עושר ולא במשפט בסוגייתנו, בציינו: "מאזני צדק אלה, אינם רק מאזנים שלי, כשופט אינדיבידואלי, אלא של כל בית משפט המודרך על פי תחושת המצפון והיושר" (ת.א. 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ' בלן (לא פורסם)). אכן, מבחני הצדק והיושר הם מבחנים אובייקטיביים (ראה פרשת סודהגל, עמ' 478). הם מבטאים את תפיסתה של החברה הישראלית באשר להתנהגות הראויה ביחסים הבינאישיים. הם משקפים את הערכים והאינטרסים של הצדדים ושל הציבור. הם ביטוי לעמדתה של הקהיליה הישראלית באשר לדרישות תום הלב בתחום ההשבה. אכן, בין התעשרות "שלא על פי זכות שבדין", לבין דיני תום הלב (כביטויים בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג1973-) קיים קשר ישיר והדוק (ראה פרשת ליבוביץ, עמ' 330; ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשיית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה, פ"ד מט(5) 796, 804 - להלן, פרשת עלית). חובת ההשבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט הוא ביטוי לתפיסת היסוד של התנהגות בתום לב ביחסים הבינאישיים. השאלה אינה כיצד מתנהגים בפועל בשוק הרעיונות והנכסים; השאלה הינה כיצד מן הראוי הוא להתנהג בשוק הרעיונות והנכסים. אמת המידה הינה אובייקטיבית. היא אינה אלטרואיסטית. היא משקפת את שנתפס אצלנו כראוי בהתנהגותו של אדם הדואג לאינטרסים של עצמו, ושאינו מחוייב להקריב עצמו למען זולתו. אמת המידה מפנה עצמה אל האדם "הרגיל" ו"הפשוט". אל האדם הסביר. היא משקפת את תחושותנו הבסיסיות באשר למצבים שבהם צודק הוא להטיל חובת השבה. היא משקפת את תחושת הצדק של הציבור בישראל באשר להתנהגות הראויה בין בני אדם בעלי אינטרסים נוגדים. 20. אמת מידה כללית, המפנה אל "תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל" (פרשת אדרס, עמ' 273) היא מטבעה עמומה. קיים חשש של פריצת גבולות. על חשש זה עמד חברי, השופט מ' חשין, בציינו: "עתה, משהושג הניצחון, ניזהר ונישמר, שמא תנוע המטוטלת בכוח האנרציה אל מעבר לגבולה הראוי, שלא יכבשו דיני עשיית עושר טריטוריות הקנויות זה מכבר לענפי משפט אחרים" (ע"א 3666/90 מלון צוקים נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45, 71). חשש זה ממשי הוא, בעיקר בכל אותם המקרים בהם חובת ההשבה סומכת עצמה על דין "פנימי". במקרים אלה, הדין הכללי אינו קובע כי ההתעשרות אינה כדין. הקביעה כי ההתעשרות אינה כדין מתבססת על מבחנים שהם פנימיים לחוק עשיית עושר ולא במשפט. במצבים אלה קיים החשש כי המסגרת תפרץ וכל מה שנתפס כחוקי על פי הדין הכללי יתפס כבלתי חוקי לצרכי ההשבה. תוצאה זו יש למנוע. היא מערערת את האיזון של המשפט הפרטי. היא פוגעת ביציבות. היא מסכלת את ההרמוניה הפנימית של המשפט. כדי למנוע כל אלה, עלינו לעשות כל מאמץ לצקת מבחנים אובייקטיביים אשר יקבעו את תחום ההשבה וייקבעו אמות מידה לגיבושה. נדרש תיחום הגבולות, וקביעת אמות מידה ראויות לאותם מצבים בהם דין "חיצוני" אינו מטיל חובת השבה, וזו נגזרת אך מדין "פנימי". לשם כך עלינו להעביר את תחושת הצדק דרך מסננת רציונלית. כך עשינו במקרים דומים בסוגיות אחרות. כך נהגנו, שעה שהיה עלינו לצקת תוכן לעיקרון הכללי של "תום לב" (ראה בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828); כך פעלנו כאשר קבענו את תחום פריסתה של חובת הזהירות המושגית בעוולת הרשלנות המבוססים על אמת המידה הכללית של "צריך היה... לראות מראש" (ראה ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113). כך מן הראוי הוא שנפעל גם בעשיית עושר ולא במשפט. כמובן, לא נשאף לכך, כי כל היקף התחולה של "תחושת הצדק" תתמלא בקטיגוריות מובנות וקבועות מראש. לא נשאף לכך, שכן לא נוכל להשיג תוצאה זו, שהרי הערך הוא תמיד רחב יותר מהקטיגוריות הכלולות בו. לא נשאף לכך - גם אם נוכל להשיג זאת - שכן איננו רוצים ואיננו רשאים להקפיא את הערך לקטיגוריות נוקשות. שאיפתנו צנועה יותר. נבקש לקבוע את המצבים הטיפוסים, תוך שנשאיר תמיד מקום לתחולת ההכללה מעבר למרכיביה הטיפוסיים. אכן, עלינו לנתח באופן רציונלי את השיקולים המונחים ביסוד תחושת הצדק. שיקולים אלה - והאיזון ביניהם שעה שהם מתנגשים - מהווים את המטען הנורמטיבי אשר אמת המידה של צדק ויושר ביחסים בינאישיים נושאת בקירבה. אם אמנם אמת המידה בדבר "תחושת הצדק" היא אובייקטיבית - ואינה אך פרי תחושות שיפוטיות סובייקטיביות - כי אז פירוש הדבר, שהיא מורכבת מאינטרסים ומערכים שהם חיצוניים לשופט, והמשקפים את תפיסותיה של החברה הישראלית. על השופט לחשוף ערכים ואינטרסים אלה. עליו לבחון באופן מודע את השיקולים השונים. על השופט לאתר את "המטרה שמבקשים אנו להשיג, בין אם זו מטרה 'משפטית', בין אם מטרה 'לבר משפטית', ומהו האינטרס שידו תהיה על העליונה" (השופט מ' חשין בע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עירית נתניה, פ"ד מו(4) 45, 71). עליו לאזן בין הערכים והאינטרסים המתנגשים בנקודת החיכוך. עליו לגבש אמות מידה להכרעה בהתנגשות. בכל אלה על השופט לבטא את כוח ההגיון ולא את הגיון הכוח. אכן, רטוריקה של "תחושת הצדק", או עשיית הישר והטוב יפה היא וטובה, אם היא תחילתו של המסע השיפוטי ולא סופו. בצדק ציין ד"ר דגן כי: "'מניעת התעשרות שלא כדין' הוא מושג שסתום, ולא ערך שיש לו כוח הסברי משל עצמו, כפי שהשיח המשפטי בתחומנו נוטה להניח. הפנייה למושג זה היא רק ראשיתו של ניתוח, הזמנה לפנות לשיקולים ערכיים; אין לו כשלעצמו כוח להסביר או להצדיק את ההכרעות הערכיות המתחייבות מהמצבים המגוונים המוסדרים על ידי דיני עשיית עושר ולא במשפט" (דגן, "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית", עיוני משפט כ' 601, 619 (1997)). בחינת הערכים והאינטרסים המתנגשים מציבה קושי ניכר בפני השופט. קושי זה מקורו בכך שזכות ההשבה משתרעת על מגוון רב של מצבים שונים זה מזה. השוני במצבים משקף שוני בערכים ובאינטרסים המתנגשים. לא הרי האיזון בין הערכים והאינטרסים לעניין השבת כסף ששולם מתוך טעות, כהרי איזון הערכים והאינטרסים לעניין השבת כסף ששולם כתוצאה מפעולת התנדבות; ולא הרי שני אלה כהרי איזון בין השיקולים המתחרים לעניין השבה בשל שימוש בנכס הזולת. בצדק ציין השופט ש' לוין כי: "דיני עשיית עושר ולא במשפט כוללים מערכות שונות של עילות תביעה, שאין האחת מהן מתאימה בהכרח למערכת נסיבות אחרת" (פרשת אדרס, עמ' 235). עם זאת, ההתחשבות במצבים השונים אסור לה שתהפך לקטיגוריזציה נוקשה. הרצון לרדת לטעמי ההכללה, אסור לו שיפרק את ההכללה, תוך הפיכת הערך (principle) לכלל (rule). אכן, לא פעם ניתן לתאר את ההיסטוריה של המשפט, כתנועה בלתי פוסקת מערכים לכללים, ומכללים לערכים; מן המופשט והבלתי מסויים אל הקונקרטי והמסויים וחוזר חלילה. ואילו כשלעצמי נראה לי, כי הדרך הראויה היא לאחוז בשניים כאחד: מחד גיסא, להתמיד בערך הכללי, המשנה תוכנו על פי צרכי הזמן והמקום; מאידך גיסא, לעמוד בכל נקודת זמן על המצבים הטיפוסים הנופלים לגדר ההכללה, ועל הערכים והאינטרסים המתנגשים בגדרם. אכן, אל לנו להקפיא את העיקרון הכללי המונח ביסוד חובת ההשבה. בצדק ציין השופט ש' לוין כי: "כבר התרחקנו מהשלב האמור של התפתחות המשפט וכבר הכרנו בקיומו של עיקרון כללי של עשיית עושר ולא במשפט, שאינו צמוד למערכת נסיבות קפואה, עיקרון הניתן לפיתוח כל אימת שצורכי החברה והמשפט מצדיקים את הדבר" (פרשת אדרס, עמ' 237). ואף אני עמדתי על כך באותה פרשה, בצייני: "הקטיגוריות שהוכרו בעבר אינן הקטיגוריות היחידות. העיקרון עוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים, שבהם קיימת התעשרות שלא כדין, ועל כן מוטלת חובת השבה. תפיסת היסוד מקרינה מתוכה דינים חדשי, הבאים להתמודד עם 'סיטואציות חדשות, אשר לא שיערוך ראשונים, במגמה לעשות יושר בין בני אדם, וכדי למנוע את האחד מהתעשר שלא כדין על חשבון חברו'" (פרשת אדרס, עמ' 273). ובפרשה אחרת ציין הנשיא שמגר: "המקרים בהם הוכרה עילה בעשיית עושר אינם מהווים רשימה סגורה וממצה, ומן העיקרון הכללי ניתן לגזור מקרים נוספים" (פרשת ליבוביץ, עמ' 323). אך בעת ובעונה אחת, עלינו לאתר את הערכים והאינטרסים אשר השכלול שביניהם מבטא את "תחושת הצדק" המזינה את חובת ההשבה. לשם כך עלינו לחפש אחר המצבים הבסיסיים (ה"פרדיגמות" בלשונו של דגן, שם, עמ' 619), תוך חשיפת הערכים והאינטרסים הנאבקים בהם על הבכורה. אינטרסים וערכים אלה משתנים מסוג מקרים אחד למשנהו. על דיאלקטיקה זו עמד השופט מצא, בציינו: "דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם מעמידים עילת תביעה מוכרת אחת ויחידה, אלא עילות תביעה שונות, שכל אחת מהן מיועדת לספק את צרכיה של מערכת נסיבות אחרת, אך המכנה המשותף לכולן הוא, שהן מבוססות על העיקרון היסודי המייחד את דיני עשיית עושר ולא במשפט" (ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 316). נפנה עתה לערכים ולאינטרסים המתנגשים במצב הבסיסי - או בתת המצב הבסיסי - אליו משתייך המקרה שלפנינו. נזכור תמיד כי החיפוש אחר הערכים והאינטרסים, והאיזון ביניהם, נעשה לשם גיבוש דין "פנימי" המחייב השבה. דין "פנימי" זה מבוסס על עקרונות של צדק ויושר, המשתקפים בעקרון תום הלב, המבקש לקבוע בענייננו אמת מידה אובייקטיבית, להתנהגות ראויה בין בני החברה בישראל בכל הנוגע להלכות המסחר ביניהם. איזון בין חופש התחרות לעידוד היצירה 21. המאפיין את המקרים שלפנינו הוא מצב הדברים הבא: שמעון יצר מוצר. הוא השקיע בו מרוחו ומכוחו. על פי הדין הכללי אין לשמעון קניין רוחני במוצר. ראובן מחקה או מעתיק את המוצר ומפיץ אותו. הוא מקבל כתוצאה מכך טובת הנאה. האם התעשרותו של ראובן על חשבון שמעון הינה "שלא על פי זכות שבדין"? בהיעדר דין "חיצוני" אשר הפרתו תזכה בהשבה, עלינו לבחון אם קיים דין מיוחד, שהוא "פנימי" לחובת ההשבה. דין "פנימי" זה קיים אם "תחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית" מקימה אותו. "תחושת הצדק" אינה אלא האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה. מהם ערכים ואינטרסים אלה ומהו האיזון הראוי ביניהם? 22. שניים הם הערכים והאינטרסים העיקריים הנאבקים על הבכורה. האחד הוא חופש העיסוק, וחופש התחרות הנגזר ממנו. האחר הוא הרצון לעודד מחשבה ויצירה לשם קידום הפרט והחברה. האיזון ביניהם נותן ביטוי לתחושת הצדק והיושר שלנו, הקובעת מתי התעשרות אינה "על פי זכות שבדין". נפתח בראשון. חופש העיסוק הוא זכות יסוד בישראל. כך היה לפני חקיקתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק (ראה בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב' 80). כך הוא לאחר חקיקתו (סעיף 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). מחופש העיסוק נגזר חופש התחרות (ראה א' ברק, פרשנות במשפט 597 (כרך שלישי, 1994)). חופש העיסוק וחופש התחרות הם גם אינטרסים ציבוריים. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו: "קיומה של תחרות חופשית הוא אינטרס ציבורי. שיטתנו החברתית והכלכלית מכירה בערכה של תחרות חופשית... תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. תחרות חופשית עשויה אף לעודד פיתוחו של המשק בדרך של יוזמות לגיטימיות לסוגיהן. הישגים אלו, אשר התחרות החופשית עשויה להשיג, אנו מבקשים לעודד" (פרשת ליבוביץ, עמ' 327). וברוח דומה ציינה השופטת נתניהו כי התחרות נתפסת בחברה שלנו - כחיובית ורצויה, כאמצעי לשיפור האיכות, היעילות העיסקית והשירות לצרכן" (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' לה וריה דה סנט גוביין, פ"ד מה(3) 224, 232; ראה גם בג"ץ 849/92 שמן (תעשיות) בע"מ נ' מינהלת מרכז ההשקעות, פ"ד מז(2) 702, 708). אף השופט מצא הדגיש את הצורך - "להביא בחשבון שיקולים ואינטרסים בעלי חשיבות כמו זכות היסוד לחופש העיסוק, קיומה של תחרות בתנאים של שוק פתוח, צורכי המשק, הגנת הצרכנים ועוד". (פרשת סודהגל, עמ' 477). ועל אותה גישה חזרה השופטת שטרסברג-כהן, בציינה: "מחד גיסא, עומדים הזכות לחופש העיסוק, עיקרון התחרות החופשית, זרימה חופשית של ידע ומידע העומדת ביסוד כל התקדמות והתפתחות" (פרשת עלית, עמ' 804). היטיבה להביע זאת פרופ' נ' כהן, בציינה: "תחרות נחשבת למבורכת משום שהיא פועלת לטובת כלל הציבור, בכך שהיא תורמת ליעילות, מעודדת יוזמות, מקטינה הוצאות ועשויה לשפר את המוצרים והשירותים ולהפחית את מחירם. היא גורמת לסילוקם של הסוחרים הלא-יעילים מהשוק ומעודדת אותם לפנות לאפיקים יעילים יותר, שבהם יוכלו לתרום לרווחתם האישית ולרווחת הציבור" (כהן, "תחרות מסחרית וחופש עיסוק", עיוני משפט יט 353, 355 (1995)). בצד חופש העיסוק וחופש התחרות עומד חופש הרעיונות. ידועים דבריו של השופט ברנדייס (Brandeis), אשר ציין: “The general rule of law is, that the noblest of human productions - knowledge, truths ascertained, conceptions, and ideas - become, after voluntary communication to others, free as the air to common use.” (International, News Service v. Associated Press, 39, Sct. Rep. 68, 76 (1918)). אכן, אינטרס הציבור הוא, כי רעיונות ומחשבות יהיו חופשים לכל שימוש, למען קדם את החברה והמדינה. "תהליך היצירה לא נעשה בחלל הריק. לא פעם הוא נמשל למרוץ לפיד בו הרץ הנושא את הלפיד נוטל את הלפיד וממשיך כברת דרך משלו. היוצר אינו נקי מהשפעתן של יצירות קיימות. הוא נתון להשפעה חברתית ולגירויים סביבתיים. איסור העתקה גורפני עלול להוביל, גם הוא, לבלימת התחרות ולשיתוק בתחום הפיתוח והיצירה" (גולדנברג, "הגנת העיצוב התעשייתי", ספר לנדוי 1159, 1161 (כרך שלישי, התשנ"ה)). 23. ערכים ואינטרסים נוגדים, אשר יש להתחשב בהם, קשורים ביוצר ובעידוד יצירתו. אינטרס החברה הוא לעודד יוצרים, ובכך להרחיב את הידע האנושי. הנשיא שמגר עמד על "הרצון לעודד יצירות חדשות על ידי מתן תמריץ לייצור הרעיון, הביצוע המקורי או הצורה החדשה או המקורית" (ע"א 513/89 אינטרלגו ס.א. נ' אקסין לינס, פ"ד מח(4) 133, 157; להלן - פרשת אינטרלגו). אינטרס הפרט הוא לאפשר לו לקצור פרי עמלו, ולמנוע מצב בו "האחד זורע והאחר - ללא עמל משלו - קוצר" (בלשונו של השופט פיטני (Pitney) בפרשת International News Service הנ"ל, בעמ' 72). הדבר נוגד את תחושת המוסר שלנו, כאשר אדם אינו יכול ליהנות מפרי יצירתו. אדם אחר מחקה ומעתיק את יצירתו. השופטת שטרסברג-כהן עמדה על האינטרס של הפרט להגן על "הידע, הזמן והמשאבים שהוא משקיע בעיסקו, על שיטות ייצור שפיתח" (פרשת עלית, עמ' 804). 24. אינטרסים וערכים אלה מתנגשים אלו באלו. מתחייבת הכרעה ביניהם. הכרעה זו משתנה מסוגיה לסוגיה. בצדק ציין הנשיא שמגר, כי "אין להשתמש בהגנה המבוססת על חוק פלוני לשם הגנה על מהות השייכת לחוק פלמוני" (פרשת אינטרלגו, עמ' 157). אכן, לא הרי הכרעת ההתנגשות, שעה שהעניין העומד להכרעה הוא הכרה בקניינו הרוחני של היוצר, כהרי הכרעת התנגשות זו שעה שהעניין העומד להכרעה הוא בהכרה באחריות בנזיקין. ולא הרי שני אלה, כאשר העניין העומד להכרעה הוא הכרה בחובת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ההקשר הענייני קובע את נקודת האיזון הראויה. כך, למשל, הכרה בקניין הרוחני של היוצר - המעדיפה את היוצר על פני הנהנה - מתאזנת בהגבלת זמן לקיומו של הקניין הרוחני ובדרישות שונות לפומביות. איזון זה אינו קיים לעניין מעשה הנזיקין או חובת ההשבה. בגדרם של אלה - ובהנחה שלא קיים קניין רוחני - הדגש הוא על פעולתו של הנהנה. פעולה זו עשויה להטיל עליו אחריות בנזיקין, אם היא מקיימת את אמות המידה הרלבנטיות לעניין זה. הדגש בנזיקין הוא על הנזק של היוצר, והשאלה הינה, בין השאר, אם מטרות הנזיקין בכלל ועוולת הרשלנות בפרט, יתקיימו אם תוכר אחריות זו. שונים פני הדברים לעניין חובת ההשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אין לנו עניין בנזקו של היוצר אלא בהתעשרותו של המפר (ראה ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, 641; ע"א 126/89 מפרק קופל תורס בע"מ נ' חברת מלונות דן בע"מ, פ"ד מו(3) 441, 453). הדגש הוא על התעשרותו של המפר. המבחן העקרוני הינו של צדק ויושר. משמעותו בהקשר שלפנינו הינה זו של אמת מידה אובייקטיבית להתנהגות ראויה של אנשים, הדואגים לאינטרס של עצמם. השאלה הינה, אם התנהגות זו סוטה מסטנדרט ההתנהגות (בתום לב) הנתפס בעינינו כראוי בחברה הישראלית. מהי, איפוא, נקודת האיזון הראויה בהקשר זה? ודוק: בגיבושה של נקודת איזון זו איננו מכירים בקניין רוחני ואיננו מעניקים זכות קניין; על כן, שיקולי הקניין אינם שיקולינו. איננו מכירים בעוולה; על כן שיקולי הנזיקין אינם שיקולינו. אנו מחפשים את נקודת האיזון הראויה לחובת ההשבה. אנו שואלים עצמנו, באלו נסיבות השבה משקפת אמת מידה אובייקטיבית של התנהגות ראויה בחברה הישראלית. עם זאת, לנקודות האיזון שנקבעו בשיטתנו לעניין הקניין הרוחני ולעניין הנזיקין השפעה על נקודת האיזון לעניין חובת ההשבה. השפעה זו אינה ישירה, ואינה מתבקשת מקיומו של הסדר שלילי. השפעה זו הינה עקיפה והיא מתבקשת מהקרנתן של נקודות האיזון השונות (בקניין ובנזיקין) לתוך שיטת המשפט הישראלי. השפעה זו היא פרשנית (ראה פסקה 9 לעיל). היא נועדה להבטיח אחדות והרמוניה במשפט. היא באה למנוע תוצאות אבסורדיות, לפיהן הדין "הפנימי" יבלע את הדין ה"החיצוני" או ייתר אותו (ראה פיסקה 9 לעיל). 25. נקודת האיזון הראויה חייבת להתבסס על אופי התנהגותם של הצדדים וטיב פעילותו של הנהנה (ראה פרידמן, שם, עמ' 46). התנהגותו של המפר צריכה להיות כזו שתוביל למסקנה - מנקודת המבט של רגש הצדק והיושר - כי אמת המידה להתנהגות ראויה בין הצדדים מחייבת השבת ההתעשרות. השופט מצא איפיין התנהגות זו כהתנהגות "פגומה ופסולה" או "כתחרות פרועה" (פרשת סודהגל, עמ' 478, 479). השופטת שטרסברג-כהן הפנתה את תשומת הלב להתנהגות המהווה "ביטוי לדרישות ההגינות ותום הלב ביחסים בין בני אדם גם במסגרת יחסי מסחר" (פרשת עלית, עמ' 804). לאיפיונים אלה אני מסכים. אכן, לדעתי, המאפיין את התנהגות המפר בסוג המקרים שלפנינו, הוא כי התנהגות זו נתפסת בעיני החברה הישראלית כהתנהגות שאינה הוגנת, כתחרות לא הוגנת. זו התנהגות שניתן לומר עליה כי היא נוגדת מידות של מסחר הוגן. אכן, התחרות רצויה היא. היא רצויה כל עוד היא הוגנת. תחרות שאינה הוגנת אינה רצויה. זו - בלשונו של הנשיא שמגר: "התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב... תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרות כבלתי מוצדקת" (פרשת ליבוביץ, עמ' 330). בפרשה אחרת הדגיש הנשיא שמגר את הצורך לנקוט "בדרך של התחרות האיכותית או הפרסום בתום לב, ולא בצורה של התעטפות בגלימה שאינה שלו" (ע"א 395/88 חברת אורלי ש. (1985) בע"מ נ' חברת דנדי תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מה(4) 32, 37). השופט טל עמד אף הוא על הקשר שבין הדרישה כי ההתעשרות תהא "שלא על פי זכות שבדין" לבין התנהגות המהווה תחרות שאינה הוגנת. הוא ציין, כי חרף העובדה שתחרות בלתי הוגנת אינה מהווה עוולה, היא צריכה להילקח בחשבון לעניין חובת ההשבה (פרשת אטלנטיק, עמ' 481). 26. בטרם אבחן את אמות המידה הנגזרות מהתפיסה, כי התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" משמעותה, בענייננו, התעשרות מהתנהגות המהווה תחרות בלתי הוגנת, ברצוני להעיר חמש הערות: ראשית, דרישת התחרות ההוגנת מהווה דין "פנימי", המתגבש על ידי הפסיקה לצורכי חובת ההשבה שבחוק עשיית עושר ולא במשפט. איני חורג מדין "פנימי" זה. על כן, אינני נוקט כל עמדה אם תחרות בלתי הוגנת מהווה גם דין "חיצוני", שעניינו עוולה של תחרות בלתי והגנת, המצויה בגדרי עוולת הרשלנות. לדעתי, הטענות בדבר הכרה באופיה העוולתי של התחרות הבלתי הוגנת, הן חזקות. אינני סבור כי סביב העוולה של גניבת עין מצויה טבעת של הסדר שלילי, השוללת הכרה בתחרות בלתי הוגנת כעוולה בגדרי הרשלנות (השווה ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113). עם זאת, הפסיקה בישראל לא הכירה בתחרות בלתי הוגנת כעוולה (ראה ב"ש 894/85 מלחי יריחו נ' מפעלי ים המלח, פ"ד לט(3) 525, 528; ר"ע 40/87 שוקחה נ' בני ג'ורג' שוקחה בע"מ, פ"ד מא(3) 614, 616; פרשת פניציה, עמ' 417; פרשת אינטרלגו, עמ' 167; ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, פ"ד מט(2) 353, 359). איני מבקש לסטות עתה מהלכות אלה. בוחן אני את התחרות הבלתי הוגנת כדין "פנימי" שעניינו השבה, ולא כדין "חיצוני" הגורר אחריו - בנוסף להשבה - גם אחריות בנזיקין לפיצויים; על כן אין לי צורך להתמודד עם טיעונים, לפיהם ראוי הוא כי דיני התחרות הלא הוגנת יוסדרו על ידי המחוקק ולא על ידי בית המשפט. יהא משקלם של טיעונים אלה אשר יהיה - וכשלעצמי איני מייחס להם משקל רב (ראה Callman, “Unjust Enrichment in Unfair Competition", 55 Harv. L. Rev. 595, 608 (1942)) - אין הם חלים במישרין בענייננו, שכן איננו מכירים בחובה כללית למנוע תחרות בלתי הוגנת אלא אך בדין "פנימי" לעניין חובת ההשבה. אציין רק, כי גם לפי ההצעה הישראלית, ההוראה העיקרית בהצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996- (ה"ח 2471, התשנ"ו, עמ' 346) הינה בעלת אופי כללי. היא קובעת איסור על עשיית "מעשה הנוגדת את הלכות התחרות ההוגנת" (סעיף 1). מתן תוכן קונקרטי להוראה כללית זו הושאר לבתי המשפט (ראה עמית, "הצעת חוק איסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996-", הפרקליט מג 223 (1996)). אם בתי המשפט "כשירים" לעשות כן בגדרי נוסחה כללית זו, מדוע לא יוכלו לעשות כן בגדרי הנוסחה הכללית של חוק עשיית עושר ולא במשפט? ושוב: שיקולים כבדי משקל קיימים כנגד הכרה בכוחו של בית משפט ליצור זכויות קניין חדשות, לרבות זכויות חדשות של קניין רוחני. שיקולים אלה אינם חלים בענייננו. בהכירנו בדין האוסר על תחרות לא הוגנת - בין כדין "פנימי" לעניין חובת ההשבה ובין כדין "חיצוני" בגדרי עוולת הרשלנות - איננו מכירים בזכות קניין חדשה. מודע אני לטענה החשובה, לפיה הכרה בדין "פנימי" המבטא עקרון מופשט וכללי של "תחרות בלתי הוגנת" מוביל לחוסר בטחון וחוסר וודאות. מקווים אנו, כי במשך השנים ייפחתו חוסר הוודאות וחוסר הבטחון, עם התפתחות ההלכה הפסוקה, ויצירת רשת של מצבי ביניים בהם נקבע הדין. על כל פנים, חוסר הוודאות וחוסר הבטחון אינם גדולים יותר בסוגיה זו מאשר בסוגיות אחרות - כגון תום לב ורשלנות. כשם שהצלחנו לאזן בין בטחון וודאות לשינוי והתחדשות בסוגיות אלה, כן נצליח לאזן בין בטחון וודאות לשינוי והתחדשות גם בסוגיה שלפנינו. שנית, התחרות הלא הוגנת היא "התנאי הנוסף" הנדרש לשם קיום הדרישה, כי ההתעשרות הינה "שלא על פי זכות שבדין". עמדתי בפתח פסק דיני (פסקה 1 לעיל) כי לכולנו משותפת ההכרה כי בהיעדר פגיעה בקניין רוחני, ביחסי אמון או בסוד מסחרי, ובהנחה שההתנהגות אינה עוולה, נדרש "יסוד נוסף" להתנהגות הזוכה, כדי להצדיק חובת השבה. לדעתי, בסוג המקרים שלפנינו, התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות המסחר ההוגן, היא "היסוד הנוסף" הזה. למותר לציין, כי אין בכך יצירה של קטיגוריה סגורה של מצבים. בעניינים אחרים בהם נדרש "יסוד נוסף" יחולו נקודות איזון אחרות ואמות מידה אחרות. המאפיין את סוג המקרים שלפנינו הוא בכך שהיסוד הנוסף מתבטא בדרישות המסחר ההוגן. כאשר המסחר אינו הוגן, כאשר מופרות מידות המסחר הראוי, מתגבשת אותה תחושת צדק המקימה דין "פנימי" אשר הפרתו מקיימת את הדרישה בדבר התעשרות "שלא על פי זכות שבדין"; שלישית, בגיבוש דיני התחרות הלא הוגנת כדין "פנימי" לענייין חוק עשיית עושר ולא במשפט, אין לעבור מקיצוניות לקיצוניות. אין להסתפק בתחושה ראשונית ואינטואיטיבית כי החיקוי או ההעתקה אינם צודקים. יש לזכור תמיד כי עניין לנו באיזון סבוך בין ערכים ואינטרסים מתנגשים בהם נלקחים בחשבון טובת הפרט והכלל. בצדק העירה פרופ' כהן, כי לעתים "נעשה שימוש קל מדי" בשיקולים של צדק ויושר כבסיס לקיומה של חובת ההשבה בסוג מקרים זה (ראה כהן, שם, עמ' 370). עם זאת, אין גם להחמיר יתר על המידה. יש לפתח אט אט תחום חדש זה. פיתוח זה צריך שיהא זהיר. עם זאת אסור לו שיעשה בהיסוס ובלא לדעת את הכיוון. אין לחשוש מהשפעתה הישירה של מעטפת ההסדר השלילי המצויה - אם היא מצויה - סביב דיני הקניין הרוחני; יש לפתח דינים הוגנים של תחרות בלתי הוגנת, אשר ישקפו את תום הלב הנדרש ביחסי המסחר בישראל; רביעית, ציינתי כי המאפיין את סוג המקרים שלפנינו הוא באופי הבלתי הוגן של התנהגות המחקה או המעתיק. עם זאת ברצוני להעיר, כי ייתכן שסוגים מסויימים של חיקוי או העתקה לא יפלו לגדר תחרות בלתי הוגנת, ובכל זאת יקיימו את הדרישה כי ההתעשרות הינה "שלא על פי זכות שבדין". אכן, התחרות הלא הוגנת אינה ממצה את הדין "הפנימי". מתמקד אני בה, כי הערעורים שלפנינו נופלים לגידרה; חמישית, סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע שלושה תנאים להשבה. עד כה בחנתי את התנאי השלישי, שעניינו הדרישה כי ההתעשרות היתה "שלא על פי זכות שבדין". לא התעלמתי מהתנאי השני, לפיו ההתעשרות באה לזוכה מהמזכה ("שבאו לו מאדם אחר"). לדעתי, גם תנאי זה מתקיים בסוג העניינים שבפנינו. הטעם לכך הוא זה: התנאי כי ההתעשרות באה לזוכה מהמזכה אינו מעמיד דרישה, לפיה דין "חיצוני" מעניק למזכה זכות כלפי הזוכה (ראה פרשת פלאימפורט; ע"א 109/84 ורבר נ' אורדן תעשיות בע"מ, פ"ד מא(1) 577, 585). עמד על כך פרופ' פרידמן, בציינו: "ביחס ליסוד זה ('שהזכיה 'באה' מן התובע') לא נדרש כי תהיה לתובע זכות שבדין לאותה זכיה. כל שנאמר הוא כי עליה לבוא ממנו. עקרונית, קיימת בהחלט אפשרות שאינטרס, שלגביו לא היתה לתובע זכות קניינית או אפילו זכות לחיוב (in personam), אלא ציפיה בלבד, יחשב כאינטרס הבא מן התובע, כזכיה שנעשתה על חשבונו" (פרידמן, שם, עמ' 54). אכן, התנאי השני ("שבאו לו מאדם אחר"), מתמלא אם קיים דין "פנימי" המגן על ציפייתו של המזכה. שאר הבעיות אשר התנאי השני מעורר - והן אינן פשוטות כלל ועיקר - אינן מחייבות התייחסות בגדרי ערעורים אלה. תנאי התחרות הבלתי הוגנת 27. נקודת המוצא הינה, כי ההעתקה או החיקוי, כשלעצמם, אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת (ראה פריימן, "ההעתקה כזכות", הפרקליט לה 449 (1983)). על כן, בהיעדר דין "חיצוני" ההופך אותם לבלתי חוקיים, חיקוי והעתקה כשלעצמם, אינם "שלא על פי זכות שבדין" ואינם מבססים חובת השבה. בכך באה לידי ביטוי ההשפעה העקיפה של דיני הקניין הרוחני על דיני עשיית עושר ולא במשפט. בכך נמצא ביטוי להבדל העיקרי בין חיקוי והעתקה הפוגעים בקניין רוחני לבין חיקוי או העתקה שאינם פוגעים בקניין רוחני. במקרה הראשון, עצם ההעתקה או החיקוי הפוגעים בקניין הרוחני, אסורים הם. האחריות של המעתיק או המחקה היא מוחלטת. היא נגזרת מההגנה המוחלטת לה זוכה הקניין הרוחני. לא כן במקרה השני. בהיעדר קניין רוחני, לא די בהעתקה ובחיקוי. אלה, כשלעצמם, הם לגיטימיים ומותרים (פרשת פניציה, עמ' 232). הרעיון הוא חופשי כאוויר לנשימה (בלשונו של השופט ברנדייס בפרשת International News Service, עמ' 76). איסור ההעתקה והחיקוי נגזר מנסיבות ההעתקה והחיקוי. נדרש, איפוא, "יסוד נוסף" - מעבר לעצם החיקוי או ההעתקה - כדי לבסס דין "פנימי" אשר ישמש בסיס לחובת ההשבה. עמד על כך פרופ' פרידמן, בציינו: “There is, however, a major distinction between the right to restitution in cases of ‘absolute’ property and in cases of quasi-property. In the former, the mere fact of appropriation of an owner’s right, however innocent, against his will or without his consent generally entails liability in restitution. In the case of quasi-property however, because the owner lacks the right of exclusive enjoyment, an additional element is required. Thus, if A simply loses clients to competitor B, he has no right of action either in tort or in restitution - his interest in maintaining his business and his clients is subordinate to the interest in free competition, which favors B’s interest in opening a business of his own. But where A is wrongly deprived of his clients, or where he is fraudulently deprived of prospects to acquire property, he may be entitled to restitution. The additional element required as a condition to restitution need not consist of wrongful conduct by the defendant; it may consist of other factors that make the appropriation unjust.” (Friedman, Restitution of Benefits etc, op.cit., p 513). אכן, עצם העובדה שהאחד זורע והשני קוצר, היא, כשלעצמה, אינה מפירה דין "פנימי" המחייב את הקוצר להשיב התעשרותו לזורע. לגיבושו של דין "פנימי" נדרש "יסוד נוסף" הקשור בנסיבות הזריעה ובדרכי הקצירה. מהו יסוד נוסף זה? ודוק: הדין "החיצוני" מכוחו התעשרות אינה "על פי זכות שבדין" אינו מוגבל אך לדיני הקניין הרוחני. כפי שראינו, דין "חיצוני" יכול שיבסס עצמו על עוולה, כגון גניבת עין (סעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)). כן יכול דין חיצוני זה לבסס עצמו על חובה שמקורה "במשפט המקובל נוסח ישראל", כגון פגיעה בסוד מסחרי או ביחסי אמון. על כן, אם ראובן מחקה או מעתיק מוצר אשר שמעון מסר לעיונו בלבד, בגדרי משא ומתן ביניהם, יש בפעולת החיקוי או ההעתקה כדי להוות פעולה שלא כדין. הנה כי כן, השאלה הניצבת בפנינו הינה, מהו "היסוד הנוסף" בהיעדר דין "חיצוני" כלשהו. 28. "היסוד הנוסף" ממקם עצמו בנסיבות החיקוי או ההעתקה. נסיבות אלה צריכות להיות של תחרות. תחרות זו צריכה להיות בלתי הוגנת, או תוך הפרה של הלכות המסחר. כמובן שכל עניין נבחן לגופו, על פי נסיבותיו. כל שניתן להצביע עליו הם השיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון וחשיבות היחסים בעת האיזון ביניהם. בהקשר זה ניתן לציין כי ככל שהיצירה היא חשובה יותר, חדשנית יותר, ייחודית יותר ובעלת תרומה מהותית יותר, כן תהיה נטיה גדולה יותר לראות בחיקויה או בהעתקתה משום תחרות בלתי הוגנת. כן יש להתחשב במאמץ שהשקיעו היוצר והמעתיק. על כן, לא הרי העתקה או חיקוי הכרוכים במאמץ רב מצד המתחרה, כהרי העתקה או חיקוי הנעשים ללא כל מאמץ מצד המחקה או המעתיק. לא הרי העתקה או חיקוי של יצירה שהושקעו בה עמל ומחקר רב, כהעתקה או חיקוי של מוצר פשוט, שלא הושקעו מאמצים רבים בפיתוחו. בהקשר זה יש להתחשב גם באיטנסיביות ההעתקה או החיקוי. לא הרי העתקה סיסטמית של מוצר כהרי העתקה חד פעמית או מקרית. כן יש להתחשב במצבו הנפשי של המתחרה, שהעתיק או חיקה מוצר של יצרן. לא הרי העתקה או חיקוי שנעשה מתוך מודעות להעתקה או לחיקוי, כהרי חיקוי או העתקה שנעשו ללא מודעות. עניין אחר שיש להתחשב בו בקביעת חוסר ההגינות של התחרות הוא בקיומן של חלופות להעתקה. אם קיימות חלופות סבירות לייצור מוצר דומה פונקציונלית אך שונה בצורתו או במראה, תהיה נטיה חזקה יותר לראות בתחרות כבלתי הוגנת אם ההעתקה השתרעה גם על הצורה (השווה: ת.א. (ת"א) 1198/98 IMATEX S.P.A. נ' אריגי קנבסטקס בע"מ (טרם פורסם); ראה גם: ת.א. (ת"א) 1507/94 Gewiss Spa נ' א. פתיה מוצרי חשמל (טרם פורסם)). 29. מערכת נסיבות שיש להן חשיבות בקביעת עמדה לגבי קיומה של תחרות לא הוגנת קשורה בתוצאות ההעתקה או החיקוי. אם תוצאת ההעתקה או החיקוי הינה בהרתעה אפשרית של יצרנים מלפתח מוצרים ומלהשקיע בטכנולוגיות חדשות לשם קידום היעילות והתחרות, כי אז תיגבר הנטייה לראות בהעתקה וחיקוי אלה, הגורמים ל"כשל שוק", כתחרות לא הוגנת. אכן, נסיבות ההופכות את התחרות ל"פרועה" והגוררות אחריהן תמריץ שלילי ליצרנים, מצביעות על אופיה הלא הוגן של התחרות. טול יצרן שהשקיע ממון רב בפיתוח ובשיווק מוצר. המעתיק מוכר אותו במחיר נמוך, שכן אין הוא נושא בהוצאות הפיתוח והשיווק של המוצר (השווה: ת.א. (ת"א) 110/88 פולדין בע"מ נ' פלסטניר (טרם פורסם)). מצב דברים זה עשוי להצביע על תחרות לא הוגנת. דוגמא נוספת היא יצרן המשקיע הון רב בפיתוח דגמים רבים, בידיעה כי רק מעטים מהם יקלטו בשוק. העתקה או חיקוי של הדגמים שנקלטו בשוק בלבד עשויה, בנסיבות מתאימות, להצביע על תחרות בלתי הוגנת. מצב אחר יכול לקום, כאשר יצרן מפתח מוצר המורכב ממספר חלקים, תוך ציפיה, כי עלות הפיתוח תוחזר לו לא רק ממכירה ראשונית של המוצר הבסיסי אלא גם ממכירת החלקים הנוספים. במצב כזה, ניתן לראות בהעתקה של החלקים המשלימים בלבד, כתחרות לא הוגנת המביאה לתוצאה שאינה רצויה. 30. "כשל שוק" יכול גם למצוא ביטויו כל אימת שיצרן משקיע בפיתוח מוצר ושיווקו, תוך ציפיה להחזיר את השקעתו על ידי בלעדיות זמנית שתהא לו, עם צאת המוצר לשוק. אותו יצרן אינו מבקש בלעדיות "נצחית" על מוצריו, אלא אך בלעדיות לפרק זמן מינימלי, שיאפשר לו לתמחר את מוצריו כיצרן בלעדי, לשם החזרת פירות השקעתו. בהיעדר פרק זמן מינימלי זה, יועתק המוצר מיד עם יציאתו לשוק ובכך תימנע מן היצרן האפשרות להחזיר את פירות השקעתו. תוצאה זו, של תמריץ שלילי ליצרנים המסתכנים בפיתוח מוצרים וטכנולוגיות אינה רצויה. יש בה אף סממן בולט של חוסר הגינות. על כן, נקודת האיזון במציאת קיומו של יסוד אי הגינות במסחר מונחת גם באותם מצבים בהם יש לאפשר ליצרן בלעדיות זמנית לשם כיסוי הוצאות המחקר והפיתוח (השווה: ת.א. (ת"א) 1507/94 Gewiss Spa נ' א. פתיה מוצרי חשמל (טרם פורסם)). ודוק: אין המדובר בהגנה "קניינית". היצרן אינו זכאי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, למונופולין "דה פקטו". זכאי הוא אך להגנה בהתקיים יסוד נוסף של אי הגינות. אי הגינות מעין זו מתקיימת לא בעצם ההעתקה ולא בנגיסה עתידית בפלח רווחיו של היצרן, אלא ביתרון תחרותי לא הוגן שתוצאתו הינה תמריץ שלילי ליצרנים ומפתחים של טכנולוגיות חדישות. בדיקת קיומו של יסוד אי ההגינות במסחר, יכול שיהא מושפע, בין היתר, מסוג המוצר (אורך חיי המדף שלו - כגון מוצרי אופנה עונתיים) ומן הקלות והמהירות בה ניתן להעתיקו תוך קיצור תקופת הבלעדיות של היצרן. 31. ניתן להדגים מצבים של תחרות בלתי הוגנת מן המשפט המשווה. (א) בגרמניה מוסדרים דיני התחרות הבלתי הוגנת בחקיקה. הוראת החוק היא כללית, בדומה להוראת סעיף 1 להצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996-. באחת הפרשות ניתן צו מניעה לטובת יצרן של בגדי אופנה בעיצוב חדשני, תוך ניצול משאבים בייצור. נקבע, כי היצרן זכאי להגנה מפני העתקת המוצר על ידי מתחרהו, הגם שלא נרשם מדגם או סימן מסחר. צו המניעה ניתן למשך עונה אחת, בכדי לאפשר ליצרן ליהנות מבלעדיות לשם החזרת השקעתו במוצר (ראה: C. Fellner, The Future of Legal Protection For Industrial Design (1985), p. 142-143). במקרה אחר, הוענק צו לטובת יצרן תכשיטים, שעה שהוכח כי המתחרה העתיק באופן סיסטמטי את כל קו המוצרים של היצרן (Fellner הנ"ל, בעמ' 145). התנהגות מעין זו זכתה לכינוי "Slavish imitation", כלומר העתקה זהה ו"משועבדת" למקור עצמו. בתי המשפט בדקו את קיומן של אלטרנטיבות סבירות להעתקה. כך, במקרה מסויים ביקש יצרן נעליים, שבצד הנעליים שיצר היה פס אלסטי, כי יאסר על מתחריו ליצר נעליים עם פס דומה. תביעתו נדחתה, שעה שהוכח, כי הפס נועד למנוע את התפרקות הנעל ולכן היווה מרכיב פונקציונלי שאין לו אלטרנטיבות סבירות מבחינתו של היצרן המתחרה (ראה: Fellner הנ"ל, בעמ' 142). במקרה אחר, ניתנה הגנה לציפייתו של יצרן שייצר מוצר בסיסי, אליו אמורים היו להצטרף עוד מוצרי לוואי. באותו מקרה, הועתקו אבני "Lego" מן היצרן, הן בצורה והן בצבע. היצרן קיבל צו מניעה על יסוד קיומה של תחרות לא הוגנת. בית המשפט קבע, כי יש ליתן הגנה לציפיתו הסבירה של היצרן לספק לא רק את המוצר המקורי הבסיסי, אלא גם את התוספות למוצר עצמו (ראה: Fellner שם, בעמ' 143-144). (ב) באיטליה מצויה הוראה כללית האוסרת על תחרות בלתי הוגנת (סעיף 2598 לקודקס האזרחי). על פיה, תחרות בלתי הוגנת מתבצעת מקום שנעשה שימוש, ישיר או עקיף, באמצעים שאינם עולים בקנה אחד עם עקרונות של התנהגות ראויה במסחר. באחת הפרשות ניתן צו מניעה לטובת יצרן של פדים לבלמי רכב. בית המשפט קבע, כי המוצרים הועתקו לא רק במאפיינים פונקציונליים הכרחיים, אלא גם במאפיינים לא הכרחיים ובכך היה משום מסחר שאינו הוגן. בית המשפט הדגיש, כי בהעתקה עצמה, ללא מחקר עצמאי, היה משום פגיעה לא הוגנת ביצרן, לו נגרמו הוצאות רבות וגידול בעלויות עקב ההשקעה במחקר ובפיתוח (ראה: Fellner הנ"ל, בעמ' 155-156). מאידך, בית המשפט לא ראה בהעתקה של מספר מועט של משחקי וידאו משום מסחר לא הוגן. זאת, בשל היעדר מימד של סיסטמטיות ועיקביות בהעתקה ובשל העובדה, כי ניתן היה לאפיין את כל המוצרים שהועתקו כהעתקה "בודדת" (שם, בעמ' 157). (ג) בצרפת אין חקיקה כללית בעניין התחרות הלא הוגנת. האיסור על תחרות זו הוסק מעקרון האשמה הכללית, הקבוע בסעיף 1382 לקודקס האזרחי. נפסק, במקרה בו הועתקה סירה עם ציורים וסמלים מסויימים, כי ההעתקה של הציורים הינה בלתי הוגנת ואף "פרזיטית". בית המשפט הוסיף, כי העתקת הציורים ללא פיתוח ונסיון עצמאי לציירם, ללא כל הוצאה כספית, מהווה התנהגות "פרזיטית" (שם, בעמ' 125-126). במקרה אחר נפסק, כי לא תינתן הגנה ליצרן של חלקי חילוף, כאשר מתחרהו הפיץ קטלוג דומה המשתמש באיורים דומים לאלו של היצרן. בית המשפט ציין, כי לא קיימת דרך אחרת לתאר בציור את החלקים האמורים ולכן אין לראות בעצם העתקת התרשים משום תחרות לא הוגנת (שם, בעמ' 126-127). במקרה אחר הועתקה אריזה של בושם, לאחר שהיצרן השקיע רבות במסע פרסום ובעיצוב הבקבוק והאריזה. בית המשפט קבע כי התנהגות מעין זו הינה בלתי הוגנת ואף "פרזיטית". בפסק דין משנת 1989 נפסק, כי מצב בו עובדי חברה אחת, בה השקיעו משאבים רבים בפיתוח מוצר, ושעברו לחברה מתחרה תוך שימוש בידע שרכשו, מהווה תחרות לא הוגנת. כך, גם ללא קביעה בדבר קיומו של סוד מסחרי אלא אך בשל העובדה, כי המתחרה ניצל את הידע שנרכש אצל היצרן המקורי והעתיק אותו (ראה: Ruby R.Y. Clauss, "The French Law of 'Disloyal Competition'", 11 EIPR [1995] 550, 553). (ד) בבלגיה קיימת חקיקה בעניין התחרות הבלתי הוגנת. ההוראה היא כללית, והיא אוסרת פעילות בניגוד לנוהל המסחרי ההוגן. על רקע זה הוענקה הגנה ליצרן שטיחים, שהשקיע ממון רב במסע פרסום בו נראה זוג רגליים יחפות על השטיחים כמבטא נוחות של הצרכן. מתחרה שהעתיק פרסומת זו - הגם שלא הטעה את הצרכנים - נחשב כמתחרה שאינו הוגן, שכן הוא "קוטף" את פירות השקעתו של היצרן המקורי (ראה: Fellner הנ"ל, בעמ' 101-102). 32. כפי שדוגמאות אלה מלמדות, הנסיבות של תחרות בלתי והגנת הן מגוונות. ההכללה קשה. השיקולים מרובים. על חלקם עמדה פרופ' פלנר (Fellner) בדבריה הבאים: “In the absence of specific industrial property rights, by no means all copying is prohibited; but where it is felt to be ‘unfair’, the law will provide a remedy. As well as the fact of copying, the judge can consider the scale of the plaintiff’s initial investment, the originality and commercial success of his product, the ease with which it was copied, the technical and commercial feasibility of product differentiation, and the economic sense or nonsense of requiring investment in redesigning a satisfactory product from scratch. He can also scrutinise the behaviour of the parties, taking account, for example, of any unfairness in the way information was obtained, impropriety of motive, and dubious marketing practices, including public deception. His aim is to reach a decision which is fair as between the parties while paying due regard to the public’s interest in free, as well as fair, competition” (Fellner, op. cit. p. 20). אכן, שיקולים אלה עשויים להדריך את בית המשפט. אין הם רשימה סגורה, ההכרעה הסופית תעשה בהתחשב בנסיבות המקרה, ועל רקע האיזון הראוי בין השיקולים, בינם לבין עצמם. הכרעה זו תיקח תמיד בחשבון את הנתון הבסיסי, לפיו נקודת המוצא לבחינתנו הינה החיפוש אחר דין "פנימי" המחייב השבה; כי דין "פנימי" זה משקף תפיסה של צדק ויושר; כי צדק ויושר זה הם ביטוי לעקרון האובייקטיבי של תום הלב; כי עקרון זה מבוסס על תפיסת החברה הישראלית באשר להתנהגות הראויה שבין אנשים הדואגים, כל אחד, לאינטרס של עצמו. 33. התעשרות במצבים אלה של תחרות בלתי הוגנת מהווה זכיה "שלא על פי זכות שבדין", ומקימה - בהתקיים התנאים האחרים הנדרשים לכך - חובת השבה. האם יש בכך עקיפה של דיני הקניין הרוחני? לדעתי, התשובה היא בשלילה. דיני הקניין הרוחני לחוד, והשבה בגין הפרת דין "פנימי" של תחרות לא הוגנת לחוד. דיני הקניין הרוחני מעניקים זכות קניין. דיני ההשבה בגין תחרות לא הוגנת אינם מעניקים למזכה זכות קניין ביצירה. הקניין הרוחני מעניק מונופול המתוחם בזמן והמשתרע לעתים מחוץ לגבולות המדינה. דיני ההשבה אינם מעניקים מונופול, וההשבה אינה מובטחת במסגרת מתוחמת של זמן ומקום. היתרונות הרבים המוענקים למי שנכנס לגדרי הקניין הרוחני, אינם מוענקים למי שנתונה לו זכות ההשבה. אכן, מי שנהנה מקניין רוחני, עצם קיומו של קניין זה מעניק לו הגנה על זכותו. לא כן מי שאינו נהנה מקניין רוחני. יוצר מוצר שאינו נהנה מקניין רוחני נתון תמיד לסיכון של העתקה או חיקוי, אשר "כשלעצמם" אינם מהווים תחרות בלתי הוגנת. כדי לזכות בהשבה, עליו להראות - והנטל מוטל עליו - כי נתקיימו היסודות של תחרות בלתי הוגנת. יסודות אלה אינם קלים להוכחה (ראה דויטש, שם, עמ' 340). אכן, איש לא טען כי אם הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996- תתקבל, תהיה בכך פגיעה בקניין הרוחני. ואם כך לעניין הכרה בדין "חיצוני" של תחרות לא הוגנת, על אחת כמה וכמה אם ההכרה בתחרות הלא הוגנת נעשית אך לעניין הדין "הפנימי" של דיני עשיית עושר ולא במשפט. המשפט ההשוואתי גם הוא מלמד כי במדינות רבות חיים דיני הקניין הרוחני ודיני התחרות הלא הוגנת זה בצד זה, תוך שהם מגינים על אינטרסים שונים ונותנים סעדים שונים בנסיבות שונות. אין, איפוא, כל חשש כי הכרה בחובת השבה בנסיבות של תחרות שאינה הוגנת תיפגע בקניין הרוחני. זאת ועוד: האיזונים בין הערכים והאינטרסים עליהם מבוססים דיני הקניין הרוחני מקרינים עצמם לתוך המשפט כולו. יש להם השפעה עקיפה בגיבוש האיזונים המונחים ביסוד הדין "הפנימי" בדבר התחרות הלא הוגנת. כך, למשל, אם דיני הקניין הרוחני קובעים כי בנסיבות מסויימות ומטעמים של טובת הציבור לא יוענק קניין רוחני, יש לכך השלכה עקיפה על ההכרה בתחרות לא הוגנת בהקשר זה. גם מטעם זה אין מקום לחשש כי פיתוח דין "פנימי" בדבר תחרות לא הוגנת ינגוס באופן לא ראוי בדיני הקניין הרוחני. אכן, גם לאחר קבלת ההלכה המקנה הגנה מפני העתקה במסגרת דיני עשיית עושר, עדיין יהיה טעם רב, מבחינת מפתחי מוצרים והמצאות, בקבלת הגנה באמצעות דיני הפטנטים והמדגמים. הדבר נובע, כפי שראינו מכמה הבדלים בסיסיים ויסודיים בין ההגנה הניתנת במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט, לבין ההגנה הניתנת במסגרת דיני המדגמים והפטנטים. (ראה פסק דינה של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן, פיסקה 18 (ח)). השוואה בין ההגנה על פי כל אחת ממערכות הדינים מגלה, כי לדיני המדגמים והפטנטים יתרון מובהק על דיני עשיית עושר ולא במשפט. ראשית, עוצמת ההגנה הניתנת במסגרת דיני הפטנטים והמדגמים גדולה יותר, ובאופן משמעותי. דינים אלה אינם מסתפקים במניעת העתקה. הם מקנים מונופול לבעל זכות המדגם או הפטנט. משמעות הדבר היא, שדינים אלה מונעים ממתחרה של בעל המדגם או הפטנט לא רק להעתיק את המוצר נשוא המדגם או הפטנט אלא גם לפתחו בעצמו, שלא בדרך של העתקה. לשון אחר, דינים אלה מעניקים לבעל הזכות בלעדיות מוחלטת, אשר אינה תלויה בדרך שבה הגיע המתחרה למוצר או לפיתוח דומה באופן מהותי. לעומת זאת, דיני עשיית עושר אינם מונעים מן המתחרה להגיע למוצר דומה בכוחות עצמו, לייצרו ולשווקו. כל שהם אוסרים הוא העתקה. בתוך כך, ההגנה במסגרת דיני עשיית עושר מותנית בקיומו של יסוד נוסף, הכולל גם יסוד נפשי של המעתיק: לא כל העתקה מקנה זכות בעשיית עושר. רק העתקה בה דבק יסוד נפשי הכולל מודעות בדבר ההעתקה עשויה לגבש עילת תביעה. מן האמור לעיל כבר התבהר, כי יסוד כזה אינו נדרש במסגרת דיני הפטנטים או המדגמים. עולה מכך, כי עוצמת ההגנה שמעניקים דיני עשיית עושר חלשה, ובמידה ניכרת, מזו של דיני הפטנטים. שנית, דיני הפטנטים והמדגמים מעניקים לבעלי מדגם או פטנט מידה ניכרת של וודאות. לבעל זכות הקנין הרוחני זכות רשומה. הרישום משקף את ההכרה של הגוף המוסמך לכך מטעם המדינה, הפועל על פי חוק, שהתקיימו במוצר או בפיתוח התכונות הנדרשות כדי להקנות לו הגנה על פי החוק הרלוונטי. מצבו של מי שלא רושם מדגם או פטנט וודאי הרבה פחות. העילה בעשיית עושר ולא במשפט דורשת הוכחה של יסודות שונים. היא תלויה בהכרעה בשאלות עובדתיות שונות, כמו טיב המוצר (החידוש שבו, מידת ההשקעה בו), או היסוד הנפשי של המעתיק (חוסר תום לב). מבחינה זו, בהגנה שמעניקים דינים אלה יש מידה רבה בהרבה של סיכון מבחינת מפתח המוצר. כל עוד לא ניתנה הכרעה שיפוטית בעניין, מרחף סימן שאלה מעל עצם הזכות להגנה. רישום פטנט או מדגם עשוי להפחית במידה רבה את הסיכון האמור. שלישית, ההגנה בדיני עשיית עושר ולא במשפט מוענקת לזמן מוגבל. גם מקום בו מוצדק ליתן צו מניעה בשל העתקה בניגוד לדיני עשיית עושר ולא במשפט, הרי שצו כזה - אשר שיקול הדעת אם לתיתו ולקבוע את תנאיו מסור לבית המשפט - לא יינתן, כך יש להניח, לתקופה המתקרבת לתקופת ההגנה הניתנת במסגרת דיני הפטנטים (עשרים שנים), דיני זכויות היוצרים (חמישים שנים לאחר מות המחבר), או דיני המדגמים (חמש שנים, הניתנות להארכה בעוד שתי תקופות נוספות, בנות חמש שנים כל אחת). גם מבחינת אורך ההגנה, אם כן, מדובר בהגנה חלשה במידה ממשית מזו שבדיני הקנין הרוחני. איני צופה, על כן, נטישה המונית של ההגנות המסורתיות, לטובת דיני עשיית עושר ולא במשפט. לדעתי, בדרך כלל יעדיפו מפתחי מוצרים חדשים את ההגנה המסורתית, בעלת העצמה הרבה יותר, על פני הגנה חדשה, "רכה" יותר, וודאית הרבה פחות. יש להניח, כי המקרה הטיפוסי בו תתבקש הגנה במסגרת דיני עשיית עושר יהיה ביחס לאותם יצירות ומוצרים אשר אורך חייהן קצר יחסית, ואשר הגנת המדגם אינה נותנת תשובה הולמת לצורך בהגנתן. בשל פגמים אלה בהגנת המדגם, לא נעשה כיום שימוש בהגנה זו ביחס ליצירות ומוצרים אלה. גם מבחינה זו, ההכרה בעילה בעשיית עושר לא צפויה לייתר את ההגנה המוענקת על ידי דיני הקנין הרוחני החקוקים. הסעד 34. בטרם אעבור מן הכלל אל הפרט, ברצוני להעיר שתי הערות בעניין הסעד: ראשית, במסגרת הדין "הפנימי" המכיר בחובת ההשבה, ניתן להעניק סעד של מניעה. עמד על כך השופט מצא, בציינו: "אינני רואה טעם שלא להעניק סעד זה, שמטרתו להפסיק את מהלכה של פגיעה מתמשכת ועימו את תהליך ההתעשרות הבלתי צודקת" (פרשת סודהגל, עמ' 479). שנית, היקף סעד ההשבה - כמו גם היקף סעד המניעה - ניגזר ממימד אי ההגינות שבתחרות של המעתיק או המחקה. ההשבה היא בגין התעשרות שצמחה עקב ההתנהגות הלא הוגנת; המניעה תהא לאותו פרק זמן שימנע את אי ההגינות שבהתנהגות המעתיק או המחקה (ראה: ת.א. 1572/93 אנימה אופנה בע"מ נ' בלן (לא פורסם); ת.א. 222/94 ספל ס.ר.ל. נ' שגיא (לא פורסם)). מן הכלל אל הפרט רע"א 5614/95 35. המשיבים יצרו מבלטים לעיבוד אלומיניום וביצוע פעולות עיבוד וחיתוך מדוייקות בפרופילים מאלומיניום. המבלט מיוצר ממספר רב של חלקים, ביניהם מכבש פנאומטי המאפשר הפעלת לחיצה על מכבשי האלומינים בכוח של עד ארבעה טון. המשיבים יצרו גם מקב, שהוא חלק אינטגראלי מן המכבש הקבוע במבלט, וכן מעמד, עליו מותקן המבלט. על המקב והמעמד נרשם מדגם. לא נרשם מדגם על המבלטים. המבלטים נרכשים על ידי בתי מלאכה העוסקים, בין היתר, בהרכבה וייצור של מסגרות אלומיניום לצרכים שונים. 36. המשיבים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבים להפר את המדגם האמור של המקב והמדגם של המעמד. כן ביקשו לאסור על המבקשים ייצור ושיווק של המבלטים. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה ונתן צו מניעה. אשר למקב נקבע, כי לצורך ההכרעה בבקשה למתן סעד זמני, אכן הופר המדגם. לעניין המעמד נקבע, כי אמנם בית המשפט לא שוכנע בקיומה של זהות בין המוצרים אך החליט כי לצרכי הבקשה לסעד זמני, יש לאסור על המבקשים לייצר או למכור מעמד זהה לנשוא הבקשה. אשר למבלטים נקבע, כי עוולת גניבת העין אינה יכולה לחול, שכן המשיבים לא הוכיחו קיומה של הטעיית הצרכנים באשר ליצרן המוצר. 37. בית המשפט העניק סעד לעניין המבלטים בעילת עשיית עושר ולא במשפט. זאת בשל הנסיבות הבאות: המדובר במוצר מורכב, פרי פיתוח של שנים רבות; אין המדובר במוצר סטאנדרטי ופשוט אלא במוצר שיש בו משום פיתוח והמצאה; בחיקוי דנן היה משום חיקוי של שיטת הפעולה והפיתוח של המשיבים; החיקוי הינו מושלם וזהה. בית המשפט הוסיף, כי באיזון בין עקרונות התחרות החופשית לבין ההגנה על פרי עמלו של אדם, מן הראוי במקרה זה להגן על מבלטי המשיבים. 38. המבקשים אינם חולקים על הממצא העובדתי, לפיו הם העתיקו באופן מלא וזהה את מוצרם של המשיבים. בית המשפט קבע לעניין זה, כי "קיימת זהות ויזואלית מוחלטת בין [המבלטים], למעט צבעם". המבקשים טוענים כי הזהות במוצרים נובעת ממרכיב פונקציונלי, והוא ההכרח בייצור מבלטים שיתאימו לחלונות, מנעול ומשקופים בגודל סטנדרטי ואוניברסלי. על כן, לא ניתן היה לייצר את חלקיו הפנימיים של המכבש בגודל או בצורה שונים מאלה הקיימים והנקבעים בשוק על ידי היצרנים של פרופילי אלומיניום. גם אם נכונה טענה זו, הרי שלא היתה לכאורה הצדקה להעתקת הצורה החיצונית של המכבש. כן לא היה צידוק בהעתקת הצורה של המבלטים עצמם. המבקשים לא טענו בפני בית המשפט מדוע היה הכרח בהעתקת המוצר בשלמותו, תוך זהות ויזואלית מלאה, כאשר היו קיימות אלטרנטיביות להעתקה זו, שלא היה בהן כדי לפגוע בתפקיד הפונקציונלי של המוצר. 39. המאפיין את המוצר שהועתק הוא חדשנותו, משך ההשקעה, הפיתוח והזהות שבהעתקה. קיימים יחסי תחרות בין הצדדים וההעתקה לא נועדה לשימוש שאינו תחרותי. המבקשים ידעו, כי הם מעתיקים מוצר פרי פיתוחם של המשיבים. נראה לי, כי צירוף נסיבות זה מבסס קיומה לכאורה של תחרות לא הוגנת. התנהגות המבקשים נוגדת את סטנדרט ההתנהגות הראוי שבין מתחרים בישראל. התנהגותם אינה בתום לב. היא מפירה את חובתם כלפי המשיבים. מטעם זה, נחה דעתי, כי דין הערעור להידחות. ודוק: בערעור שבפנינו עסקינן במתן סעד זמני של צו מניעה מכח עילת עשיית עושר ולא בכמשפט. על כן קבענו, במקרה דנן, כי נתקיימו לכאורה אותם תנאים - בדין ובעובדה - לשם מתן הסעד הזמני, כפי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי. מטבע הדברים, אין בהכרעתנו זו כדי לפסוק לגופה של התובענה המתבררת בפני בית המשפט המחוזי. סוגיה זו, צריך שתתברר לעומקה בפני בית המשפט המחוזי, עם חידוש הדיון בתובענה. כאמור, בכל האמור לגבי התקיימות הנסיבות במקרה דנן למתן סעד זמני, נחה דעתי, כי תנאים אלה נתקיימו וכי בדין ניתן צו מניעה כנגד המבקשים. מצטרף אני, על כן, לפסק דינה של חברתי, השופטת שטרסברג-כהן. רע"א 993/96 40. המשיבים עוסקים בייצור והפצת אלבומים לתמונות. במהלך 1992 הגו המבקשים רעיון לפיו ייוצר אלבום בעל כריכת p.v.c., כאשר דפי האלבום עצמם יהיו עשויים מ-p.p.. הרעיון היה חדשני (לטענתם) שכן עד אז, לא נעשה צירוף של דפי אלבום העשויים מהחומר p.p. לכריכה העשויה מ-p.v.c.. בהתאם לרעיון, פנו המשיבים לקיבוץ מבוא חמה, בו יוצרו האלבומים. המשיבים טענו, כי נודע להם, כי המבקשת מפיצה אלבומים הזהים בצורתם ובמראם לאלבומים המיוצרים על ידי המשיבים, תוך שהם עשויים מאותם חומרים באותה הקונסטלציה. נטען על ידי המשיבים, כי האיכות של אלבומי המבקשת וטיבם היה פחות. כן נטען, כי המבקשת רכשה מיצרן המכונות המפיקות את האלבומים, מכונות זהות לאלו שבשימוש המשיבים, לצורך ייצור האלבומים. על יסוד טענות אלה, נתבקש צו מניעה כנגד המבקשת. 41. בית המשפט נעתר לבקשה. בהחלטה נקבע, כי לכאורה היו אלה המשיבים שהגו בראשונה את הרעיון בדבר חיבור כריכת p.v.c. באלבום, לדפי p.p., וכי המבקשת פנתה לבית החרושת המייצר מכונות המתאימות לחיבור זה, רכשה מכונות לשם ייצור האלבומים, ייצרה והפיצה בפועל אלבומים זהים לאלה המיוצרים ומשווקים על ידי המשיבים. דא עקא, כי למרות הזהות האמורה והוכחתו של מוניטין, לא ניתן סעד בעוולה של גניבת עין, בשל היעדר יסוד של הטעיית קהל הצרכנים. בית המשפט עיגן את מתן הסעד בקיומה של תחרות לא הוגנת. בית המשפט ציין את הגיית הרעיון הראשוני על ידי המשיבים, את הפיתוח וההשקעה במציאת מכונה שתאפשר הוצאת הרעיון מן הכוח אל הפועל, שיווק המוצר והציפיה להמשך הקשר עם הלקוחות. בית המשפט הוסיף, כי ציפיה זו נפגעה על רקע הזהות המוחלטת בעיצוב האלבומים ובצבעיהם ובשל המחיר הנמוך בו נמכרו מוצריה של המבקשת. על כן, ובהתחשב במאזן הנוחות, ניתן צו מניעה לטובת המשיבים. 42. מתצהיר המשיבים עצמם עולה, כי טרם הופעת אלבומיה של המבקשת, נמכר היטב האלבום, פרי פיתוחם במשך שלוש שנים. נראה על כן, כי המשיבים החזירו את השקעתם בפיתוח עצמו. כמו כן, לא הובאו נתונים אודות ההשקעה עצמה בפיתוח. נראה, כי החידוש העיקרי היה בעצם הרעיון ופחות במחקר עצמו לקראת ביצועו שנערך, כנראה, גם על ידי ספק המכונות עצמו ולא רק על ידי המשיבים. אכן, לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית מספקת לעניין מערכת היחסים בין המשיבים לבין ספק המכונות, ובין ספק המכונות לבין המבקשת. בה בעת, גם אם נמכרים מוצריה של המבקשת במחיר נמוך יותר (ממצא עליו היא חולקת), לא הוכח כי הפרשי המחיר נעוצים בחסכון עלויות הפיתוח על ידי המבקשת, שעה שמחיר המשיבים כולל עלויות אלה. אין ספק, כי בין הצדדים מתקיימים יחסי תחרות וכי ההעתקה נעשתה לצרכי תחרות. נחה דעתי, כי לא הוכח במקרה דנן אותו "יסוד נוסף" של מסחר לא הוגן, שיש בו כדי להקים סעד זמני במסגרת חוק עשיית עושר ולא במשפט. מסכים אני לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן במקרה דנן, לפיו יש לקבל את הערעור. אף בעניין זה יודגש, כי הדברים שקבענו אמורים לעניין הסעד הזמני בלבד ואינם באים כדי לחרוץ את גורל התביעה. רע"א 5768/94 43. המשיבים הם יצרנים משווקים ומפיצים של אביזרי אמבטיה מפלסטיק. המשיבים פנו בבקשה לצו מניעה זמני לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. הם טענו, כי המבקשים מחקים ומעתיקים את המתקנים למברשות שיניים, סבוניות, מתלי הנייר ומחזיקי מגבות המיוצרים ומשווקים על ידי המשיבים. בית המשפט קבע, כי מוצרי המשיבים לא שימשו אך כמקור השראה למבקשים, אלא הועתקו במלואם על ידי המבקשים. הסבוניות זהות הן; מתלי הנייר דומים עד כדי זהות; מתקני מברשות השיניים נבדלים אך במספר החורים המיועדים להחזקת מברשות השיניים, כאשר כל שאר הפרטים בשני המתקנים - זהים. עוד נקבע, כי הבסיסים של מחזיקי המגבות היו זהים ועיצובם של הבסיסים היה זהה. ביתר הפרטים לא היתה זהות. 44. ההכרעה במקרה זה אינה פשוטה, שכן לא הובאו בפני בית המשפט המחוזי נתונים עובדתיים היכולים לשפוך אור על נסיבות התחרות. מחד גיסא, לא ברור, מהי מידת ההשקעה והמאמץ לשם פיתוחם של המוצרים. ככל הנראה, העתקתו של המוצר היא פשוטה יחסית, אם כי לא הובאו בפנינו נתונים על כך. אין בידינו נתונים אודות משך הזמן בו שווק המוצר ללא מתחרים שהעתיקו את המוצר. אין בפנינו מידע אודות חשיבותו האובייקטיבית וחדשנותו של המוצר הראשון, אם כי נראה, כי עיקר חדשנותו היא בתחום האסטתי ולא בתחום הפונקציונלי. מאידך גיסא, נראה כי המבקשים העתיקו במודע ובאופן מלא שורה של מוצרים, ולא רק מוצר בודד. המוצרים שהועתקו היו כאלה שכבר זכו להצלחה בשוק. ההעתקה לא היתה רק של סממנים פונקציונליים אלא גם של סממנים אסטתיים, כאשר היו בפני המעתיקים חלופות, לעצב את המוצר בצורה אחרת, שלא יהיה בה כדי לפגוע במאפיינים הפונקציונליים של המוצר. 45. באיזון בין האינטרסים השונים נחה דעתי, כי אין למשיבים זכות במסגרת חוק עשיית עושר ולא במשפט. ביסוד גישתי זו מונחת העובדה שלא הובאו בפנינו נתונים עובדתיים אודות יחודיות המוצר וחדשנותו. כן לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית בדבר קיומן של חלופות אסטטיות שאינן פונקציונליות למוצרים. על כן מצרף אני אף בעניין זה, את דעתי, לדעתה של השופטת שטרסברג-כהן, לפיה יש לקבל את הערעור. אף כאן יש להדגיש ,כי אין במסקנתנו זו כדי להכריע בתובענה לגופה, שכן הדברים אמורים רק לגבי הערעור שבפנינו, שהוא ערעור לעניין מתן סעד זמני בלבד. נ ש י א השופט ת' אור: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי הנשיא בבקשות שבפנינו, ולהנמקה שפרש בפסק דינו. אוסיף רק, שבמסגרת הכרעה בשאלת הענקת הסעד בעשיית עושר ולא במשפט, יש ליתן לדעתי, משקל לעובדה, אם יכול היה התובע על-פי דיני הקניין הרוחני לרשום את זכותו, ועל-אף זאת לא עשה כן. בכך אני מצטרף לעמדתם הבסיסית של חבריי, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטת ט' שטרסברג-כהן. ש ו פ ט השופט י' זמיר: 1. קראתי את פסקי הדין המלומדים של חברי. כל אחד מהם הולך בדרך משלו, ויש מרחק בין דרך לדרך. עם זאת, ועל אף המרחק, אפשר לומר כי הם מתקבצים לשני מחנות, וכל מחנה הולך בכיוון אחר. המחנה האחד כולל את השופט חשין לוין והשופט אנגלרד. מחנה זה מצמצם את התחולה של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני. לפי מחנה זה, דיני עשיית עושר לא יחולו בתחום הקניין הרוחני אלא במקרים חריגים: אם מעשה של חיקוי או העתקה פגע בזכות השוכנת מחוץ לדינים אלה, כמו זכות בחוזים או זכות בנזיקין, או אם המעשה הוא מעין-עוולה. המחנה השני מורכב מן השופטת שטרסברג-כהן והנשיא ברק. מחנה זה מרחיב את התחולה של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני. לפי מחנה זה, אין צורך שמעשה חיקוי או העתקה יגיע לדרגה כזאת של חומרה, כדי שתהיה תחולה לדיני עשיית עושר, אלא די בכך שהמעשה הפוגע נעשה בחוסר תום לב או יש בו משום תחרות בלתי הוגנת. 2. לדעתי, כל פסקי הדין, משני המחנות, שוכנים כבוד בתוך מתחם הפרשנות האפשרית. דוגמה היא, אחת מני רבות, לחופש היצירה של השופט, ואולי נכון יותר לומר, לחובת היצירה של השופט, שאין הוא יכול לפטור עצמו ממנה אף אם ירצה. הרי ברור כי המחוקק, שגדש את חוק עשיית עושר ולא במשפט בביטויים עמומים, עשה זאת בכוונת המכוון. כוונת המחוקק היא שבית המשפט, הוא ולא המחוקק, יקבע מהי "זכות שבדין" בסעיף 1 לחוק ומה פירוש ההוראה בסעיף 6 לחוק, לפיה החוק יחול רק כשאין בחוק אחר "הוראות מיוחדות לעניין הנדון". בית המשפט ברצותו ירחיב וברצותו יקצר. הבחירה של בית המשפט בין האפשרויות הפרשניות, הנפתחות לרווחה הן בסעיף 1 והן בסעיף 6, יכולה להיות מוכתבת במידה רבה על ידי טכניקה משפטית, המתבססת על לשון החוק, כללי פרשנות מסורתיים, וכיוצא באלה. זו בחירה רעה. הטכניקה היא משרת ולא אדון. היא חייבת להכפיף עצמה, ככל שניתן, לתכלית. לפיכך הבחירה של בית המשפט בין האפשרויות הפרשניות צריכה להיות מוכתבת בעיקר על ידי התכלית. והתכלית, כיוון שלא נקבעה במפורש על ידי המחוקק, היא פועל יוצא של מדיניות המחוקק כפי שבית המשפט רואה אותה. אפשר לקרוא לה מדיניות שיפוטית. 3. מן הבחינה של המדיניות השיפוטית, השיקול הראשון בתחום של דיני עשיית עושר הוא שיקול הצדק. זהו שיקול ראשון לפי סדר הדברים, משום שדיני עשיית עושר צמחו מתוך שיקול הצדק. כך היה באנגליה, ובעקבותיה בישראל, זמן רב לפני שחוק עשיית עושר ולא במשפט בא לעולם. שיקול הצדק הוא גם כיום שיקול ראשון לפי חשיבות הדברים. שהרי שיקול הצדק, כפי שמוסכם על הכל, הוא עדיין הכוח המניע, אפשר לומר התכלית העיקרית, של דיני עשיית עושר. מה הביטוי למעמד הנכבד של הצדק בדיני עשיית עושר? אפשר לומר כי המעמד מתבטא במשקל. לשון אחרת, השופט נוטה, בתחום דינים אלה, לתת משקל רב במיוחד לשיקול הצדק בהשוואה לשיקולים אחרים. ואולי אפשר אף לומר כי בנסיבות של עשיית עושר, לפי סעיף 1 לחוק, הצדק יכול ליצור חזקה (ניתנת לסתירה) של התעשרות שלא על-פי זכות שבדין. משמע, התעשרות בלתי-מוצדקת של אחד על חשבון השני יוצרת, כשהיא לעצמה, חזקה של התעשרות שלא על-פי זכות שבדין, המקנה זכות להשבה, אלא אם הנסיבות סותרות חזקה זאת. אך מהו צדק? על-פי מהותו של הצדק, אי אפשר, ואף אין זה ראוי, לכלוא אותו בתוך נוסחה נוקשה. בסופו של דבר, הצדק צריך לשקף את הנסיבות המיוחדות של כל מקרה, ולכן הוא עשוי להשתנות ממקרה למקרה. אחרת הוא נעשה כלל, והופך להיות משפט ולא צדק. מקובל לומר כי הצדק, כשהוא מנחה שופט, אינו צדק אישי אלא צדק כללי, כלומר, לא צדק סובייקטיבי אלא צדק אובייקטיבי, המשקף עמדות רווחות בציבור. אכן כך להלכה. אך למעשה אין הבחנה חדה בין השניים. הצדק המנחה שופט הוא, במקרה הטוב, נסיון אישי לראות את הכללי, כלומר, עמדות רווחות בציבור כפי שהן נראות בעיני השופט. אולם, לעתים מזומנות אין השופט יודע, ואף אינו יכול לברר, מה הן העמדות הרווחות בציבור במקרה הנדון. במקרה כזה הצדק הסובייקטיבי הוא בהכרח גם הצדק האובייקטיבי, והיו לאחד. 4. תחושת הצדק שלי אומרת שראוי להעניק הגנה לאדם שהקנין הרוחני שלו נגזל על ידי אחר בדרך של העתקה, לשם עשיית רווחים, ואם חוקי הקניין הרוחני אינם מעניקים הגנה, כגון, משום שהקניין לא נרשם כחוק, ראוי לחפש דרך אחרת במשפט כדי להשיב גזלה לבעליה. אך מהו, לצורך זה, קניין רוחני? מצד אחד, לא כל מוצר מגלם קניין רוחני, ולכן לא כל העתקה של מוצר היא גזל של קניין רוחני. מצד שני, גם מוצר שאינו מוגן על ידי חוקי הקניין הרוחני עשוי לגלם קניין רוחני. קניין רוחני הוא, לצורך זה, קניין רוחני מבחינה מהותית, ולא בהכרח במובן של חוקי הקניין הרוחני. זהו קניין רוחני במובן רחב. כדי שמוצר יגלם קניין רוחני במובן זה, ולכן יהיה ראוי להגנה, צריך שהוא יהיה חדשני, ולא רק חדש; שיהיה תוצר של השקעה ממשית, של כשרון ושל משאבים, ולא חיקוי של מוצר קיים; שתהיה בו תוספת מהותית, ולא רק תוספת של מה בכך לידע המצוי או למוצרים קיימים. אם מוצר מגלם את אלה, ובזכות אלה הוא מצליח בשוק, אין זה צודק שאדם אחר יעתיק את המוצר כפי שהוא, בשלמות וביודעין, וינגוס מן הרווחים הצפויים ומגיעים ליצרן המקורי של המוצר. ואין בכך כדי לשנות, מבחינת הצדק, אם המוצר מורכב ויקר, כמו מכונה מתוחכמת, או פשוט וזול, כמו סבוניה או אלבום, ובלבד שהם מגלמים קניין רוחני. 5. אכן, הצדק, כשהוא לעצמו, אינו מקנה זכות במשפט. לכן יש לברר אם מתקיימים במקרה זה, נוסף לצדק, התנאים הנדרשים לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר כדי להקנות זכות להשבה. המבקשים, ללא ספק, זכו בטובת הנאה שבאה להם מן המשיבים. השאלה היחידה היא, אם הם זכו בה, כלשון הסעיף, "שלא על פי זכות שבדין". ברור שאין למבקשים זכות חוזית כלפי המשיבים. ברור גם שאין חוק המקנה למבקשים זכות להעתיק מוצרים של המשיבים. מהי, אם כן, הזכות שעומדת למבקשים כשהם מעתיקים מוצרים של המשיבים? 6. תשובה אפשרית היא: חופש העיסוק. אולם חופש העיסוק, אף שהוא זכות יסוד, אינו אלא זכות מוגבלת, כמו יתר הזכויות. את הגבולות של חופש העיסוק מתווה בית המשפט. ברור כי גבולות אלה כוללים את זכות המבקשים, לדוגמה, לייצר מוצרים מפלסטיקה, כמו סבוניות. אולם ברור כי חופש העיסוק אינו כולל זכות לייצר מוצרים של אחרים, לרבות סבוניות, אם הם מוגנים לפי פקודת הפטנטים והמדגמים. מעבר לכך, גם אם המוצרים אינם מוגנים לפי פקודת הפטנטים והמדגמים, חופש העיסוק אינו כולל בהכרח זכות להעתיק אותם. כשם שבית המשפט מסייג את חופש העיסוק על יסוד שיקולים של שלום הציבור או טובת הציבור, כך הוא יכול, ובמקרים מיוחדים אף צריך, לסייג חופש זה על-יסוד שיקול של צדק, שביסודו של דבר אף הוא שיקול של טובת הציבור. לפיכך איני רואה טעם להרחיב את חופש העיסוק, כך שיכלול גם זכות להעתיק מוצרים של אחרים, אם הם מגלמים קניין רוחני הראוי להגנה. 7. כנגד השיקול של צדק עומד השיקול של חופש התחרות: בשם חופש התחרות ראוי, לכאורה, להרחיב את חופש העיסוק, כך שיכלול גם זכות להעתיק מוצרים של אחרים. אכן, התחרות החופשית היא שיקול חשוב. יש הרואים בה ערך. אך אני, אף שאני מכיר בתועלת הטמונה בדרך כלל בתחרות חופשית, איני רואה בה אלא מכשיר. כמו כל מכשיר, היא יכולה להועיל, אך היא יכולה גם להזיק. מכל מקום, חופש התחרות הוא, ללא ספק, חופש מוגבל. הוא מוגבל על ידי שיקולים של תועלת וצדק. כיוון שבדרך כלל תחרות חופשית מביאה תועלת לציבור, מוכן המשפט לסבול תחרות גם כאשר יש בה מידה של חיקוי או העתקה של מוצר, אם המוצר אינו מוגן על ידי אחד מחוקי הקניין הרוחני. כך, למשל, כאשר העתקה של מוצר משמשת רק מרכיב אחד במוצר חדש או רק בסיס לפיתוח מוצר משופר. אך אפשר שתחרות חופשית לא תביא תועלת לציבור, למשל, כאשר אין בה אלא העתקה מושלמת של מוצר קיים. במקרה כזה אפשר שנזקה יהיה מרובה מתועלתה: היא עלולה לפגוע בתמריץ להשקיע משאבים בתכנון ופיתוח של מוצרים חדשים. לפיכך אין בית המשפט צריך להיות חסיד שוטה של תורת התחרות החופשית. הוא צריך לבדוק את התועלת וההצדקה של התחרות בנסיבות המקרה, כדי לקבוע אם היא לא עוברת את גבולות הראוי והמותר. 8. אולם ההלכה מגלה יחס סלחני יותר כלפי העתקה של מוצר שאינו מוגן על ידי חוקי הקניין הרוחני. היא קובעת כי העתקה של מוצר, כשהיא לעצמה, אינה אסורה במשפט, ואף אין בה כדי לבסס עילה בעשיית עושר לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר. לפי ההלכה, כדי שהעתקה תיחשב עשיית עושר בניגוד לסעיף זה, צריך יסוד נוסף, כגון מעשה עוולה לפי פקודת הנזיקין או מעין-עוולה, או יסוד קל יותר, כגון, חוסר תום לב או תחרות בלתי הוגנת. הלכה זאת מעוררת בי תמיהה: האם היא הלכה ראויה? אני מסכים כי לא תהיה זו הלכה ראויה שבכל מקרה העתקה, כשהיא לעצמה, תיחשב עשיית עושר ולא במשפט. הלכה קיצונית כזאת תהיה בלתי-צודקת, בלתי-מועילה, ואף בלתי-מעשית. אולם אני סבור כי גם הלכה הפוכה לא תהיה הלכה ראויה. כלומר, הלכה שהעתקה כשהיא לעצמה, ללא יסוד נוסף, לעולם לא תיחשב עשיית עושר ולא במשפט, אף היא הלכה קיצונית, בלתי-צודקת ובלתי-מועילה. ההלכה הראויה, לדעתי, צריכה להתחשב בנסיבות המקרה. בנסיבות מסויימות הצדק מחייב, וכך אף טובת הציבור, כי העתקה שיש בה חומרה מיוחדת תוכל להיחשב, אף ללא יסוד נוסף, עשיית עושר ולא במשפט. לפיכך, לו דעתי היתה נשמעת, הייתי מוותר על ההלכה הדורשת יסוד נוסף כדי שהעתקה תיחשב עשיית עושר ולא במשפט. החיפוש של בית המשפט אחר יסוד נוסף, כדי שיוכל לעשות צדק בנסיבות חמורות של העתקה, מוביל לפיקציה: יסוד של מה בכך עשוי להיחשב יסוד נוסף כדי לספק את דרישת ההלכה. אכן, דומה בעיני שכבר אין אנו רחוקים ממצב זה. אין אני בא לשלול את התועלת שביסוד נוסף. במקרה הרגיל יסוד נוסף מקל לקבוע שהעתקה מגיעה כדי עשיית עושר ולא במשפט. אולם, לדעתי, במקרים של חומרה מיוחדת העתקה יכולה להגיע כדי עשיית עושר ולא במשפט אף ללא יסוד נוסף. החומרה המיוחדת, כשהיא לעצמה, יכולה להספיק כדי להפוך העתקה לעשיית עושר ולא במשפט. מהי, לצורך זה, חומרה מיוחדת? נראה לי כי בדרך כלל החומרה המיוחדת תצמח משילוב של נסיבות הנוגעות ליצרן מצד אחד ולמעתיק מצד שני. מצד היצרן נדרש, כאמור, שהמוצר יגלם קניין רוחני. מצד המעתיק נדרש שתהיה העתקה מלאה של המוצר (להבדיל מהשראה, חיקוי או העתקה חלקית, המשמשים בסיס לפיתוח נוסף), שנעשתה ביודעין ובמכוון, ללא הסבר או צידוק מעבר לרצון להתעשר על חשבונו של אחר, שתכנן ופיתח את המוצר. לדעתי, במקרה כזה די בדרך כלל בחומרת ההעתקה, ללא צורך ביסוד נוסף, כדי להקנות זכות להשבה. 9. אולם, כאמור, לפי ההלכה הקיימת צריך יסוד נוסף כדי לקבוע שהעתקה נעשתה שלא על פי זכות שבדין. מהו יסוד זה? המחנה האחד דורש יסוד בעל עוצמה רבה, כלומר, פגיעה בזכות חיצונית (לדעת השופט אנגלרד) או לפחות מעין-עוולה (לדעת השופט חשין). דרישה זאת מצמצמת במידה ניכרת את התחולה של דיני עשיית עושר בתחום הקניין הרוחני, ובאותה מידה היא מגבילה את האפשרות לעשות צדק גם במקרה של העתקה שיש בה חומרה מיוחדת. לכן, לדעתי, גישה זאת אינה תואמת את התכלית של דיני עשיית עושר. אני מעדיף, כעניין שבמדיניות שיפוטית, את הגישה של המחנה השני. המחנה השני מסתפק ביסוד חלש יותר. השופטת שטרסברג-כהן אומרת שדי לצורך יסוד זה בהתנהגות שיש בה חוסר תום לב או בהתנהגות הפוגעת בחוש ההגינות והצדק. הנשיא ברק מעדיף נוסחה אחרת. הוא אומר שנדרשת התנהגות שיש בה משום תחרות בלתי הוגנת. בעיני אין הבדל מהותי, מכל מקום אין הבדל גדול, בין שתי הנוסחאות. שתיהן מסתפקות ביסוד של חוסר הגינות. גם אני כך. אולם, כאמור, לדעתי יש מצבים של העתקה שהם כשלעצמם מגיעים כדי חוסר הגינות. אלה הם מצבים בהם קיימת חומרה מיוחדת בהעתקה. המסקנה היא, כי מבחינת הדין הפנימי של חוק עשיית עושר ולא במשפט, העתקה של מוצר שיש בה חוסר תום לב או תחרות בלתי הוגנת (או, לשיטתי, העתקה של מוצר שיש בה חומרה מיוחדת) עשוייה להקים עילה בעשיית עושר. 10. נותר עוד לבדוק את הדין החיצוני, כלומר, את ההשלכה של חוקי הקניין הרוחני על חוק עשיית עושר ולא במשפט. ניקח, לדוגמה, את פקודת הפטנטים והמדגמים. השאלה היא, אם פקודה זאת שוללת הגנה באמצעות חוק עשיית עושר על מדגם שלא נרשם לפי הפקודה. שתי פנים לשאלה זאת. ראשית, האם ההגנה של דיני עשיית עושר על מדגם שלא נרשם לפי פקודת הפטנטים והמדגמים נשללת מבפנים, כלומר, מתוך חוק עשיית עושר ולא במשפט? סעיף 6 לחוק קובע כי הוא יחול רק "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". מכאן השאלה: האם ההוראות של פקודת הפטנטים והמדגמים הן "הוראות מיוחדות לענין הנדון"? שנית, האם ההגנה נשללת מבחוץ, כלומר, מכוח פקודת הפטנטים והמדגמים. הכיצד? כך יכול להיות אם פקודה זאת יוצרת הסדר שלילי הקובע, במשתמע, כי לא תינתן הגנה למדגם אלא אם הוא זכאי להגנה לפי הוראות הפקודה. אותן שאלות מתעוררות לגבי יתר חוקי הקניין הרוחני. לכאורה, התשובה לשתי השאלות מצוייה בגדר החוק: בחוק עשיית עושר מזה ובחוקי הקניין הרוחני מזה. מה, אם כן, אומרים חוקים אלה? החוקים שותקים. לכן השאלה היא: מה כוונת החוקים? החוקים, לאמיתו של דבר, אינם מגלים כוונה ברורה, לכאן או לכאן. הם סובלים גם תשובה לכאן וגם תשובה לכאן. אין מנוס אלא לקבוע כי התשובה אינה ניתנת על ידי החוקים, מתוכם, אלא היא פועל יוצא של מדיניות שיפוטית שמחוץ לחוקים. המדיניות השיפוטית היא האומרת לשופט, כל שופט והמדיניות שלו, מהי התוצאה הטובה ביותר. התוצאה מובילה את השופט אל התשובה: השופט בוחר, על יסוד המדיניות, בתוצאה הטובה ביותר, והוא קובע בהתאם את פירוש החוק. לאן, אם כך, מובילה אותנו המדיניות השיפוטית בשאלה אם חוקי הקניין הרוחני קובעים הסדר שלילי וחוסמים בפני חוק עשיית עושר את הדרך אל תחום הקניין הרוחני? לדעתי, השיקול המרכזי בגיבוש המדיניות השיפוטית בשאלה זאת הוא, שההגנה המוצעת על ידי פקודת הפטנטים והמדגמים לוקה בחסר. כך, לדוגמה, דרישת הרישום של מדגם, הכרוכה בהשקעה של זמן וממון, אינה הולמת מוצרי אופנה, שיש להם משך חיים קצר, או מוצרים פשוטים וזולים, כמו סבוניה או כלי אמבטיה אחרים, שהצלחתם בשוק אינה ידועה מראש. דיני הקנין הרוחני לא התאימו עצמם, במשך שנים רבות, למוצרים כאלה ודומים לאלה, והותירו אותם ללא כל הגנה. לפיכך דורשים שיקולים של טובת הציבור ושיקולים של צדק ליצרן שמערכת המשפט תמלא את החסר באמצעות דינים אחרים. דיני עשיית עושר נועדו לפתור חסר מעין זה. אך שאלה היא אם שכר ההגנה על מוצרים כאלה, מכוח דיני עשיית עושר, לא יצא בהפסד מבחינה אחרת. החשש העיקרי מפני הפסד טמון באפשרות שמתן הגנה כזאת, יביא אנרכיה בתחום הקנין הרוחני, שכן לא יהיה יותר תמריץ מספיק ליצרנים לעמוד בדרישות של פקודת הפטנטים והמדגמים. אולם חשש זה אינו יוצא מגדר אפשרות, ולדעתי אפשרות רחוקה בלבד. כפי שהשופטת שטרסברג-כהן הבהירה, קיים הבדל גדול בין ההגנה הניתנת למדגם מכוח פקודת הפטנטים והמדגמים לבין ההגנה הניתנת לו מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. ההבדל העיקרי הוא, שההגנה מכוח פקודת הפטנטים והמדגמים מובטחת ומקיפה, ואילו ההגנה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט תלוייה בנסיבות המקרה ומותנית בשיקול הדעת של בית המשפט. לפי חוק זה, בית המשפט צריך להחליט בכל מקרה אם חיקוי או העתקה הגיעו, בנסיבות המקרה, לדרגת חומרה המקימה עילה לפי סעיף 1 לחוק, ונוסף לכך עליו גם להחליט, לפי סעיף 2 לחוק, אם לפטור את הזוכה מחובת השבה "אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". זאת ועוד. עצם הרישום של מדגם לפי הפקודה די בו, בדרך כלל, כדי להרתיע מפני העתקה. אלה הם, לדעתי, תמריצים מספיקים כדי להניע יצרנים, ברוב המקרים, לרשום מדגמים לפי הפקודה. מכל מקום, ההפסד הצפוי מתחולת ההגנה של דיני עשיית עושר על מדגמים שלא נרשמו לפי הפקודה הוא בחזקת שמא, ואילו הפגיעה ביצרנים של מדגמים כאלה ובעקיפין אף בטובת הציבור, בהעדר כל הגנה, היא בחזקת ברי. ברי ושמא, ברי עדיף. וכך גם לגבי יתר חוקי הקניין הרוחני. המסקנה היא, לדעתי, שחוקי הקניין הרוחני אינם קובעים הסדר שלילי, המונע הגנה לקניין רוחני שמחוץ למסגרת חוקים אלה, כגון מדגם שלא נרשם לפי פקודת הפטנטים והמדגמים, אם חוק אחר מציע הגנה כזאת. כל חוק מחוקי הקניין הרוחני מסדיר רק את הקניין הרוחני שבמסגרת החוק. אין בחוק כל הסדר, לטוב או לרע, לגבי קניין רוחני שמחוץ למסגרת החוק. לשון אחרת, אין בו כל הוראות לגבי קניין כזה, למשל, לגבי קניין רוחני שלא נרשם לפי אותו חוק. ויש לכך השלכה גם על פירוש סעיף 6 לחוק עשיית עושר. סעיף זה קובע כי חוק עשיית עושר אינו חל כאשר בחוק אחר יש "הוראות מיוחדות לעניין הנדון". אולם, כאמור, בפקודת הפטנטים והמדגמים אין כל הוראות, לא מפורשות ואף לא משתמעות, לעניין מדגם שלא נרשם לפי פקודה זאת. ובדומה לכך גם ביתר חוקי הקניין הרוחני. יוצא, איפוא, שסעיף 6 לחוק עשיית עושר אינו מונע תחולתו של חוק זה על קניין רוחני שמחוץ למסגרת של חוקי הקניין הרוחני. פרשנות זאת מאפשרת לבית המשפט למלא את החסר הקיים בחוקי הקניין הרוחני, ולהגן על קניין רוחני שמחוץ למסגרת של חוקים אלה, אם הנסיבות מצדיקות הגנה, באמצעות חוק עשיית עושר. 11. עם זאת, גם מי שמכיר בכך שחוקי הקניין הרוחני לוקים בחסר, ומסכים שראוי למלא את החסר, יכול לטעון כי מילוי החסר עניין הוא למחוקק לענות בו, ולא לבית המשפט: שיבוא המחוקק ויפתור את הבעיה. אני מסכים שראוי כי המחוקק יתן דעתו לבעיה. יש מדינות בהן המחוקק קבע פתרונות לבעיות מיוחדות בתחום הקנין הרוחני, כמו הבעיות במקרים שלפנינו. יתירה מכך. יתכן שהמחוקק מסוגל לקבוע פתרונות טובים יותר מן הפתרונות שבית המשפט מסוגל לקבוע. אולם האם די בכך כדי שבית המשפט ימשוך את ידו מפתרון המצוי בהישג ידו, ולו גם פתרון שאינו משוכלל, וישלח מעל פניו בעלי דין, אף שהם צודקים, בידיים ריקות? שאלה מורכבת היא, באלו מקרים ראוי לבית המשפט, הנתקל בבעיה שאין לה פתרון מפורש בחוק, שימשוך ידו מן הבעיה ויניח אותה לפתחו של המחוקק, ובאלו מקרים ראוי לו שייטול על עצמו את המשימה לחפש פתרון במסגרת החוק, ככל שהחוק מאפשר לו. יש מקרים כאלה ויש מקרים כאלה. יש מקרים בהם, על פי מהות הבעיה, בית המשפט מתאים יותר מן המחוקק למילוי חסר ופיתוח המשפט. יש גם מקרים בהם הדעת נותנת שהמחוקק סתם ולא פירש את דבריו, מתוך ציפיה שבית המשפט יפתור את הבעיות העולות מן החוק, ככל שיתעוררו. ויש מקרים רבים בהם בית המשפט נחלץ לפתור בעיות, שלא היו צפויות, ובדיעבד המחוקק סמך ידו על הפתרון. כנגד זאת, יש מקרים מורכבים בהם קצרה ידו של בית המשפט לקבוע פתרון טוב, כגון, כאשר הפתרון מחייב מנגנון מינהלי או משאבים כספיים. לעתים, כאשר בית המשפט מושך ידו מן הבעיה, ומניח אותה בידי המחוקק לפתור אותה, המחוקק מזדרז (יותר נכון לומר, הממשלה מזדרזת) לקדם את הפתרון בדרך של חקיקה. כך, למשל, כאשר פתרון כזה נדרש כדי לפתור בעיה של בטחון המדינה או בעיה של אוצר המדינה. אולם, לא פעם, בבעיות שאינן מכבידות במיוחד על הניהול השוטף של ענייני הממשלה, אפשר שהמחוקק יניח את הבעיה ללא פתרון במשך תקופה ממושכת. ואף זהו שיקול שבית המשפט רשאי להתחשב בו. בפועל, הבעיות הכרוכות בהגנה על יוצרים, שחוקי הקניין הרוחני אינם מגינים עליהם, מתגלגלות בממשלה ובכנסת (וגם בבתי העסק) כבר שנים רבות, והמחוקק לא נחלץ עד כה לפתור אותן. אמנם כיום מונחת על שולחן הכנסת הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, התשנ"ו1996-. הצעה זאת נועדה לפתור, בין היתר, גם בעיות בתחום ההגנה על מדגמים שאינם מוגנים על ידי חוקי הקניין הרוחני. אולם לאור העבר יש לחשוש לעתיד: אם בית המשפט ימשוך ידו מן ההגנה על יוצרים אלה, מי יודע מתי תבוא להם ישועה מן המחוקק. מוטב לכן שבית המשפט יתן פתרון לבעיות אלה, ולו רק פתרון זמני, ואפילו אם הפתרון אינו מושלם. והרי החוק פותח בפני בית המשפט את הדרך לפתרון: אין דבר בלשון של סעיף 1 וסעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, או בלשון של חוקי הקניין הרוחני, המונע בעד בית המשפט ללכת בדרך של דיני עשיית עושר כדי לפתור בעיות אלה. מדוע, אם כן, לא ילך בית המשפט בדרך זאת ויעשה צדק ככל שבידו? אם וכאשר המחוקק יקבע פתרון משלו לבעיות אלה, יבוא על הברכה, ובית המשפט יפנה אז ללכת בדרך שהתווה המחוקק. 12. לפיכך אני מצטרף למסקנות של חברי, השופטת שטרסברג-כהן והנשיא ברק, כדלקמן: א) בחוקי הקניין הרוחני אין הסדר שלילי המונע תחולה של חוק עשיית עושר ולא במשפט על קניין רוחני שלא נרשם לפי חוקים אלה. ב) סעיף 6 לחוק עשיית עושר ולא במשפט אינו מונע תחולה של חוק זה לצורך הגנה על קניין רוחני שלא נרשם לפי חוקי הקניין הרוחני. ג) סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע זכות להשבה במקרה של עשיית עושר באמצעות העתקה של מדגם, שלא נרשם לפי פקודת הפטנטים והמדגמים, אם ההעתקה נעשתה בחוסר תום לב או בדרך של תחרות בלתי הוגנת או, לשיטתי, אם היתה בה חומרה מיוחדת. 13. מה נובע ממסקנות אלה לגבי שלוש הפרשות שבפנינו? א) פרשת א.ש.י.ר. (רע"א 5768/94). בפרשה זאת המבקשים העתיקו אביזרי אמבטיה מפלסטיק שנוצרו על ידי המשיבה 3 בטיוואן ושווקו בישראל על ידי המשיבים 1 ו2-. בית המשפט המחוזי קבע שקמה למשיבים עילה בעשיית עושר והוציא, לבקשתם, צו מניעה זמני נגד המבקשים. העתקת האביזרים היתה כמעט מושלמת והיא נעשתה, ככל הנראה, ביודעין. אלה הם שיקולים התומכים במתן סעד למשיבים נגד המבקשים לפי חוק עשיית עושר. אולם אין די בהם. כנגד שיקולים אלה יש לציין, כפי שהשופטת שטרסברג-כהן מציינת, שלא הוכח בבית המשפט כי באביזרים שהועתקו היה משום מקוריות או חדשנות, לא הוכח מה השקיעה המשיבה 3 בפיתוחם ועיצובם, ואפילו לא הוכח כי הם עוצבו על ידי המשיבה 3. לכן אני מסכים עם השופטת שטרסברג-כהן כי בשלב זה של המשפט לא היה יסוד מספיק לבית המשפט המחוזי להוציא צו מניעה נגד המבקשים. לפיכך יש לקבל את ערעור המבקשים. ב) פרשת הרר (רע"א 5614/95) המשיבים בפרשה זאת תכננו, ייצרו ושווקו מערכות של מבלטים המשמשים לעיבוד אלומיניום לצרכים שונים. המבקשים העתיקו מערכת מבלטים כזאת. בית המשפט המחוזי ציין כי "אין ספק שמוצרם [של המשיבים] אינו מוצר פשוט ובר חלוף אלא פרי מאמץ מתמשך, עבודה ופיתוח מקורי", וכי המבקשים העתיקו מוצר זה ב"העתקה מושלמת". לכן קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבים זכאים לסעד לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, והוציא נגד המבקשים צו מניעה זמני. בפרשה זאת קיימת, לדעתי, חומרה מיוחדת בהעתקת המוצר על ידי המבקשים. בנסיבות המקרה יש לומר כי ההעתקה נעשתה גם בחוסר תום לב, לשיטתה של השופטת שטרסברג-כהן, וגם יש בה משום תחרות בלתי הוגנת, לשיטתו של הנשיא ברק. אכן, שניהם הגיעו למסקנה כי בנסיבות המקרה קמה למשיבים עילה בעשיית עושר, שהצדיקה מתן צו מניעה, ולכן יש לדחות את הערעור. אני מצרף דעתי לדעתם. ג) פרשת אתר (רע"א 993/96) כאן הגה המשיב 2 רעיון חדשני של חיבור בין כריכות מחומר אחד (פי.וי.סי.) לבין דפים מחומר אחר (פרוליפרופילן) לצורך ייצור אלבומים לתמונות. לבקשתו, התאים צד שלישי מכונה שיובאה מחו"ל לצורך ייצור אלבומים לפי רעיון זה. המשיב החל בייצור אלבומים במכונה זאת ושיווקם בישראל בהצלחה. לאור ההצלחה הציע אותו צד שלישי אותה מכונה למבקשת, שאף היא עסקה בייצור ושיווק של אלבומים לתמונות. המבקשת רכשה את המכונה והחלה להשתמש בה לייצור אלבומים באותה שיטה, ולשווק את האלבומים, שהיו זהים בצורה ובצבע לאלבומים של המשיבים, במחיר נמוך יותר ממחיר האלבומים של המשיבים. בית המשפט המחוזי קבע כי נוסף להעתקה קיים במקרה זה "יסוד נוסף", המקים עילה בעשיית עושר, והוא המחיר הנמוך בו נמכרו האלבומים של המבקשת. לפיכך החליט בית המשפט המחוזי להוציא צו מניעה זמני נגד המבקשת. לדעתי חסרים בפרשה זאת מרכיבים הנדרשים כדי להקים עילה בעשיית עושר. ראשית, המבקשת לא העתיקה את שיטת הייצור של האלבומים מן המשיבים אלא היא קנתה את המכונה לייצור האלבומים מצד שלישי, שפיתח את השיטה והתאים את המכונה, ולא ברור מה חלקם של המשיבים בפיתוח השיטה, מעבר לרעיון עצמו. לכן אין יסוד לקבוע שחלקם של המשיבים בפיתוח השיטה די בו כדי להעניק להם הגנה בעשיית עושר נגד המבקשת. שנית, אשר לאלבומים עצמם, לא הוכח כי באלבומים של המשיבים יש משום ייחודיות או חדשנות מבחינת העיצוב, והעובדה שהאלבומים של המבקשת נמכרו במחיר נמוך יותר אין בה, לדעתי, משום יסוד נוסף המקים למשיבים עילה בעשיית עושר. לכן אני מצטרף למסקנה של השופטת שטרסברג-כהן כי לא היה יסוד מספיק לבית המשפט המחוזי להוציא, בשלב זה של המשפט, צו מניעה נגד המבקשת. לפיכך יש לקבל את הערעור. 14. מטעמים אלה אני מצטרף להחלטה של השופטת שטרסברג-כהן כפי שנוסחה בפיסקה 30 לפסק הדין שלה. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: 1. חברי הנכבד, השופט חשין, ארג, מעשה ידי אמן, מסכת משפטית ששניים הם רכיביה: האחד - שדיני הקנין הרוחני (המחייבים רישום הזכות) עוטים מעטפת של הסדר שלילי לגבי תובענות בעשיית עושר המוגשות על ידי מי ש"זכותו" לא נרשמה; והאחרת - שאין לצמצם את חופש העיסוק וחופש התחרות על ידי מעשה שיפוטי שאין לו תימוכין בחקיקה. סברתי תחילה שהדין עם חברי הנכבד ברכיב הראשון של משנתו. הטעם לדבר היה שחשבתי כמותו, שקבלת ההשקפה ההפוכה תביא לאנרכיה בשדה הקנין הרוחני הרשום: הטוענים ל"זכות" יאבדו את התמריץ לעמוד בדרישות הפורמליות המחמירות של החוקים החרותים, המגדירים את הנסיבות של יצירת הזכות, תנאיה ואופן העברתה, אם הם יוכלו להשיג אותה תוצאה באמצעות דיני עשיית העושר; נמצא שכוונתו של המחוקק בשטח חשוב זה תסוכל. איני מסכים לרכיב השני של משנת חברי הנכבד. סברתי ועדיין סובר אני שאין מניעה מבחינת דיניו הפנימיים של ענף משפטי זה לעשות שימוש בעילה האמורה במצבים בהם עשה הנתבע עושר שלא מכח זכות שבדין על חשבון התובע, כאשר "זכותו" לא היתה בת רישום לפי דיני הקנין; אני מקבל בענין זה את השקפתו של הנשיא ומטעמיו כי יש לתחום דינים אלה, בנסיבות רגילות, בתחומי ההתחרות הבלתי הוגנת; אכן לו צדק חברי הנכבד השופט חשין ברכיב הראשון של משנתו לא היתה מתעוררת שאלת ישומו של הרכיב השני במקרים שלפנינו. 2. לאחר שקראתי את חוות דעתם של שופטי הרוב, שוכנעתי שמבחינה משפטית לא ניתן לבסס בסוגיה שלפנינו את דוקטרינת ההסדר השלילי; הטעם לדבר הוא שדיני הקנין ודיני עשיית העושר מצויים במישורים שונים; אלה מצויים בתחום הריאלי של הזכויות המוגנות כלפי מספר בלתי מוגדר של בני אדם, ואלה מצויים, כמו דיני החוזים ודיני הנזיקין, במשפחת החיובים האובליגטוריים; והוא - למרות שאחד המרכיבים של עילתם הוא זכויות קנייניות ממש או פחות מכך (לרבות זכות דמויית קנין או צפיה). והנה במשפחה זו של הזכויות האובליגטורית, כל אחד מענפי המשפט שם את הדגש במרכיב אחר (נוסף על ה"זכות"): ההסכם - בהתקשרות החוזית; הנזק שנגרם לתובע - בדיני הנזיקין וההתעשרות של הנתבע על חשבון התובע בדיני עשיית העושר; וה"זכות" עצמה אינה אלא אחד המרכיבים של העילה. גם אם מעמידים את עילת התביעה על פגיעה בזכות הקניינית עצמה (השווה: ע"א 257/57 פ"ד יב 565), אין מדובר אלא בפגיעה המביאה לקונקרטיזציה של הזכות ולענין זה כבר קבענו בד"נ 20/82 פ"ד מב(1) 221 שבעקרון אין עילת תביעה בתחום משפטי אחד מוציאה מן הכלל עילת תביעה בתחום אחר, ותחומי התפרשותה של עילת עשיית העושר הם רחבים. 3. נוכל לבחון את המצב המשפטי באספקלריה שבו נתונה לתובע זכות קנין מובהקת ורשומה במקרקעין; מה מונע את בעל הזכות לתבוע נזק (בדיני הנזיקין) או טובת הנאה (בעשיית עושר) שמסיג גבול גרם לו או קבל על חשבונו, הכל לפי הענין? ועל דרך של גזירה שווה, ובהיבט העקרוני בלבד (מבלי להתייחס לנסיבות קונקרטיות): נניח שבעל זכות רשומה למדגם או לפטנט שזכותו נפגעה, יבקש לצרף לתביעה לפי החוק הנוגע בדבר גם תביעת נזיקין או תביעה על יסוד עילה של עשיית עושר במשפט; מה ימנע אותו, בהיבט העקרוני (וכפוף לפרשנות ספציפית של הוראות החוק הנוגע בדבר) מלצרף עילה לעילה? ואם אמנם כך הוא כיצד אפשר לשלול מנימוקים "חיצוניים" את קיומה של עילת עשיית העושר כשזו נותרת לבדה? 4. חרף האמור לעיל, לא נחה דעתי שהתוצאה אליה הגעתי רצויה היא ללא סייג. מקצת מחברי מדגישים את עצמת ההגנה הניתנת לבעל הזכות הרשומה לעומת ההגנה החלשה יותר הניתנת לתובע בעילה של עשיית העושר, והם סבורים שאין לצפות לנטישה המונית של ההגנות הקנייניות המסורתיות לטובת התובע כאמור לעיל; לא שוכנעתי שאמנם כך הדבר; לפיכך הייתי מצרף סייג לדינים ה"פנימיים" של עשיית העושר והוא - שכרגיל על התובע בעילה של עשיית עושר לתת הסבר מדוע לא רשם את זכותו לפי דיני הקנין הרוחני הרגילים. בכך מצטרף אני לעמדתה של חברתי הנכבדה השופטת שטרסברג-כהן - תוך הדגשת יתר - כי "בדרך כלל, אין מקום ליתן הגנה במקרים שבהם יכול פלוני לרשום את זכותו ואינו עושה כן" (סעיף 27 לחוות דעתה). מקבל אני את דעתה שהסבר כזה לא יהיה נחוץ במקרה הראשון הנזכר בחוות דעתה, כאשר ההסדר החקיקתי אינו מתייחס לסוג הנכס המהווה קנין רוחני, כיוון שבעקרון הבעייה שלפנינו מתעוררת רק באותם מקרים שבהם קיימת אפשרות שתובעים פוטנציאליים ישליכו את יהבם על עילת עשיית העושר תוך הימנעות מלרשום את זכותם לפי הפרוצדורה המקובלת. לפיכך איני סבור שהבעייה שלפנינו תתעורר כאשר מדובר בפגיעה בסוד מסחרי או בזכות של קנין רוחני שאינה מוסדרת בחקיקה ואפילו לא - (בעקרון ובלי להתייחס לסוגיות מיוחדות), כשהמדובר בהפרת זכויות יוצרים, שאינן חייבות לפי הדין ברישום. מקבל אני גם את דעתה, שההסבר לפיו ההגנה המוקנית על ידי הדין הקנייני אינה יעילה, כגון במקרה השני הנזכר על ידה, שמדובר במוצר שחיי המדף שלו קצרים מכדי שהזכות לגביו תירשם, יכול שימנע את דחיית התובענה והענין נתון לשיקול דעתו של בית המשפט; לעומת זאת איני מסכים שיש להיעתר לבקשה במקרה השלישי המפורט על ידה, כמו שאינו מחייב הסבר: לאמור, כשהתובע מצביע על מקרה "חזק" במיוחד, כשהמדובר בזכות הטעונה רישום אך אחד מיסודותיה חסר. לדעתי, יש להבחין במקרה זה בין שני מצבים: המצב האחד הוא כאשר אימננטית לא היה אפשר ואי אפשר להשלים את היסוד החסר, והאחר - כאשר בנסיבות הענין אפשר היה להשלים את היסוד החסר ולבצע את הרישום, אך הוא לא הושלם. המצב הראשון דומה למקרה השני הנזכר לעיל, ואילו במצב השני, על המבקש לתת הסבר להעדר הרישום ובית המשפט ישקול את ההסבר שינתן לעומת עוצמתה של ה"זכות" החסרה. על יסוד האמור לעיל, אני מסכים לקבלת הערעורים ברע"א 5768/94 (פרשת אשיר) וברע"א 993/96 (פרשת אתר). טעם נוסף לקבלת הערעור בפרשת אתר הוא שהוברר בפרשה זו כי המשיבים הגישו בקשה לרישום פטנט על שיטתם אולם בעת הדיון טרם נרשם פטנט זה והבקשה לרישום הוגשה כשנתיים לאחר שהמוצרים יצאו לשוק וימים ספורים לפני תחילת ההליכים בבית המשפט המחוזי, ולא ניתן כל הסבר מדוע לא הוגשה הבקשה לרישום לפני כן. פרשת הרר (רע"א 5614/95) נכנסת לתחום המקרים שבהם היעתרות לבקשה טעונה הסבר בדבר היעדרו של הרישום והפעלת שיקול דעת. בהעדר הסבר כאמור, לא יכול היה בית המשפט להפעיל שיקול דעת. לפיכך הייתי מקבל את הערעור גם בפרשה זו. אין צורך לומר שבכל שלשת המקרים הנדונים יוכל בית המשפט, בדונו בתובענות עצמן, לשקול את עמדתו לפי התשתית העובדתית שתהיה לפניו. מהטעמים האמורים דעתי היא שיש לקבל את כל שלשת הערעורים, מבלי לעשות צו להוצאות. משנה לנשיא לפיכך החלטנו, פה-אחד, לקבל את הערעורים ברע"א 5768/94 - א.ש.י.ר. וברע"א 993/96 - אתר, ולבטל את החלטותיו של בית-המשפט המחוזי ליתן צווי מניעה זמניים, וברוב דעות של ארבעה נגד שלושה החלטנו לדחות את הערעור ברע"א 5614/95 - הרר. בנסיבות הענין החלטנו שלא לפסוק הוצאות. היום, ג' בתשרי תשנ"ח (23.9.98) נ ש י א משנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט 94057680.g04