מתן תורג'מן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5763/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5763/10 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: מתן תורג'מן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 4.11.08 וביום 20.7.10 (בהתאמה) בתיק תפ"ח 1147/08 על ידי כבוד השופטים: ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר, י' רז-לוי תאריכי הישיבות: כ"א בטבת תשע"א (28.12.10) י"א בשבט תשע"א (16.1.11) בשם המערער: עו"ד שרון גלילי, עו"ד דורית דגן-אולקיניצקי בשם המשיבה: עו"ד רחל זוארץ-לוי בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר, י' רז לוי) אשר הרשיע את המערער, על פי הודאתו, בביצוע עבירה של אינוס לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – החוק) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) לחוק ובמספר עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) לחוק בנסיבות המנויות בסעיפים 345(ב)(1) ו- 345(א)(1) לחוק. על המערער הושת עונש של ארבע שנות מאסר בניכוי ימי המעצר, שנתיים מאסר על תנאי ופיצוי כספי למתלוננת בסך 30,000 ש"ח. בערעור שבפנינו משיג המערער על הרשעתו, ולחלופין על מידת העונש. 2. על המערער הוגש ביום 27.7.2008 כתב אישום בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. כתב האישום כלל שני אישומים וייחס למערער עבירה של אינוס ומספר עבירות של מעשים מגונים. יחד עם הגשת כתב האישום הגישה המאשימה בקשה למעצרו של המערער עד תום ההליכים המשפטיים. הבקשה למעצר עד תום ההליכים התקבלה והמערער שהה במעצר תקופה של כ – 7 חודשים עד אשר שוחרר לחלופת מעצר ביום 16.2.2009. נסיבות השחרור ממעצר יפורטו בהמשך. ביום 4.11.2008 נערך דיון בתיק בבית משפט קמא. במסגרתו, הודיעו הצדדים לבית המשפט כי הגיעו להסכמה לעניין תיקון כתב האישום. מידת העונש לא נכללה בגדר ההסכמה ונקבע כי כל צד יהא רשאי להביא ראיותיו וטענותיו לעונש. יוער, כי במסגרת התיקון נמחק האישום השני, אשר ייחס למערער עבירה של מעשה מגונה, בוצעו שינויים מסויימים בתיאור העובדתי שבאישום הראשון, אך לא חל שינוי בעבירות אשר נימנו בגדר האישום הראשון. המערער הצהיר בפני בית משפט קמא כי הוקרא והוסבר לו כתב האישום המתוקן וכי הוא מודה בכל העובדות המנויות בו. על יסוד הודאתו הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. 3. נסקור בקצרה את סיפור המעשה. על פי כתב האישום המתוקן, ביום 4.7.2008 בסמוך לשעת חצות חזרה המתלוננת, ילידת שנת 1994, מבילוי לביתה באשדוד. המערער, יליד שנת 1989, שהכיר את המתלוננת היכרות מוקדמת, ואשר ישב בצד הרחוב, קרא למתלוננת. כאשר המתלוננת לא הגיבה לקריאות המערער הוא ניגש אליה, הצמיד אותה לגדר שהייתה במקום והחל לנשקה, למרות התנגדותה. לאחר מכן, הוביל המערער את המתלוננת לקומה 13 בבניין מגוריה, למרות שביקשה שיניח לה. בחדר המדרגות של הקומה ה-13 הצמיד המערער את המתלוננת לקיר והחל לנשקה ללא הסכמתה. לאחר מכן, פתח את רוכסן מכנסיה והכניס את אצבעותיו לתוך איבר מינה. כמו כן, הוציא המערער את איבר מינו ממכנסיו, לקח את ידה של המתלוננת ושם אותה על איבר מינו, וזאת בעת שאצבעות ידו האחרת נמצאות בתוך איבר מינה. המעשים נעשו על אף התנגדותה של התלוננת ובקשותיה מהמערער כי יחדל ממעשיו. לבסוף, חדל המערער ממעשיו והמתלוננת הלכה לביתה. בעת ביצוע המעשים האמורים היתה המתלוננת כבת 14 והמערער כבן 19. 4. כאמור, לאחר הגשת כתב האישום נעצר המערער עד תום ההליכים נגדו. ביום 16.2.2009, לאור המלצת שירות המבחן ולאור הסכמת הצדדים, התקבלה החלטה לפיה ישוחרר הנאשם למעצר בית, כולל איזוק אלקטרוני. עוד נקבע באותה החלטה, גם כן לאור המלצת שירות המבחן, כי המערער יחל בטיפול במרכז יום לטיפול בעברייני מין בפתח תקווה. המערער טופל במרכז במשך כשנה: מיום 18.2.2009 עד ליום 22.2.2010. הטיפול האמור נערך חמישה ימים בשבוע, שמונה שעות בכל יום. המערער הגיע מידי יום בתחבורה ציבורית מבית סבו וסבתו באשדוד למרכז הנמצא בפתח-תקווה. בחוות דעת להערכת מסוכנות מיום 16.5.2010 נקבע כי בששת החודשים הראשונים הגיע המערער למרכז באופן רצוף וקבוע אך בחודשים האחרונים לשהותו שם ביקוריו לא היו רצופים והוא נהג להעדר ללא סיבה מוצדקת. ביום 22.2.2010 הופסק הטיפול ביוזמת המרכז. 5. ביום 12.7.2010 נשמעו הטיעונים לעונש. פרוטוקול הדיון של יום 12.7.2010 טומן בחובו תהפוכות רבות. נסקור אותן עתה: בפתחו של הדיון הודיע סנגורו של המערער, עורך דין גלילי, כי המערער מבקש לחזור בו מהודאתו ולבטל את הכרעת הדין. לאחר מכן פנה המערער עצמו לבית המשפט וביקש להסביר את בקשתו. באת-כוח המאשימה התנגדה לבקשה ובשלב זה הורה בית המשפט על הפסקה של הדיון בתיק נוכח הצורך לדון בתיקים אחרים. לאחר ההפסקה הודיע עורך דין גלילי כי הוא והסנגורית הנוספת, עורכת דין דגן, מבקשים להשתחרר מהייצוג בתיק. וזאת, בין אם בית המשפט יאפשר למערער לחזור בו מהודאתו ובין אם לאו. בעקבות הודעה זו ניתנה החלטה לפיה ישוחררו באי כוחו של המערער מייצוג וימונה לו סנגור מטעם הסנגוריה הציבורית. כמו כן, נקבע התיק להמשך דיון במועד אחר. פרוטוקול הדיון נחתם. בשלב זה ניתן היה לצפות כי פרוטוקול הדיון לאותו יום יסתיים, אולם לא כך היה. על פי הפרוטוקול, לאחר מתן ההחלטה האמורה, ועוד באותו היום, מופיעה הודעת הסנגורית עורכת דין דגן בזו הלשון: "לאחר שניתנה החלטה, שוחחנו שוב עם הנאשם ומסר לנו שהוא מעוניין שנמשיך לייצג אותו והבענו הסכמתנו לכך, לאחר שהוסכם עם הנאשם שנמשיך היום לטעון לעונש ושהוא חוזר בו מבקשתו לחזור בו מההודאה ובקשתו לבטל את הכרעת הדין כך שנטען לעונש". הנאשם השמיע דברים דומים וחזר ואישר כי הוא מודה בעובדות שבכתב האישום המתוקן (דבריו יובאו בפיסקה 9 להלן). בהמשך טענו הצדדים לעונש, וגזר הדין ניתן כשבוע לאחר מכן. 6. נסכם את השתלשלות העניינים עד כה: על המערער הוגש כתב אישום והוא שהה שבעה חודשים במעצר. בעקבות הודאתו בכתב אישום מתוקן שוחרר המערער למעצר בית. בתקופה של מעצר הבית הוא נטל חלק במסגרת טיפולית. הטיפול נמשך כשנה ומעצר הבית נמשך שנה וחמישה חודשים. בפתחו של הדיון לעניין העונש ביקש המערער לחזור בו מהודאתו. וזאת, בחלוף שנה ושמונה חודשים ממועד הודאתו. בסמוך לכך, ביקשו סנגוריו של המערער להשתחרר מייצוג ובקשתם נענתה בחיוב. כעבור זמן מה, ובאותו יום, חזר בו המערער מבקשתו לחזרה מן ההודאה וסנגוריו חזרו בהם מבקשתם להשתחרר מן הייצוג. 7. בערעור שפנינו טוענים באי-כוח המערער כי התהפוכות המתוארות הן תולדה של פניית בית המשפט קמא לסנגור, עורך דין גלילי. לטענת עורך הדין, לאחר שניתנה ההחלטה בדבר שחרורו ומינוי הסנגוריה הציבורית, ולאחר שפרוטוקול הדיון נחתם, הוא נקרא באולם המשפטים על-ידי אחד משופטי המותב, כבוד השופט נתן זלוצ'ובר, כאשר המערער היה מחוץ לאולם, ושלא בנוכחות באת כוח המאשימה. כבוד השופט זלוצ'ובר ביקש מעורך דין גלילי לצאת ולשוחח עם המערער נוכח התרשמותו כי הלה "מבולבל", והכל, לדברי עורך הדין, "מתוך ניסיון לנסות ולהחזירו מבקשתו לחזור בו מהודאתו תוך המשך ייצוגו על-ידי הח"מ". עורך הדין גלילי שיתף בפרטי השיחה את עורכת הדין דגן ואת המערער. המערער, אשר סבר, לדברי עורך דין גלילי, כי היה בפניית בית המשפט משום רמז לגבי המתקת הדין, ניאות לחזור בו מבקשתו. נוכח האמור, נטען בפנינו, כי היה על בית משפט קמא לשקול ביתר עיון ואחריות את בקשתו של המערער לחזור בו מהודאתו, וכי יש לבטל את הכרעת הדין ואת ההודייה ולהחזיר את הדיון לשמיעת הוכחות. לחלופין, מלין המערער על חומרת העונש. 8. נדון תחילה בבקשת המערער לחזור בו מהודאתו. סעיף 153 (א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 קובע כי נאשם "רשאי בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו". כעולה מהסעיף, מותנית החזרה מן ההודאה ברשות שנתן בית המשפט לכך. מתן הרשות אף הוא מסויג לנימוקים מיוחדים בלבד. בית משפט זה קבע כי בית המשפט ישקול להתיר חזרה מהודאה בנסיבות חריגות. בין היתר ייעשה הדבר כאשר ההודאה לא נעשתה באופן חופשי ומרצון, כאשר הנאשם לא הבין את משמעות הודאתו וכאשר ההודאה הושגה שלא כדין, באופן המצדיק פסילתה (ראו למשל, ע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.11.2007); ע"פ 3227/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.1.2011); ע"פ 6952/10 בשימוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.2011)). בגדרם של נימוקים מיוחדים כללה הפסיקה גם הודאה שנמסרה בעקבות הבעת דעה מצד השופט באשר לעונש הצפוי לנאשם (ע"פ 6877/95 גולן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 332, 336 (1997)). עוד נקבע, כי במקום בו פעל בא כוחו של נאשם תוך הפרת אמונים כלפיו, בעודו מונע משיקולים זרים, אפשר כי ייחשב הדבר ל"נימוק מיוחד" (ע"פ 5561/03 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נח(4) 145 (2004)). עם זאת, ברי שאין די בהמלצת סנגור לנאשם להודות, משום נימוק כאמור (ע"פ 635/05 הנ"ל). על כל פנים, רשימת הנימוקים שנמנתה לא מהווה רשימה סגורה. יוער, כי סמכותו של בית המשפט לאפשר חזרה מהודאה בכל שלב של המשפט משתרעת גם על שלב הערעור. עם זאת, עיתוי הגשת הבקשה לחזור מן ההודיה מהווה שיקול מכריע בבחינת הבקשה ורק במקרים נדירים יותר לנאשם לחזור בו מהודאה לאחר גזירת דינו (ע"פ 945/85 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 572 (1987); ע"פ 5561/03 הנ"ל). 9. בנסיבות המקרה דנא סבור אני כי אין להיעתר לבקשתו של המערער ולאפשר לו לחזור בו מהודייתו. כאמור, הודה המערער בעובדות המצוינות בכתב האישום המתוקן ביום 4.11.2008. הוא הוסיף ואמר שקרא את כתב האישום המתוקן, כי הקריאו לו את המסמך וכי הסבירו לו אותו. המערער שב והודה בעובדות בשני מועדים נוספים. ביום 16.2.2009 בעת דיון בשחרורו לחלופת מעצר אמר המערער את הדברים הבאים: "אני הודאתי בכל העובדות שבכתב האישום המתוקן, ואני חוזר ומודיע שאני מודה בכך. ככל שמשתמע מהערכת המסוכנות שאני לא מודה בכל העובדות שבכתב האישום המתוקן, אני מסביר שלא הסברתי את הכל שם, ואני חוזר ומודיע שאני מודה בכל העובדות שבכתב האישום המתוקן". וביום 12.7.2010, לאחר דבריה של עורכת דין דגן (המצוטטים בפיסקה 5 לעיל) אמר המערער את הדברים הבאים: "... לאחר שעו"ד שרון גלילי מודיע לי שאני לא חייב ושאסכים לכך רק מרצוני החופשי ולא מלחץ ושאם אני מעוניין אני יכול להמשיך בעמדתי הקודמת, בבקשתי לחזור בי מההודאה. מעמדה זו אני מודיע שאני מצטרף לדברי עו"ד דגן. אני חוזר בי מבקשתי לחזור בי מההודאה ולבטל את הכרעת הדין ומבקש שעורכי הדין גלילי ודגן ימשיכו לייצג אותי. אני מאשר שוב את הודאתי בכל העובדות שבכתה"א המתוקן שהוקרא והוסבר לי. הוסבר לי שבית המשפט אינו כפוף להסדר טיעון וכן שבמקרה זה לא היה הסדר לעניין העונש אלא לתיקון כתה"א בלבד". 10. יתרה מכך, אף בקשתו של המערער לחזור בו מהודאתו אינה בקשה סטנדרטית. כוונתי היא, כי גם כאשר ביקש המערער בתחילת הדיון ביום 12.7.2010 לחזור בו מההודאה הוא לא נימק זאת באמונתו הכנה בחפותו ולא הכחיש באופן שוטף את העובדות, אלא אמר כי מדובר באי דיוקים אשר נפלו בעובדות שתוארו בכתב האישום. לכל אלה יש להוסיף כי הבקשה לחזרה מן ההודאה נעשתה כשנה ושמונה חודשים לאחר שניתנה ההודאה הראשונה. זהו פרק זמן ממושך ביותר. מכל מקום, יש לזכור כי המערער חזר והודה מספר פעמים בעובדות שבכתב האישום המתוקן. אכן, המערער הוא צעיר, ללא עבר פלילי וסיפור חייו קשה הוא. תסקירי המבחן הרבים המצויים בתיק מעידים כי המערער ניצב בפני בעיות אישיות לא פשוטות, אשר השפיעו על אופן התפתחותו והתבגרותו. ברם, לא ניתן לומר שמדובר באדם שלא הבין את ההליך או לא הבין במה הוא מודה. אומנם, המערער חזר בו מן ההודאה עוד טרם שניתן גזר הדין. אולם, לאחר מכן שינה את דעתו ואישר את הודאתו. לאחר מתן גזר הדין, ובגדר ההליך דנא, מבקש הוא להתיר לו לחזור מן ההודאה. דומה, שהחזרה מן ההודאה נובעת בעיקר מחששו של המערער כי יישלח למאסר, ולאחר שנמצא כי אין הוא יכול להמשיך במסגרת הטיפולית בה שהה במשך כשנה. הודאותיו החוזרות ונשנות מסירות ספק באשר לכנות ההודאה ובנסיבות כאמור לא נוכל להיעתר לבקשה לחזרה ממנה. 11. הסנגורים המלומדים, כך נראה, מבקשים ליצור קשר בין החזרה מן ההודאה לבין ההתפתחות ביום 12.7.2010 שהובילה לכך שהם החליטו לחזור ולהמשיך לייצג את המערער. איננו סבורים שיש לקשור בין הדברים. מפרוטוקול הדיון ביום 12.7.2010 לא ניתן לדעת מה בדיוק הוביל את הסנגורים לשנות את דעתם כך שהם החליטו להמשיך ולייצג את המערער, זמן קצר לאחר שהודיעו על התפטרותם מן הייצוג. הגרסה היחידה שבפנינו היא גרסתו של עורך דין גלילי שטען כי כבוד השופט זלוצ'ובר שכנעו שימשיך בייצוג. מוכנים אנו לקבל שבית המשפט לא היה צריך לנסות ולשכנע את הסנגורים להמשיך בייצוג, במיוחד אם הדבר נעשה שלא בנוכחות בא כוחה של המשיבה. אף אם כבוד השופט פעל כמתואר, ואף אם לא היה מקום לעשות כן, אין קשר ישיר והכרחי בין אירוע זה לבין הודייתו של המערער בעובדות, עליה חזר הוא בבית המשפט מספר פעמים. במילים אחרות, אף אם נניח שבית המשפט לא פעל כהלכה בניסיונו להשפיע על הסנגור להמשיך ולייצג את המערער, הרי אין ללמוד מכך כי המקרה בא בגדר המקרים המצדיקים מתן אישור לחזרה מהודייה. לפיכך תעמוד הכרעת הדין על כנה. 12. השאלה הבאה שיש ליתן עליה את הדעת היא מידת העונש. בעניינו של המערער הוגשו לבית משפט קמא מספר תסקירים והערכות מסוכנות. לכך נתווספו תסקיר מעודכן והערכת מסוכנות מעודכנת שהונחו בפנינו. כיום המערער הינו כבן 21 שנים. מן החומר עולה כי נסיבות חייו קשות הן. הוריו הם בעלי רקע פלילי. הוא הועבר בגיל צעיר למשפחת אומנה ולאחר מכן גדל אצל סבו וסבתו. המערער התגייס לצה"ל בשנת 2008. האירוע נשוא כתב האישום התרחש בעת שהמערער היה חייל. בהערכת המסוכנות האחרונה הובעה הדעה כי מעשה העבירה לא בוצע עקב סטייה מינית. בהערכת מסוכנות קודמת נאמר, כי אין עדות לקיומה של פתולוגיה מינית. מעריך המסוכנות החתום על ההערכה האחרונה סובר, כי המערער בעל אישיות בלתי יציבה מבחינה רגשית. כאמור, המערער לא השלים את ההליך הטיפולי בתקופת מעצר הבית, לאחר שהוחלט כי עליו להפסיקו. עוד נאמר בהערכת המסוכנות האחרונה, כי למערער עיוותי חשיבה לגבי עבירות המין שביצע, אם כי קיימת אצלו תובנה ברמה שטחית-קוגניטיבית למצבי סיכון. באשר לרמת המסוכנות המינית, הרי בהערכה האחרונה נאמר כי היא בינונית. 13. החומרה שבמעשיו של המערער ברורה על פניה. המערער פגע מינית בצעירה בת כ-14 שנים בעת שהוא היה בן כ-19 שנים. מדובר באונס, כהגדרתו בחוק, וכן במספר מעשים מגונים. הפגיעה המינית היא קשה, הגם שבמגוון האפשרי של מעשי אונס אין מדובר במעשה המצוי ברמה הגבוהה ביותר של חומרה. כמובן, שגילה הצעיר של המתלוננת מוסיף מרכיב של חומרה. גורם חומרה נוסף מצוי בהערכת המסוכנות האחרונה, לפיה רמת המסוכנות המינית של המערער הינה בינונית. לצד הקולה יש להתחשב בכך שבתקופת מעצר הבית עבר המערער הליך טיפולי ארוך. המערער התגורר בבית סבו וסבתו באשדוד ובמשך תקופה לא קצרה נסע מידי יום לפתח-תקווה למרכז יום וחזר משם לאשדוד. אכן, ההליך הופסק על ידי המרכז לאחר שנה שלימה. עובדה זו כשלעצמה בוודאי שאינה פועלת לזכותו של המערער. יחד עם זאת, לא נתעלם מכך שעל פי הערכת המסוכנות האחרונה, כיום קיימת אצל המערער תובנה, לפחות ברמה הקוגניטיבית, למצבי סיכון, אף שקיימים אצלו עיוותי חשיבה לגבי עבירות המין שביצע. כמו כן יש ליתן משקל מסוים, אם כי מדובר במשקל קל, לנסיבות חייו הקשות של המערער. בצד הקולה אף נתחשב בכך שחלפו כשנתיים וחצי מאז מעשיו הפליליים של המערער. 14. נראה לנו ששקלולם של כל הגורמים הרלוונטיים צריך להוביל להקלה מסוימת בעונשו של המערער. לפיכך אנו מעמידים את עונשו של המערער על שלוש שנות מאסר לריצוי בפועל (תחת ארבע שנים). המאסר המותנה שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי יעמוד על כנו והוא הדין בפיצוי שנפסק לזכות המתלוננת. בהערכת המסוכנות האחרונה (מיום 16.12.2010) נכתב כי המערער זקוק לטיפול ייעודי לעברייני מין במסגרת בית הכלא ואף לאחר שחרורו, וזאת בצד טיפול פסיכותרפי אינדיבידואלי וייתכן שגם טיפול תרופתי. יש לקוות שאכן יקבל המערער את הטיפול הנדרש. תשומת ליבן של רשויות שב"ס מופנית להמלצה בדבר מתן טיפול המיועד לעברייני מין בין כותלי הכלא. ניתן היום, כ"ט בשבט התשע"א (3.2.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10057630_S05.docהג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il