זהבה רתם נ. קיבוץ שדות ים

החלטה בתיק ע"א 5747/08 בבית המשפט העליון ע"א 5747/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל המערערת: זהבה רתם נ ג ד המשיבים: 1. קיבוץ שדות ים 2. אורי הראל 3. אסנת הראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 1.5.08 בת"א 819/06 שניתן על ידי השופטת י' וילנר תאריך ישיבה: י"א באב התש"ע (22.7.10) בשם המערערת: עו"ד שלמה טופז בשם המשיבים: עו"ד עומר כהן, עו"ד גיל דגן פסק דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה (השופטת וילנר) בא' 819/06 מיום 1.5.08, בגדרו נקבע שלמערערת אין עתה זכויות בדירת המגורים בה התגוררה אמה המנוחה בקיבוץ שדות ים, מבלי לפגוע בזכויות עתידיות. רקע ב. המנוחה, ממייסדות קיבוץ שדות ים בימי המנדט הבריטי, נפטרה ביום 31.7.05. המערערת היא בתה ויורשתה היחידה מכוח צו ירושה שניתן ביום 24.1.07. ביום 15.6.02 קיבלה אסיפת החברים של הקיבוץ החלטה, שלפיה יום ההחלטה יהא "היום הקובע" לצורך זכאותם של חברי הקיבוץ לרישום זכויותיהם בדירות הקיבוץ (להלן החלטת השיוך או ההחלטה). ב"יום הקובע" היתה המנוחה חברת הקיבוץ, ובמועד קבלת החלטת השיוך גרה בדירה בקיבוץ, אך נפטרה למרבה הצער בטרם הושלם הליך שיוך הדירות, שאומר כבר כאן כי לא הושלם אף עד הנה. לאחר "היום הקובע" עברה המנוחה להתגורר בדירה אחרת. בעקבות פטירתה התנהלה בין הצדדים תכתובת באשר לפינוי הדירה, ובחלוף שנה מן הפטירה, ומשהמערערת לא פינתה את הדירה כמשאלת הקיבוץ, פרצו אנשי הקיבוץ לדירה והעבירו את החזקה בה למשיבים 3-2, המתגוררים בה כיום. נוכח זאת עתרה המערערת לבית המשפט קמא לפסק דין הצהרתי, לפיו לה זכות החזקה בדירה עד לסיום ההליך של שיוך הדירות, וכן לסילוק ידם של המשיבים 3-2 והחזרת החזקה לה. נתבקש לקבוע כי עם סיום הליך השיוך תהא המערערת זכאית לקבלת החזקה בדירה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ג. בית המשפט נסמך על הוראות תקנון הקיבוץ וקבע, כי דירות המגורים בקיבוץ הן רכוש הקיבוץ באופן בלעדי ולחברים אין זכויות בהן, למעט זכות שימוש לצרכי מגורים. על כן, משחדל חבר הקיבוץ להתגורר בדירה, פוקעת רשות השימוש שהוענקה לו והדירה חוזרת לרשות הקיבוץ. בנדון דידן נקבע, כי מיום פטירתה של המנוחה פקעו זכויות השימוש שהוענקו לה בחייה. זאת ועוד, נדחתה טענתה של המערערת כי החלטת השיוך שינתה את המצב המשפטי, והיא מקנה לחברים אותן זכויות הנשללות על פי התקנון - זכות חזקה בלעדית בדירותיהם ואף זכויות קניין. נקבע, כי מן ההחלטה נהיר שהזכויות לשיוך הדירות, ובכלל זאת זכויות החזקה והבעלות, תוענקנה לחברים וליורשים רק בסיום ההליך, לאחר שיתקיימו כל התנאים המנויים בהחלטה. הודגש, כי ההחלטה מותנית בגיבוש הסדר סופי שיהיה מקובל על חברי הקיבוץ ויאושר באסיפה הכללית, והמותנה גם באישור גורמים שלישיים כגון מינהל מקרקעי ישראל, קרן קיסריה ועוד. הוסף, בהקשר זה, כי החלטה 751 מיום 27.2.96 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל, שכותרתה "שינויים במבנה הארגוני והקצאת קרקע בקיבוצים", אינה מקנה לחברי הקיבוץ בכלל, ולמערערת בפרט, כל זכויות בדירה, ואין בה כדי לשנות את מצבם המשפטי של חברי הקיבוץ בנוגע למקרקעי הקיבוץ. ד. אף טענת המערערת כי שיוך הדירות נעשה בפועל בקיבוץ, וכי חברי הקיבוץ משפצים את דירות מגוריהם מתוך הנחה כי דירות אלו ישויכו להם, נדחתה. נקבע, כי מדובר בטענה עובדתית שלא הונחה תשתית ראייתית לביסוסה, והעובדה שישנם חברי קיבוץ המרחיבים ומשפצים את דירות מגוריהם, אינה מלמדת על מימוש בפועל של הליך השיוך. נקבע, כי חל איסור על חברי הקיבוץ לעשות בדירות כרצונם, ובין היתר להשכיר ולהרחיב את הדירה ללא אישור מפורש של הקיבוץ, בהתאם להסדר מיוחד שהוחלט עליו באסיפת החברים. כן נדרש חבר הקיבוץ לחתום על מסמך, המבהיר כי הדירה תישאר רכוש הקיבוץ, ואין בה להקנות לו כל זכות מעבר לרשות להשתמש בה. נדחתה אף הטענה כי מדובר ב"קיבוץ מתחדש", ולפיכך נקבע כי אין לחברי הקיבוץ זכויות בנכסיו. עם זאת נאמר, כי במתן אפשרות להרחבת דירות יש ככל הנראה צפיה לשיוך למתגוררים בפועל בסופה של דרך, מה גם שבמסמך עקרונות מיום 3.7.04 נאמר (סעיף 1) כי " שיוך הדירה יתבצע ככל הניתן בדירת המגורים הנוכחית של החבר, אולם לא בכל תנאי", דבר שאינו מתקיים במערערת, בסיכומם של דברים נאמר, "כי למנוחה לא היו כל זכויות בדירה בעת פטירתה, ואף החלטת השיוך לא העניקה לה זכויות כלשהן בדירה. זכותה העתידית של המנוחה, ובנעליה – התובעת (המערערת – א"ר) להיות שותפה להליך שיוך הבתים, טרם התגבשה, וכל מקום, זכות עתידית זו אינה מקנה לתובעת, כיום, כל זכות בדירה. אדגיש כי במידה ובשלב בו יוקצו בפועל הדירות על פי החלטת השיוך וקופחו זכויותיה של התובעת, כי אז ורק אז, תקום עילה להתערבותו של בית משפט זה". טענות המערערת ה. לטענת המערערת החלטת השיוך היא החלטה מהותית, הקובעת זכויות וחובות, ולה נפקות משפטית אופרטיבית בין הקיבוץ וחבריו לבין המדינה ובין החברים לבין עצמם. כן נטען, כי שגה בית המשפט בקבעו שהחלטה 751 אינה מעניקה לחברים זכות כלשהי בנכסים. החלטה זו בדבר שינויים במבנה הארגוני ובהקצאת הקרקעות מאפשרת הליך של שיוך דירות מגורים לחברי קיבוצים ונקבעו בגדרה הוראות יסוד, המאפשרות את שיוך מגרשי המגורים לחברים על דרך החכרתם הישירה ממינהל מקרקעי ישראל לחברים בקיבוץ. יתרה מכך, ביום 14.2.96 הוציא מנהל האגף החקלאי במינהל מקרקעי ישראל את הוראת אגף 53, בה ניתן תוקף אופרטיבי למועד קבלתה של החלטת השיוך על ידי האסיפה הכללית. כך גם נאמר בהצעת החלטה 231 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 15.6.08, כי אם עד למועד אישורה של החלטה זו קיבלה האסיפה הכללית של הקיבוץ החלטה על שיוך דירות על פי החלטה 692 או 751, והחלטה זו אושרה על ידי ועדת הפרוגרמות של הרשות לתכנון חקלאי, יהא הקיבוץ רשאי להמשיך את תהליך השיוך בהתאם. ו. עוד נטען, כי אין לקרוא את תקנון הקיבוץ כמסמך בלעדי, ככל שמדובר בזכויות קנייניות; מאז התקנתו השתנה המצב החוקי האופף אותו ואת דיני האגודות השיתופיות: במשך השנים נתקבלו החלטות שונות, הקובעות למעשה כי לחבר זכות עצמאית בחלקת המגורים שלו. משכך, שגה בית המשפט שעה שהסתמך אך על תקנון הקיבוץ, אשר שונה בהחלטות הקיבוץ ובהחלטות מועצת מקרקעי ישראל, ובכך שלא העניק למערערת סעד הצהרתי, לפיו בסיום הליך השיוך תהא המערערת זכאית להירשם כחוכרת של הדירה. הודגש, כי לקיבוץ אין זכות עצמאית לקרקע, אלא זכותו נגזרת ממספר משפחות החברים, ולמעשה לכל חבר זכות מכוח חברותו, כי מניינו יבוא בשטח הכללי שיוקצה לצורך השיוך, ללא תשלום דמי חכירה בעבור חלקת המגורים. כנטען, לא יעלה על הדעת כי מחד גיסא יעשה הקיבוץ שימוש בזכותה של המנוחה לצורך הגדלת שטח המגורים הכללי שיוקצה לחברי הקיבוץ ללא תשלום דמי חכירה, אולם מאידך גיסא יטען כנגדה כי אין לה זכות כלשהי. ז. יתר על כן, כך נטען, גם לשון החלטת השיוך תומכת בפרשנות המשפטית שהחלטה זו מחייבת, ויוצרת זיקה לדירת המגורים. פרשנות זו נלמדת גם מהשוואה לתקנות האגודות השיתופיות (שיוך דירות בקיבוץ מתחדש), התשס"ו-2005. עוד נטען, בהקשר זה, כי בהחלטת השיוך אכן נקבע שהיא מותנית באישור הסדר מפורט, אולם אותו הסדר מוגבל, כלשון ההחלטה, רק ל"הסדרי איזון המתחשבים במרכיב הוותק בקיבוץ" – דהיינו, הכלל הוא שיוך דירת המגורים. כמו כן, נטען, אחרי אישורה של החלטת השיוך אישרה האסיפה הכללית "מסמך עקרונות לתכנון שיוך הדירות - שדות ים", הקובע עקרונות ספציפיים לשיוך, שעיקרם כי לחבר תשויך דירת המגורים שלו. עוד נטען, כי העובדה שנדרשת פרוצדורה במהלך השיוך אינה מאיינת מראש את הזכות במערכת היחסים הפנימית בין הקיבוץ לחבריו ובין החברים לבין עצמם. יתר על כן, כל נאמר, ההסכמות הנדרשות מצדדים שלישיים הן בבחינת עמידה בתנאי סף לכלל הליך השיוך; אם יעמוד הקיבוץ בתנאי הסף יאושר השיוך כפי שהוא. ח. הוסף, כי שגה בית המשפט בקבעו שאין ללמוד מכך שיש חברים המרחיבים והמשפצים את דירותיהם מכספם, כי נערך שיוך דירות בפועל. פרשנות זו יוצרת מצב אבסורדי, לפיו הליך השיוך עשוי להימשך עשרות שנים וחברי הקיבוץ ייהנו מכל העולמות - מחד גיסא ינהגו מנהג בעלים בדירותיהם, ומאידך גיסא יקפיאו, ללא מגבלת זמן, את זכות החברים הותיקים לשיוך, בעוד באותה תקופה נהנים הם בלעדית מפירות הדירות. עוד נטען, כי שגה בית המשפט שעה שהתעלם מכך שהקיבוץ אימץ בפועל את המודל שהציעה התנועה הקיבוצית, לפיו מוצע לקיבוצים לוותר על רישום הדירות על שם החברים במרשם המקרקעין, ולבצע שיוך פנימי בלבד. ט. לבסוף נטען, כי הקיבוץ ביסס את זכויותיו בקרקע ובדירות בהיותו חוכר משנה של המקרקעין מהחברה להתיישבות היהודים בא"י פיק"א (שהחברה לפיתוח קיסריה אדמונד בנימין דה רוטשילד בע"מ נכנסה לנעליה החל משנות ה- 50); ואולם, הוכח כנטען כי הסכם החכירה, עליו מבסס הקיבוץ את זכותו להכתיב לחברים את השימוש בקרקע, פקע ב- 30.9.02 ומאז לא חודש. יתרה מכך, פיק"א היא חברה שחדלה להתקיים בשנת 1982, ועל כן אין היא יכולה לבצע כל פעולה משפטית. טענות המשיבים י. המשיבים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וטוענים בין השאר, כי הקיבוץ אינו בעלי המקרקעין עליהם בנויות דירות המגורים, אלא חוכר של המקרקעין בחכירת משנה. על כן, כך נאמר, אין ביכולתו של הקיבוץ להעניק לצד שלישי זכויות קנייניות כלשהן שאינן מוקנות לקיבוץ עצמו, בפרט כאשר הסכם החכירה אוסר על הקיבוץ להמחות את זכויותיו במקרקעין לצדדים שלישיים. כן נטען, כי לחברי הקיבוץ לא היתה מעולם זכות קניינית בדירת המגורים אלא הרשאת שימוש אישית, המוגבלת למטרת מגורים, ומסתיימת בכל מקרה בו יוצא החבר מהדירה או מפסיק את חברותו בקיבוץ. עוד נטען, כי החלטת השיוך היא החלטה הצהרתית, המשריינת זכות עתידית לכל מי שהיה חבר הקיבוץ ביום הקובע וליורשיו. החלטה זו נעדרת בין היתר גמירות דעת ומסוימות. הוסף, כי המערערת לא הוכיחה שקיים נוהג לפיו מכיר הקיבוץ בזכותם של החברים לנהוג מנהג בעלים בדירות המגורים שהקיבוץ העמיד לשימושם הזמני. עוד נאמר, כי הקיבוץ לא סווג כ"קיבוץ מתחדש", ואין תחולה להוראות הדין החלות בעניין זה. תשובת המערערת י"א. נטען, כי בעוד התיק תלוי ועומד הוסיף הקיבוץ לפעול לשינוי המצב המשפטי ולגריעה מזכויות המערערת; כך, ביום 30.12.09 התקבלה באסיפה הכללית החלטה מחייבת שבמסגרתה נקבע, כי הליך השיוך יכול שיתבצע בכל מתכונת עליו תחליט האסיפה הכללית - שיוך קנייני, שיוך חוזי מוגבל, מודל פדיון וכדומה. עוד נטען, כי הקיבוץ מבקש להחיל את תקנון הקיבוץ בסוגיית השיוך, אולם בהקשרים אחרים, הנוגעים להפרטה, אינו פועל על פי התקנון. הדיון י"ב. באי כוח הצדדים חזרו בדיון בפנינו על עיקרי טיעוניהם בכתב. בא כוח המערערת הדגיש, כי בית המשפט לא נתן דעתו לכך שפינוי הדירה נעשה ללא הודעה מוקדמת, בעוד המערערת סועדת את בנה בבית החולים. כן הודגש שוב, כי בפועל מתייחסים רבים מחברי הקיבוץ אל דירות הקיבוץ כביתם, מרחיבים אותן ומנהלים שיח ושיג עם רשויות התכנון. הודגש, כי לחברי הקיבוץ דהאידנא יש אינטרס לצמצם את זכויותיהם של בני דור המקימים, במטרה להפחית את מספר הזכאים לזכויות קנייניות. בא כוח המשיבים הדגיש כי החלטת השיוך מותנית במספר תנאים, ועד היום לא הצליחו חברי הקיבוץ להגיע להסכמה פנימית בדבר האפשרויות השונות (פדיון או אופציה קניינית וכיוצא בזה). הכרעה רקע י"ג. הקיבוץ הוא מיצירותיהם המפוארות של היישוב היהודי בארץ ישראל ומדינת ישראל, ורשם דפים מרכזיים בתולדות העם והמדינה, אשר לא זה המקום לפרטם. במישור המשפטי הקיבוץ הוא יישוב שיתופי המאוגד כאגודה שיתופית להתיישבות. בידוע כי בעשורים האחרונים עברו על התנועה הקיבוצית תמורות מפליגות, ששיקפו התפתחויות בחברה הישראלית בכלל, ובראשן הדגשת האינדיבידואליזם על צורותיו השונות. זאב (ולוולה) שור, מזכיר התנועה הקיבוצית (ידיעות הקיבוץ, 1237, כ' בתשרי תשע"א (28.9.10), עמ' 10) מציין במלאת מאה שנה להקמת דגניה, היישוב הקיבוצי הראשון, כי "הקיבוץ החל בדרכו כיישוב שיתופי, שחבריו מגשימים בחייהם את רעיון שיבת ישראל לארצו כעם ריבוני עובד אדמתו ומחדש את חייו הלאומיים במולדתו ההיסטורית"; ולאחר התמורות – "הקיבוץ של היום הינו קהילת רווחה שיתופית, מצליחה מבחינה חברתית וכלכלית, המקיימת תרבות ויצירה תוססים וחותרת לאיזון בין צרכי הכלכלה, החברה והסביבה, תוך שמירה על שויון זכויות, שויון הזדמנויות, וחשוב מכל – על שויון ערך האדם". וכה דברי נשיא המדינה שמעון פרס (שם) "מדינת ישראל לא היתה מה שהיא, ללא התנועה הקיבוצית". אכן, התמורות שחלו אינן נוטלות מן התנועה הקיבוצית את חלקה בבנין הארץ, במאבק לפיתוח היישוב והמדינה ולבטחונם, ולחברה צודקת (ראו גם רשימתי "קרקעות המדינה: משפט, צדק ומינהל תקין", קרקע 60 (תשס"ו-2005) 9, 13). י"ד. התיק שלפנינו מעלה אחת הסוגיות המורכבות עמן מתמודדים הקיבוצים בשנים האחרונות במסגרת הפרטתם בדרגות שונות - שיוך דירות המגורים. מדובר בתהליך הטומן בחובו קשיים שונים - חברתיים וכלכליים - ומציב בפני התנועה הקיבוצית, בעידן בו ניצב במרכז הפרט, את ההתמודדות עם התמורות, לרבות בתחומים האידיאולוגי והכלכלי, והמשך דרכה של צורת התיישבות מסוג זה. בשנת 2002 הוקמה (בהחלטת ממשלה מיום 19.5.02) ועדה ציבורית לעניין סיווג הקיבוץ ("הועדה הציבורית לעניין הקיבוצים") בראשות פרופ' אליעזר בן רפאל, אשר ביקשה להציג את "את מכלול ההתלבטויות בהן נתונים היום קיבוצים רבים וכן את האופנים השונים בהם הם בוחרים להתמודד עם קשייהם, תוך שאיפה לשמור על זהותם כקיבוצים" (דו"ח הועדה עמ' 4). על הועדה הוטל לבדוק ולהמליץ באשר לדרכי הפעולה והאפשרויות העומדות בפני הקיבוץ, לרבות הגדרה משפטית של הקיבוץ ורישום זכויות הקיבוץ בדירות על שם חברי הקיבוץ. הועדה באה, בדו"ח מאוגוסט 2003, למסקנות שונות שעניינן סיווגים חדשים למושג קיבוץ, כללים להעברת דירות לחברים, זכאות לשיוך דירות ואמצעי יצור, והסדר התהליך של שיוך דירות. בעקבות האמור תוקנו תקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), תשנ"ו -1995 (להלן התקנות), ונקבעו קטגוריות חדשות. עם זאת, כפי שקבע בית המשפט קמא (פסקה 21 לפסק הדין) בנידון דידן אין ענייננו בקיבוץ מתחדש, שלגביו הותקנו, בנושא המשיק לענייננו, תקנות האגודות השיתופיות (שיוך דירות בקיבוץ מתחדש), תשס"ו-2005, אלא בקיבוץ שיתופי שלפי תקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות) מושתת – בין השאר – "על יסודות של בעלות הכלל בקנין...". ט"ו. ועם זאת, גם הקיבוץ השיתופי עובר תהליכים חברתיים, משפטיים וכלכליים המשיקים לתהליך ההפרטה בישראל, סממן של תמורה חברתית וכלכלית, אשר הפכה "למלת קסם שמאחוריה מקסם של יעילות והצלחה כלכלית" (הרצאתי "על הקטין במשפט", דברים בכנס באר שבע לשלום הילד, א' אדר תש"ע, 15.2.10); אך תהליכים אלה טומנים בחובם גם קשיים לא פשוטים. כמו בהפרטה, גם בענייננו יש להתנהל בזהירות, תוך הקפדה שלא ייפגעו זכויות, במישור הערכי והמעשי; ראו גם (דנ"פ 10987/07 מדינת ישראל נ' ברק כהן (לא פורסם); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ ואח' נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) ואח' (לא פורסם); בג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (לא פורסם) בעניין הפרטת בתי הסוהר)). ביחס לקיבוצים עולות בהקשר זה שאלות שונות, בין היתר סוגיית השכר הדיפרנציאלי, שיוך הנכסים נשוא דיוננו ועוד. בטרם נבוא לעניין לגופו. תהליך השיוך ט"ז. מהו תהליך השיוך? "'שיוך נכסים' בקיבוץ הוא תהליך ארגוני חברתי וכלכלי שיש לו מתכונת משפטית המכוונת להקטנה של מידת השיתוף בקיבוץ, להפרטה של נכסי הקיבוץ ולהעברתם לתושבי המקום, בין אם אלה תושבים שהיו, או יהיו בעתיד, חברים באגודה השיתופית של הקיבוץ ובין אם הם תושבים שהקיבוץ ישמש להם מקום מגורים בלבד. השיוך יכול שיהיה מלא, דהיינו שיוך כל נכסי הקיבוץ לחברים, או שיוך חלקי, שמשמעו שיוך הדירות בלבד או הקניית זכויות לחברים בענפי המשק היצרני, שיאוגדו במסגרת של תאגידים משפטיים. המטרות שעמדו ברקע רעיון שיוך הנכסים היו בראש ובראשונה השאיפה להגברת הביטחון האישי של חבר הקיבוץ, במיוחד לנוכח האפשרות שמסיבות כלכליות, חברתיות או דמוגרפיות הקיבוץ לא יתקיים, או שלא יהיה בכוחו להעניק את הביטחון הסוציאלי הנדרש. נוסף על כך, קיים רצון לבסס קניין פרטי של חבר הקיבוץ אשר יעמוד לרשותו במקרה של עזיבה ולרשות יורשיו במקרה של פטירה" (ג' ויתקון, "שיוך נכסים בקיבוץ-מקסם שווא או שינויים מבניים בלתי נמנעים", קרקע 53 (2001), 29). י"ז. ביום 27.2.96 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל את החלטה 751, המאפשרת לקיבוצים להחליט על שינויים במבנה הארגוני ובשיטת הקצאת הקרקע. ההחלטה מאפשרת הפרדה בין חכירת השטח החקלאי לבין חכירה למגורים, ואף מאפשרת לקיבוץ להחליט גם על הפרדה של חלק מבתי המגורים מהסכם החכירה. משמעות ההחלטה היא, כי לחבר קיבוץ זכויות קניין משלו, ובידו לחתום על הסכם חכירה ביחס לבית המגורים ישירות מול מינהל מקרקעי ישראל. החלטה זו משמיעה עשיית צדק עם חברי הקיבוצים, רבים מהם, מן הסתם רובם, ותיקים שהשקיעו נשמתם בקיבוץ משחר נעוריהם, ולהבטיח כי למצער בית מגוריהם יוכל – אם יחליט כך הקיבוץ - להפוך לנחלתם, כדי שיהוה להם עוגן קנייני כלכלי לעת זקנתם. לעניין פרשנות החלטה 751 בהקשר אחר ראו ע"א 385/08 חן נ' קיבוץ תל קציר (לא פורסם) (פסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל). י"ח. בראשית שנות ה - 2000 החלו קיבוצים רבים לפעול למימוש החלטה זו, וקיבלו החלטות שיוך, אולם יישום החלטות אלה נתקל בקשיים של ממש, ועל כך אמרה ועדת בן-רפאל: "בבואם ליישם את ההחלטה נתקלים הקיבוצים ב"גבולות משפטיים" המוצבים על ידי ההגדרה שבתקנות הסיווג, אשר קובעת כי הקיבוץ הוא אגודה המיוסדת על עקרון של "בעלות הכלל בקניין". פועל יוצא של העברת הזכויות בבית המגורים מהקיבוץ לחברים הוא שקניין זה אינו עוד בידי הכלל: אין מדובר במטלטלי החבר, אלא בהעברת נכס בעל ערך כלכלי משמעותי. המתח בין רצון הקיבוצים להקנות לחבריהם זכויות קניין בבית המגורים מצד אחד, והגדרת הקיבוץ כ"בעלות הכלל בקניין" מצד שני, מחייב מציאת פתרון מערכתי. כן, יש לציין שבמהלך תקופת עבודת הועדה, קיבלה ממשלת ישראל החלטה בדבר אימוץ "דו"ח ועדת מילגרום", בשינויים הנובעים מההחלטה האמורה לעיל של בית המשפט הגבוה לצדק, הכולל גם המלצות לעניין חלקת המגורים בקיבוץ (מאוחר יותר שונה השם ל"חלקת הבניה"). לאחר תהליך הידברות ודיונים בין נציגי ההתיישבות להנהלת מינהל מקרקעי ישראל, נציגי האוצר ומשרדי ממשלה נוספים, גובשה הצעת החלטה לעניין "חלקת הבניה" בקיבוץ ובמושב, אשר הונחה בפני מועצת מקרקעי ישראל. הועדה שמעה את נציגי התנועה הקיבוצית הרואים בהצעת החלטה זו החלטה הוגנת ומעשית יותר מאשר החלטה 751, אשר עשויה להוות מנגנון ראוי יותר לשיוך הדירות בקיבוצים שיחפצו בכך. ואולם, יודגש כי הוויכוחים והדיונים ביחס להצעת ההחלטה האמורה טרם הסתיימו" (דו"ח ועדת בן רפאל, עמ' 29). י"ט. לשלמות התמונה יצוין, כי ביום 27.3.07 התקבלה החלטת מועצת מינהל מקרקעי ישראל 979, שכותרתה "קביעת הזכויות למגורים בחלקת המגורים בישובים חקלאיים שהם מושב עובדים, כפר שיתופי, מושב שיתופי, קיבוץ או אגודה חקלאית שיתופית", והיא החליפה את החלטה 751. בהחלטה צוינו התנאים לשיוך הדירות ובין היתר, כי "שיוך יחידות הדיור יתבצע רק לאחר שהקיבוץ ימציא למינהל אישור מאת רשם האגודות השיתופיות על סיווגו של הקיבוץ כקיבוץ מתחדש ועל עמידתו של הקיבוץ בתנאי תקנות האגודות השיתופיות (שיוך דירות בקיבוץ מתחדש) התשס"ו- 2005, ותקנות האגודות השיתופיות (ערבות הדדית בקיבוץ מתחדש), התשס"ו- 2005". בהוראות המעבר נקבע, כי אם עד למועד אישור ההחלטה קיבלה האסיפה הכללית של הקיבוץ החלטה על שיוך דירות, וזו אושרה על ידי ועדת הפרוגרמות של הרשות לתכנון חקלאי, יהא הקיבוץ רשאי להמשיך את תהליך השיוך בהתאם להחלטות אלה; קיבוץ אשר החל בתהליך שיוך הדירות על פי החלטה 751 ולא הגיע לשלב של שיוך הדירות בפועל, יהא רשאי להשלים את השיוך על פי ההסדר הקבוע בהחלטה 979. איננו מביעים דעה לגבי החלטה זו והרלבנטיות שלה לענייננו, והיא הובאה לשלמות התמונה כאמור. תקנון הקיבוץ כ. אחד מיסודות דיוננו הוא תקנון הקיבוץ. התקנון הוא "הסכם בין האגודה לבין חבריה המסדיר את היחסים המשפטיים ביניהם וקובע את הזכויות והחובות ההדדיות שלהם" (ע"א 627/61 גלברג נ' מושב עובדים "תל-עדשים" בע"מ, פ"ד יז (2), עמ' 1285 (השופט ויתקון); ע"א 4245/00 חן נ' קיבוץ תל קציר (לא פורסם); ע"א 524/88 "פרי העמק"- אגודה חקלאית שיתופית מרכזית בע"מ ו-30 אח' נ' שדה יעקב - מושב עובדים של הפועל מזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח', פ"ד מה(4) 529; ס' אוטולנגי אגודות שיתופיות דין ונוהל (תשנ"ה), עמ' 168). התקנון פועל במסגרת הנורמטיבית של פקודת האגודות השיתופיות והתקנות שהותקנו על-פיה. כ"א. סעיף 68 לתקנון האגודה השיתופית שדות ים (תקנון הקיבוץ) מסדיר את מעמדם של החברים בדירת המגורים, שהועמדה לרשותם: "נכסים שנמסרו על ידי הקיבוץ לשימושו של החבר, ממשיך הקיבוץ להיות בעליהם מבחינת זכות הקניין בהם, ולחבר נתונה רק זכות השימוש בהם, בהתאם למטרות שנקבעו על ידי הקיבוץ. לחבר אין זכות העברת השימוש בנכסים אלה שלא בהסכמת הקיבוץ. ובכל עת שנפסק השימוש בנכסים אלה על ידי החבר מסיבה כלשהיא חוזרת החזקה בהם מאליה לקיבוץ. האמור לא יחול על כספים שניתנו לחבר למטרה מסוימת, אולם ניתנו כספים אלה לשם רכישת דבר מסוים יחולו ההוראות האמורות על הדבר שנרכש בכספים אלה". לשון התקנון מדברת בעדה. במישור המשפטי, הקיבוץ הוא הבעלים של דירות המגורים, ולחברים אך זכות שימוש בהן. משחדל החבר להתגורר בדירת המגורים חוזרת רשות השימוש בדירת המגורים חוזרת לידי הקיבוץ. כך גם נלמד מהתקנון המצוי של הקיבוץ השיתופי (ג' ויתקון, דיני מקרקעי ישראל (חלק שני)(מה' רביעית) תש"ע, 1204(להלן ויתקון)). החלטת השיוך בשדות ים כ"ב. בעקבות החלטה 751 התקבלה בקיבוץ שדות ים, ביום 15.6.02, החלטת שיוך, שזו לשונה: "אסיפת שדות ים מחליטה להיכנס לתהליך שיוך דירות לחברים. 1. קיבוץ שדות ים (להלן: "הקיבוץ") מקבל בזאת החלטה בדבר רישום זכויות במגרשים ובדירות המגורים על שם חברי הקיבוץ, על בסיס החלטת מועצת מקרקעי ישראל מספר 751. 2. יום קבלת החלטה זו יהווה את היום הקובע לצורך קביעת זכאותם של חברי קיבוץ שדות ים לרישום זכויותיהם בדירות על פי החלטה זו אם וכאשר יאושר ההסדר המפורט כלהלן. 3. תקנון הקיבוץ ישונה בעתיד בהתאם להסדר המפורט כלהלן: 4. החלטה זו וכל הזכויות הנובעות ממנה ו/או קשורות בה מותנים באישור הסדר מפורט בנושא רישום הדירות והמגרשים על שם החברים אשר יכלול הסדרי איזון המתחשבים במרכיב הותק בקיבוץ. (לעיל ולהלן: "ההסדר המפורט"), ובכפוף לתנאיו וכן בהשלמתו של מהלך רישום דירות המגורים על שם חברי הקיבוץ באמצעות רישום זכויותיהם במגרש. למען הסר ספק לא תהיינה לחברי הקיבוץ כל זכויות מכוח החלטה זו מבלי שהקיבוץ יאשר הסדר מפורט באסיפה הכללית של הקיבוץ, באמצעות הצבעה בקלפי, ומבלי שמהלך רישום הדירות על שם חברי הקיבוץ יושלם בפועל. 5. החלטה זו והזכויות הנובעות ממנה תחול על כל מי שהינו חבר הקיבוץ במועד קבלת החלטה זו, אלא אם פקעה חברות בדרך של עזיבת הקיבוץ או הוצאת החבר מן הקיבוץ בין מועד קבלת החלטה זו לבין מועד השלמת רישום בתי המגורים על שם החברים, ובכפוף להוראות ההסדר המפורט. אין בהוראת סעיף זה כדי לגרוע מזכויותיו (על פי החלטה זו) של חבר הקיבוץ אשר חברותו בקיבוץ תפקע עקב פטירה לאחר מועד קבלת החלטה זו. זכויות אלה תהיינה כפופות להוראות ההסדר המפורט. 6. זכויותיו של חבר הקיבוץ מכוח החלטה זו תהינה מותנות בחתימה על כל מסמך שיידרש, בהתאם להחלטות הקיבוץ, לרבות ויתור, חלקי או מלא, על דמי העזיבה המגיעים לחבר מן הקיבוץ במועד הפסקת חברותו בקיבוץ, והכל כפי שייקבע בהסדר המפורט. 7. כל זכויות החבר הנובעות ו/או קשורות בהחלטה זו תהינה אך ורק בדרך של רישום הזכויות בדירת המגורים ובמגרש עליו היא נוצרת על שם החבר. לחבר לא תהיינה זכויות לקבלת כל פיצוי ו/או שיפוי ו/או תמורה כספית כלשהי ו/או תמורה אחרת מן הקיבוץ הנובעת ו/או קשורה בהחלטה זו, אלא אם יחליט הקיבוץ מפורשות אחרת במסגרת ההסדר המפורט. (סעיף 8 זהה לסעיף 7 – א"ר). 9. אין בהחלטה זו כדי לשנות את החלטות הקיבוץ ואת חובות וזכויות החבר כלפי הקיבוץ, לרבות זכויותיו במקרקעי הקיבוץ, עד להשלמת מהלך רישום הדירות על שם חברי הקיבוץ". (הדגשה הוספה –א"ר) לשם השוואה, הנה מהחלטת השיוך בדגניה א', אם ההתישבות הקיבוצית, מיום 21.7.04: "1. שיוך דירות – יגובשו כללים לרישום הדירות על שם החברים תוך מתן ביטוי עיקרי לוותק החבר בקיבוץ, לרבות הסדרי הורשה וסחרות על פי כללים שיוגדרו. מועד ההחלטה על הפעלת מודל דגניה ברוב..., יוגדר כ'יום קובע' לצורך רישום הדירות ע"ש החברים. 2. שיוך פירות הנכסים – ישויכו פירות הנכסים (לרבות:השכרת נכסים, דיבידנדים מעסיקים ורווחי הון) לחברים במנגנונים קרן חיסכון אישית לחברים או מנגנונים אחרים שיוגדרו. השיוך ייעשה תוך מתן ביטוי עיקרי לוותק חבר הקיבוץ". (מתוך מוקי צור , לא בעבים מעל (תש"ע-2010),327)". המצב המשפטי דהאידנא כ"ג. כאמור, לטענת המערערת אין התקנון ניצב לבדו, ויש לקרוא אותו על רקע החלטות המינהל, ועל רקע החלטת השיוך ומסמך העקרונות לשיוך הדירות שקיבלה האסיפה הכללית. ואולם, החלטה 751, כמו גם החלטות המינהל האחרות, אין בהן כשלעצמן להקנות זכויות קנייניות, אלא מדובר במתוה לעריכת שינויים במבנה הארגוני ובהקצאת קרקע בקיבוצים. יודגש, כי בפתח החלטה 751 נקבע כי תקנון הקיבוץ הרלבנטי ישונה כמתחייב, וכי החלטה בדבר שינוי התקנון תתקבל על ידי האסיפה הכללית (כך גם מורה החלטה 979 - המאוחרת יותר - בדבר סיווג הקיבוץ כ"קיבוץ מתחדש"). אי תיקון תקנונו של קיבוץ שדות ים עד כה מלמד, שתהליך השיוך טרם הושלם. כ"ד. ואכן, עיון בהחלטת השיוך מעלה כי זו אינה מקנה זכויות קניין אלא מהוה הצהרת כוונות, שטרם בשלה לשיוך דירות בפועל. התממשותה של ההחלטה מותנה בתנאים שונים: סעיף 2 להחלטת השיוך קובע, כאמור, כי "יום קבלת החלטה זו יהווה את היום הקובע לצורך קביעת זכאותם של חברי קיבוץ שדות ים לרישום זכויותיהם בדירות על פי החלטה זו אם וכאשר יאושר ההסדר המפורט כלהלן" (הדגשה הוספה –א"ר). סעיף 4 קובע, כי "ההחלטה וכל הזכויות הנובעות ממנה ו/או קשורות בה מותנים באישור הסדר מפורט בנושא רישום הדירות והמגרשים על שם החבר אשר יכלול הסדרי איזון המתחשבים במרכיב הותק בקיבוץ... למען הסר ספק לא תהיינה לחברי הקיבוץ כל זכויות מכוח החלטה זו מבלי שהקיבוץ יאשר הסדר מפורט באסיפה הכללית של הקיבוץ, באמצעות הצבעה בקלפי, ומבלי שמהלך רישום הדירות על שם חברי הקיבוץ יושלם בפועל" (הדגשה הוספה - א"ר). כפי שציין בית המשפט המחוזי, הדרך להשלמת ההליך עודנה ארוכה. נדרשים אישור ההסדר באסיפה הכללית, אישור הסדר מפורט לעניין רישום הדירות, ויתור מלא על דמי העזיבה ועוד. כן נדרש אישור של צדדים שלישיים, כגון מינהל מקרקעי ישראל, האסיפה הכללית ורשם האגודות השיתופיות. כך גם באופן כללי באשר להחלטת השיוך: "בהחלטת השיוך אין כדי להקנות לחברים זכויות בפועל או להוות התחייבות בלתי מותנית להקניית זכויות כלשהן באשר החלטת השיוך כשלעצמה, לא שינתה את זכויות החברים בדירותיהם. החלטת האסיפה הכללית היא החלטה עקרונית המשריינת זכות עתידית למי שהיה חבר קיבוץ ב'יום הקובע' וליורשים של חבר הקיבוץ. מימוש ההחלטה כרוך בקבלת הסכמות של צדדים שלישים רשם האגודות השיתופית, מינהל מקרקעי ישראל, ועדות תכנון ובניה וגורמים נוספים" (ויתקון, 1211). אכן המערערת טוענת (פסקה ב' לסיכומי התשובה שלה מ-14.1.10) כי הקיבוץ ממשיך לגרוע מזכויות יורשים, כיון שהחלטה מיום 31.12.09 אישרה כי השיוך עשוי להיערך בכל מתכונת שתחליט עליה האסיפה הכללית – לרבות שיוך קנייני, שיוך חוזי מוגבל. מודל פדיון וכל דרך אחרת. נושא זה אינו לפנינו, וכמובן שמורות זכויות המערערת להתיחס לעניין זה בעתיד, בלא שנביע כרגע דעה. כ"ה. אציין, כי אפילו נניח כדעת המערערת, בלא לטעת מסמרות, שהסכמת הצדדים השלישיים מהוה רק תנאי סף לכלל הליך השיוך, תנאי סף אלה לא נתקיימו וטרם הושלמו התנאים על פי החלטת השיוך. זאת ועוד, בניגוד לנטען, קיבוץ שדות ים לא סווג "כקיבוץ מתחדש" בהתאם לתקנות (להשלמת התמונה ראו גם ח' נועם אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה (2010) עמ' 176-174) - משלא נערך שינוי בתקנון, המצביע על כך. נהפוך הוא, בילקוט הפרסומים 5749 מיום 13.12.07 הוגדר קיבוץ שדות ים, בהודעת רשם האגודות השיתופיות, כ"קיבוץ שיתופי" ("אגודה להתיישבות שהיא יישוב נפרד, המאורגנת על יסודות של בעלות הכלל בקניין, של עבודה עצמית ושל שוויון ושיתוף בייצור, בצריכה ובחינוך", כאמור בתקנה 2(5)(א) לתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות)). כ"ו. עינינו הרואות בכל אלה, כי עסקינן בתהליך, שעם כל המובהקות שבכיוון אליו הוא הולך, טרם הבשיל לתוצאה משפטית אופרטיבית, והדעת נותנת כי תבוא השעה לתוצאה כזו. אכן החלטת השיוך – על פי האמור בה בסעיף 5 אינה גורעת מן הזכויות שהיו למנוחה בנידון דידן. אך לשם כך נחוץ אותו הסדר מפורט שטרם נחתם. כ"ז. אשר לטענת המערערת כי בפועל מתייחסים חברי הקיבוץ אל דירות המגורים כאל בתיהם ומרחיבים ומשפצים אותן, ובכך יש משום שינוי התקנון על דרך התנהגות: בית המשפט המחוזי קבע, כי לא הונחה על ידי המערערת תשתית ראייתית לביסוס טענה זו. בכך אין בידינו להתערב (על הנטייה שלא להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו בערכאה דיונית ראו ע"א 558/96 1240חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, 569; ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח קלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594; ע"א 6581/98 זאבי ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"א 4126/05 חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים (לא פורסם)). יתרה מכך, כפי שציין בית המשפט קמא, חל איסור מוחלט על החברים בקיבוץ להרחיב ולהשכיר את הדירה ללא אישור מהקיבוץ, ועל חבר המבקש לשפץ או להרחיב את דירתו במימון פרטי לחתום על מסמך, הקובע כי הדירה היתה ותישאר רכוש הקיבוץ, והוא "לא יהיה זכאי לכל פיצוי מהקיבוץ בגין השבחת הדירה במקרה של מעבר לדירה אחרת ו/או במקרה של הפסקת חברות וכי אין בהשבחת הדירה כדי להקנות לו כל זכות בדירה מעבר לרשות אותה מקבל מהקיבוץ להשתמש בדירה" (פסקה 13 לתצהירו של מנחם שפלר, מרכז המשק בקיבוץ 2004-1999). גם אם נצא מן ההנחה, כי הפרקטיקה קיימת – ויתכן שכך, אך לפני בית המשפט המחוזי לא הונחה תשתית ראייתית – אין בה כדי לשנות מן המצב המשפטי לעת הזאת. אין לכחד, עם זאת, כי יש קושי בהתקיימות פרקטיקה זו, ככל שהיא מתרחשת, אף אם היא מוגבלת בהתחיבויות כאמור, והיא עלולה לפתוח פתח לטענות מטענות שונות אם הליך השיוך לא יושלם; ועל כן ייטיב הקיבוץ אם יפעל משפטית לצמצום קשיים אלה בעתיד. כ"ח. למערערת טענות מספר שעניינן צדקת הליך השיוך, ובין היתר, כי לקיבוץ אין זכות עצמאית בקרקע וזכותו נגזרת ממשפחות החברים, וכי קיים ניגוד עניינים מובנה בקבלת החלטה בעניין זה באסיפה הכללית. מבלי לטעת מסמרות, טענות אלה אין מקומן במסגרת תביעה זו. כאשר יושלם הליך השיוך או יוחלט לגביו שלא כרצון המערערת, וככל שהמערערת לא תבוא על סיפוקה, יהא באפשרותה לתבוע בעילה המתאימה, וזכויותיה שמורות, כשם שבמובהק שמורות זכויותיה לפי החלטת השיוך. לבסוף טוענת המערערת באשר לדרך הפינוי. נטען, כי חברי הקיבוץ פרצו לדירה, כאשר המערערת סעדה את בנה בבית החולים. יצוין כי המערערת הגישה תביעה נפרדת בגובה 50,000 ₪ כנגד הקיבוץ בקשר לנזקים שנגרמו לחפצי המנוחה, וב-1.9.09 ניתן פסק דין על דרך הפשרה (ת"א 6164/08), שלפיו הושת על הקיבוץ תשלום סך 11,000 ש"ח. אופן הפינוי, גם אם נעשה שלא בצורה נאותה – וכך אולי אירע, כעולה מתוצאת פסק הדין - אין בו כדי להשליך על זכאותה לזכויות קנייניות בדירת המגורים. אוסיף שמתצהירו של מר שפלר עולה כי באותו יום פונתה דירה נוספת, והתאריך נבחר באקראי (פסקה 15.7 לתצהיר), וזאת לאחר התראות מספר. סוף דבר כ"ט. כללם של דברים: אין בידינו להיעתר לערעור. המערערת אינה זכאית בשלב זה לזכויות קנייניות בדירה; בכך איננו נוטעים מסמרות לגבי זכויותיה העתידיות ככל שהן עומדות לה. בנסיבות אציע שלא להטיל על המערערת הוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: הריני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין על כל טעמיו. ה מ ש נ ה - ל נ ש י א ה השופט י' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"ט בחשון תשע"א (27.10.10). ה מ ש נ ה – ל נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08057470_T04.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il