כמאל עבאס נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5746/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5746/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ד' חשין המערער: כמאל עבאס נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 23.5.2006 בת.פ.ח. 1140/05, שניתן על-ידי כבוד השופטים: ב' אופיר תום, מ' סוקולוב וי' שנלר תאריך הישיבה: ז' בטבת התשס"ז (28.12.2006) בשם המערער: עו"ד הישאם אבו שחאדה בשם המשיבה: עו"ד דותן רוסו; עו"ד איל כהן פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: המערער, תושב רצועת עזה, נכנס לישראל שלא כדין ביולי 2005. בגין כך הורשע המערער בעבירות של הסתננות, קשירת קשר לביצוע הסתננות ושהייה בלתי חוקית. בפנינו ערעור על ההרשעה ועל חומרת העונש. עיקרי העובדות ופסק-דינו של בית המשפט המחוזי 1. כנגד המערער, יליד 1972 ותושב רצועת עזה, וכנגד ג'האד בן עוואד שחאדה (להלן: שחאדה), יליד 1987 ותושב ג'באליה, הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. בכתב האישום יוחסו למערער עבירות של שהייה בלתי חוקית בישראל לפי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל); הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק למניעת הסתננות או החוק); וקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ביחד עם סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות. על פי המסכת העובדתית המתוארת בכתב האישום בה הודה המערער בפתח המשפט, במהלך חודש מאי 2005 או בסמוך לאחר מכן גמלה בליבו של שחאדה החלטה לבצע פיגוע התאבדות המוני בשטחי מדינת-ישראל. המערער ששהה בישראל בעבר, קשר עם פעילים של תנועת הטרור חללי אל אקצא (להלן: תנועת הטרור) קשר לפיו יכנס לישראל יחד עם שחאדה. על-פי תכנית זו, תפקידו של המערער היה לסייע לשחאדה לחדור את גדר המערכת. כחלק מהתכנית הופקד המערער גם על מסירת 4,500 ש"ח לנהג מונית שאמור היה להמתין לשחאדה מעבר לגבול ולהסיעו לתל-אביב, שם תכנן לבצע את פיגוע ההתאבדות. ניסיונותיהם הראשונים של השניים להיכנס לישראל נדחו בשל נוכחות חיילי צה"ל בסמוך לגדר המערכת, אולם ביום 22.7.05 הצליחו פעילי תנועת הטרור לחתוך את גדר המערכת ומייד לאחר מכן הודיעו למערער ולשחאדה להגיע למקום החדירה. בשלב זה, קיבל המערער מחברי ארגון הטרור את סכום הכסף שיועד לנהג המונית, וחדר יחד עם שחאדה את גדר המערכת הפרוצה, בעוד האחרון נושא על גופו חגורת נפץ. לאחר שהתברר למערער ולשחאדה כי נהג המונית לא המתין להם במקום המפגש המיועד, החלו השניים להתקדם ברגל לכיוון אשקלון, כאשר בשלב מסוים הם התפצלו ובחלוף מספר שעות נעצרו. חגורת הנפץ שנשא שחאדה על גופו נוטרלה על-ידי כוחות הביטחון, בעוד המערער נעצר ביפו לאחר שהצליח להגיע לביתם של בת-זוגו הישראלית וילדם המשותף. יצוין, כי בין הצדדים לא היתה מחלוקת כי המערער לא ידע באף שלב על כוונתו החבלנית של שחאדה. דבר קיומו של מטען הנפץ נודע למערער רק לאחר הגשת כתב-האישום נגדו. עם זאת, עולה מעובדות כתב האישום כי המערער לא חקר מלכתחילה את שחאדה בדבר המניע לכניסתו לישראל וכי רק לאחר קשירת הקשר ביניהם, ציין שחאדה באוזני המערער כי מטרת כניסתו לישראל היא ביקור דודתו. 2. כאמור, עם פתיחת המשפט הודה המערער במסכת העובדתית המתוארת בכתב-האישום וכן הודה בעבירה של שהייה בלתי חוקית לפי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל. עם זאת, המערער כפר בעבירה לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות ובעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין בצירוף עם סעיף 2 הנ"ל. טענתו העיקרית של בא-כוח המערער בהקשר זה היתה כי כניסת מרשו מרצועת עזה לישראל בוצעה בחודש יולי 2005, טרם תוכנית ההתנתקות. לפי הטענה, אותה עת היתה מצויה רצועת עזה "בשליטתה האפקטיבית" של ישראל, ולפיכך נטען כי במועד הרלוונטי לאישום לא היתה רצועת עזה שטח המצוי "מחוץ לישראל" כנדרש בהגדרת "מסתנן" בסעיף 1(2) לחוק למניעת הסתננות. בהתחשב בכך, טען בא-כוח המערער כי לא ניתן להרשיע את מרשו בעבירת ההסתננות. המשיבה התנגדה לפרשנות המוצעת על-ידי בא-כוח המערער. לשיטת המשיבה, תכלית החוק למניעת הסתננות הינה להגן על בטחון המדינה על-ידי קביעת עונש כבד ומרתיע בשל מעשה הסתננות לישראל. בהתחשב בתכליתו הביטחונית של החוק, נטען כי שאלת "השליטה האפקטיבית" של ישראל בשטחי הרצועה, אינה רלוונטית לצורך הקביעה כי רצועת עזה היתה מצויה מאז קום המדינה ועד היום "מחוץ לישראל" כאמור בסעיף 1(2) לחוק. המשיבה הוסיפה וטענה כי אף אם תתקבל פרשנותו המוצעת של בא-כוח המערער, כי אז בעת הרלוונטית לאישום לא היתה רצועת עזה נתונה ל"שליטה אפקטיבית" של מדינת ישראל, שכן לאחר החתימה על הסכמי אוסלו בספטמבר 1993, ניתנה לרשות הפלסטינית אוטונומיה בכל שטחי הרצועה (למעט צירי בטחון ושטחים שנשמרו בהתיישבות ישראלית). לפיכך, טענה המשיבה כי אף לשיטתו של בא-כוח המערער, היתה רצועת עזה מצויה במועד הרלוונטי לאישום "מחוץ לישראל", כאמור בסעיף 1(2) לחוק למניעת הסתננות. 3. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ב' אופיר תום, מ' סוקולוב, י' שנלר) הרשיע את המערער לפי הודאתו בעבירה של שהייה בלתי חוקית לפי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל. עוד הורשע המערער בעבירות של הסתננות וקשירת קשר לביצוע הסתננות כפי שיוחסו לו בכתב-האישום. בכל הנוגע לעבירת ההסתננות - קבע בית המשפט קמא כי תכלית החוק למניעת הסתננות היא להגן על גבולות מדינת ישראל ועל ביטחונה מפני כניסה שלא כדין לשטחה משטחים סמוכים וגובלים לה, בין אם שטחים אלה נכללים בגדרה של מדינה שכנה ובין אם לאו. עיקר הדיון התמקד בשאלה האם ביולי 2005, עת נכנס המערער לישראל, היתה מצויה רצועת עזה "מחוץ לישראל" כנדרש בהגדרת "מסתנן" לפי סעיף 1(2) לחוק. בהקשר זה, ציין בית-המשפט קמא כי המונח "מחוץ לישראל" בסעיף 1(2) הנ"ל ניתן לשתי פרשנויות עיקריות: לפי פרשנות אחת, המונח "מחוץ לישראל" משמעותו מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל. לעומת זאת, הפרשנות השנייה אינה מתייחסת לגבולות המדינה כשלעצמם, אלא קובעת כי שטח "מחוץ לישראל" הוא שטח "אשר אינו נתון בשליטה ישראלית... לא במשמעות מדינית אלא במשמעות המציאות השוררת" (פיסקה 29 להכרעת-הדין). בית-המשפט קמא הציג בפסק-דינו את הנימוקים המצדדים בכל אחת משתי האפשרויות הפרשניות, תוך שציין כי דעתו נוטה לטובת הפרשנות השנייה בה צידד בא-כוח המערער. בהכרעת-הדין בחן בית-המשפט קמא את נסיבות עניינו של המערער על-פי שתי הפרשנויות האמורות. לפי הפרשנות הראשונה, רצועת עזה מצויה מאז קום המדינה ועד היום מחוץ לגבולותיה של מדינת ישראל, ולפיכך היא מצויה "מחוץ לישראל" לצורך סעיף 1(2) לחוק. בהקשר זה, הדגיש בית-המשפט קמא כי "פרשנות זו מחייבת את המסקנה כי אין כל משמעות לכל אשר אירע מאז מלחמת ששת הימים ואילך, לרבות השאלה אם ישנה משמעות ליישום הסכמי אוסלו". אשר לפרשנות השנייה - ציין בית-המשפט קמא כי פרשנות זו מחייבת לבחון את "המציאות המשתנה כפי ששררה מעת לעת, משנת 1967..."; זאת, על-מנת להכריע האם בעת הרלוונטית לאישום היתה רצועת עזה נתונה "לשליטה אפקטיבית" ישראלית (פיסקה 38 להכרעת-הדין). בעניין זה נפסק כי המערער נכנס לישראל ביולי 2005, בעת שרצועת עזה נכללה בתחום הטריטוריאלי של הרשות הפלסטינית לאחר יישום הסכמי אוסלו. בהתחשב בכך, פסק בית-המשפט קמא כי אף לפי הפרשנות המוצעת השנייה בה תמך בא-כוח המערער, לא היתה רצועת עזה מצויה ב"שליטה אפקטיבית" של ישראל, ולפיכך יש לראותה "מחוץ לישראל" לצורך סעיף 1(2) לחוק. הנה כי כן, מסקנתו של בית-המשפט קמא היתה כי לפי שתי הפרשנויות שהוצגו בפניו - זו של המשיבה וזו של בא-כוח המערער - רצועת-עזה היתה מצויה בעת הרלוונטית לאישום "מחוץ לישראל" כאמור בסעיף 1(2) לחוק. בהתחשב בכך, הורשע המערער בעבירות של הסתננות וקשירת קשר לביצוע הסתננות, וזאת בנוסף לעבירה של שהייה בלתי חוקית בה הודה. בגין כל אלה, נגזרו על המערער 30 חודשים מאסר בפועל וכן 12 חודשים מאסר-על-תנאי שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה לפי החוק למניעת הסתננות, או קשירת קשר או ניסיון לביצועה. בפנינו ערעורו של המערער כנגד הכרעת-הדין וכנגד חומרת העונש שהושת עליו. הערעור על הכרעת הדין 4. בא-כוח המערער טען בפנינו כי יש לזכות את מרשו מהעבירות של הסתננות וקשירת קשר לביצוע הסתננות. בעניין זה, חזר בא-כוח המערער על מכלול הטענות המשפטיות שהעלה בפני בית-המשפט קמא. טענתו המרכזית בהקשר זה היתה כי בעת הרלוונטית לאישום, היתה נתונה רצועת-עזה "לשליטה אפקטיבית" של ישראל, ולפיכך נטען כי אין היא מהווה שטח "מחוץ לישראל" כנדרש בהגדרת "מסתנן" לפי סעיף 1(2) לחוק למניעת הסתננות. לחלופין, נטען כי במידה והרשעתו של המערער בעבירות האמורות תיוותר על-כנה, יש לזכותו מעבירת השהייה הבלתי חוקית לפי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל נוכח "היבלעותה" בעבירת ההסתננות. יצוין כי בדיון בעל-פה הודיעה המשיבה כי היא מסכימה לזיכויו של המערער מעבירת השהייה הבלתי חוקית במידה וידחה הערעור על הרשעתו בעבירות של הסתננות וקשירת קשר לביצוע הסתננות. 5. הסוגיה המרכזית המונחת לפתחנו עניינה הרשעתו של המערער בעבירת ההסתננות לפי סעיף 2 לחוק. עבירה זו מבוססת על הגדרת "מסתנן" בסעיף 1 לחוק, הכוללת מספר חלופות. החלופה בה הורשע המערער קבועה בסעיף 1(2) לחוק. וזו לשון סעיפים 1 ו- 2 לחוק: "הגדרות 1. בחוק זה - "מסתנן" - מי שנכנס לישראל, ביודעין ושלא כדין, וביום מן הימים שבין ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין כניסתו היה אחד מאלה – (1) אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר-הירדן, עירק או תימן ; (2) תושב או מבקר באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ ישראל שמחוץ לישראל ; (3) אזרח ארצישראלי או תושב ארצישראלי חסר אזרחות או נתינות או שאזרחותו או שנתינותו מוטלת בספק, ויצא באותו פרק זמן ממקום מגוריו הרגיל בשטח שהיה לחלק מישראל אל מקום שמחוץ לישראל". "דין מסתנן 2. המסתנן, דינו – מאסר חמש שנים או קנס חמשת אלפים לירות, או שני העונשים כאחד". [ההדגשות הוספו – ד' ב'] הנה כי כן, בהתאם לסעיף 1(2) לחוק, "מסתנן" הינו מי שנכנס לישראל ביודעין ושלא כדין, בעודו תושב או מבקר "בכל חלק של ארץ ישראל שמחוץ לישראל". הצדדים בפנינו חלוקים בשאלת הפרשנות לסיפא של ההגדרה האמורה. לשם הכרעה במחלוקת זו, נתייחס לסוגיות הבאות לפי סדרן. ראשית, נעמוד על תכליתו הביטחונית-הרתעתית של החוק למניעת הסתננות, אשר לאורה יש לפרש את הוראותיו. שנית, נתמקד בפרשנות הדיבור "מחוץ לישראל" הנכלל בהגדרת "מסתנן" לפי סעיף 1(2) לחוק. כפי שיפורט להלן, פרשנות לשונית ותכליתית של החוק מובילה למסקנה כי הדיבור "מחוץ לישראל" משמעו שטח המצוי מחוץ לגבולותיה הריבוניים של מדינת ישראל. בהתאם לפרשנות זו, מתבקשת המסקנה כי מאז חקיקת החוק למניעת הסתננות ועד היום מהווה רצועת עזה שטח המצוי "מחוץ לישראל" לצורך עבירת ההסתננות. שלישית, נדון בטענת המערער לפיה העמדתו לדין לפי החוק למניעת הסתננות הפלתה אותו לרעה ביחס לנאשמים אחרים, נוכח מדיניות המשיבה מסוף שנות השישים ועד שנת 2005 להימנע מהעמדה לדין לפי החוק האמור. בהמשך הדברים יובהר כי אין מדובר בהפליה פסולה כי אם במדיניות תביעה שהטעמים לה נעוצים בנסיבות ביטחוניות משתנות ובטעמים נוספים. נפנה, אפוא, לבחינת הסוגיות האמורות לפי סדרן, תוך יישום הדין על נסיבות עניינו של המערער. תכליתו הביטחונית-הרתעתית של החוק למניעת הסתננות 6. החוק למניעת הסתננות נחקק בשנת 1954, שנים ספורות לאחר חקיקתו של חוק הכניסה לישראל בשנת 1952. בסעיף 12 לחוק הכניסה לישראל נקבעה עבירה של שהייה בלתי חוקית. אותה עת, תקופת המאסר המרבית בגין עבירה זו עמדה על שלושה חודשים בלבד. עם הזמן, התברר כי תקופת מאסר זו אינה נותנת מענה הולם לשם הרתעה מפני כניסה שלא כדין של מסתננים לתחומי המדינה. על רקע זה, נחקק החוק למניעת הסתננות שנועד להתמודד עם תופעת ההסתננות לשטח מדינת ישראל ולהחמיר את הענישה בגינה (ראו: דברי הנשיא מ' שמגר בבג"ץ 454/85 כסראווי נ' שר הביטחון, פ"ד לט(3) 401, 409 (1985)). ההיסטוריה החקיקתית של החוק למניעת הסתננות מלמדת בבירור כי תכליתו הינה להגן מפני כניסה שלא כדין לתחום גבולותיה של מדינת ישראל משטחים גובלים או סמוכים לה. בדברי המבוא להצעת חוק בטחון הגבולות (עבירות ושיפוט), התשי"ג-1953, ה"ח 161, עמ' 172, נקבע בזו הלשון: "החוק המוצע בא לשפר את הביטחון בגבולות המדינה ואת הביטחון הכללי על ידי ייעול האמצעים המשפטיים הנקוטים נגד מסתננים לאחר שנמצא, כי האמצעים הקיימים למטרה זו אינם הולמים את חומרת הבעיה". התכלית הביטחונית של החוק הודגשה גם בדבריו של מ"מ שר הבטחון פ' לבון בהציגו את הצעת החוק לקריאה ראשונה בכנסת: "המלחמה הזעירה המתנהלת נגדנו על-ידי מדינות ערב, והנקראת בלשון סגי נהור 'הסתננות', מלווה את חיי מדינתנו במשך שנים... כוונת ההסתננות היא לזעזע את יסודות קיומנו... תוצאותיה חמורות למדי. היא גורמת לנו אבידות בנפש וברכוש; היא מטילה עול כבד על הישובים ועל כוחות הביטחון לצרכי ההגנה השוטפת" (ד"כ 15 (תשי"ד), 394-395). על התכלית של שמירה על בטחון המדינה והרתעה מפני מעשי הסתננות, ניתן ללמוד גם מהוראותיו השונות של החוק למניעת הסתננות. כך, למשל, תוקפו של החוק מותנה במצב החירום (ראו: סעיף 34 לחוק; עוד ראו: בג"ץ 3091/99 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (לא פורסם, 1.8.2006), פיסקה ג לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין). החוק מקנה סמכויות שונות לשר הביטחון שתכליתן להגן על ביטחון המדינה (ראו לדוגמא: סעיף 30 לחוק שעניינו בסמכות שר הביטחון לגרש מסתננים). העבירות האחרות הקבועות בחוק למניעת הסתננות מעידות אף הן על תכליתו הביטחונית-הרתעתית. כך, למשל, סעיף 4 לחוק קובע עבירה מיוחדת של הסתננות מזויינת, וסעיף 5 לחוק קובע עבירה מיוחדת של הסתננות שלאחריה בוצעו עבירות של פגיעה ברכוש, שימוש בכוח, או הפרעת השלום. נוכח הסיכון הבטחוני הרב הגלום בעבירות אלה, נקבע בגינן עונש מרבי גבוה יותר ביחס לעונש הקבוע בגין עבירת ההסתננות לפי סעיף 2 לחוק. בכל אלה יש כדי לתמוך במסקנה אשר אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים בפנינו, ולפיה תכליתו של החוק למניעת הסתננות היא ביסודה תכלית ביטחונית-הרתעתית, שנועדה להגן על בטחון גבולותיה של מדינת ישראל מפני כניסה שלא כדין לשטחה. פרשנות הגדרת "מסתנן" בסעיף 1(2) לחוק 7. כאמור, עבירת ההסתננות בה הורשע המערער, מבוססת על הגדרת "מסתנן" בסעיף 1 לחוק. החלופה בה הורשע המערער היא זו הקבועה בסעיף 1(2) לחוק, שנוסחו הובא לעיל. בהתאם לסעיף 1(2) הנ"ל, "מסתנן" הינו מי שנכנס לישראל ביודעין ושלא כדין, בעודו תושב או מבקר "בכל חלק של ארץ ישראל שמחוץ לישראל". אין חולק בין הצדדים בפנינו כי ביולי 2005 נכנס המערער מרצועת עזה לישראל "ביודעין ושלא כדין". עוד אין חולק כי המערער הינו תושב רצועת עזה. בהתחשב בכך, השאלה הדורשת הכרעה בנסיבות העניין שבפנינו הינה האם רצועת עזה היוותה "חלק של ארץ ישראל שמחוץ לישראל" כאמור בסעיף 1(2) לחוק. דיבור זה כולל שני מרכיבים: האחד, "חלק של ארץ ישראל"; והשני, היותו של אותו חלק מצוי "מחוץ לישראל". להלן נבחן את משמעותם של ביטויים אלה לפי סדרם. 8. אשר לדיבור "חלק של ארץ ישראל" - בטיעוניו בפנינו לא חלק בא-כוח המערער על קביעתו של בית-המשפט קמא לפיה רצועת עזה הינה "חלק של ארץ ישראל" כאמור בסעיף 1(2) לחוק. יצוין כי בהתחשב ברקע ההיסטורי ובתכליתו הביטחונית של החוק למניעת הסתננות, נראה כי הדיבור "ארץ-ישראל" משמעותו ארץ ישראל המנדטורית. יש לזכור כי בעת חקיקת החוק למניעת הסתננות בשנת 1954, היתה רצועת עזה נתונה בשליטה מצרית אף כי לא סופחה לשטחה של מצרים. ההגדרה שנקבעה בסעיף 1(2) לחוק נועדה לחול על כלל האזורים הגובלים או הסמוכים למדינת ישראל שהיו חלק מהשטח שהיה נתון לפני הקמת המדינה תחת המנדט הבריטי, אף אם אזורים אלה לא נכללו בשטחה של מדינה ריבונית. בהתאם לכך, רצועת עזה היתה, ונותרה, "חלק של ארץ ישראל" לצורך סעיף 1(2) לחוק. זוהי הפרשנות היחידה המתחייבת מהביטוי "ארץ ישראל" בהקשר ובמועד בו נכלל הביטוי בחוק למניעת הסתננות. זו גם הפרשנות המתיישבת עם תכליתו של החוק להגן על בטחון גבולותיה של מדינת ישראל מפני כניסה שלא כדין לשטחה, מאזורים גובלים או סמוכים לה. 9. מהי משמעות הדיבור "חלק...שמחוץ לישראל" כאמור בסיפא של סעיף 1(2) לחוק? עמדת המשיבה היתה כי יש לפרש את הדיבור האמור כך שעניינו בשטח המצוי מחוץ לגבולותיה המדיניים של ישראל. מנגד, טענתו של בא-כוח המערער היתה כי יש לפרש את הדיבור האמור כך שהוא מתייחס לאזורים שאינם נתונים "לשליטה אפקטיבית" של מדינת ישראל. בית-המשפט קמא נטה להעדיף את גישתו הפרשנית של בא-כוח המערער על-פני הפרשנות שהוצעה על-ידי המשיבה, אף כי נמנע מלהכריע בדבר. עם זאת, בית-המשפט קמא הדגיש בפסק-דינו כי אף אם תתקבל עמדתו הפרשנית של בא-כוח המערער, אין בה כדי להועיל למרשו. לשיטת בית-המשפט קמא, רצועת עזה היתה נתונה "בשליטה אפקטיבית" של מדינת ישראל מאז שנת 1967 ועד יישום הסכמי אוסלו בספטמבר 1993. לגישתו של בית-המשפט קמא, הסכמי אוסלו העבירו את שטחי רצועת-עזה לשליטת הרשות הפלסטינית, ומאז הם אינם נתונים עוד ב"שליטה אפקטיבית" ישראלית. בהתאם לכך, בא בית-המשפט קמא למסקנה כי ביולי 2005, עת נכנס המערער לישראל שלא כדין, היוותה רצועת-עזה שטח "מחוץ לישראל" כאמור בסעיף 1(2) לחוק. עמדתי הינה כי גישתו הפרשנית של בא-כוח המערער בעניין הנדון, אינה מתיישבת עם לשונו ותכליתו של החוק למניעת הסתננות, ולפיכך לא ניתן לקבלה. לגישתי, הפרשנות האפשרית היחידה לדיבור "מחוץ לישראל" בסעיף 1(2) לחוק, הינה כי דיבור זה מתייחס לשטח המצוי מחוץ לגבולותיה המדיניים של ישראל. מבחינה לשונית, משמעות זו תואמת את משמעות הביטוי "ישראל" המופיע ברישא של הגדרת "מסתנן" בסעיף 1 לחוק. כפי שצוין לעיל, סעיף 1 לחוק למניעת הסתננות פותח במילים: "בחוק זה - 'מסתנן' - מי שנכנס לישראל, ביודעין ושלא כדין..." (ההדגשה אינה במקור-ד.ב.). אין חולק בפנינו כי הרישא של סעיף 1 הנ"ל, עניינה בכניסה שלא כדין לגבולות שטחה של מדינת-ישראל. אותה משמעות לשונית מתבקשת בנוגע לדיבור "מחוץ לישראל" בסעיף 1(2) לחוק. בהתאם למשמעות זו, "מסתנן" הוא מי שנכנס לישראל ביודעין ושלא כדין מתוך שטח גובל או סמוך, המצוי מחוץ לגבולותיה הריבוניים של מדינת-ישראל. אשר לבחינה התכליתית - כאמור, החוק למניעת הסתננות נועד להגן ולהרתיע מפני כניסה שלא כדין לשטחה הריבוני של ישראל משטחים גובלים או סמוכים לה. נוכח התכלית של הגנה על בטחון המדינה מפני כניסה שלא כדין לתחומיה, מתחייבת המסקנה כי שטח "מחוץ לישראל" שהכניסה מתוכו אסורה, הינו שטח המצוי מחוץ לגבולותיה המדיניים של ישראל. כפי שיובהר להלן, השאלה האם שטח כאמור נתון "בשליטה אפקטיבית" של מדינת ישראל, אינה רלוונטית לתכלית הבטחונית-הרתעתית של החוק. קיומה של "שליטה אפקטיבית" של ישראל, אינה משנה את המצב המשפטי לפיו השטח האמור מצוי מחוץ לגבולות המדינה. לפיכך, בהתאם לתכלית של הגנה על בטחון הגבולות, כניסה שלא כדין מתוך אותו שטח לתוך גבולות מדינת ישראל מהווה הסתננות לפי סעיף 1(2) לחוק. 10. כיצד משליכה הפרשנות האמורה על נסיבות העניין שבפנינו? אין חולק כי ביולי 2005 נכנס המערער שלא כדין מרצועת-עזה לישראל. רצועת-עזה מעולם לא סופחה למדינת ישראל ולא נכללה בשטח גבולותיה המדיניים. מאז שנת 1967, מעמדה המשפטי של רצועת-עזה היה מעמד של "תפיסה לוחמתית". על מעמד זה עמד בית-משפט זה בהרחבה בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005), בזו הלשון: "על-פי תפיסתן המשפטית של ממשלות ישראל לדורותיהן כפי שהוצגה בפני בית-המשפט העליון - תפיסה שנתקבלה על-ידי בית-המשפט העליון לדורותיו - מוחזקים אזורים אלה על-ידי מדינת ישראל בדרך של 'תפיסה לוחמתית' (Belligerent Occupation)... המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באזורים אלה. ממשלת ישראל לא הוציאה כל צו להחלת המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה על אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה, ושר הביטחון לא הוציא מנשר לעניינם על-פי פקודת שטח השפוט והסמכויות, תש"ח-1948... אזורים אלה לא 'סופחו' לישראל, והם אינם חלק ממנה". (שם, בעמ' 514; ההדגשות הוספו-ד.ב) יצוין כי ההתפתחויות המדיניות השונות שאירעו מאז שנת 1967 - לרבות הסכמי אוסלו בספטמבר 1993 ויישום תוכנית ההתנתקות בספטמבר 2005 - לא שינו את המבנה המשפטי הבסיסי לפיו מדינת ישראל החזיקה בשטח האמור בדרך של תפיסה לוחמתית (שם, בעמ' 522-523). ממעמד משפטי זה נגזר כי לצורך פרשנות כל דין, לרבות הוראותיו השונות של החוק למניעת הסתננות, רצועת-עזה לא היוותה חלק משטחה של מדינת ישראל והיא נותרה מחוץ לגבולותיה הריבוניים. אמנם, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי, הפעיל המפקד הצבאי את סמכויותיו ברצועת-עזה מכוח דיני "התפיסה הלוחמתית" ובכפיפות לעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית. עם זאת, בכך לא היה משום החלת המשפט, השיפוט והמינהל הישראליים ברצועה (ראו: שם, בעמ' 518-519). בהתחשב בכך שרצועת-עזה מעולם לא נכללה בשטח גבולותיה של מדינת ישראל, מתבקשת המסקנה כי מאז חקיקתו של החוק למניעת הסתננות ועד היום, היוותה רצועת-עזה שטח שהינו "מחוץ לישראל" לצורך סעיף 1(2) לחוק. שאלת "השליטה האפקטיבית" של ישראל ברצועת-עזה אינה רלוונטית בהקשר זה, שהרי החזקת שטחי רצועת-עזה בתפיסה לוחמתית על-ידי מדינת-ישראל, אין משמעותה סיפוח הרצועה או הכללתה בגבולותיה המדיניים של ישראל. כפי שיובהר להלן, "השליטה האפקטיבית" של ישראל ברצועת-עזה השפיעה על מדיניות התביעה אשר נמנעה שנים רבות מהעמדה לדין לפי הוראות החוק למניעת הסתננות. עם זאת, אין בכך כדי לשנות מההגדרה המשפטית לפיה רצועת עזה מהווה שטח המצוי "מחוץ לישראל" לצורך עבירת ההסתננות. בסיום דברים אלה, אני רואה להעיר כי בא-כוח המערער הפנה בטיעוניו לפסק-דין שניתן בבית-המשפט המחוזי בירושלים (ה"פ (י-ם) 3080/04 נוהה נ' יורשי המנוחה נג'אר (לא פורסם, 23.1.2006) מפי השופט ב' אוקון). באותו פסק-דין, פורש הדיבור "חלק של ארץ ישראל שמחוץ לשטח ישראל" המופיע בהגדרת "נפקד" בסעיף 1 לחוק נכסי נפקדים, התשי"א-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים). בפסק-הדין האמור נקבע כי נוכח שליטתה האפקטיבית של ישראל באזור יהודה ושומרון לאחר שנת 1967, ובהתבסס על תכליתו של חוק נכסי נפקדים, אזור יהודה ושומרון אינו מצוי "מחוץ לשטח ישראל" לעניין אותו חוק. ערעור על פסק הדין הנ"ל תלוי ועומד בפני בית-משפט זה (ע"א 2250/06). בלא להביע עמדה לעניין פרשנות המונח "מחוץ לשטח ישראל" הקבוע בסעיף 1 לחוק נכסי נפקדים, אציין כי נוכח התכליות השונות המונחות ביסוד שני החוקים האמורים, אין ללמוד גזירה שווה מפרשנותו של חוק נכסי נפקדים לצורך פרשנות המונח "מחוץ לישראל" הקבוע בסעיף 1(2) לחוק למניעת הסתננות. לפיכך, אין בפסק-הדין אליו הפנה בא-כוח המערער כדי להשליך על פרשנותו של סעיף 1(2) לחוק כפי שפורטה לעיל. 11. אשר על כן, ונוכח מכלול הטעמים שהובאו, מתבקשת המסקנה כי בנסיבות עניינו של המערער התקיימו מכלול יסודותיה של עבירת ההסתננות לפי סעיף 2 ביחד עם סעיף 1(2) לחוק. יוער כי בהכרעת-דינו, קבע בית-המשפט קמא כי משהודה המערער בכך ששהה בישראל שלא כדין, די היה בכך כדי להקים את החזקה הקבועה בסעיף 10 לחוק למניעת הסתננות, ולפיה המערער הינו מסתנן אלא אם יוכיח היפוכו של דבר. נוכח המסקנה אליה הגענו לפיה הוכחו יסודותיה של עבירת ההסתננות, אין לנו צורך להידרש לחזקה האמורה ולמכלול השאלות שהיא עשויה לעורר. 12. בא-כוח המערער העלה בפנינו טענה נוספת, לפיה מאז משנות השישים ועד להגשת כתב-האישום נגד מרשו בשנת 2005, נמנעה המשיבה מלהעמיד לדין מסתננים לפי החוק למניעת הסתננות. בהתחשב בכך, נטען כי העמדת המערער לדין לפי החוק האמור יצרה "אכיפה סלקטיבית" והפלתה אותו לרעה ביחס לנאשמים אחרים, באופן המשליך על האפשרות להרשיעו בעבירת ההסתננות. לבחינת טענה זו נפנה כעת. השינויים במדיניות התביעה בהעמדה לדין לפי החוק למניעת הסתננות 13. בשנים הראשונות לאחר חקיקתו של החוק למניעת הסתננות בשנת 1954, עשתה המשיבה שימוש בהוראותיו של החוק והגישה כתבי-אישום בגין עבירות הסתננות שונות הקבועות במסגרתו. (לפסקי דין של בית המשפט העליון בהן נידונו הרשעות לפי סעיף 2 לחוק, ראו למשל: ע"פ 373/67 מדינת ישראל נ' אלעד, פ"ד כב(1) 197 (1968); ע"פ 409/65 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(2) 365 (1966); ע"פ 295/59 אל נורי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד, 282 (1960)). עם זאת, החל משנות השישים ועד להגשת כתב-האישום כנגד המערער בשנת 2005, נמנעה המשיבה מלהעמיד לדין מסתננים מאזור רצועת עזה לפי סעיף 2 לחוק. טענת המשיבה בעניין זה היתה כי השינויים במדיניות ההעמדה לדין במשך השנים, נבעו מהצורך להתאים את אמצעי האכיפה לנסיבות הביטחוניות המשתנות. כך למשל, עם תפיסתה של רצועת-עזה על ידי ישראל בשנת 1967, נוצרה רגיעה ביטחונית יחסית באזור. רגיעה יחסית זו אפשרה להנהיג במשך תקופה ארוכה מדיניות של היתרים כלליים שאפשרו לתושבי הרצועה להיכנס לישראל בלא צורך ברישיון יציאה אישי, וזאת בכפוף למגבלות שפורטו בשעתו בהוראות המפקד הצבאי. אותה תקופה, ראו גורמי התביעה להסתפק באמצעי אכיפה מחמירים פחות, לשם הרתעה מפני כניסה לא חוקית לתחומי המדינה. בכך הותאמה מדיניות ההעמדה לדין לנסיבות הביטחוניות ששררו אותה עת. ניתן להניח כי בשנת 2005 גבר הסיכון הביטחוני נוכח תוכנית ההתנתקות וסיומו הצפוי של הממשל הצבאי ברצועת עזה. לפיכך, סברו גורמי האכיפה כי יש לשוב ולעשות שימוש בחוק למניעת הסתננות, בהיותו אמצעי ענישה והרתעה מחמיר יותר. מקובל עלינו כי החלטה עקרונית זו משתלבת באופייה הדינאמי של מדיניות ההעמדה לדין לאורך השנים, ובנסיבות העניין אין לומר כי אינה סבירה. כל תקופה ונסיבותיה הביטחוניות המיוחדות, וההסדרים המתחייבים מהמצב. לכך יש להוסיף כי בטיעוניה בפנינו, הבהירה המשיבה כי עד למועד הגשת כתב האישום כנגד המערער, האחריות להעמדתם לדין של מסתננים לשטחי מדינת ישראל היתה נתונה בידי הפרקליטות הצבאית. זו נהגה להעמיד לדין מסתננים על-פי ההוראות הפליליות הקבועות בדין הצבאי. סמוך מאוד לתקופה בה ביצע המערער את המעשים שיוחסו לו בכתב האישום, הועברה האחריות להעמדה לדין בגין מעשי הסתננות, לידי פרקליטות המדינה. בהתחשב בכך, ונוכח המצב הביטחוני, החליטה המשיבה לעשות שימוש בחוק למניעת הסתננות ולהעמיד מסתננים לדין בגין העבירות הקבועות בחוק זה. לטענת המשיבה, מאז הגשת כתב-האישום כנגד המערער ביולי 2005, הוגשו עשרות כתבי-אישום לפי החוק למניעת הסתננות בגין כניסה שלא כדין לתחומי שטחה של מדינת ישראל. בהתחשב במכלול הנסיבות האמורות, מתבקשת המסקנה כי השינוי במדיניות ההעמדה לדין בשנת 2005 עם הגשת כתב-האישום כנגד המערער, היה מבוסס על טעמים סבירים, וכי דין הטענה בדבר הפליה פסולה של המערער להידחות. סיכומם של דברים 14. בהתחשב בלשונו ובתכליתו של החוק למניעת הסתננות ונוכח מעמדה המשפטי של רצועת-עזה, מתבקשת המסקנה כי מאז חקיקת החוק ועד היום, היוותה רצועת-עזה שטח המצוי "מחוץ לישראל" לצורך הגדרת "מסתנן" בסעיף 1(2) לחוק. בהתחשב בכך, ומאחר ואין חולק בין הצדדים בפנינו כי ביולי 2005 נכנס המערער מרצועת-עזה לישראל ביודעין ושלא כדין, באנו למסקנה כי אין להתערב בהרשעתו של המערער בעבירות של הסתננות וקשירת קשר לביצוע הסתננות. לפיכך, דין ערעורו בעניין זה להידחות. יוער כי המערער הוסיף וטען בפנינו כי אין להרשיעו בעבירת השהייה הבלתי חוקית לפי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל, בשל "היבלעותה" של עבירה זו בעבירת ההסתננות. כפי שצוין לעיל, בדיון בפנינו הסכימה המשיבה לזיכויו של המערער מעבירה של שהייה בלתי חוקית וזאת "מבלי להביע עמדה עקרונית בעניין". לפיכך, יש לזכות את המערער מעבירה זו. אשר-על-כן, הערעור על הכרעת-הדין נדחה, בכפוף לזיכויו המוסכם של המערער מעבירת השהייה הבלתי חוקית לפי חוק הכניסה לישראל. הערעור על גזר הדין 15. בערעורו על חומרת העונש, שב וטען בא-כוח המערער את הטענות שהועלו בפני בית-המשפט קמא. בא-כוח המערער הדגיש בפנינו כי המטרה לשמה נכנס מרשו לישראל לא היתה חבלנית כי אם אזרחית - ביקור בת-זוגו הישראלית וילדם המשותף. עוד צוין כי המערער לא ידע על כוונותיו החבלניות של שחאדה עימו הסתנן לישראל. בנוסף, נטען כי במסגרת גזירת העונש מן הראוי היה ליתן משקל רב לעובדה כי כתב-האישום שהוגש כנגד המערער, היה הראשון לאחר שנים ארוכות במהלכן לא הוגשו כתבי-אישום לפי החוק למניעת הסתננות. עיון בגזר-הדין מלמד כי בית-המשפט קמא התחשב במכלול הנסיבות עליהן הצביע בא-כוח המערער בטיעוניו. בית-המשפט קמא נתן משקל להודייתו המלאה של המערער במסכת העובדתית שנטענה נגדו. כן ניתן משקל להיותו של כתב האישום שהוגש כנגד המערער המקרה הראשון מזה עשרות שנים, בו הועמד לדין תושב רצועת עזה בגין עבירת הסתננות שלא בערכאה צבאית. עוד התחשב בית המשפט קמא בחוסר המודעות של המערער לחגורת הנפץ ששחאדה נשא על גופו. עם זאת, בגזר-הדין צוין כי המערער הורשע מספר פעמים בעבר בביצוע עבירות לפי חוק הכניסה לישראל וכן בעבירות נוספות. עוד נקבע כי לא ניתן להתעלם מכך שהמערער קשר עם אחר קשר להסתנן לשטח מדינת ישראל באמצעות חיתוך גדר המערכת, ומכך שתנועת הטרור אליה השתייך שחאדה ניצלה את העובדה כי המערער שהה בישראל בעבר והכיר את ישראל לצורך החדרת מחבל לשטחי המדינה. בהתחשב בכל אלה, נגזרו על המערער 30 חודשים מאסר בפועל וכן 12 חודשים מאסר-על-תנאי שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה לפי החוק למניעת הסתננות, או קשירת קשר או ניסיון לביצועה. כן הורה בית המשפט קמא על חילוט סכומי הכסף אשר נתפסו ברשות המערער בעת מעצרו. בנסיבות העניין, לא מצאנו להקל בעונשו של המערער. אכן, המערער הסתנן לישראל שלא על-מנת לבצע פעילות חבלנית, והוא אף לא היה מודע לחגורת הנפץ שנשא שחאדה על גופו. עם זאת, אין חולק כי המערער לא טרח לברר את מטרת כניסתו של שחאדה לישראל טרם קשירת הקשר עימו, באופן שאפשר לתנועת הטרור לנצל את היכרותו של המערער עם ישראל לשם החדרת מחבל מסוכן החמוש בחגורת נפץ. רק בדרך נס נתפס שחאדה על-ידי כוחות הביטחון ונמנע פיגוע רצחני. לכך יש להוסיף את עברו הפלילי של המערער, שכאמור הורשע בעבר בעבירות לפי חוק הכניסה לישראל ובעבירות נוספות. בנסיבות אלה, צדק בית-המשפט קמא בקובעו כי יש להשית על המערער עונש שיהא בו כדי להרתיע מפני מעשי הסתננות וכדי למנוע הסתייעות במסתננים לצורך ביצוע פיגועים בישראל. העונש שהושת על המערער מגשים, אפוא, את התכלית ההרתעתית-בטחונית של החוק למניעת הסתננות. זאת, תוך מתן משקל למכלול השיקולים לקולא עליהם עמד בא-כוח המערער בטיעוניו. יוער כי מלכתחילה לא עתרה התביעה לעונש נפרד בגין העבירה של שהייה בלתי חוקית, הואיל ומדובר במעשה אחד. מטעם זה, אין בזיכויו המוסכם של המערער מהעבירה של שהייה בלתי חוקית, כדי להקל בעונש שנגזר עליו. אשר-על-כן, ובכפוף לזיכויו המוסכם של המערער מעבירת השהייה הבלתי חוקית לפי סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל, הערעור נדחה. ה נ ש י א ה השופט ד' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: מקובלת עלי השקפתה של חברתי הנשיאה לפיה רצועת עזה היתה ונותרה חלק של ארץ ישראל, למצער, לצורך סעיף 1(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. מקובלת עלי גם מסקנתה הנוספת של חברתי שרצועת עזה נמצאת מחוץ לגבולות המדיניים של ישראל. אם תוסיף לכך את הודאת המערער בכך שנכנס לישראל שלא כדין, שוב אין ספק כי הרשעתו בעבירת הסתננות בדין יסודה. אף אני סבור כי אין בעונש שהושת על המערער דבר המצדיק התערבותה של ערכאת הערעור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, ט"ז באב התשס"ז (31.7.2007). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06057460_N02.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il