פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5714/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5714/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 22.5.08 ב-תפ"ח 1076/06 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' טל, י' אמסטרדם, ר' לבהר שרון תאריך הישיבה: ב' בתמוז התש"ע (14.6.10) בשם המערער: עו"ד מ' לוי; עו"ד א' גויגולד; עו"ד ע' דוכבני-זאבי בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב הרשיע את המערער בעבירות של ניסיון אינוס, מעשה סדום, מעשים מגונים ותקיפה, לפי סעיפים 351(א) בשילוב עם סעיף 25, 345(א)(1), 345(א)(3), 347(ב), 351(ג)(1), 348(א), 351(ד) ו-382(ב)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, אותן ביצע בבתו החורגת (להלן: "המתלוננת"). בעקבות הרשעתו, נדון המערער לשבע שנות מאסר ולשנתיים מאסר על-תנאי. 2. המערער השיג בפנינו על הרשעתו ולחלופין על חומרת העונש, אולם ימים ספורים לאחר שהתקיים הדיון בעניינו, הוא הלך לעולמו. בני משפחתו של המערער עמדו על הערעור מכוח סעיף 36 לתקנות סדר הדין הפלילי, התשל"ד-1974, ונעתרנו לבקשתם. משכך, תחום ערעור זה לשאלת ההרשעה בלבד. הרקע לפרשה וכתב-האישום 3. המערער היה אביה החורג של המתלוננת ומבוגר ממנה בכחמישים שנים. במועדים הרלוונטיים לכתב-האישום התגוררו יחדיו המערער, אמה של המתלוננת, המתלוננת ואחיה הקטן בדירה ששכנה בסמוך לחנות המכולת אותה ניהל המערער (להלן:"החנות"), ובה אף עבדו לעיתים המתלוננת ואמה. מן האישום הראשון עלה, כי במשך כשנתיים, בין השנים 2004-2006, כאשר המתלוננת היתה בת 11-13 שנים, נהג המערער, במספר רב של הזדמנויות, לבצע בה ובפניה מעשים מגונים הן בדירת המגורים והן בחנות, וכן התנה את הסכמתו לבקשותיה לבלות עם חבריה בכך שתתיר לו להיכנס לחדרה בשעות הלילה ותעניק לו מחסדיה, דבר שאילץ אותה לחסום את דלת החדר בחפץ כבד. מוסיף ומפרט כתב-האישום כיצד ביצע המערער במתלוננת מעשה מגונה במשרדו שבחנות, אולם חדל ממעשיו כאשר נכנסה לשם חברתה של המתלוננת י' ס'. לבסוף מתואר כיצד באחד מימי השישי של חודש מאי 2006, כאשר שהו המערער והמתלוננת בחנות, ביצע בה המערער מעשה מגונה, מעשה סדום וניסה לאונסה, אך חדל מכך בעקבות צלצול הטלפון. באישום השני נטען, כי בתאריך 2.6.2006 חגגה המתלוננת עם חבריה את יום-הולדתה בפארק הסמוך לביתה, ולמקום הגיעו אמה והמערער. זה האחרון הטיח במתלוננת האשמות שעניינן התנהגותה עם חברה דאז, ובעקבות זאת הפליאה בה אמה את מכותיה, שלאחריהן סטר המערער למתלוננת על פניה (להלן: "האירוע בפארק"). 4. המתלוננת שמרה תחילה את דבר המעשים בסוד, אולם בשלב מסוים היא אזרה אומץ וסיפרה לבת-דודתה ר' ולחברתה י' ס', שאף בה לטענת המתלוננת ביצע המערער מעשה מגונה, כי הלה נגע בה, וזאת מבלי להרחיב בפרטים. בעקבות הויכוח שנתגלע בין המתלוננת לאמה במהלך האירוע בפארק, הטיחה המתלוננת באמה שהיא אינה יודעת על המעשים שביצע בה המערער. משביקשה האם להבין למה כיוונה בתה בדבריה, הפנתה אותה המתלוננת לבת-דודתה ר', ומששבה האם והתעקשה לקבל תשובה, השיבה לה המתלוננת באנגלית "if I want to go out he want to fuck me". בעקבות זאת, סטרה האם למערער. כשבוע לאחר מכן, סיפרה המתלוננת לחברתה ק' אודות האירועים באופן כללי, ונימקה זאת בכך ש"היא ישנה אצלי והיא ראתה את זה" (עמ' 109 לפרוטוקול), ובהמשך, בעודה שוהה בביתה של חברתה ג', סיפרה אף לה את שבוצע בה, וסירבה לשוב לביתה. משנתבררה עובדה זו ליועצת בית-הספר בו למדה המתלוננת (להלן: "היועצת"), ובעקבות מכתב בעילום שם שנשלח למשרד הרווחה בו פורטו המעשים שיוחסו לאם ולמערער בכתב-האישום, הגיעה היועצת לביתה של ג', ובמהלך שיחה שניהלה עם המתלוננת סיפרה לה זו על מעשיהם של המערער ואמה. לאחר מכן, נחקרה המתלוננת מספר פעמים על ידי חוקרת ילדים. ההליכים בבית-המשפט המחוזי 5. בעדותה הראשונה בבית-המשפט שבה המתלוננת וחזרה על שנטען בכתב-האישום, אולם עם תום שמיעת הראיות, ובעקבות בקשתו של בא-כוח המערער שגילה כי המתלוננת חזרה בה מעדותה המפלילה בפני מספר גורמים, היא שבה לדוכן העדים, הפעם כעדת הגנה. בעדותה השנייה שינתה המתלוננת מגרסתה המקורית וטענה כי העלילה על המערער את שייחסה לו, תוך שהיא מתבססת על סדרה טלוויזיה בה צפתה באותם ימים. לטענתה נהגה כך מאחר וחששה כי אמה תממש את איומיה ותשלח אותה חזרה לארץ הולדתה, והכחישה כי המניעים לחזרתה מעדותה המפלילה היו לחצים שהופעלו עליה או תחושת אשם עקב קשיים כלכלים אליהם נקלעה משפחתה עם כליאתו של מפרנסה היחיד. על אף שהמתלוננת חזרה בה מתיאורה את האירועים נשוא האישום הראשון, היא עמדה על כך שהמערער ואמה הכו אותה, כנטען באישום השני, וכן כי לאחר אותו אירוע סטרה אמה למערער אף שלא זכרה את המניע לכך או מה היא אמרה לאמה באותה הזדמנות. בהמשך עדותה, היא שבה ונזכרה באמירותיה המפלילות כפי שנמסרו לאם, אולם טענה כי אמרה זאת מתוך כוונה לנקום במערער. 6. תימוכין לגרסתה הראשונה והמפלילה של המתלוננת ניתן היה למצוא באמירותיה של חברתה י' ס' בחקירתה במשטרה, בעדותה של היועצת, ובעדותה של דודתה. י' ס' אישרה בחקירתה כי המתלוננת סיפרה לה על נגיעותיו של המערער, וכן כי הוא התנה את יציאותיה מן הבית בכך שתעניק לו טובות הנאה מיניות. עוד תיארה כיצד ביום מסוים ראתה את המערער נוגע במתלוננת בעודם בחנותו, וכי אותה שעה הם היו לבדם במקום והמערער נעל את דלת הכניסה. עם זאת, הכחישה י' ס' בחקירתה כי המערער ביצע גם בה מעשים מגונים, וציינה כי נתבקשה על-ידי אמה שלא לשתף את חוקרת הילדים במידע שבידה מתוך כוונה להקטין ככל הניתן את מעורבותה בפרשה. היועצת העידה, כי במפגש שקיימה עם המתלוננת סיפרה לה זו על המעשים המגונים שביצע המערער בה ובפניה; שהוא התנה את יציאותיה מן הבית בכך שתתיר לו לבעול אותה; כי המערער הטריד אף את חברתה י' ס', ושאמה מודעת למתרחש. דודתה של המתלוננת אישרה כי זו הגיעה ערב אחד לביתה, לאחר שהוגש כתב-האישום, כשהיא בוכה וסיפרה לה כיצד אמה הכתה אותה וכן תארה בפניה את מעשיו של המערער. המתלוננת אף שיתפה אותה בניסיון האונס שביצע המערער, אולם נמנעה מפירוט יתר. 7. מנגד, הכחיש המערער בחקירתו במשטרה וכן בעדותו את המיוחס לו. באשר לאישום הראשון טען, כי מדובר בעלילה שהיא כל כולה חלק ממלחמת חורמה שמנהלת המתלוננת נגדו ונגד האם, עקב ניסיונותיהם למנוע ממנה מלהיפגש עם מי שהיה חברה דאז, ובעקבות איומה של האם כי תשלח את המתלוננת חזרה לארץ הולדתה. המערער הכחיש גם את המיוחס לו באישום השני, אולם אישר כי בת-זוגו סטרה לו לאחר דין ודברים עם המתלוננת שאת טיבם לא הבין, תוך שהוא מדגיש כי הסטירה כוונה למתלוננת. 8. מטעם ההגנה העידה אמה של המתלוננת ומסרה כי עם סיום הלימודים הייתה המתלוננת נשלחת לדירה להשגיח על אחיה הפעוט בעוד שהיא הייתה עובדת בחנות, ועל כן לא ייתכן כי המתלוננת שהתה בגפה עם המערער. עוד תארה האם כיצד עזבה בתה את הדירה באמתלת שווא ביום הולדתה, ומשבוששה לשוב, היא יצאה לחפשה עם המערער, עד שאיתרו אותה בפארק. או אז סטרה לה האם והמתלוננת בתגובה השיבה "you will see what I did". העדה הכחישה כי סטרה למערער במכוון, וטענה כי הוא נפגע מאחר שעמד בסמוך למתלוננת. עוד העידה האם על התנהגותה הפרועה של בתה קודם למעצרו של המערער וגם לאחריו. עובד בחנותו של המערער (להלן: "העובד") העיד אף הוא. בעדותו טען, כי נוכח חששו של המערער מפני פורצים נהג לשהות בחברתו עד לשעת הסגירה של החנות, והוא לא זכר מקרה בו עזב את משמרתו כשהוא מותיר את המתלוננת והמערער בגפם, אף שייתכן מצב בו פרק סחורה במחסן החיצוני לחנות, ממנו לא ניתן לשמוע או לראות את המתרחש בפנים. עוד הוסיף, כי רשם את השעות בהן עבד ביומן המיועד למטרה זו, וכי שעות עזיבתו את החנות תאמו את שעות הסגירה. 9. לאחר בחינת כלל הראיות והתרשמותו הבלתי אמצעית מהעדויות שהובאו בפניו, העדיף בית-המשפט המחוזי את גרסתה הראשונה של המתלוננת. בית המשפט נהג כך לאור התרשמותו ממצב רוחה השפוף של המתלוננת בעת שהעידה לראשונה ובמועד חקירתה בפני חוקרת הילדים, להבדיל מהתנהגותה בעת מתן עדותה השנייה, וכן על חוות-דעתה של חוקרת הילדים באשר למידת האמון שניתן לייחס לעדות זו. כן נקבע, כי המתלוננת לא הייתה עקבית בחזרתה מן הגרסה המפלילה, הואיל ובשיחה שקיימה עם העובדת הסוציאלית לאחר שטענה כי גרסתה הראשונה כוזבת, היא שבה על טענותיה המוקדמות. עוד נקבע, כי לא הייתה למתלוננת סיבה להעליל על המערער עלילת שווא, שכן לא היא יזמה את חשיפת הפרשה, וקשה להעלות על הדעת שהיא בדתה את גרסתה המפורטת כדי לשרת עלילה דמיונית, במיוחד לאור העובדה שזו הובילה להעמדה לדין גם של האם. בית-המשפט הוסיף וקבע, כי מהימנותה של המתלוננת אך התחזקה על רקע העובדה שהיא הקפידה לדייק בפרטים, ולא ניסתה להשחיר את פניו של המערער שלא לצורך. מבית-המשפט קמא לא נעלמו סתירות שנתגלו בעדותה של המתלוננת, אולם הוא מצא כי מדובר באי-דיוקים קלים שאין בהם כשלעצמם כדי לפגום בגרעין הקשה של העדות. 10. בית-המשפט קמא דחה את טענת המערער לפיה מדובר בעלילה שרקמה המתלוננת לאחר האירוע בפארק, נוכח העובדה שעדים אחרים אישרו כי המתלוננת חשפה בפניהם טפח מן המעשים והאמירות שביצע בה המערער עוד קודם לאותו אירוע. עוד נקבע, כי עדותו של המערער הייתה רוויה פרכות וסתירות ואף אינה מתיישבת עם ההיגיון. גרסתו לפיה המתלוננת טעתה לחשוב שהרמת מכנסיה בעלות הגזרה הנמוכה היא מעשה סדום, משוללת יסוד ולא בכדי נמנעה באת-כוחו מלהעלותה בפני המתלוננת כאשר זו נחקרה על-ידה. כך, גם לא עלה בידו ליתן הסבר, לא כל שכן הסבר המניח את הדעת, לעדויותיהם של אחרים שתמכו בגרסתה המפלילה של המתלוננת, בהן עדותה של י' ס'. דברי המערער סתרו לא רק את טענת המתלוננת אלא אף חלק מאמירותיו שלו. בעוד שבחקירתו במשטרה הוא הודה כי אשתו סטרה לו לאחר דין ודברים עם המתלוננת, בעדותו טען כי הסטירה יועדה למתלוננת והוא נפגע ממנה מאחר שעמד לידה. נימוקי הערעור 11. המערער טען כי נכון לזכותו מכל העבירות בהן הורשע, הואיל ועניינו נמנה עם אותם מקרים חריגים בהם נפלה טעות מהותית בהערכת הראיות בידי הערכאה הדיונית. להשקפתו, על בית-המשפט היה לבכר את עדותה השנייה של המתלוננת, נוכח סימני האמת שעלו ממנה; עמידתה בחקירת השתי וערב של חוקרת הילדים והתעקשותה כי דיברה שקר בעדותה הראשונה; אי יכולתה של חוקרת הילדים להעריך אם חזרתה של המתלוננת מן ההאשמות מהימנה או לאו; העדרן של ראיות חיצוניות לתמוך בעדותה המפלילה של המתלוננת וכן ריבוי הסתירות שבעדות זו; ולבסוף, הסבריה האמינים של המתלוננת באשר למניעים שהובילו אותה לשקר. עוד מוסיף המערער, כי כשם שלא מנועה ערכאת הערעור מלהתערב בממצאים שבעובדה המתבססים על הודאות כתובות ותמלילים של שיחות מוקלטות, כך אין מניעה מקום בו עדותה של המתלוננת הוקלטה בתיעוד חזותי. עוד נטען, כי נפלו פגמים דיוניים באופן גביית עדותה של המתלוננת, ועל כן נפגעה זכותו להליך הוגן. דיון 12. לאחר שבחנתי בחינה מדוקדקת את חומר הראיות כמו גם את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, הגעתי לכלל מסקנה כי לא קמה עילה להתערבותנו ודין הערעור להידחות. חלקו הראשון של הערעור שעניינו טענות בדבר אי-מהימנותה של המתלוננת והצורך לבכר את עדותה המזכה על-פני זו המפלילה, מטרתו להשיג על ממצאים שבעובדה ומהימנות אשר נקבעו בערכאה קמא, ובממצאים מסוג זה אין ערכאת הערעור נוטה להתערב (ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(2) 1065, 1073 (1963); ע"פ 312/67 מאיה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד כב(2) 63, 76 (1968); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000)); ע"פ 2649/00 ישראל נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 16.08.2001) בפסקה 6; ע"פ 1929/06 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 5.03.2009) בפסקה 16; ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 3.09.2009) בפסקה 8). ההימנעות מהתערבות בממצאי עובדה נובעת, בראש ובראשונה, מיכולתה של ערכאה קמא להתרשם באופן ישיר ובלתי אמצעי, מ"התנהגותם של העדים, נסיבות העניין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט" (סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971). הדבר נכון במיוחד מקום שמדובר בנפגע של עבירת-מין. נקבע, כי נפגע מסוג זה יתקשה בדרך כלל למסור עדות ברורה ורהוטה, מן הטעם שזו עוסקת בנושא טראומטי ואינטימי כאחד, ומכאן החשיבות הנודעת לטון הדיבור של העד, שפת הגוף וכל יתר הגורמים שאינם מוגבלים לעולם התוכן בלבד (ע"פ 6375/02 בבקוב נגד מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 425 (2004); ע"פ 993/00 שלמה נור נ' מדינת ישראל פ"ד נו(6) 205, 221 (2002); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(6) 625, 634 (2004); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 3.07.2007) בפסקה 12). יחד עם זאת, כלל אי התערבות אינו כלל הרמטי, ויתכנו מקרים, אף אם הם חריגים, בהם תתחייב התערבותו של בית משפט של ערעור. כך לדוגמה, מקום שהממצא נומק מטעמים שבהיגיון להבדיל מטעמים שבהתרשמות; כאשר הגרסה העובדתית שהתקבלה על-ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על הדעת או אינה מתיישבת עם חומר הראיות; וכאשר התעלמה הערכאה הדיונית מראיות מהותיות שיש בהן כדי להשפיע על תוצאתו של ההליך, או מסתירות היורדות לשורשו של עניין שיש בהן כדי להשפיע על הערכת משקלה של העדות (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 233 (1983); ע"פ 4977/92 ג'אברין נ' מדינת ישראל פ"ד מז(2) 690, 695 (1993); ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל פ"ד מח(5) 265, 280 (1994); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.03.2006) בפסקה 63). 13. המערער טוען, כי בעניינו נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות של העדויות בערכאה הראשונה, המצדיקות את התערבותו של בית-משפט זה. להשקפתו, לא יתקשה בית-משפט זה להיכנס בנעליה של הערכאה הדיונית ולהכריע בשאלה הנוגעת לליבם של ממצאי המהימנות והעובדה, הואיל וחקירתה של המתלוננת תועדה בתיעוד חזותי וקולי. אקדים ואומר, כי להשקפה זו לא אוכל להסכים. כל אותם סימני אמת העולים מעדותו של אדם, לא רק שאינם מוצאים כל ביטוי בפרוטוקול המשפט, אלא אף אין לאתרם באופן מלא בתיעוד חזותי וקולי. המניע למתן אמון בעדותו של אדם או לשלילתו, אינו חד מימדי כי אם רב מימדי. היכולת לצפות בעדות ולהאזין לה, אינה שקולה כנגד יכולתם של שופטי הערכאה הדיונית להתרשם מהמתלוננת באופן ישיר ובלתי אמצעי בעת עדותה בפניהם. כל אותן דקויות בהתנהגות האנושית אינן צולחות את המעבר מאולם בית-המשפט למרקע הטלוויזיה, ובהשאלה מלשונו הציורית של השופט זילברג בע"פ 377/62 לוי הנ"ל, בעמ' 1074, הדבר "אינו 'שקול' ולא 'מדוד' ולא 'מנוי' אלא כמעט 'סמוי מן העין'". זאת ועוד, אותה התרשמות של בית-המשפט אינה מוגבלת אך לאמון שנתן במתלוננת אלא אף בעמדתו באשר לעדויותיהם של אחרים שלא הוקלטו ואינן עומדות בפנינו. באשר לממצאי המהימנות, איני סבור כי המקרה שבפנינו נמנה עם אותם חריגים המצדיקים סטייה מן הכלל בדבר אי התערבות. מעיון בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי נראה כי בדיקת הראיות נעשתה בקפידה רבה, וכי כלל טענותיו של המערער נסקרו ונדונו בהרחבה. מסקנותיה של הערכאה קמא, לפיה גרסתה הראשונה של המתלוננת מהימנה ואילו עדות המערער ועדויות עדי ההגנה אינן מהימנות, משתלבות עם ההיגיון ועם השכל הישר באופן שאיני מוצא בו דופי. הקשיים שעלו מעדותה של המתלוננת זכו אף הם להתייחסות, ומסכים אני כי גם אם קיימים אי אילו קשיים בדרך להרשעתו של המערער, היו אלה קשיים שוליים שלא היה בהם כדי לגרוע מכוחה של המסקנה המרשיעה. להלן אתייחס בקצרה לעיקר הטענות שהעלה המערער. 14. המערער ביקש להראות כי המתלוננת היא נערה מרדנית המסרבת להישמע להוריה, יצירתית ומניפולטיבית המסוגלת לבדות מלבה שקרים, כפי שקרה באירוע בפארק כאשר שכנעה את חבריה לכנות את חברה דאז בשם בדוי כדי שנוכחותו במקום לא תתגלה להוריה. כך גם כאשר שיקרה לחבריה באשר למניע שהוביל את אמה להכותה בנוכחותם (המתלוננת סיפרה לחבריה כי האם הכתה אותה מאחר שטעתה לחשוב כי מברג שראתה באמבטיה הוא מזרק של סם). מכך ביקש המערער ללמוד כי מהימנות המתלוננת מוטלת בספק, וכל טענותיה הן חלק מעלילת שווא שבדתה מליבה. טענה זו אין בידי לקבל. אף מקום בו מתלוננת פלונית נתפסה באמירת שקר בעבר, אין בכך כדי להוביל אוטומטית לשלילת מהימנותה בעתיד, והדבר יישקל בידי השופט היושב בדין לצד יתר הראיות שיוצגו בדבר אופייה. הרציונאל העומד בבסיסה של קביעה זו הוא, כי גם אם המתלוננת אינה נפש זכה וטהורה, אין הדבר שולל ממנה את זכותה לחסות תחת הגנתו של המשפט. במקרה דנן, העובדה שהמתלוננת התמרדה כנגד המגבלות שהטילו עליה המערער ואמה, ואף ביקשה להצדיק בפני חבריה את מעשיה של האם, אינה מעוררת כל קושי, הן מהטעם שמדובר בהתנהגות צפויה בגיל הנעורים, והן מן הטעם שאין נפגעות של עבירות מין נמנות עם קבוצה בעלת מאפיינים אחידים. בעניין זה כבר קבעתי בעבר כי: "כל נפגעת היא עולם ומלואו, נפרדת ומובדלת באישיותה מן האחרות, גם אם שותפות הן יחד לאותו הגורל. בית-המשפט אינו מתיימר לנתח את נבכי נפשו של אדם, המובילים אותו להיות חזק במקום אחד וחלש באחר, יוזם במקום אחד וכנוע באחר, תם לב במקום אחד ומתוחכם באחר - איש איש וייחודיותו, מתלוננת מתלוננת ומִצרף תכונותיה" (ע"פ 9497/08 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 27.07.2009) בפסקה 21). 15. סוגיה נוספת אותה העלה המערער עניינה האמון שיש ליתן בעדותה המזכה של המתלוננת, נוכח סימני האמת שעלו ממנה; התעקשותה בפני חוקרת הילדים כי שיקרה בעדותה וחוסר יכולתה של זו לקבוע את משקלה הגרסה המאוחרת; הסבריה באשר למניעים שהובילו אותה למסור דבר שקר; ולבסוף המקור ממנו שאבה את הרעיון לעלילה שטוותה. לעניין סימני האמת בעדויותיה וחקירתה של המתלוננת, לא מצאתי מקום או עילה לדחות את מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה היה נכון ליתן אמון בגרסתה המפלילה. בעוד שהמתלוננת התקשתה עד מאוד למסור את עדותה הראשונה - עשתה זאת בקול חלוש, מראה מפוחד, ואף פרצה בבכי משנשאלה אודות המעשים המיניים שבוצעו בה (עמ' 11 לפרוטוקול) - הרי שבעדותה השנייה היא נראתה כמי שמדקלמת סיסמאות ומשפטים לא לה, וכל הופעתה אומרת אך רצון עז לנקות עצמה מן ההאשמות שהטיחה בה אמה באשר לאחריותה לפירוק המשפחה, ולקשיים הכלכלים אליהם היא נקלעה בעקבות מעצר המערער. יתרה מכך, בעוד שעדותה השנייה של המתלוננת הייתה שטחית ותשובותיה לתהיות שונות שהעלו השופטים ובא-כוחה של המשיבה זכו לרוב למענה "אני לא זוכרת" ו"אני לא יודעת", עדותה הראשונה הייתה עשירה בפרטים והיא נמנעה מלייחס למערער מעשים נוספים מעבר לאלו שלקיומם טענה. חיזוק לקביעה זו ניתן למצוא בהתרשמותה המקצועית של חוקרת הילדים שמצאה כי עדותה המפלילה של המתלוננת הייתה רציפה, הגיונית, עשירה בפרטים, קשורה לזמן ולמקום מסוימים ונעדרת מגמה של הפללה (ת/1, עמ' 6). החוקרת אף ציינה, כי לאורך החקירה הייתה למתלוננת היכולת להרחיב את תשובותיה תוך שהיא דולה פרטים חדשים מזיכרונה, זאת בשונה ממתלוננים שלא חוו את המעשים על בשרם, ותשובותיהם מוגבלות לדקלום חוזר של אמירות וזאת מבלי לספק פרטי מידע חדשים (עמ' 156 לפרוטוקול). כן הוסיפה החוקרת, כי "אני אומרת לך מהניסיון שלי שאני גם חקרתי ילדים שדיווחו על אירועים שלא קרו. אני יכולה בוודאות לזהות עדויות כאלה ופה ממש, ממש לא מדובר על עדות שקר או המצאה" (עמ' 178 לפרוטוקול) (למשקל שניתן לייחס להתרשמותו של חוקר ילדים ממהימנות גרסת הילד הנחקר ראו: סעיפים 8(א) ו-9(א) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 (להלן: "חוק הגנת ילדים"); ע"פ 694/83 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 249, 259 (1986); ע"פ 1360/93 פלוני נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 28.06.1994) פיסקה 3 לפסק דינו של השופט קדמי; ע"פ 827/93 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נ(3) 225, 227 (1996); ע"פ 446/02 מדינת ישראל נ' קובי, פ"ד נז(3) 769, 777 (2003)). לא מצאתי ממש אף בטענה כי דבקותה של המתלוננת בגרסה לפיה שיקרה במסגרת חקירתה האחרונה מיום 25.2.2007 (ת/8), מעידה כי עדותה המפלילה היא עלילת שווא, שכן אף במפגש זה היא נמנעה מלספק הסבר לאמירות שונות שמסרה בחקירתה בעבר והתמקדה בפירוט תחושותיה הקשות בעקבות פירוק משפחתה, הניתוק מאמה, העדר תמיכה מבית, ומצבה הנפשי הרעוע, זאת באופן שהיה בו כדי להבהיר לכל דכפין כי קיים קשר ישיר ומובהק בין רצונה לשוב לביתה ולהחזיר את המצב לקדמותו, לבין חזרתה בה מן ההאשמות השונות. לקביעתה של חוקרת הילדים כי אין ביכולתה "להעריך את מהימנות ה'חזרה' במתן ההאשמה – האם מדובר בהאשמת שווא ... או בחזרה קלאסית" (ת/7, עמ' 4), ניתן הסבר, לאמור, אין בידה הכלים המקצועיים להעריך מהימנות של אותה חזרה מגרסה, אולם היא הוסיפה כי "החזרה שלה היא מאפיין קלאסי של ילדים שנפגעו מינית, אני אומרת ממש לא הפתיע אותי שהיא חזרה בה" (עמ' 208 לפרוטוקול). 16. כאמור, המערער טען כי המתלוננת רקמה נגדו עלילת שווא, ולכך הציע הסברים שונים עליהם אף חזרה המתלוננת בעדותה המזכה, בהם איומיה של האם לשלוח אותה לארץ הולדתה; ההגבלות שהטילו עליה המערער ואמה ביציאותיה לבלות עם חבריה וקיום הקשר עם חברה דאז; ולבסוף, רצונה להפריד בין אמה למערער נוכח יחסו הקשה כלפיה. כן טען, כי העובדה שהמתלוננת חשפה את שבוצע בה בפני אמה מיד לאחר האירוע בפארק, מחזקת את ההערכה כי עשתה זאת מתוך רצון לנקום במערער על ההשפלה שהייתה מנת חלקה. אולם, גם דברים אלה לא קנו אחיזה בליבו של בית-המשפט המחוזי, וסבורני כי בצדק נהג כך. אכן, אין לכחד כי אמה של המתלוננת איימה לשלוח אותה לארץ הולדתה, ואף החלה לפעול כדי לממש איום זה, אולם משנשאלה המתלוננת אם איומיה של האם היו המניע למעשיה מדוע בחרה להעליל על המערער ולא על אמה; מדוע כללה בגרסתה את י' ס'; ומדוע שיתפה בנושא אנשים רבים קודם שנחשפה הפרשה, היא התקשתה להציע הסבר שיניח את הדעת. זאת ועוד, אם רצונה של המתלוננת היה כי המערער ואמה יישלחו לייעוץ שבעקבותיו ישפרו את יחסם אליה, מדוע לא חזרה בה מן ההאשמה מיד משנוכחה לדעת כי לא כך קרה? בנוסף, אם היו אלו אותן מגבלות שהובילו אותה לנקום במערער ובאמה, מדוע לא חזרה בה מיד עם תחילת שהותה בבית דודתה בו הוטלו עליה מגבלות דומות? כך, גם מקובלת עלי קביעתו של בית-משפט קמא לפיה אין לקבל את הסברה של המתלוננת כי ביקשה להפריד בין המערער לאמה, שכן תלונותיה הובילו אף למעצרה של האם. לא זו אף זו, היא עצמה הצהירה כי "אני רוצה שהם יהיו ביחד, כי אני יודעת שאמא אוהבת אותו וגם הוא. גם זכותה להיות איתו" (עמ' 43 לפרוטוקול). העובדה שהמתלוננת חשפה בפני אמה טפח מן המעשים מיד לאחר האירוע בפארק, רק מחזקת את הטענה כי דבריה דברי אמת הם, נוכח נטייתם של נפגעי עבירות מין לחשוף את "הדברים ברגע של סכסוך משפחתי, ברגע של מריבה משפחתית, ברגע משפיל וזה מה שקורה פה" (בלשונה של חוקרת הילדים, עמ' 158 לפרוטוקול). 17. אומנם, עדותה של המתלוננת אינה חפה מסתירות, אולם נקבע כי מהימנותו של עד נפגעת פגיעה של ממש רק מקום בו הסתירות בעדותו, מהותיות ויורדות לשורשו של עניין בלא שניתן להן הסבר סביר מתקבל על הדעת (ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 17.3.2008) פסקה 2 לפסק דינה של השופטת חיות). זאת ועוד, בפסיקה נאמר לא אחת, כי עדויותיהן של נפגעות עבירות מין המבוצעות בידי בן משפחה מועדות יותר לסתירות, שכן מקרים אלה מתאפיינים בכך שהנפגע מתקשה למסור גרסה מפורטת ומדויקת (ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249, 263 (2001); ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 1, 13 (2005); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל הנ"ל, בפסקה 14; ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 29.11.2007) פסקה 9). בית המשפט המחוזי התייחס לכל אלה, אולם סבר כי אותן סתירות אינן "יורדות לשורשם של הדברים... וזאת, בהתחשב בגילה של המתלוננת, במצבה לאחר שנותקה ממשפחתה וסביבתה... ובהתחשב בכך שיש ראיות חיצוניות אובייקטיביות שפורטו לעיל אשר תומכות בגרסתה המפלילה" (עמ' 73 להכרעת-הדין). אינני סבור כי הוכחה בפנינו עילה לדחות מסקנה זו. אף הטענה לפיה שאבה המתלוננת את עיקרי תלונתה מסדרת טלוויזיה בה צפתה, דינה להידחות. המתלוננת מסרה גרסה מפורטת ועשירה בפרטים שההיגיון מחייב כי למרביתם לא יימצא זכר בסדרה המשודרת בשעות הערביים, ובכללם מעשה הסדום שבוצע בה. זאת ועוד, לא עלה בידי המתלוננת לפרט מה כללה התוכנית שעוררה בה השראה שכזו, ומדוע בחרה לייחס למערער מעשים שונים החורגים מאלו שהופיעו בתוכנית, לערב בסיפורה אחרים, ואף לשייך את המעשים למקום ומועד מסוים. 18. לבסוף, טען המערער כי אין בנמצא ראיות נוספות שבכוחן לתמוך בגרסתה המפלילה של המתלוננת, שכן בדיקה רפואית שנערכה לה לא גילתה כל ממצא לעניין מעשה הסדום, וחברות נוספות שעל פי טענתה סיפרה להן על המעשים שבוצעו בה, לא נקראו למסור עדות. אכן, מחוות הדעת הרפואית שהוגשה עולה כי לא היה ניתן לאתר חבלות טריות בפני הטבעת של המתלוננת, אולם הודגש כי הואיל וחלף כחודש ממועד האירוע ועד לבדיקה, יתכן כי סימני החבלות נעלמו, ולפיכך לא ניתן לשלול או לאשש את עיקרי התלונה (חוות דעת רופא מומחה מיום 27.06.2006, עמ' 3). זאת ועוד, ייתכן שהיה מקום לזמן לחקירה ולמתן עדות מעורבים נוספים בפרשה, כמו בת-דודתה של המתלוננת וחברתה ק' להן סיפרה על שבוצע בה. אולם אינני סבור כי העובדה שהמשיבה נמנעה מכך יכולה לסייע בידי המערער, הן מהטעם שדי בעדויות שהובאו לשם ביסוס אשמתו, והן מהטעם שהוא היה רשאי לזמן את העדות במסגרת פרשת ההגנה, ומטעמים השמורים עמו נמנע מכך. 19. מול גרסתה של המתלוננת ניצבה עדותו של המערער, שחרף הכחשתו העקבית את המיוחס לו, נמנע מלהציע הסבר מניח את הדעת לראיות והעדויות שהוצגו בפניו או שסיפק להם הסברים מופרכים. כך, הציע כי ניסיונו להרים את מכנסה הנמוך של המתלוננת, התפרש על-ידה כמעשה סדום שלקיומו טענה (עמ' 256 לפרוטוקול), ומשנתבקש להסביר את גרסתה של י' ס' לאחד האירועים הסתפק באומרו "אני לא יודע מאיפה צצה אמירה כזאת" (עמ' 278 לפרוטוקול). בנוסף, התגלו בגרסתו סתירות ותמיהות שהמרכזית שבהן היא הכחשתו כי אמה של המתלוננת הכתה את בתה באירוע בפארק, על אף שהאם אישרה בעדותה כי עשתה זאת תוך שהיא מוסרת תיאור הזהה לזה שמסרה המתלוננת (בעמ' 373 לפרוטוקול). זאת ועוד, בעוד שבחקירתו במשטרה אישר המערער את גרסתה של המתלוננת לפיה בת זוגו סטרה לו לאחר דין ודברים עם בתה בשפה האנגלית (חקירתו במשטרה מיום 14.06.2006, עמ' 2), הרי שבעדותו טען כי הסטירה כוונה למתלוננת והוא נפגע מאחר ועמד בסמוך לה. משנתבקש המערער להסביר את דבריו במשטרה השיב: "תיארתי מצב שנדמה שזה סטירה" (עמ' 263 לפרוטוקול). 20. מן האמור עד כה מתחייבת המסקנה כי בית המשפט המחוזי היה רשאי להעדיף את גרסתה המפלילה של המתלוננת, נוכח סימני האמת שעלו ממנה, העובדה שהיא נתמכה בעדותן של י' ס' ודודתה, מצבה הנפשי הקשה כפי שתואר בדבריהן של החוקרת והיועצת, וחוסר מהימנותן של ראיות ההגנה. פגם דיוני 21. המערער טען, כי בעניינו נפלו פגמים דיונים, והכוונה לליקויים בחקירתה הנגדית של המתלוננת שנבעו הן מאילוצה של באת כוחו דאז של המערער לנהל את החקירה חרף בקשותיה החוזרות ונשנות לפטור אותה מחובת הייצוג, והן בשל בעיות טכניות שהקשו על קיומה של תקשורת רציפה בין המערער, שצפה בעדות מחדר סמוך, לבאת כוחו, והתרת העדתה של המתלוננת שלא בנוכחות המערער, שלא בהתאם לסדרי הדין המקובלים. 22. אקדים ואומר, כי די בכך שהטענות דלעיל הועלו לראשונה רק בשלב הערעור, כדי שלא אדרש להן כלל (ע"פ 321/62 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(2) 846, 852 (1963); ע"פ 354/64 כטיב נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(2) 136, 138 (1966); ע"פ 993/00 נור הנ"ל, עמ' 223). למעלה מן הנדרש אוסיף הערות אחדות. כידוע, אין מעידים מתלונן שטרם מלאו לו 14 שנים על עבירה שבוצעה בגופו, אלא ברשות של חוקר ילדים (סעיף 2(א) לחוק להגנת ילדים), הרשאי להתנות כי העדות תימסר שלא בנוכחות הנאשם (סעיף 2(ד)(1)). על עדותו של מתלונן שלא בנוכחות הנאשם יחולו הוראות סעיף 2ב(ב)-(ד) לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), התשי"ח-1957, לפיהן על בית-המשפט להשתכנע כי מסירת העדות בנוכחות הנאשם עלולה לפגוע במתלונן או לפגום בעדותו, כאשר הכרעה בשאלה זו תינתן רק לאחר שהשמיעו הצדדים את טענותיהם ונעשו הסידורים הנדרשים כדי לאפשר לנאשם לצפות בעדות ולשמור במהלכה על קשר עם הסנגור. המחוקק הוסיף והתקין תקנות שתכליתן קביעת סדרי דין לעניין זה, ובהן נקבע כי על התובע להגיש את בקשתו לגביית עדות המתלונן שלא בנוכחות הנאשם לא יאוחר מעשרים ימים לפני המועד הקבוע לפרשת התביעה; כי לבקשה יצורפו ראיות בכתב להוכחת הטענה כי מתן העדות בנוכחות הנאשם תפגע במתלונן או תפגום בעדותו וכן תצורף חוות דעתו של חוקר ילדים. משהוגשה הבקשה על בית-המשפט לדון בה בנוכחות בעלי הדין ותוך שמיעת טענותיהם (תקנות לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) (גביית עדות מתלונן בשל עבירת מין שלא בפני הנאשם), התשנ"ו-1996). המערער סבור כי תנאים אלה לא התקיימו בעניינו באופן שיש בו כדי לפגוע פגיעה של ממש בזכותו להליך הוגן, וטענה זו אין בידי לקבל. הבקשה שלא להעיד את המתלוננת בנוכחות המערער הוגשה ביום 18.09.2006, למעלה מעשרים ימים טרם החלה פרשת התביעה, וצורפה לה חוות דעת של חוקרת הילדים כנדרש בתקנות. בית-המשפט דן בבקשה בנוכחות בעלי הדין שהשמיעו טענותיהם לעניין, ובעקבות כך קבע כי העדות תשמע ביום 23.10.2006, ועל החוקרת להתייצב במועד זה ולנמק את עמדתה. חוות דעתה של חוקרת הילדים לעניין זה נשלחה לבית-המשפט ולבאי-כוח הצדדים ביום 16.10.2006, ובה נאמר כי נוכח מצבה הנפשי הרגשי הקשה של המתלוננת יש לאפשר לה למסור את עדותה שלא בנוכחות המערער. טענתו של המערער, כי אין לייחס משקל לחוות דעת זו הואיל וחוקרת הילדים לא טרחה לברר את הנושא מול המתלוננת, אלא הסתמכה על עמדתם של גורמים מקצועיים אחרים, אינה יכולה להתקבל. סוגיית ההעדה התעוררה עוד בחקירתה הראשונה של המתלוננת ביום 14.06.2006 (ת/2ד), החוקרת הביעה עמדה בנושא כבר בחוות דעתה מיום 20.06.2006 (ת/4), והיא שבה ושוחחה עם המתלוננת באותו עניין גם ביום 10.10.2006. קודם לגביית העדות שב בית-המשפט ודן באותה סוגיה, ומשלא העלתה באת כוח המערער טענה לעניין חוות דעתה של החוקרת או לאופן מסירת העדות, שב ואישר בית-המשפט את החלטתו כי המתלוננת תמסור את עדותה שלא בנוכחות המערער. הנה כי כן, לא נפל פגם כלשהו בהתנהלותו של בית המשפט המחוזי, וממילא לא נפגעה זכות כלשהי של המערער. אף הטענה כי החקירה הנגדית של המתלוננת לקתה בחסר אין ממש. ראשית, עיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי החקירה היתה מלאה וממצה. יתרה מכך, לא ברור מתוך נימוקי הערעור מהו קו הגנה שנמנע מהמערער עקב אותם קשיים לכאוריים של סנגורו, ובטיעון כללי בעניין זה אין די (ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 273, 282 (2003); ע"פ 2314/07 חאלדי נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 26.01.2009) פסקה 9). שנית, באת כוחו של המערער לא העלתה כל טענה בדבר הכרות מוקדמת עם המתלוננת שיש בה כדי להגביל את יכולתה לנהל חקירה יעילה, והיא עשתה זאת רק ימים ספורים לפני המועד שנקבע לשמיעת העדות, ובגדר בקשתה להשתחרר מייצוגו של שולחה. שלישית, את המערער ייצגו במהלך הדיונים לא פחות מארבעה עורכי דין, שכולם הוחלפו עקב חילוקי דעות לעניין אופן ניהולו של קו ההגנה, כפי שאירע גם בעניינה של באת כוחו המדוברת. היש לקבל כי כל אחת מן המחלוקות האמורות פגעה בזכותו של המערער למשפט הוגן? קיומם של חילוקי דעות בין נאשם לסנגורו אינם מובילים באופן אוטומטי לפגיעה בייצוג, קל וחומר מקום בו לא מוכח קיומה של פגיעה כלשהי. זאת ועוד, החלטתו של בית-המשפט קמא לסרב לשחרר את הסנגור מקורה באיזון אותו הוא מצווה לקיים בין זכותו של נאשם לבחור את בא-כוחו, יעילות הדיון, והחשש בדבר הכבדה על מצבה הנפשי הרעוע של המתלוננת. במצב דברים זה, לא גיליתי פגם כלשהו בהתנהלותה של הערכאה הראשונה. אף לא מצאתי מקום להידרש לטענה כי בעיות טכניות בניהול התקשורת בין המערער לבאת כוחו שללו את זכותו להתעמת עם המתלוננת, שכן על אף שאין חולק כי אכן היו קשיים כאמור, התיר בית-המשפט למערער להגיש הערותיו לבאת כוחו בסוף החקירה, ובניגוד לנטען בנימוקי הערעור, הדבר אף נעשה כעולה מפרוטוקול הדיון (עמ' 83 ו-112 לפרוטוקול). טרם סיום אעיר, כי בהסכמת בא-כוחה של המשיבה, הגיש לידינו המערער במועד הדיון בעניינו חוברת במסגרתה ביקש לפרט ולהרחיב אודות "נושאים שהוסתרו, טושטשו ונקברו" כלשונו. עיינתי בחוברת זו אולם לא מצאתי כי יש בה כדי להשפיע על תוצאת הערעור. 23. העולה מהאמור הוא כי שוכנעתי שלא נפל פגם בהרשעת המערער, ולפיכך, ואם דעתי תישמע, כי אז דינו של הערעור להידחות. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט, כאמור, בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ב באלול התש"ע (01.09.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08057140_O13.docהג +אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il