עו"ד שלומי פרידמן נ. ראש עיריית יהוד

פסק-דין בתיק בג"ץ 5710/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5710/06 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור העותרים: 1. עו"ד שלומי פרידמן 2. עו"ד גל פלג נ ג ד המשיבים: 1. ראש עיריית יהוד 2. עיריית יהוד עתירה למתן צו על תנאי העותרים: בעצמם בשם המשיבים: עו"ד שרון קרופרו פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. העותרים, המתגוררים בעיר יהוד ונוהגים לדבריהם לפקוד "לעיתים תכופות" את קניון הסביונים שבעירם, מבקשים כי נורה לעירית יהוד (להלן: העיריה) לאכוף בתחומי הקניון את חוק הגבלת העישון במקומות ציבוריים, התשמ"ג-1983 (להלן: חוק הגבלת העישון) ולהטיל קנסות על מפרי החוק בתחומי הקניון. העתירה 2. העותרים הציגו בעתירה התכתבות מתמשכת, לאורך שלוש השנים האחרונות, עם העיריה. במסגרת ההתכתבות קבלו העותרים בפני העיריה, לעיתים בשפה בוטה, על אזלת ידה באכיפת החוק בתחומי הקניון. העותרים צירפו לעתירה את מכתבו של עוזר ראש העיר, מיום 11.3.2004, ולפיו "מועצת העיר בישיבתה האחרונה החלה בהליך חקיקתם של חוקי העזר במטרה לאפשר להטיל קנסות על המפרים אותם. זה לא מכבר התקבלה החלטה להרחיב את מחלקת הפיקוח בעיר ולתגברה בפקחים שיוסמכו לרשום דוחות למפרים את החוק [חוק הגבלת העישון – מ"נ]". ביום 14.11.2004 הודיע ראש העיר לעותרים כי מונו שני פקחים לצורך אכיפת חוק הגבלת העישון. אולם לטענת העותרים, הלכה למעשה לא התבצעה כל אכיפה. אי-לכך הגישו העותרים עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים במסגרתה דרשו לחייב את העיריה להעביר לעיונם מסמכים המעידים על כך שהיא פועלת לאכיפת החוק (עת"מ 1636/05). ביום 27.11.2005 מחק בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ש' גדות) את העתירה וקבע כי תשובות המשיבים מכילות את מרבית המידע המבוקש. עם זאת ציין בית המשפט, כי "מן הראוי היה כי המשיבה, כרשות ציבורית, היתה משיבה לעותרים מיד עם פנייתם תשובה ברורה, מפורשת ומפורטת". בעקבות העתירה המינהלית פרסמה העיריה, בינואר 2006, מכרז פנימי למינוי פקח עירוני, לרבות לצורך אכיפת חוק הגבלת העישון. אך במכרז הפנימי לא נמצאו מועמדים מתאימים. מאוחר יותר פרסמה העיריה מכרז חיצוני לצורך זה. אך לטענת העותרים, הלכה למעשה לא יושם המכרז והחוק עדיין לא נאכף בתחומי הקניון. בנסיבות אלה טענו העותרים כי מיצו את ההליכים הליכים הנדרשים מול העיריה ואין מנוס מפניה לערכאות. 3. ביקשתי את התייחסות הצדדים לשאלה, מדוע לא תופנה העתירה לבית המשפט לענינים מינהליים, נוכח סעיף 8(א) לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: החוק). הצדדים הגישו התייחסותם לשאלה. טענות הצדדים בשאלת הסמכות 4. לטענת העותרים חוק בתי משפט לענינים מינהליים לא חל על עתירתם ובית המשפט המוסמך לדון בעתירה הוא בג"ץ. העותרים ציינו שני טעמים לאיבחון סעיף 8(א) לתוספת הראשונה. ראשית, הגם שהמשיבה היא "רשות" המנויה בתוספת הראשונה, הרי שעתירה שעניינה אכיפת החוק על ידי הרשות אינו נמנה על סוג ה"עניינים" המנויים בתוספת הראשונה. שנית, העתירה איננה נגד החלטה או אי-החלטה של הרשות אלא נגד אזלת ידה בלבד ולכן אי מדובר בעתירה נגד "החלטה של רשות". 5. הבקשה להארכת מועד להגשת תגובת המשיבים לענין הסמכות – מתקבלת. לטענת המשיבים דין העתירה להידחות בהתקיים סעד חלופי בדרך של פניה לבית המשפט לענינים מינהליים. לטענת המשיבים, עתירה המכוונת נגד מחדל של הרשות המקומית אף היא בגדר תקיפת "החלטה" של רשות מקומית ועל כן העניין בא בגדר סעיף 8(א) לתוספת הראשונה . דיון 6. דין העתירה להידחות על הסף נוכח קיומו של סעד חלופי. מכוח סעיף 5(1) לחוק נפסק, כי למעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה עניינו התקנת תקנות - ואין זה הסעד העיקרי המבוקש בעתירה שלפנינו - "כל ההחלטות של רשויות בענינים המנויים בתוספת הראשונה לחוק הן בסמכותו של בית המשפט לענינים מינהליים. בין העניינים המנויים בתוספת זו נכללו החלטות של הרשות המקומית" (בג"ץ 6234/02 ברוש תעשיות (91) בע"מ נ' עיריית יבנה (לא פורסם, מיום 13.10.2002)). ואכן, סעיף 8(א) לתוספת הראשונה קובע: "8. (א) החלטה של רשות מקומית או של נושא משרה או תפקיד בה, למעט החלטה הטעונה אישור שר הפנים; לענין זה, 'אישור' - בכל דרך ולרבות החלטה שלא לאשר". לפיכך עניינה של העתירה מצוי בתחום סמכותו של בית המשפט לענינים מינהליים, הוא הערכאה המוסמכת וההולמת לבירור עניינה של העתירה (בענייננו לא נטען כי ההחלטה היתה טעונה אישור שר הפנים; כן לא הועלתה טענה בדבר פיצוי שנדרש על הפרת הוראות החוק להגבלת העישון, ובעניין אחרון זה ראו דיון מקיף ב-רע"א 9615/05 שמש נ' פוקצ'טה בע"מ (טרם פורסם, מיום 5.7.2006)). 7. שתי האבחנות לכאורה, להן טענו העותרים, הן אבחנות מתפלפלות שאינן מן העניין. האבחנה הראשונה היתה כאמור בין סוג "הרשות" המנויה בתוספת הראשונה לבין סוג "הענין" המנוי בתוספת הראשונה. אך כבר נפסק באשר לסעיף 8(א) לתוספת הראשונה, כי פרט זה של התוספת גודר את סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים על פי זהותו של הגוף המחליט, דהיינו הרשות המקומית, ללא התייחסות לסוג העניין: "התוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000... קובעת את מסגרת הסמכות של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בעתירות בתחומים שונים. לעתים, הגדרת התחום נעשית על פי סוג העניין ולעתים על פי זהותה של הרשות המינהלית שקיבלה את ההחלטה... הפרט שבתוספת הרלוונטי לענייננו הוא פרט 8(א)... רואים אנו, כי פרט זה של התוספת גודר את סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים על פי זהותו של הגוף המחליט, ללא התייחסות לסוג העניין. כאמור, העותרת תוקפת את ההחלטה שקיבלה המשיבה 1... המשיבה 1 הינה רשות מקומית" (בג"ץ 8375/03 אדם טבע ודין נ' המועצה האזורית חוף הכרמל, פ"ד נח(2) 97, 99-100). האבחנה השניה היתה כאמור כי העתירה איננה נגד "החלטה של רשות" אלא נגד "אזלת ידה של הרשות". אך סעיף 2 לחוק הגדיר במפורש "החלטה של רשות" כ"לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל". העתירה בענייננו מכוונת נגד מחדל הרשות המקומית לקבל החלטה בדבר אכיפת חוק או נגד מחדל הרשות המקומית לאכוף את החוק, וככזו, היא מכוונת נגד החלטה של רשות מקומית כנדרש בסעיף 8(א) לתוספת הראשונה. העיריה, כעולה ממכתב עוזר ראש העיר מיום 11.3.2004 הנזכר לעיל, לא חלקה על כך שאכיפת החוק היא באחריותה ובסמכותה. 8. העניין המועלה בעתירה אינו מסוג העניינים שמצדיקים סטיה מן הכלל, הקובע כי על עותר לעשות שימוש בסעד חלופי. אין מקום להעברת העתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים במסגרת סעיף 79 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984 כמבוקש בסעיף 12 לתשובת העותרים מיום 10.7.2006 (השוו בג"ץ 3720/06 גרבוע נ' עירית רהט (טרם פורסם, מיום 19.7.2006)). היה ותתקבל העתירה המינהלית על ידי בית המשפט לענינים מינהליים ישיגו העותרים את מבוקשם (בכפוף לאפשרות ערעור על ידי הצד שכנגד). היה ותידחה העתירה המינהלית, תהא פתוחה הדרך בפני העותרים להגיע לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים (בג"ץ 8442/03 מרגליות נ' עירית אשדוד (לא פורסם, מיום 21.10.2003)). 9. אשר על כן, לעותרים יש סעד חלופי בבית המשפט לענינים מינהליים. העתירה נדחית על הסף, מבלי לנקוט עמדה לגופו של עניין. בשים לב לכך שתגובת המשיבים הוגשה לבית המשפט באיחור עקב שגגה שמקורה במשרדם של המשיבים, אין צו להוצאות. ניתן היום, כ"ז באב התשס"ו (21.8.06). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _______________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06057100_C03.doc/אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il