אלמו הנע מבוקר בע"מ נ. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 5704/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5704/07 ע"א 5727/07 לפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר המערערת בע"א 5704/07 והמשיבה בע"א 5727/07: אלמו הנע מבוקר בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 5704/07 והמערערים בע"א 5727/07: 1. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ 2. רוברט מרכוס שמאות בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 10/05/2007 בתיק א 1131/95 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' גדות בשם המערער בע"א 5704/07: עו"ד משה קפלנסקי, עו"ד שגית צוברי בשם המשיבים בע"א 5704/07: עו"ד פטר נשיץ, עו"ד נטע היכל פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ש' גדות), בגדרו נקבע כי המערערת 1 ב-ע"א 5727/07 והמשיבה ב-ע"א 5704/07 (להלן: הפניקס) תשלם למערערת ב-ע"א 5704/07 והמשיבה ב-ע"א 5727/07 (להלן: אלמו) סכום השקול בשקלים ל-950,823 דולר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כתגמול ביטוח על נזק שנגרם למלאי ולמכונות של אלמו, אשר היו מבוטחים אצל הפניקס, ואשר נפגעו בעקבות שריפה שפרצה בבניין שבו פעלה אלמו. שני הצדדים מערערים על גובה הפיצוי שנקבע בפסק הדין. אפתח בהבאת העובדות הצריכות לענייננו. העובדות הרלבנטיות 2. אלמו היא חברה פרטית העוסקת בייצור ושיווק של מגברי הספק חשמליים. מפעלה של אלמו השתרע בעבר על שטח של כ-1,500 מ"ר, במבנה מושכר בפתח-תקווה (להלן: המפעל הישן). המפעל הישן שכן בקומה השלישית והעליונה במבנה, ששטחו הכולל כ-6,000 מ"ר. בתאריך 29.10.1994 ארעה שרפה במבנה שבו שכן המפעל הישן (להלן: השריפה), אשר גרמה נזק לתכולת המפעל (שעל היקפו חלוקים הצדדים). אלמו היתה מבוטחת, במועד השריפה, אצל הפניקס, בשתי פוליסות: ביטוח אש ואובדן רווחים, וביטוח ציוד אלקטרוני. הפניקס יודעה בדבר השריפה עוד בתאריך 29.10.1994, ומינתה את המשיבה 2 ב-ע"א 5704/07 והמערערת 2 ב-ע"א 5727/07 (להלן: חברת מרכוס) כשמאי להערכת נזקי השריפה. בתאריך 3.11.1994 הוגש דו"ח מוקדם ע"י חברת מרכוס, ובעקבותיו שילמה הפניקס לאלמו, כמקדמה, סכום של 300,000 דולר, ממנו 250,000 דולר תחת פוליסת ביטוח האש ואובדן הרווחים, ו-50,000 דולר תחת פוליסת הביטוח לציוד אלקטרוני. 3. למחרת השריפה, ביקרו במפעל הישן נציגי חברת "אקולין שיקום נזקים (1994)" ונציגי חברת "שריט טכנולוגיות בע"מ", אשר נקראו על ידי חברת מרכוס (לטענתם, בתיאום עם אלמו ובהסכמתה) במטרה להביא את מלאי הרכיבים והמכונות של אלמו, אשר נפגעו מן השריפה, בחזרה למצב תקין ושמיש. בסופו של תהליך זה הוחזרו לאלמו שלוש מכונות, אשר היו ברשותה (במצב שעליו חלוקים הצדדים): מכונת ה-Peter Jordan (להלן: מכונת ה-PJ), מכונת הלחמת הגל ומכונת ה-MY DATA (להלן: מכונת ה-MD הישנה). במקביל, רכשה אלמו מכונת MD חדשה, בהתאם להסכמה בין הצדדים (לגביה אפרט בהמשך). 4. בעקבות השריפה הוחלט על הריסת שטח בגודל כ-3,000 מ"ר, אשר היווה את חלקו הצפוני של המבנה בו שכן המפעל הישן, ואשר כלל כ-750 מ"ר בהם שכן אגף הייצור של אלמו. אגף המשרדים של אלמו, אשר שכן באגף הדרומי של המבנה, נותר על כנו. בתאריך 10.11.1994 שכרה אלמו שתי קומות באתר חלופי, גם הוא בפתח-תקווה (להלן: המפעל החדש), ובמשך עשרה חודשים פעלה כשהייצור מתנהל במפעל החדש, באחת משתי הקומות שהושכרו בו, בעוד שאגף המשרדים והלוגיסטיקה נותר במפעל הישן. בקומה השנייה שהושכרה במפעל החדש בוצעו עבודות על מנת להתאים את המושכר לצרכיה של אלמו (כשטח המשרדים שלה). 5. בתאריך 11.12.1994 הסכימו הצדדים כי ימונה מומחה לאלקטרוניקה לבחינת המלאי שניזוק. בעקבות הפגישה מונה ד"ר ערן וייס (להלן: וייס), ובהמשך נערכו למדגם מרכיבי המלאי של אלמו בדיקות במעבדת רוד (Rood) באנגליה. עוד הוסכם בפגישה בתאריך 11.12.1994, כי חברת מרכוס תמליץ, כמחווה של רצון טוב, על העברת סכום נוסף של 200,000 דולר, כמקדמה, ממנו 150,000 דולר תחת פוליסת ביטוח האש ואובדן הרווחים, ו-50,000 דולר תחת פוליסת הביטוח לציוד אלקטרוני – ואכן כך המליצה חברת מרכוס בדו"ח ביניים מס' 1 שהוגש בתאריך 14.12.1994. בעקבות זאת, שולמה המקדמה הנוספת. תשלום שלישי, בסך 45,820 דולר, הועבר מהפניקס אל אלמו בתאריך 14.6.1995, כשיפוי על התשלום ששילמה אלמו לחברת "אקולין שיקום נזקים (1994)". כך, בסופו של יום, שולמו לאלמו מקדמות בסכום כולל של 545,820 דולר. 6. בתאריך 17.7.1995 הגישה אלמו תביעה כנגד הפניקס וחברת מרכוס, בגין נזקים שנגרמו לה על ידי השריפה, והיו מבוטחים בפוליסות הביטוח של הפניקס, ובנוסף, בגין נזקים שנגרמו לאלמו בעקבות הטיפול של הפניקס וחברת מרכוס באירוע. בכתב התביעה נכתב כי מהותה של התביעה היא ביטוחית, חוזית ונזיקית, והיא הסתכמה בסכום השקול בשקלים ל-3,538,090 דולר. פסק הדין מושא הערעור 7. לאחר שמיעת ראיות – בית המשפט המחוזי הנכבד הכריע במחלוקות שנתגלעו במסגרת פסק הדין, אשר עיקריו יתוארו להלן. 8. בית המשפט הנכבד קמא הפריד, תחילה, בין עילות התביעה השונות, וקבע כי בכל הקשור לחברת הפניקס, תביעתה של אלמו מתבססת על פוליסת הביטוח בלבד, ומכאן שהתביעה נושאת אופי ביטוחי ולא נזיקי או חוזי. התביעה כנגד חברת מרכוס, לעומת זאת, התבססה על עילות של רשלנות וגרם הפרת חוזה. לאחר מכן עבר בית המשפט לבחינת רכיבי הנזק שנטענו על ידי אלמו כנגד הפניקס, בהתבסס, בין השאר, על הראיות שהביאה אלמו לעניין זה, ובנוסף על תצהיר עדות ראשית מאת מנהלה, מר חיים מונהיים (להלן: תצהיר מונהיים). אביא כעת, בתמצית, את מסקנותיו של בית המשפט הנכבד קמא לעניין רכיבי הנזק. 9. נזק למלאי: (א) נזק למלאי שהיה ברשותה של אלמו ערב השריפה: נקבע כי לא הוכח קיומו של נזק למלאי, נוכח העובדה שאלמו השתמשה בפועל במלאי שהיה ברשותה ערב השריפה גם לאחריה – במלואו, ומאחר שלא הוכח כי השימוש במלאי האמור גרם למוצריה הסופיים של אלמו להיות פגומים בצורה כלשהיא. לעניין זה נדרש בית המשפט גם לבדיקות שנערכו במעבדת רוד: במבדקים שנערכו כשלו 5 רכיבים מתוך 637 – כלומר, כ-0.7% מן הרכיבים בסך הכל. בהתבסס על תוצאה זו, ובאמצו אחוז רף מקסימלי לתקלות של 1% (להלן: אחוז הרף), מצא וייס כי המלאי היה תקין, כך שלא נוצר בו נזק בעקבות השריפה. אלמו העלתה שורה של השגות בנוגע לקביעה זו, ובתוכן גם תהיות בנוגע לאחוז הרף שנקבע על ידי וייס, אך אלה נדחו על ידי בית המשפט הנכבד קמא, בקובעו כי בהעלותה תהיות כלליות בלבד, לא הצליחה אלמו להרים את נטל ההוכחה שהוטל עליה, להפריך את תוצאות הבדיקה. כתוצאה מכך, נקבע כי אלמו זכאית לפיצוי בגובה 10,824 דולר – שווי המלאי שלגביו הפניקס הסכימה כי נגרם לו נזק שלא איפשר שימוש בו. (ב) חוסר פיזי של חלק מהמלאי בעקבות השריפה: למרות שאלמו הצביעה על חוסרים פיזיים שנמצאו בספירת מלאי שערכה בסוף שנת הכספים של שנת 1994, בית המשפט הנכבד קמא דחה את טענותיה של אלמו לעניין זה, בקובעו כי בכל ספירת מלאי שנערכת, ובתוך זה גם בספירות המלאי של אלמו בעבר, נמצאים חוסרים פיזיים. אלמו לא הביאה ראיות לכך שבספירת המלאי הרלבנטית היה חוסר שנבע מן השריפה בצורה ישירה, ולכן לא היה מקום לקבוע את זכאותה לפיצוי ברכיב זה. 10. נזק לציוד האלקטרוני – המכונות: (א) מכונת ה-MD: בתאריך 31.10.1994 העבירה אלמו לחברת מרכוס הצעה לפיה, בין היתר, תוזמן מכונת MD חדשה, במקום הישנה, כאשר עלות המכונה, ההובלה וההתקנה תכוסה על ידי הביטוח, בהשתתפות של 20% על ידי אלמו. בתאריך 16.11.1994 הגיעה המכונה החדשה (להלן: מכונת ה-MD החדשה) ואלמו החלה לעשות בה שימוש. בהתבסס על המכתב האמור, קבע בית המשפט כי הצדדים הסכימו שהכיסוי הביטוחי בנוגע למכונה יעמוד על 80% מערך המכונה החדשה (שעלתה 200,942 דולר) – ובסך הכל, 160,753.6 דולר. מתוך הסכום קוזזו 150,000 דולר, שבהם כבר נשאה הפניקס בגדרי המקדמה ששולמה (במסגרת פוליסת אובדן הרווחים). כן נדחו שתי טענות-נגד שהעלתה הפניקס: ראשית, נטען כי במקרה זה קיים ביטוח חסר של אלמו, מכיוון שהמחזור של אלמו בפועל היה גבוה מתקרת פוליסת הביטוח בכ-20%, ולכן יש לפצות את אלמו, לכאורה, רק בגין 80% שהיו מכוסים בפוליסה. שנית, הפניקס טענה כי יש לקזז את התועלת שנוצרה לאלמו משיקום מכונת ה-MD הישנה מעלות המכונה החדשה. בית המשפט הנכבד קמא דחה את הטענות בהתבסס על הסכמת הצדדים האמורה מתאריך 31.10.1994, וקבע כי גם אם טענותיה של הפניקס נכונות במישור העקרוני, הרי שהצדדים הסכימו על הכיסוי הביטוחי ברכיב זה ויש לכבד את הסכמתם. (ב) מכונת ה-PJ: נדחתה טענתה של אלמו, כי יש לפצותה ברכיב זה בגובה מחירה של מכונת PJ חדשה (בעלות של 95,000 דולר), מכיוון שהמכונה הקיימת הושבתה כליל. אלמו לא סיפקה חוות דעת מומחה, אשר יתמוך בטענתה בנוגע לאובדן מוחלט של המכונה, וכן לא סיפקה פרטים אשר יוכיחו כי הושקעו שעות רבות בניסיון להשמיש את המכונה. לפיכך, נקבע סכום פיצוי ברכיב זה בגובה 20,000 דולר, שהוא הסכום הנדרש להחלפת ראש המכונה ולתיקונה, כפי שנקבע על ידי חברת מרכוס. סכום זה שולם במסגרת המקדמות ולכן הוא קוזז. (ג) מכונת הלחמת הגל: נקבע כי אלמו זכאית לשיפוי בגובה 2,352 דולר (הסכום אותו ביקשה) עבור התשלום לחברת "שריט טכנולוגיות בע"מ", אשר השמישה את המכונה. סכום זה שולם לה במסגרת המקדמות ולכן הוא קוזז מן החשבון הסופי. (ד) מכונת דגרייזר: נקבע כי אלמו זכאית לתשלום בשווי מכונת דגרייזר חדשה (10,000 דולר), מכיוון שלמכונה הישנה נגרם אובדן מוחלט. מתוך סכום זה קוזזו 6,000 דולר אשר שולמו לאלמו במסגרת המקדמות. 11. הוצאות השמשת הציוד: התקבלה טענתה של אלמו, לפיה היא זכאית לשיפוי בגין תשלומיה לחברות אשר פעלו להשמיש את המכונות, כאמור בפיסקה 3 שלעיל, בגובה 107,486 דולר. גם סכום זה קוזז, שכן הוא הועבר לאלמו במסגרת המקדמות ששולמו לה. 12. העברת הפעילות למפעל החדש: נקבע כי אכן היה צורך בהעברת פעילותה של אלמו למפעל החדש, אף שהמפעל החדש גדול משמעותית מן המפעל הישן, ולכן יש לשפות את אלמו על הוצאותיה לעניין זה. בתוך כך נדחו טענותיה של הפניקס, כי לא היה צורך בהשכרת שתי קומות, אלא רק אחת, וכי אלמו השקיעה במפעל החדש משאבים, אשר העידו על רצונה להישאר בו בצורה קבועה – זאת, מאחר שהטענות לא הוכחו כדבעי על ידי הפניקס אלא רק נטענו בצורה כללית. היקף הנזק ברכיב זה נקבע כפועל יוצא מחיבור של הוצאות שכר הדירה הכפולות ששילמה אלמו (בעבור שני המפעלים שהחזיקה) והוצאות המעבר למפעל החדש, והכל כמפורט להלן: (א) באשר להוצאות שכר הדירה, התקבלה, כנקודת מוצא, חוות דעתו של הכלכלן יעקב אשד, מטעם אלמו (להלן: חוות דעת אשד), אשר העמידה את הסכום הדרוש פיצוי על 167,483 דולר בעבור דמי השכירות. עם זאת, בית המשפט הנכבד קמא ראה לנכון לצמצם את הסכום האמור, פעמיים: ראשית, הופחתו תשלומים אשר יוחסו לתאריכים שחרגו מתקופת חלות הפוליסה (אשר היתה בתוקף ל-12 חודשים), כך שסכום השיפוי עמד על 145,883 דולר. שנית, בעקבות קבלת טענתה של הפניקס לביטוח חסר (על בסיס השוואה בין תקרת הרווח שהפוליסה כיסתה והרווח בפועל), הופחת הסכום ב-20% (גובה הפער האמור) ל-116,706 דולר. כן נדחתה חוות דעתו של רו"ח יעקב שור (להלן: חוות דעת שור), אשר הראה כי מחזור המכירות של אלמו בשנה שלאחר השריפה עלה בכ-49% לעומת המחזור בשנה הקודמת. בית המשפט הנכבד קמא קבע כי אין משמעות משפטית לעובדה זו, אשר מוסקת בחוכמה שבדיעבד, וכי אין לראות בה אינדיקציה לטענה, כי העתקת המשרדים לא היתה נחוצה. (ב) בתת-הרכיב של הוצאות המעבר, התקבלה, בצורה חלקית, חוות דעת אשד, ונקבע כי הנזק שנגרם לאלמו ברכיב זה הוא בגובה 1,844,017 ש"ח (במקום 1,860,581 שנקבעו בחוות דעת אשד). ההפחתה מסכום הנקוב בחוות דעת אשד נבעה מהשגות של הפניקס בנוגע לחשבוניות שהגישה אלמו, שהתקבלו בחלקן. גם מסכום זה הופחתו 20%, בעקבות הטענה לביטוח חסר, כך שהסכום הסופי עמד על 1,475,213.6 ש"ח, שהם 499,902 דולר. 13. שכר אדריכלים: טענתה של אלמו, אשר נתמכה בחשבוניות ותצהירו של מונדהיים, התקבלה, והפניקס חויבה בסכום של 20,299 דולר. 14. הסעות עובדים והוצאות שכר עודפות: בית המשפט הנכבד קמא קבע כי טענותיה של אלמו בנושא זה היוו הרחבת חזית אסורה, מאחר והן עלו רק בשלב הסיכומים. 15. הוצאות שכר טרחה עורך דין, ושכר טרחה לכלכלן אשד: התקבלה טענתה העקרונית של אלמו כי יש לשפותה בגין הוצאותיה להכנת התביעה, אך היקף השיפוי הוגבל ל-2,500 דולר, בעבור הכנת חוות דעת אשד בלבד, מכיוון שפוליסת הביטוח לא כללה כיסוי עבור שכר טרחת עורך דין. 16. אובדן הכנסות ורווח: רכיב זה חולק לשני חלקים: (א) הנזק שנגרם לאלמו כתוצאה מהפסד במכרזים ואובדן לקוחות, אשר נבעו מהתקלות ברכיבי אלמו בעקבות השריפה. הדוגמה המרכזית שהעמידה אלמו לעניין זה היתה תקלה בכלי רק"מ של חברת רפא"ל, אשר גרמו להפסדה של אלמו במכרז שערכה חברה זו. (ב) הפסדים שנגרמו בעקבות פיגור בתהליך המחקר והפיתוח של אלמו. שני קווי הטיעון שנזכרו לעיל – נדחו, וזאת מכיוון שאלמו לא עמדה בנטל ההוכחה שהוטל עליה, להראות כי אכן היא איבדה הכנסות בפועל, וכי קיים קשר סיבתי בין אובדן ההכנסות הנטען והשריפה. 17. עוד נדחתה בקשתה של אלמו לפיצול סעדים, מכיוון שזו הועלתה בכתב התביעה, אך לא נזכרה בסיכומים. בכך נסתיים הדיון בטענותיה של אלמו כנגד הפניקס. 18. ראשי התביעה הנזיקיים והחוזיים כנגד חברת מרכוס נדחו, נוכח העובדה שטענותיה של אלמו בעניין זה נטענו בלשון רפה וללא הפירוט הנדרש להוכחת טענות מסוג זה. כך אלמו לא פירטה מהו הנזק שנגרם לה כתוצאה מהתנהגותם של הפניקס וחברת מרכוס, ושבגינו הן חבות מכוח עילות חוזיות ונזיקיות, ואף לא הציגה ראיה לעניין הקשר הסיבתי בין התנהגותם של אלה ובין הנזק, ככל שקיים כזה. התייחסותה העניינית של אלמו לנזק שנגרם לה נעשתה באכסניה המשפטית של התביעה הביטוחית כנגד הפניקס, ובצמוד לסעיפי הפוליסות – ואכן, טענותיה אלה נבחנו לגופן ואף התקבלו בחלקן, כאמור. בית המשפט הנכבד קמא הוסיף וציין, כי בנוגע לחלק גדול מרכיבי התביעה, לא הוכח כי נגרם נזק כלל (לדוגמה, בנוגע לרכיב הנזק למלאי), או שהתקבלו טענותיה של אלמו בנוגע לרכיבים אלה, ומכך עולה שטענותיה הנזיקיות והחוזיות של אלמו בנושאים אלה מתייתרות ממילא. 19. נוכח הנתונים שלעיל, נקבע כי היקף אחריותה הביטוחית של הפניקס הוא בגובה 950,823 דולר. מתוך סכום זה, 545,820 דולר שולמו כבר, כמקדמה. הפניקס חויבה איפוא בתשלום יתרת הסכום, דהיינו 405,003 דולר, על פי השער היציג במועד התשלום, ובצירוף הצמדה וריבית כדין (הסכום הנקוב בפסק הדין המקורי שונה בהחלטה מתאריך 5.6.2007 בעקבות טעות חישוב). כן לא ניתן צו להוצאות. הן הפניקס והן אלמו משיגות על קביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא – ומכאן הערעורים שלפנינו. טענות הצדדים 20. אלמו משיגה, ראשית לכל, על מסקנתו המקדמית של בית המשפט הנכבד קמא, לפיה עילות התביעה כנגד הפניקס הן ביטוחיות בלבד, ומבקשת כי נחייב את הפניקס בתשלום פיצוי גם כתוצאה מן העילות הנזיקיות והחוזיות. בנוסף, אלמו טוענת כי לא היה מקום לדחות את התביעה כנגד מרכוס. שנית, אלמו מעלה שורה נרחבת של טענות כנגד הקביעות העובדתיות העומדות בבסיס פסק הדין; קריאה זהירה של הערעור מעלה כי למעשה, אלמו משיגה על כל מסקנה של בית המשפט הנכבד קמא, שהתקבלה כנגדה. אחזור, בתמצית הקיצור, על מגוון הנושאים הרלבנטי: הנזק שנגרם למלאי והחוסר הפיזי של המלאי; אובדן רווחים (על שני תתי-רכיביו); מסקנותיו של בית המשפט לעניין מכונת ה-MD וה-PJ; הסעות עובדים והוצאות שכר עודפות; הפחתת דמי-השכירות מעבר לתקופת השיפוי ושאלת ביטוח החסר; הוצאות הכנת התביעה (בנושא שכר טרחת עורך הדין) ודחיית בקשתה של אלמו לפיצול סעדים. לבסוף, מתבקש בגדרי הערעור לשנות מהחלטתו של בית המשפט הנכבד קמא, שלא לחייב את הפניקס בהוצאות, ולהצמיד את הסכום שבו חייבת הפניקס למדד ולא לשער הדולר (בריבית של 11%, לבקשת אלמו). 21. הפניקס וחברת מרכוס מציגות תמונה מראה לטענותיה של אלמו – הן משיגות כנגד כל קביעה עובדתית, אשר מטילה על הפניקס חבות מכוח פוליסות הביטוח. בתוך כך, מועלות טענות במגוון הנושאים הבאים: ביטוח חסר בנוגע למכונת ה-MD; החזרת שלוש המכונות במצב שמיש לאלמו; קבלת טענתה של אלמו בנוגע למכונת הדיגריזר; דחיית טענותיה של הפניקס בנושא גודלו ואיכותו של המפעל החדש בהשוואה למפעל הישן; קביעת חבותה של הפניקס להוצאות אלמו בגין העתקת פעילותה למפעל החדש, והוצאות הכנת התביעה. בנוסף לכך נטען כי היה על בית המשפט לפסוק הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין לטובת חברת מרכוס, כיוון שהתביעה נגדה נדחתה כליל. 22. עתה, בעקבות הצגת העובדות הרלבנטיות וטענות הצדדים – ניתן לעבור לליבון הסוגיות שבמחלוקת. זאת אעשה מיד בסמוך. דיון והכרעה 23. לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בחומר העצום והרב שהוגש לנו על ידם, הגעתי למסקנה כי דין ערעורה של אלמו – להתקבל בצורה חלקית, ואילו דין ערעורה של הפניקס – להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות. כפועל יוצא מקבלת טענתה של אלמו בנוגע לביטוח החסר (בהתאם לדברים שיוסברו בהמשך), הנני בדעה כי יש להוסיף לסכום הפיצוי שעל הפניקס לשלם לאלמו סכום נוסף השקול בשקלים ל-154,194.6 דולר, נכון למועד הגשת התביעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, עד ליום התשלום. מסקנותיי אלו מבוססות על מספר טעמים, שאותם אבאר כעת. 24. אלמו משיגה, כאמור, על הקביעה, כי עילת התביעה כנגד הפניקס היא במהותה ביטוחית בלבד. דין טענתה זו של אלמו – להידחות. אסביר: בסעיף 11 לכתב התביעה נכתב כך:"פוליסת האש ואובדן הרווחים מעניקה לתובעת כיסוי ביטוחי מקיף למיגוון הנזקים שנגרמו ולהלן יפורטו הנזקים בזיקה לתנאי הפוליסה הרלבנטיים לכל פריט בהתאם למוסכם בפוליסה" (ההדגשה שלי – ח"מ). ואכן, במהלכו של פרק ג' לכתב התביעה, אשר מהווה את הבסיס לחבותה הנטענת של הפניקס במסגרת התביעה המקורית, חוזרת אלמו ומציינת, ליד כל רכיב נזק, מכוחו של איזה סעיף בפוליסות הביטוח הרכיב מכוסה. בסופו של פרק זה (בסעיף 14), צירפה אלמו טבלה המפרטת את הנזקים שנגרמו לה, תחת הכותרת: "להלן ריכוז הנזקים הנתבעים". בטבלה נזכרים בשנית רכיבי הנזקים הנטענים, בזיקה לפוליסות הביטוח. הפרק הבא בכתב התביעה (פרק ד') עובר לדון בחבותה הנזיקית והחוזית של חברת מרכוס לנזקים, ואיננו מזכיר את הפניקס. העולה מן המקובץ הוא, כי צדק בית המשפט הנכבד קמא עת קבע כי אלמו איננה מחזיקה בעילת תביעה נזיקית או חוזית כנגד הפניקס. 25. טענתה השנייה של אלמו נוגעת לדחיית תביעתה החוזית והנזיקית כנגד חברת מרכוס. לעניין זה קבע בית המשפט הנכבד קמא: "התובעת לא טענה מפורשות כי נגרם לה נזק כתוצאה מהעילה החוזית ו/או הנזיקית, אשר עניינן התנהגות הנתבעות ולא פירטה גם, כנדרש, מהו הנזק, אשר נגרם כתוצאה מעילות אלה, בהבדל מהנזק אשר נגרם מהשריפה עצמה" (בעמוד 55 לפסק הדין). מסקנה זו של בית המשפט הנכבד קמא מקובלת עליי; קריאה זהירה בכתב התביעה מגלה, כי על אף שנטען בה כי חברת מרכוס חבה כלפי אלמו חובת זהירות, אשר הופרה, הרי שלא ניתן לאתר בה התייחסות לעניין הנזק שנגרם לאלמו, כתוצאה מהפרת אותה חובה נטענת. בסוגיה זו קיים הבדל חריף בין פרק ג' לכתב התביעה (שתיאר, כאמור, את הנזק בעילה הביטוחית), לפרק ד', אשר דן במעשיה של חברת מרכוס. בעוד שבפרק ג' ניתן למצוא פירוט והרחבה בנוגע לנזק שנגרם (שמשתקף לבסוף בטבלה מפורטת), הרי שפרק ד' מאופיין בעמימות שאיננה מאפשרת להבין מהו הנזק שנגרם ממעשיהם הנטענים של חברת מרכוס. לדוגמה, בסעיף 19(ג) לכתב התביעה נטען, כי: "השמאים התרשלו במינוי ובהפעלת מומחים לבדיקת ובחינת הנזקים והערכתם ריאלית, ובדרך הוגנת" – וזאת מבלי לפרט בנוגע למשמעות הקונקרטית של התרשלות נטענת זו (ראו גם בסיכומי אלמו בפני בית המשפט הנכבד קמא, בסעיפים 86-80). חיזוק נוסף למסקנה זו ניתן לשאוב מן העובדה ש"סכום התביעה", כפי שהוא מוגדר בעמוד הראשון לכתב התביעה, זהה למעשה לסכום הנתבע בגדר סעיף ג' לכתב התביעה – וכאמור, פרק ג' דן בצורה בלעדית בנזקים שנגרמו בעקבות השריפה (בניגוד לנזקים שנגרמו, לכאורה, בעקבות העוולות הנזיקיות). אשר על כן, בצדק נדחתה תביעתה של אלמו כנגד חברת מרכוס, שכן היא איננה מבוססת כדבעי. 26. כעת מגיעים אנו אל השגותיהם של הצדדים על הקביעות העובדתיות של בית המשפט הנכבד קמא: שני הצדדים מבקשים להתערב בקביעות עובדתיות, חלקן – שנקבעו על יסוד חוות דעת מומחים, אשר היוו את הבסיס לממצאי הערכאה הדיונית ולמסקנותיה. כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא, אלא במקרים חריגים (ראו: ע"א 207/86 מגן נ' בכר, פ"ד מב(4) 63 (1988); ע"א 496/89 אל קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון, פ"ד מה(4) 343 (1991); ע"א 2813/06, 2917/06 קופת חולים לאומית נ' זליג (טרם פורסם, 11.7.2010)). בחנתי בזהירות את טענותיהם של הצדדים, ועיינתי בחומרים ובמסמכים הרבים שהוגשו על ידם (חומרים שמקיפים ארגזים רבים שהוגשו לבית המשפט), ולאחר עיון בכל אלה הגעתי למסקנה כי המקרה שלפנינו איננו בא בגדר החריגים הנ"ל. פסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא מבוסס ומנומק היטב, והוא נשען על אדנים עובדתיים יציבים, ועל בחינת כל הראיות והעדויות שהובאו בפניו. אשר על כן אינני רואה טעם להתערב בתשתית העובדתית שנקבעה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי הנכבד, ובמיוחד בשם לב לעובדה כי השגותיהם העובדתיות של שני הצדדים הועלו כניסיון ל"מקצה שיפורים", בשפה רפה וללא תימוכין מספקים. 27. עם זאת בנושא אחד מצאתי כי יש ממש בטענותיה של אלמו, והוא עניין "ביטוח החסר". אפתח תחילה בהבהרת המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית. בסעיף 11 לפוליסה לביטוח אובדן הרווח, מגדירים הצדדים את הדרך לבחון האם יש להפחית סכום מתגמולי הביטוח, כתוצאה מביטוח חסר. סעיף זה קובע כדלקמן: "11. ביטוח חסר היה סכום הרווח הגולמי המבוטח בפוליסה זו ביום קרות האובדן, או הנזק הפיזי לרכוש המשמש את עסקו של המבוטח, קטן מהסכום המתקבל מהכפלת שיעור הרווח הגולמי במחזור השנתי (או אם תקופת השיפוי עולה על 12 חודשים – בשיעור החלק היחסי של המחזור השנתי כפי שתקופת השיפוי מתייחסת ל-12 חודשים), יוקטנו באופן יחסי תגמולי הביטוח המשתלמים על ידי המבטח". עוד יש לציין כי בסעיף ההגדרות של הפוליסה הנ"ל נאמר כי: "'מחזור שנתי' – המחזור במשך 12 החודשים שקדמו לתאריך קרות הנזק" (ההדגשה שלי – ח"מ). הנה כי כן, בגדרי סעיף 11 האמור (כשהוא נקרא בצורה מצרפית עם סעיף ההגדרות לפוליסה), יש להשוות את סכום הרווח הגולמי המבוטח בפועל בפוליסה, עם מכפלה של שיעור הרווח הגולמי במחזור השנתי בשנה שקדמה לאירוע. היחס בין שני משתנים אלה יגזור את שיעור התגמול בפועל. לדוגמה, במידה שהרווח הגולמי המבוטח נמוך ב-50% מהרווח הגולמי בפועל, שיעור התגמול יופחת גם הוא ב-50%. נשווה דרך חישוב זו עם דרך החישוב הנמצאת בחוות דעת שור, עליה התבסס בית המשפט הנכבד קמא לעניין ביטוח החסר. שם הוכפל שיעור הרווח הגולמי במחזור השנתי של השנה שלאחר האירוע (ראו: בעמוד 2 לחוות הדעת). בהתבסס על צורת חישוב זו, הפחית בית המשפט הנכבד קמא סכום של 29,176.6 דולר מהפיצוי, ברכיב של דמי שכירות, וסכום נוסף של 125,018 דולר, ברכיב של הוצאות העתקת המפעל והתאמתו (ראו: בעמודים 35, 41 לפסק הדין). סבורני כי בעניין זה יש לשנות מהחלטתו של בית המשפט, שכן חוות דעת שור איננה עומדת בקנה אחד עם הנדרש לפי סעיף 11 בפוליסה, שנזכר לעיל. עוד יש לציין בהקשר זה כי סעיף 11 לפוליסה משקף גם את הדין הנוהג ביחס לתניות "ביטוח חסר" מחוץ לישראל. ראו: David Cloughton Riley on Business Interruption Insurance 52 (8th ed., 1999); R.M. Walmsley Business Interruption Insurance 384 (1999). 28. מסקנה זו מתחייבת לא רק מלשונה הברורה של פוליסת הביטוח, אלא גם מתכליתו הכללית של מנגנון ביטוח חסר, המוסדר סטטוטורית גם בסעיף 60 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח). בליבו של הסדר זה עומד עקרון המיצוע, אשר מורה כי הפיצוי בפועל ייגזר מהיחס שבין ערך הנכס המבוטח וסכום הביטוח (ראו: ע"א 5468/91 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' פול שקית בע"מ, פ"ד מח(1) 470 (1993) (להלן: פרשת כלל); אוריאל פרוקצ'יה "תת-ביטוח" משפטים ו 323 (תשל"ה); ירון אליאס דיני ביטוח כרך ב' 1241 (תשס"ט) (להלן: אליאס)). לשם הגשמת מטרה זו, נקבע בסעיף 60 לחוק חוזה הביטוח מנגנון הקובע כי מועד כריתת החוזה יהא הקובע לבחינת היחס שבין ערך הנכס וסכום הביטוח, לצד אפשרות להתנות על מועד זה (ראו: סעיפים 3, 39 לחוק חוזה הביטוח). ואכן, בחוזי ביטוח רבים ניתן למצוא הוראה הקובעת כי המועד הקובע לעניין ביטוח החסר איננו מועד כריתת החוזה, אלא מועד קרות מקרה הביטוח (ראו: אליאס, בעמוד 1247). אך אף אם ניתן להתנות על המועד הקובע בחוזה הביטוח שבין הצדדים (כפי שאכן קרה במקרה שלפנינו), ולקבוע את מועד קרות אירוע הביטוח כמועד הקובע, הרי שנקודת זמן המצויה במרחק רב לאחר קרות מקרה הביטוח, איננה מגשימה את תכלית החוזה לעניין זה. לא ניתן להלום את דרך החישוב של הפניקס, אשר למעשה בוחנת את שוויו של הנכס המבוטח (במקרה זה – הרווח שייצרה אלמו) בנקודת הזמן הרחוקה מרחק של שנה מקרות מקרה הביטוח. דרך חישוב זו עומדת בניגוד מוחלט לציפייתו הסבירה של המבוטח לקבל פיצוי מלא בעבור הנזק שנגרם לו. נקודת הזמן שבחרה הפניקס לא נלקחה בחשבון (ולא היתה יכולה להילקח בחשבון) כמועד הקובע על ידי אלמו בבואה לכרות את חוזה הביטוח (ראו: פרשת כלל; אליאס, בעמוד 1248, הערת שוליים 30, וההפניות שנזכרות שם). 29. זאת ועוד – אחרת: בחירת נקודת הזמן שלאחר מועד קרות אירוע הביטוח איננה הגיונית מנקודת מבטה של הפניקס, בכל מצב מלבד במקרה שלפנינו, שכן ברי כי ערך הנכס המבוטח יירד, במרביתם של המקרים, לאחר אירוע הביטוח, בעוד שבמקרה בו עסקינן הצליחה אלמו להעלות את הרווח הגולמי שלה בשנה שלאחר השריפה. מתובנה זו משתקף כי מנגנון החישוב בחוות דעת שור הותאם בצורה מלאכותית, כך שישרת את הפניקס. בשולי הדברים יש לציין כי אמנם אלמו לא התנגדה בסיכומיה לקביעות בחוות דעת שור בעניין ביטוח החסר, ואולם נדמה שעובדה זו איננה מהווה מכשול בפני קבלת הטענה כעת. הטעם לכך הוא שאלמו הגישה חוות דעת נוגדת מטעמה בנוגע לרכיבי הנזק, ועל כן יש לראות בה כמי שהתנגדה למסקנות שבחוות דעת שור (וממילא בית המשפט המחוזי הנכבד דחה רכיבים מסוימים מחוות דעת שור על פי שיקול דעתו). 30. לבסוף אציין, בקצירת האומר, כי אינני רואה טעם להיעתר לבקשותיהם של מי מהצדדים, ולהתערב בהחלטתו של בית המשפט הנכבד קמא בעניין הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך הדין שהושתו במקרה זה. כידוע, לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בקביעת עניינים כגון דא, וכפועל יוצא מכך, התערבותה של ערכאת הערעור תיעשה רק במקרי קיצון ובנסיבות מיוחדות (ראו, לדוגמה: רע"א 6793/08 לואר בע"מ נ' משולם לוינשטיין הנדסה וקבלנות בע"מ (לא פורסם, 28.6.2009)). המקרה שלפנינו איננו נכנס בגדר החריגים הנ"ל, ולכן אין מקום להתערבותנו בעניין זה. 31. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי לדחות את ערעורה של הפניקס, ולקבל בצורה חלקית את ערעורה של אלמו, כך שיתווסף לפיצוי לו היא זכאית סכום השקול בשקלים ל-154,194.6 דולר, נכון ליום הגשת התביעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהגשת התביעה, ועד מועד התשלום בפועל. כן אציע כי הפניקס תחויב לשאת בשכר טרחת עורך-הדין של אלמו, בשיעור של 30,000 ש"ח, ואלמו תישא בשכר טרחת עורך-הדין של מרכוס, בשיעור של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין: אני מסכים. המשנה-לנשיא (דבימ') השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ט' באלול התשע"ב (‏27.8.2012). המשנה- לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07057040_K07.doc עב+מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il