אסולין ואח' נ' מדינת ישראל ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 56982-01-25 לפני: כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט חאלד כבוב כבוד השופטת רות רונן העותרים: 1. עזבון המנוחה הודיה-נחמה אסולין ז"ל 2. אליהו אסולין 3. מיכל אסולין נגד המשיבות: 1. מדינת ישראל 2. ממשלת ישראל עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ארעי בשם העותרים: עו"ד הדר עזרא וייזל פסק-דין השופטת רות רונן: העתירה שלפנינו הוגשה על ידי הוריה של הודיה-נחמה אסולין ז"ל, שהייתה בין הנפגעים מפיגוע תופת סמוך לבנייני האומה בירושלים, ביום 23.3.2011. הודיה ז"ל נפצעה בפיגוע באורח קשה, פציעה שלאחריה נעשו מאמצים רבים על ידי הצוותים הרפואיים ועל ידי משפחתה לרפאה ולשקמה. לאחר למעלה מ-6 שנים של מאבק רפואי ממושך – ביום 22.11.2017 – היא נפטרה. בין המחבלים שביצעו את הפיגוע בו נפצעה באורח קשה הודיה ז"ל, היו גם אסחאק טאהר צלאח עארפה ונד'אל נד'אם אלדין-עיד שחאדה (להלן: המחבלים). המחבלים הורשעו בגין מעשיהם ונדונו למאסרים ממושכים שטרם סיימו לרצותם. בלילה שבין יום 17.1.2025 ליום 18.1.2025 התקבלה החלטת ממשלה מס' 2689 "מתווה לשחרור חטופים ישראלים" (להלן: החלטת הממשלה). בהחלטת הממשלה נקבע מתווה לשחרור 33 מהחטופים המצויים בשבי חמאס, וזאת כנגד שחרור של מאות אסירים ועצירים ביטחוניים (וכן שחרורם של למעלה מ-1,000 תושבי רצועת עזה שלא היו מעורבים באירועי השבעה באוקטובר ומוחזקים במשמורת) (להלן: המתווה). ברשימת האסירים שהוחלט לשחררם ואשר פורסמה באתר משרד המשפטים, כלולים בין היתר גם המחבלים שאחראים לפיגוע בו נפגעה הודיה ז"ל. על רקע זאת, הוגשה העתירה דנן. בעתירה מגוללים העותרים את הכאב הרב שנגרם למשפחתם עקב הפיגוע הנורא. הם מתארים את התקופה של שש השנים בה נאבקה הודיה ז"ל בניסיון להשתקם, תקופה בה השקיעה המשפחה כולה את כל מרצה ומשאביה על מנת להביאה להחלמה מלאה. הם תיארו את המחירים והנטל הכבד מנשוא שהתקופה הזו גבתה מכל בני המשפחה, לרבות אחיה של הודיה ז"ל – נטל שהם נושאים עמם עד היום. העותרים מסבירים בעתירתם כי בתוך מסכת הכאב הגדולה אותה חוו, הם הצליחו למצוא נחמה פורתא בהרשעתם של המחבלים וראו בה כצעד ראשון לשיקום שלהם ושל ילדיהם. הם תיארו כי ההודעה על שחרורם של המחבלים ערערה את מאמצי השיקום המשפחתיים. הם סבורים כי נסיבותיה המיוחדות והטרגדיה הכפולה של הודיה ז"ל – הן פציעתה החמורה בפיגוע והסבל הנורא שהפציעה גרמה לה, הן פטירתה שש שנים לאחר מכן – לא נשקלו כשהוחלט לשחרר את המחבלים במסגרת המתווה שאושר בהחלטת הממשלה, וכי יש להביאם בחשבון. עוד הם טוענים כי היה מקום לשמוע את עמדתם כנפגעי עבירה בטרם הוקל עונשם של המחבלים. דיון והכרעה כפי שהיטיבה לתאר חברתי השופטת ד' ברק-ארז בעתירה הראשונה שהוגשה בעניין החלטת הממשלה, הסוגיה שלפנינו "נוגעת ישירות ב'פצעים הפתוחים' ברקמת החיים במדינת ישראל. היא משלבת בין תקווה לשובם הצפוי של מי שנמקים בשבי, דאגה לשלומם של אלו מהם שגורלם אינו ידוע, הכרה בכאב ובחשש של משפחות שכולות ושל מי ששילמו מחיר בגוף ובנפש, והבנה של מורכבות הנושא מבחינת ביטחון המדינה ושלום אזרחיה" (בג"ץ 44322-01-25 בחרנו בחיים – משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 12 (19.1.2025); להלן: עניין בחרנו בחיים). ואכן – המקרה של העותרים ממחיש היטב את האמור. העותרים ציינו בעתירתם כי הם – כמו כל עם ישראל – מייחלים לשובם של כל החטופים הביתה במהרה; ובה בעת הם עומדים בעתירה על הסבל הנורא שנגרם להודיה ז"ל ולכל משפחתם, ועל הנזק שייגרם להם אם המחבלים ישוחררו. כפי שציינתי בפסק הדין שניתן בעתירה נוספת שהוגשה בעניין זה (ראו בג"ץ 44517-01-25 פלונית נ' מדינת ישראל – ממשלת ישראל, פסקה 4 (19.1.2025)), החלטת הממשלה והמתווה שאושר – הכולל בין היתר את שחרור המחבלים – הם פועל יוצא של משא ומתן מדיני מורכב וממושך, הכולל איזון של שיקולים ואינטרסים שלא כולם ידועים לנו, ועל כן יש להתייחס אליהם כמכלול. לא ניתן אפוא לבודד רכיב אחד וספציפי ולדון אך בו, ודאי לא בשלב זה – כאשר יישום החלטת הממשלה כבר החל ואף נעשו פעולות מכוחה. הכאב הגדול אותו חוו וחווים קורבנות העבירות ומשפחותיהם עמדו לפני הממשלה בטרם זו קיבלה את ההחלטה. בסעיף 12 לחוות הדעת המדינית-ביטחונית שהוגשה מטעם המטה לביטחון לאומי וצורפה להחלטת הממשלה, צוין כך: "ממשלת ישראל נאלצת לשקול 'כאב מול כאב'. קרי, מצד אחד, יש להכיר שכאב משפחות נפגעי העבירה אשר המחבל [ש]פגע בהם נמצא ברשימת האסירים הפוטנציאליים לשחרור, הוא כאב עמוק, כן ואמיתי שלא נקל בו ראש. ברם, מצד שני – החשש לחייהם של החטופים וסבלם היומיומי, לרבות של בני משפחותיהם, גם הוא עמוק, כן ואמיתי. לכאב הצדדים שותף כל עם ישראל." ואכן, גם אנו שותפים לתחושותיהם של העותרים ואיננו מתעלמים מסבלם הרב ומכאבם הקשה מנשוא, כמו גם מהסבל שנגרם להודיה ז"ל. גם תיאורם של העותרים לפיו הרשעתם של המחבלים ומאסרם היו צעד ראשון לתחילת שיקומם המשפחתי – מובן, ואיננו מתעלמים אף ממנו. אולם החלטת הממשלה היא החלטה בעלת אופי מדיני וביטחוני אשר מצויה בליבת סמכויותיה של הממשלה. כפי שצוין בהחלטת הממשלה, אל מול כאבם של העותרים ניצבים אינטרסים כבדי משקל ומשמעותיים, וההכרעה המורכבת בשאלת האיזון בין האינטרסים השונים נתונה לממשלת ישראל (עניין בחרנו בחיים, פסקה 14; בג"ץ 7523/11 אלמגור – ארגון נפגעי טרור נ' ראש הממשלה, פסקה 10 (17.10.2011); להלן: עניין אלמגור)), ולא לנו להתערב בה. רצונם של העותרים כנפגעי עבירה להביע את עמדתם בעניין שחרור המחבלים שאחראים באופן ישיר לכאבם בטרם ביצוע המתווה (ראו והשוו סעיפים 20-19 לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001), מובן אף הוא. אולם כפי שכבר נפסק על ידי בית משפט זה בעבר, הנסיבות הייחודיות של שחרור אסירים אגב החלטה מדינית-ביטחונית הכוללת גם שחרור חטופים, מחייבות איזון שונה מזה שנעשה בהליכי שחרור מן המניין (עניין אלמגור, פסקה 14). לכן, לא ניתן להיעתר גם לעתירה זו, ודאי לא בשלב הנוכחי. סיכומם של דברים, על אף שלבנו עם העותרים ועם כאבם של יתר המשפחות השכולות ונפגעי פעולות האיבה, אין מקום להתערב בהחלטת הממשלה או במתווה שאושר במסגרתה, ולפיכך דין העתירה להידחות. ניתן היום, כ"ג טבת תשפ"ה (23 ינואר 2025). אלכס שטיין שופט חאלד כבוב שופט רות רונן שופטת