שרכאת יאמכו ללתג'אריה אלעאמה נ. מדינת ישראל (אגף המכס ומע"מ)

פסק-דין בתיק ע"א 5694/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5694/07 ע"א 5952/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערת בע"א 5694/07 (המשיבה 1 בע"א 5952/07): שרכאת יאמכו ללתג'אריה אלעאמה נ ג ד המשיבה 1 בע"א 5694/07 (המשיבה 2 בע"א 5952/07): 1. מדינת ישראל (אגף המכס ומע"מ) המשיבות 2 ו- 3 בע"א 5694/07 (המערערות בע"א 5952/07): 2. מסוף 207 בע"מ 3. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 06/05/2007 בתיק ת"א 2780/00 שניתן על ידי השופטת נורית אחיטוב תאריך הישיבה: י"ז באדר התש"ע (03.03.10) בשם המערערת בע"א 5694/07 (המשיבה 1 בע"א 5952/07): עו"ד שירית נקר בשם המשיבה 1 בע"א 5694/07 (המשיבה 2 בע"א 5952/07): עו"ד יורם הירשברג בשם המשיבות 2 ו- 3 בע"א 5694/07 (המערערות בע"א 5952/07): עו"ד אילן אורלי; עו"ד טלי לאור פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. שני ערעורים (ע"א 5694/07 וע"א 5952/07) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת נ' אחיטוב) מיום 6.5.07 בתיק ת"א 2780/00, שבגדרו נקבע, כי אין להורות על השבת מסי יבוא ששילמה המערערת בגין מטען אשר נגנב סמוך לאחר התשלום. רקע ב. המערערת בע"א 5694/07 (להלן החברה) עוסקת ביבוא סיגריות ושיווקן בשטחי הרשות הפלסטינאית. ביום 20.7.00 הגיעו לנמל אשדוד שתי מכולות אשר יובאו על-ידיה והכילו סיגריות (להלן הטובין). לטובין הופק "רשימון אוטונומיה" המונה את הטובין, והמסים הנדרשים שולמו. לאחר פריקת המכולות, הן הועברו לאחסון אצל המשיבה 2 בתיק הנזכר (להלן גם מסוף), חברה המפעילה מסוף מטענים בנמל אשדוד שהוא מחסן רשוי לפי פקודת המכס [נוסח חדש] (להלן הפקודה), המבוטח אצל המשיבה 3 באותו תיק (להלן גם חברת הביטוח). ביום 23.7.00, בשעה 8:00 לערך, נערכה במכולות בדיקה ביטחונית בידי בודק מכס בנוכחות נציג עמיל המכס של החברה, והן נמצאו תקינות. כשעתיים לאחר מכן ניתן אישור להתרת הטובין, קרי, לשחרורם לצריכה. בהמשך אותו היום נגנבו הטובין; משאית נכנסה לשטח מסוף, המכולות הועמסו עליה ונהגה יצא את שער המסוף תוך הצגת תעודת שער מזויפת, וכן שתי תעודות הוצאת מכולה שניתנו מכוחה. למחרת היום פנתה החברה לגובה המכס באשדוד בבקשה להשבת מסי היבוא מכוח סעיף 150(1) לפקודה. בקשה זו נדחתה בטענה, כי הגניבה נעשתה לאחר שהטובין הותרו מפיקוח המכס. פניית החברה למסוף לפיצויים בגין נזקיה נדחתה אף היא. פסק הדין קמא ג. החברה הגישה לבית המשפט תביעה נגד המכס להשבת מסי היבוא ששילמה. כן נתבע, כי מסוף תפצה את החברה על נזקיה כתוצאה מגניבת הטובין, ובכלל זה החזר מסי היבוא ששולמו, ככל שהמשיבה 1 בע"א 5694/07 (להלן המכס) לא תשיבם. בית המשפט קמא פסק ביום 6.5.07, כי הטובין לא היו לעת הגניבה תחת פיקוח המכס, ומשכך לא חלה עליו חובת השבה לפי סע' 150(1) לפקודה. ואולם, נקבע כי למערערת זכויות בטובין שנגנבו, וכי זכאית היא לקבל ממסוף ומחברת הביטוח את החזר מסי היבוא ששילמה. נקבע, כי מסוף הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה והתרשלה ביחס לטובין, ומשכך חבה היא בנזקי החברה שנגרמו כתוצאה מן ההתרשלות. נוכח קביעה זו חויבו מסוף וחברת הביטוח לפצות את החברה על הפסדיה בשל הימנעותה ממכירת סיגריות חודשיים לאחר התקרית – הימנעות שנבעה מאזהרה שפירסם איגוד הטבק הכללי ברשות הפלסטינאית, האוסרת מסחר בסיגריות ממותגי הטובין הגנובים, ואשר בית המשפט ראה אותה כמוצדקת. מנגד נקבע, כי לא הוכחה פגיעה במוניטין של החברה, וכן לא הוכחה טענתה, כי נאלצה למכור מקרקעין שבבעלותה במחיר הנמוך מערכם בשל צורך דחוף בתזרים מזומנים להמשך פעילותה – ומשכך נדחתה התביעה לפיצוי בגין אלה. טענות הצדדים בערעורים ד. החברה עירערה (ע"א 5694/07) על קביעת בית המשפט קמא, לפיה אין המכס חייב כלפיה בהשבה. נטען, בין השאר, כי בית המשפט שגה משפטית בפרשנות שנתן לסעיף 150(1) לפקודה, לפיה פיקוח המכס תם עם מתן ההתרה. נטען גם כי יש לפרש חוקי מסים הניתנים לפירושים שונים – באורח המקל עם הנישום; עוד נאמר, כי גניבת הטובין שקולה כנגד אבדנם, שהיא אחת העילות להחזר מס; וכי התרת הטובין אין פירושה כי סר כליל פיקוח המכס, שכן עדיין מוקנות לו סמכויות שונות. כן נטען, כי בית המשפט קמא שגה עובדתית בקביעתו לפיה הטובין לא היו בהשגחת המכס. ה. בערעור נפרד שהגישו מסוף וחברת הביטוח (ע"א 5952/07) נטען, בדומה לטענת החברה, כי שגה בית המשפט קמא בפרשנות שנתן לסעיף 150(1) לפקודה. עוד נטען, כי מחסני הערובה (שהם מחסנים רשויים) נתונים בכל עת לפיקוח המכס, ועל-כן הטובין שבהם מצויים תחת פיקוח המכס כמשמעותו בפקודה - ומכאן שחובת ההשבה חלה על המכס. כן נטען, כי שגה בית המשפט בכך שלא התייחס, לכאורה, לאמור בסעיף 92 לפקודה, לפיו במקרים של אבדן רשאי מנהל המכס להחזיר את המכס ששולם, כאשר לטענתם גניבה באה בגדרי "אבדן", ו"רשאי" יש לפרש במובן "חייב". עוד נטען, בהקשר זה, כי הנושא לא הובא לידיעת מנהל המכס ומשכך, התנהלות המכס במקרה דנן פסולה. יוער, כי בכל הנוגע לפיצוי החברה על הפסדיה באו מסוף והחברה לידי הסכמה, כך שהחזית האמיתית בשני הערעורים היא עתה מול המכס, וטוב שכך ושהמבוטח עצמו בא על סיפוקו כנחוץ. ו. בתשובת המכס לשני הערעורים נטען, בין היתר, כי משפטית הפרשנות הנכונה להוראות הפקודה בדבר מועד שחרור טובין מפיקוחו, היא כפי שנקבעה בבית המשפט קמא – הוה אומר, קבלת ההתרה בעבור הרשימון היא המשחררת את הטובין מפיקוח המכס. כן נטען, כי בית המשפט קמא קבע כממצא עובדתי שבמועד הגניבה כבר הוצאו הטובין מפיקוח המכס, וכי אין בית משפט זה נוהג להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאות שלפניו. עוד נאמר, כי במוצרי יבוא חל אירוע המס עם הגעת הטובין ארצה, גם טרם הפדיה מפיקוח המכס ותשלום המסים, וכי לאחר תשלום המס על-מנת לזכות בהשבתו, בהתאם לאמור בסעיף 150(1) ובסעיף 92 לפקודה, יש צורך לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: (א) הפגיעה בטובין נעשתה בשל אבידה, השמדה, נזק או עזיבה; (ב) המאורע שבשלו נעלמו הטובין לא ניתן היה למניעה; (ג) האירוע נגרם בעת שהטובין היו בפיקוח המכס. בהתקיים שלושה תנאים אלה רשאי (אך לא חייב) מנהל המכס להשיב את המס ובתנאי שאין למבקש מקור מפצה חלופי. נטען, כי המונח "אבדן" אינו כולל מקרים של גניבה. הוסף, כי ההשבה שמאפשרת הפקודה נועדה למקרים בהם לא הגיעו הטובין לצריכה כלל, מה שאין כן בגניבה, בה המוצרים נצרכו בסופו של דבר. לעניין סעיף 92 לפקודה נטען, כי את המונח "רשאי" יש לפרש במשמעות "בעל אפשרות", הוה אומר, הרשות נתונה – אך לא קמה חובה. הדיון בפנינו ז. בראשית הדיון בפנינו הצענו פשרה לצדדים, אך הדבר לא צלח. בדיון נטען מטעם המכס שוב, כי אירוע המס (החיוב בתשלום המכס) נוצר בעת היבוא. כאשר טובין נגנבים, ההנחה היא שהם יוצאים לצריכה בארץ - ועל כן, נוכח תכלית החוק שהיא למסות צריכה, אין להשיב את המס. עוד נטען, כי מסוף וחברת הביטוח מבקשות להיטיב את מצבן על-ידי היתלות בפטור המצוי בסעיף 92 לפקודה, שהוראתו – מתן פטור ממכס בעבור טובין שנמסרו להחסנה לתקופה ממושכת, אשר במהלכה אירע אירוע בלתי נמנע שבשלו לא יכלו הטובין לצאת בפועל לצריכה; נטען, כי בהעדר צריכה אין תכלית החוק (מיסוי צריכה) מתגשמת, ולכן נוצר המנגנון המאפשר פטור ממכס במקרים אלה – ובהם בלבד. כן טען בא-כוח המכס, כי למעשה, מרגע ההתרה, אין הטובין מצויים עוד בשליטת המכס והם נחשבים, הלכה למעשה, ככאלה שהגיעו לצריכה; משכך, מקרה כזה אינו נופל כלל בגדרי החוק לעניין הפטור, ועל כן בצדק לא הובא הדבר לשיקול דעת המנהל. ח. מסוף וחברת הביטוח טענו מנגד, כי במקרה זה יש לראות את הטובין ככאלה שלא הגיעו לצריכה הואיל וכללו אך ורק סיגריות שאינן נמכרות כלל בארץ, אלא רק ברשות הפלסטינאית – ולכן הפטור רלבנטי בהתאם לתכלית החוק. כן נטען, כי שורה של תקנות וסעיפים בפקודת המכס תומכת בטענה, לפיה מועד סיום פיקוח המכס אינו מועד ה"התרה" במחשב אלא לאחר מכן. עוד נטען, כי את המונח "רשאי" המופיע בפקודה יש לפרש כחובה. הכרעה ט. השאלה המרכזית בה דן בית המשפט קמא היתה שאלת התקיימותן של נסיבות הפטור הבאות בסעיף 150(1) לפקודה. וביתר פירוט – מהו מועד תום פיקוחו של המכס על טובין מיובאים; כלומר, במקרה דנן, האם הטובין שנגנבו משטח המסוף היו בעת הגניבה בפיקוח המכס. בית המשפט מצא כאמור, כי התשובה על כך אינה בחיוב. לדידי, וכפי שיפורט, דומה שאין צורך להידרש לשאלה זו, הן כיון שעל אבדן טובין שאוחסנו במחסן רשוי חל לכאורה הסדר ספציפי הקבוע בסעיפים 93-92 לפקודה, והן – מכל מקום, לשיטה הממקדת את החיוב בסעיף 150 – כיון שתביעת החברה בכל מקרה אינה עומדת בתנאי הקבוע בסיפא של סעיף 150 לפקודה. י. כאמור, לדידי, יש לבחון האם המקרה בא בגדרי סעיפים 93-92 לפקודה; במקרים בהם הסילוק נעשה ממחסן רשוי, סעיף 93 – כך דומה – הוא האכסניה הנורמטיבית הרלבנטית להענקת פטור, ועל כן בסופו של יום יתמקד הדיון בו ובהוראותיו. אקדים ואציין, כי סבורני שבנסיבות המקרה לא עמדה החברה בתנאי הסעיף ועל כן אין להיעתר לערעור, כפי שיפורט. סעיף 150(1) לפקודת המכס יא. ואולם, כיוון שבית המשפט המחוזי דן בשאלת התקיימותם של תנאי סעיף 150(1) לפקודה, ובמידה רבה כך נהגו גם בעלי הדין, נפתח ונלך בדרך זו, אף שכאמור, לדידי לא היה זה ההסדר הספציפי שראוי היה להחיל. סעיף 150(1) מורה: "המנהל רשאי להחזיר מכס או לוותר על תשלומו, כולו או מקצתו, באחת מאלה: (1) הטובין אבדו, הושמדו, ניזוקו או נעזבו לרשות המכס, בין בעודם בפיקוחה ובין לפני כן; ובלבד שלא תוגש תביעה להחזרה או לויתור אחרי שסולקו הטובין מפיקוח רשות המכס". סעיף זה בנוסחו הנוכחי נחקק בשנת תשכ"א. נוסחו הקודם כלל גם בפסקה (1) גם את המילים "טובין החבים במכס לפי הערך ניזוקו או נשלחה בהם יד לפני כניסתם לישראל" (ההדגשה הוספה א"ר), שלא נכללה בנוסח הנוכחי, והדבר מהוה לטענת המדינה – שאיננו רואים צורך להידרש אליה – ראיה לכך שגניבה אינה עוד בגדר אבדן שלגביו ניתן להחזיר מכס. דברי ההסבר לעניין זה (הצעות חוק תש"ך, 138-137) אינם שופכים אור בנקודה זו. הסעיף עוסק בשאלת החזר מכס – ולענייננו מס קניה מכוח סעיף 29ג לחוק מס קניה (טובין ושירותים) תשי"ב-1952, אשר שולם בגין טובין שאבדו או ניזוקו, ומציב שני תנאים אשר בהתקיימם רשאי מנהל המכס להורות על השבת המכס שנגבה, בשלמותו או בחלקו. התנאי הראשון מצוי ברישת הסעיף, לפיו בעת שהיו הטובין בפיקוח המכס (או לפני כן) נתקיימו בהם נסיבות עובדתיות שבגינן לא יצאו לצריכה – אבדן, השמדה, נזק או נטישה. כפי שצוין מעלה, חלוקים הצדדים בשאלה האם טובין המצויים במחסן רשוי, ושעברו התרה במחשב, נתונים לפיקוח רשות המכס אם לאו, ומכאן – האם המקרה דנן בא בגדרי התנאי המצוי ברישה. החברה ומסוף טענו, כי הטובין נתונים היו עדיין תחת פיקוח המכס, ומשכך, יש להידרש להחזרתו של המכס ששולם על-ידי החברה. מנגד טען המכס, כי הטובין לא היו נתונים לפיקוחו. ואולם, בטרם נדון בשאלה האם היו הטובין במקרה זה נתונים לפיקוח המכס - ואף בה איננו נצרכים להכריע - שאלה היא האם קוים התנאי השני שבסעיף, הנמצא בסיפה, ושרק בהתקיימו יש לבחון את אפשרות ההחזר המצויה ברישה. יב. סיפת הסעיף מורה, כמצוטט, כהאי לישנא: "ובלבד שלא תוגש תביעה להחזרה או לויתור אחרי שסולקו הטובין מפיקוח רשות המכס". כלומר, תביעת השבה אפשר שתיעשה אך ורק במקרים בהם הטובין טרם סולקו. על פני הדברים, במקרה דנן הוגשה התביעה לאחר שהטובין סולקו. משכך, אין היא עומדת בתנאי שבסיפת הסעיף ועל-כן אין חלות לסעיף 150(1). ואולם, יש בי ספק אם מבחינה ערכית ראוי לומר דברים אלה במקרה דנן, אף אם כך המצב פורמלית-טכנית, שהרי – כפי שגם פירש בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט עדי אזר ע"ה) בת"א (ת"א) 3281/98 מנשה אלישר בע"מ ואח' נ. משרד האוצר - אגף מכס ומע"מ (לא פורסם) (להלן: פרשת אלישר) – הגניבה כאן היא היא "סילוק" הטובין (בפרשת אלישר – השוד), ואין להלום כמובן כי החזר המס יבוקש בטרם התרחשות הגניבה."סילוק" כפשוטו הוא על-ידי הבעלים, וגניבה היא כמובן על-ידי צד אחר. יג. נוסיף, כי המחוקק מצא לנכון, במקרים מסוימים, לאפשר השבת המכס גם במקרים בהם הטובין סולקו. מקרים אלו מפורטים בסעיף 150(2) לפקודה המורה לאמור: "המנהל רשאי להחזיר מכס או לוותר על תשלומו, כולו או מקצתו, באחת מאלה: ... (2) הטובין סולקו מפיקוח רשות המכס ותוך ששה חדשים לאחר סילוקם נתגלו בהם אי התאמה לתנאי המכר או ליקוי, שהיו קיימים בהם בשעת סילוקם; ובלבד שהתביעה על החזרה או ויתור הוגשה מיד לאחר הגילוי האמור והוכח להנחת דעתו של גובה המכס כי לא היה בטובין כל שימוש בישראל, או אם היה שימוש, לא היה זה אלא השימוש שגרם לגילוי אי-התאמתם לתנאי המכר או לגילוי ליקוי שהיה קיים בהם בשעת סילוקם ואילולא אותו שימוש לא היו אי-ההתאמה או הליקוי ניתנים לגילוי". (ראו גם דברי ההסבר לעניין זה הצעות חוק תש"ך 138). סעיף זה כולל תנאים שונים ליישומו. ואף כאן, בדומה לסעיף 150(1), אירוע המס מתרחש בעת צריכת הטובין, ואכן רק משאין צריכה כזו – רשאי המנהל ליתן פטור מהמס. יש לאמור, כי מטרת ס"ק (1) וס"ק (2) משותפת, והיא – להקטין את נזקו של יבואן טובין שלא הפיק כל הנאה מהם בשל נזק. הצד השוה בהם הוא, כי לא רק היבואן לא הפיק מהם הנאה, אלא גם כל אדם אחר. במקרה דנא אכן לא הפיק היבואן הנאה מן הטובין – ואולם אחרים, הגנבים והבאים מכוחם, אכן הפיקו או יכלו להפיק, ועל כן אין לומר כי "לא היה בטובין כל שימוש בישראל", וכמובן אין אנו יודעים אם המכירה היתה בישראל או רק ברשות הפלסטינאית. מעבר לצורך נציין, כי בא כוח מסוף השמיענו אמנם, שסוג סיגריות זה לא נמכר בשטחי ישראל כלל אלא רק בשטחי הרשות הפלסטינית, ועל-כן יש לסברתו לטעון שהטובין לא יצאו לצריכה בישראל. ואולם, הגם שמותגי הסיגריות המדוברים אינם נמכרים ככלל בישראל, אין בכך כדי ללמד שבמקרה דנן לא שווקו הסיגריות בישראל; לפי עדות מנהל החברה, הסיגריות הגנובות לא הגיעו לחנויות בעזה (עמ' 41, שורות 30-27 לפרוטוקול) והן אינן משווקות בגדה המערבית (עמ' 40, ש' 2-1) כך שיש לכאורה רגליים לטענה לפיה מצאו הסיגריות דרכן לשוק הישראלי. שנית, "פיקוח המכס" הרלבנטי בהקשר של הסעיף הוא פיקוחה של רשות המכס הישראלית, אשר מפקחת על היבוא הימי הן לישראל והן לרשות הפלסטינית. היא אף גובה את המכס בעבור הרשות הפלסטינית המצויה במעטפת מכס אחת עם ישראל. מכאן, שבמקרה בו נגבה המכס (ואף הועבר לרשות הפלסטינית) יצאו הטובין לצריכה, ואין נפקות לצורך תכלית החוק אם הצריכה נעשתה בשטחי המדינה או בשטחי הרשות הפלסטינית, נוכח היותן נתונות תחת מעטפת מכס אחת. יד. ועוד ייאמר, כי סעיף 2(א) לחוק מס קניה מורה: "מס קניה (להלן – המס) יוטל על יבואם ועל מכירתם של טובין טעוני מס". הוה אומר, במוצר מיובא אירוע המס נוצר בעצם היבוא. בידי היבואן טובין שנכנסו לשוק, ומשכך – חלה על טובין אלה חובת תשלום המס. וכפי שציין בית המשפט המחוזי בפרשת אלישר, גם בהוצאת הסחורה בדרך של גניבה אירע אירוע מס. תכלית החוק היא הטלת מס קניה על טובין שיובאו ארצה וישווקו בה, והאפשרות לפטור הקיימת בו חלה רק במקרים בהם לא יצאו הטובין לצריכה. מדובר במס קניה המוטל על טובין מיובאים או מייצור מקומי אשר ישווקו בארץ; במקרה של טובין מיובאים נעשה התשלום על-ידי רוכשם הראשון– היבואן, ובייצור מקומי על הרוכש הראשון – הצרכן. במקרה דנא, וכפי שנאמר, הטובין יצאו לצריכה בישראל ולפיכך חל אירוע המס. אירוע זה מובחן מפסיקת בית המשפט המחוזי בפרשת ג'י. בי תעשיות (ת"א (ת"א) 220153/02 תכשיטי ג'י.בי. תעשיות 1993 בע"מ נ' גובה המכס מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ (לא פורסם)) שכן באותו מקרה לא הגיעו הטובין לארץ ועל כן לא נוצר אירוע מס, ואילו בנדון דידן יצאו הטובין לצריכה, ועל כן התרחש אירוע המס עם הגעת הטובין ארצה. ואכן, במקרה דנא החברה שילמה את מיסי היבוא כנדרש. טו. האם היו הטובין נתונים לפיקוח המכס בעת הגניבה? שאלה זו נותיר בצריך עיון, שכן לפי הילוכנו המתמקד בסעיפים 93-92 אין הכרעה בכך נחוצה. מחד גיסא, ניתן לטעון כי עצם העובדה שההתרה איפשרה הוצאת הטובין מן המחסן די בה לשם כך, וזאת אף אם – כפי שטענה החברה בראיותיה – עדיין היו מגבלות על עשיה במטען בעודו במחסן; כלומר, החברה יכלה לשחרר את הטובין, אך כל עוד לא שיחררה לא יכלה לשיטתה לעשות בהם כבתוך שלה. מאידך גיסא, לא הוברר מה מקורה הנורמטיבי של הגבלה זו, וניתן לטעון, כטענת המכס, כי עצם העובדה שהחברה יכלה להוציא את הטובין כאוות נפשה עם ההתרה, היא - בלשוני -"האדנות האולטימטיבית" (ראו א' דורות דיני מכס וסחר חוץ (2006) 165) הכותב כי, פיקוח המכס ייפסק "לאחר 'שסולקו הטובין מרשות המכס'". לשיטה זו, הסילוק מרשות המכס לענייננו הוא המועד שבו חופשי הבעלים לנהוג בטובין מנהג בעלים. באי כוח החברה טענו עוד, כי "הודעת בוקר" של הנהלת המכס מיום 14.8.00 (שאמנם באה לאחר האירוע ועוסקת בנושא שונה ועל כך אין חולק), שבנסיבות מסוימות מתאפשר החזר מס קניה בעקבות שינוי בשיעוריו גם לאחר התרה, מצביעה על המשך פיקוח המכס, זאת מה גם – כך טוענות החברה, מסוף וחברת הביטוח – שלפי סעיף 14(1) לפקודת המכס המועד שבו נכנסים טובין לפיקוח רשות המכס הוא "עד מסירתם לצריכה בארץ". מסוף וחברת הביטוח טוענות לעניין זה גם, שהרשות נתונה למכס לבדוק טובין במחסנים בלי קשר למועד ההתרה (סעיפים 80-79 לפקודה). המכס טוען מנגד, כי קבלת ההתרה משחררת את הטובין מפיקוח המכס, וזאת לפי סעיף 28 לפקודה, הקובע כי "משהותר הרשימון יראו את הטובין כרשומים והרשימון שהותר ישמש הרשאה לנהוג בטובין כרשום בו". לטענת המכס קביעת בית המשפט קמא כי פיקוח המכס מסתיים עם ההתרה, נובעת מ"הסדר שנת הדחיה" לפי סעיף 81 לפקודה, המטיל את החבות על היבואן ועל המחסן הרשוי, כך שכל עוד לא שולם המס נתונים הטובין בפיקוח המכס – עד להתרה, סמכויות הבדיקה שבסעיף 16 לפקודה וכן בסעיפים 80-79, נועדו להבטחת תשלום המס. ההתרה מאפשרת לבעל הטובין משניתנה, להוציאם מיד, ובכך "החרות האולטימטיבית". בנושא דנא יש פנים לכאן ולכאן וכמובן יש לצפות תדיר להגינות בפעולת הרשות – יסוד מוסד (ראו רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (לא פורסם) פסקה ט'; ע"א 10011/07 פור חברה לניהול תיקי השקעות בע"מ נ' פקיד שומה אשקלון (לא פורסם) פסקה י"ז). חוששני כי ישנה עמימות במצג המשפטי, שראוי שתבחן במקרה המתאים והנחוץ בטרם יאמר כי די ב"הוצאה הוירטואלית" של ההתרה להוות "שחרור אסטרטגי" של הטובין להסרת אחריות המכס. יתכן כי בנקודה זו ואחרות שעלו בתיק זה ראוי כי גם המחוקק יתן דעתו. סעיפים 93-92 לפקודת המכס טז. כאמור, לדידי סעיפים 93-92 לפקודה הם הרלבנטיים. בעקרון, הפרק החמישי לפקודה עוסק, כפי שמורה שמו, ב"החסנת טובין". סימן א' (סעיפים 94-68) עוסק ב"מחסנים רשויים", וקובע שורת הסדרים ספציפיים לגבי החסנת טובין במחסנים אלה. סעיפים 93-92 קובעים הסדרים ייחודיים בעניין ויתור או השבה של תשלומים בגין טובין שאבדו או הושמדו. וכך היא לשון סעיף 92: "טובין שהוחסנו או שנרשמו להחסנה או למסירה מן המחסן, ואבדו או הושמדו מחמת מאורע שלא ניתן למנוע, אם בהיותם באניה ואם בשעת סילוקם, הנחתם או קבלתם למחסן ואם בתוך המחסן, רשאי המנהל לוותר על המכס החל עליהם או להחזיר את המכס ששולם עליהם, כולו או מקצתו". הסעיף כולל שלושה תנאים: התנאי הראשון הוא שעל הטובין להיות מאוחסנים או שנרשמו להחסנה או שנרשמו למסירה מן המחסן. התנאי השני מדבר בטובין שאבדו או הושמדו בשל מאורע שלא ניתן היה למנוע. ודוק: תנאי זה אינו מופיע באבדן ממחסני המכס לפי סעיף 150(1); נראה, כי הבדל זה נובע מהקצאה שונה של הסיכונים. התנאי השלישי מתייחס למיקום הטובין מבחינה כרונולוגית, והוא פורש ציר זמן החל מהיותם באניה ועד להחסנתם במחסן. תנאים אלה הם תנאים מצטברים. משנתמלאו, רשאי מנהל המכס לפטור את הטובין, או את חלקם, ממכס. תכלית הסעיף היא לאפשר למנהל לוותר על תשלום המכס שעה שהטובין לא הגיעו ליעדם מש"הושמדו" בזמן שהיו במחסן רשוי. כלומר, להישמדות טובין במחסן רשוי הוראות חוק ספציפיות, ובהן תנאים מחמירים יותר לקבלת הפטור ממכס. יז. את סעיף 92 לפקודה משלים סעיף 93, הדומה לו בכל תנאיו אך למעשה ממשיך את ציר הזמן: "טובין שנרשמו כהלכה למסירה מן המחסן לשם סילוקם, או לשם ייצוא, ואבדו או הושמדו מחמת מאורע שלא ניתן למנוע, בין בשעת מסירה ובין בשעת טעינה, רשאי המנהל לוותר על המכס החל עליהם או להחזיר את המכס ששולם עליהם, כולו או מקצתו". בא סעיף 93 ומלמדנו, כי גם מקום שהטובין הושמדו בעת מסירתם מהמחסן חל ההסדר המאפשר השבת המכס ששולם. יח. בנדון דידן, דומה לאחר העיון כי החלופה של סעיף 93 היא הרלבנטית לנסיבות המקרה, משום שהטובין נגנבו לאחר שנרשמו כהלכה למסירתם ממסוף. משכך, כל שנותר הוא לבחון האם מתקיימים תנאי הסעיף. נראה כי התנאי הראשון מתמלא, שכן הטובין נרשמו כהלכה למסירה מן המחסן לשם סילוקם. האם נתמלא התנאי השני? סעיף 92 וסעיף 93: התנאי השני יט. כאמור, לפי התנאי השני אבדן הטובין או השמדתם צריך שיהיו בשל מאורע שלא ניתן היה למנוע. תנאי זה מורכב למעשה משני תתי-תנאים, הראשון – שהטובין אבדו או הושמדו; השני – שהדבר קרה בשל מאורע שלא ניתן היה למנוע. מחלוקת נטושה בין המשיבות 3-2 לבין המכס בדבר פרשנות המונח "אבדו". בעוד המכס מבקש לפרש "אבדו" כפשוטו, קרי, אין גניבה במשמע, טוענות המשיבות 3-2 שיש לפרשו באופן רחב, ככולל גניבה. ואולם, אין לנו הכרח להכריע בשאלה האם "גניבה" בכלל "אבדן" (כפי שפירש בית המשפט המחוזי בפרשת אלישר) - משום שבמקרה דנן, כעולה מן הנסיבות, דומה שאין מתקיים תת-התנאי השני: כך, שכן ניתן היה למנוע את הגניבה בלא קושי מיוחד, כפי שקבע בית המשפט קמא, אשר חייב את מסוף בנזקי החברה. כ. נשוב אל עובדותיו של המקרה הנצרכות לענייננו, כפי שהביאן בית המשפט קמא. כך היתה השתלשלות האירועים: הטובין הוצאו ממקום אחסנתם אשר במסוף (באזור אחסנה מיוחד המיועד לסיגריות, אשר בשל היותן מוצר נוח לגניבה ולהפצה נשמרות הן במתחם מאובטח שהגישה אליו קשה), והועברו אל שטח הבדיקה. משנבדקו מכולות הטובין ותכולתן נמצאה תקינה, הותרו הטובין במחשב. הטובין הושארו בשטח הבדיקה ללא השגחה. כעבור זמן מה נכנס נהג משאית בשערי מסוף, ניגש אל מכולות הטובין והעמיסן על רכבו. בהגיעו אל שער היציאה הציג בפני הבודקת תעודת שער מזויפת, ושתי תעודות הוצאת מכולה שנופקו מכוחה, אשר דיברו לא בסיגריות אלא בכלי פורצלן. הבודקת לא ערכה בדיקה פיסית של המכולה למול המסמכים המשמשים לשחרור ולמול המחשב, ובנוסף, "ככל הנראה, לא נבדקו מספרי הסגרים שעל דלתות המכולות" (עמ' 11 לפסק הדין קמא). ועוד, המצלמה במעגל סגור המותקנת במסוף לא עבדה באותו יום, לא הוצבו אמצעים חלופיים ולא תוגברה השמירה. מסוף, כפי שצוין בפסק הדין קמא, היא שומר שכר כמשמעותו בחוק השומרים, תשכ"ז-1967. ולפיכך, כהוראת סעיף 2 רישא לחוק השומרים, שומר שכר "אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן". הדרישה "ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן" שבסעיף זה דומה לדרישה שבסעיפים 93-92 לפקודה, וכאמור, במקרה דנא ניתן היה, כעולה מפסק הדין קמא כקביעה עובדתית, למנוע את הגניבה. כא. בפרשת אלישר נשדד נהג משאית עת הוביל טובין שנפרקו מאניה בנמל אשדוד למחסן רשוי בפתח-תקוה. בפסק הדין נאמר: "התנאי הנוסף הנדרש הוא שהמאורע המביא לאבדן לא היה ניתן למניעה. אף כאן שאלה פרשנית ... המחוקק לא הטיל חובת שמירה על היבואן. הביטחון בדרכים הוא עניינה של המשטרה ... לפיכך, מסקנתי היא שמעשה שוד אמיתי ... שהנהג או המוביל לא יכול היה למנוע אותו משמש עילה מספקת להתמלאות תנאי סעיף הפטור". ודוק: בזאת נשתנה ענייננו מפרשת אלישר, שבמקרה דנא היתה חובה על-פי חוק על מסוף, והיא – חובתה מכוח חוק השומרים, מה שאין כן במקרה דהתם, כאמור בפסק הדין. בנדון דידן הטובין שהופקדו בידי מסוף הם, כאמור, כאלה הנוחים להיגנב. וכפי שצוין בפרשת אלישר, "ידוע לכל כי עיניים בוחנות מתעניינות במטענים היקרים, ויש להביא בחשבון את נסיון החיים: סחורה יקרה במיוחד מושכת גנבים ושודדים". אף מסוף ידע זאת אל נכון, ומשכך הנחיות מסוף במקרים של אחסון סיגריות מורות על החסנתן בשמירה קפדנית יותר. השארת מכולות ובהן טובין שקל לגנבם ולהפיצם וקשה להתחקות אחריהם, לאחר שעברו התרה, ללא שמירה, ביום שבו מערך האבטחה לקוי בשל הכשל במצלמות, איננה, ואינה יכולה להיות, מקרה ש"לא ניתן היה למנוע". וכפי שציין בית המשפט קמא, "שום אמצעי הגנה - מינימלי - לא הופעל כדי למנוע ממי שאינו מורשה להוציא מכולות ממסוף, למרות היות המעשה צפוי" (עמ' 11 לפסק הדין). הקלות שבה ניתן היה לגלות את הזיוף ולמנוע את הגניבה, אילו אך ניתנה תשומת הלב המינימלית, משתקפת אף בהודעתה במשטרה של נעמי פרידמן מנהלת מסוף, מיום 23.7.00: "ואז לקחתי לידי את תעודת [ה]שער ותעודת היציאה שניתן לבודקת בשער ואז הסתכלתי על התעודות והבחנתי שהכול מזויף ... הסתכלתי על תעודת יציאה ואכן גם התעודה היתה מזויפת ... כל צורת האותיות, הכל שונה אצלנו". דברים אלה מדברים בעדם. כב. נסכם איפוא: באירוע זה הושארו טובין "רגישים" שהותרו במחשב ויועדו לסילוק, ללא השגחה, ביום בו המצלמות במעגל סגור לא היו תקינות, ושהוצאתם נתאפשרה בעזרת תעודות אשר נקל היה להבחין שהן מזויפות. אמנם, וכפי שצוין על-ידי בית המשפט קמא, ברור, כי במקרה זה כללה הגניבה מידה לא מעטה של תחכום והתבססות על מידע מתוככי מסוף, ועדיין "יש [בנסיבות] כדי להצביע כי מסוף המטענים לא נהג באופן שניתן וראוי לדרוש ממסוף 'סביר ונבון', העוסק במטענים רגישים הניתנים לגניבה" (עמ' 11 לפסק הדין). על כן נכונה הקביעה, כי המשיבה 2 "הפרה את חובת הזהירות שלה והתרשלה ביחס לטובין" (שם). נראה, כי הדברים מתיישבים עם הנחה לפיה היה המאורע ניתן למניעה על-ידי אי השארת המכולות הרגישות ללא השגחה; הגברת העירנות עקב העדר המצלמות במעגל סגור, או בדיקה כלשהי של התעודות. כך שאף אילו קיבלנו, ואיננו מחוים לעת הזאת דעה על כך, את טענת המשיבות 3-2 לפיה "אבדן" יפורש ככולל גניבה, עדיין לא נתמלאו תנאי הסעיף בשל האפשרות למנוע את הגניבה. משכך, אין המקרה דנא בא בגדרי סעיף 93 לפקודה. כג. משקבענו, כי אין המקרה עומד בתנאי השני המצוי בסעיף 93 לפקודה כאמור, שוב לא קם הצורך לדון בהתקיימותו של התנאי השלישי, וכן בפרשנות סיפת הסעיף הנוקטת לשון רשות ביחס לסמכות מנהל המכס ליתן פטור ממכס. כד. נוכח האמור אין מנוס מאי היעתרות לערעורים. עם זאת, נראה לנו כי מן הראוי שלא להשית הוצאות בנסיבות התיק. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. חברי, השופט רובינשטיין הותיר בצריך עיון את השאלה אם הטובין היו נתונים לפיקוח המכס. כשלעצמי, אני סבור כי ענייננו נופל בגדרו של סעיף 150 (1) לפקודה וניתן לומר כי הטובין שוחררו מפיקוח המכס. זאת, מאחר שעם קבלת ההתרה בגין הרשימון הטובין עומדים לרשות היבואן, בהיקש לסעיף 8(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968, הקובע כי "מסירת הממכר תהא בהעמדת הממכר לרשות הקונה". עם התרת הרשימון, הטובין עוברים הלכה למעשה לשליטתו של היבואן, וראו על דרך ההיקש את יסוד "החזקה" בסעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967, שהתפרש בפסיקה על פי מבחן השליטה (ראו, לדוגמה, ע"א 46/75 מ"י נ' לבנשטיין, פ"ד ל(1) 716 (1976); רע"א 270/01 תמנון שירותי מיגון אבטחה נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(2) 817 (2003). משהזכרנו את חוק השומרים נזכיר גם את הוראת סעיף 2(ב) לאותו חוק, הקובעת כי שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו "זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן", נוסח המזכיר את הוראת סעיפים 93-92 לפקודה, עליהם נסמך חברי בחוות דעתו. לא למותר לציין כי נוסח זה מציב לגבי שומר שכר רף גבוה מאוד, כמעט של אחריות מוחלטת (שירלי רנר, חוק השומרים, תשכ"ז-1967 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תשנ"ח) 104-100. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ט' באב תש"ע (20.7.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07056940_T13.doc עש+רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il