פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5691/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5691/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיב: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 24.5.06 בת.פ.ח. 1155/05 שניתן על ידי כבוד השופטים ס' רוטלוי, ע' סלומון צ'רניאק וק' ורדי תאריך הישיבה: א' בשבט התשס"ט (26.01.09) בשם המערער: עו"ד נ' אלפסה בשם המשיב: עו"ד ש' כהן פסק-דין השופט י' דנציגר: בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו הרשיע את המערער ביום 16.2.2006 בביצוע עבירות מין בבנותיו הקטינות, ילידות השנים 1989 ו-1992 (להלן - מ.מ. ול.מ. בהתאמה) בתקופה שבין השנים 2001-2004. על פי כתב האישום בו הורשע, נהג המערער לבצע את מעשיו לעיתים תכופות במהלך התקופה הנ"ל. כתב האישום 1. בכתב האישום, הואשם המערער באינוס קטינה בת משפחה (מ.מ.), עבירה לפי סעיף 351(א) בצרוף סעיפים 345(א)(1) ו-345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין); בניסיון לאינוס קטינה בת משפחה (ל.מ.), עבירה לפי סעיף 351(א) בצרוף סעיפים 345(א)(1), 345(א)(3) ו-25 לחוק העונשין; בביצוע מעשים מגונים בקטינה בת משפחה מתחת לגיל שש-עשרה, עבירה לפי סעיפים 351(ג)(2) בצרוף סעיף 348(ב) ובנסיבות סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין; בביצוע מעשים מגונים בפני קטינה בת משפחה, עבירה לפי סעיף 351(ד) לחוק העונשין ובעבירה של איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין. 2. כתב האישום כלל שלושה אישומים. באישום הראשון, הואשם המערער בכך כי במשך התקופה הנ"ל נהג להשכיב את ל.מ. על מיטה או ספה, להצמיד את כתפיה, לגעת בה, ללטף את חזה ואת איבר מינה בניגוד לרצונה תוך שהוא מתעלם מבקשותיה שיחדל ממעשיו, כאשר לעיתים היה משיב לה במילים "עוד מעט". בנוסף, דרש המערער מל.מ. ללטפו באיבר מינו ומשסירבה, נטל את ידה בכוח, הניחה על איבר מינו והיא נאלצה ללטפו בניגוד לרצונה וכן היה נוהג לאונן בפניה. האישום הראשון מתאר מקרה נוסף משנת 2002 או בסמוך לכך בו ניסה המערער להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של ל.מ. כאשר הוא מפשק את רגליה בכוח באמצעות רגליו. ל.מ. התנגדה למעשה זה וניסתה להדוף את המערער בכוח, והוא חדל ממעשיו רק לאחר שנשמעו דפיקות בדלת. לבסוף, מתאר האישום הראשון מקרה שארע במהלך חודש אפריל 2004 או בסמוך לכך, במהלכו הכניס המערער את ידיו אל תוך תחתוניה של ל.מ. ומישש את איבר מינה שלא בהסכמתה החופשית. על פי האישום השני, במשך התקופה הנ"ל ולעיתים תכופות, נהג המערער להשכיב את מ.מ. בכוח על המיטה. המערער נהג ללטף את חזה של מ.מ. ולגעת באיבר מינה כאשר לעיתים החדיר לתוכו את אצבעותיו בניגוד לרצונה תוך שהוא מתעלם מבקשותיה שיחדל ממעשיו, כאשר לעיתים היה משיב לה במילים "עוד מעט". בנוסף, הואשם המערער בכך שנהג להוריד את מכנסיו ותחתוניו לעיניה של מ.מ., הראה לה את איבר מינו וביקש כי תיגע בו. עוד מתואר באישום השני מקרה שארע בסוף חודש יולי 2004 או בסמוך לכך בו ניגש המערער אל מ.מ., השכיב אותה בכוח על הספה, נשכב מעליה והרים את חצאיתה. מ.מ. הורידה את חצאיתה בחזרה אולם המערער משך שוב את החצאית כלפי מעלה ונשכב עליה. מ.מ. ניסתה להתרומם ולהשתחרר אך המערער אחז בה בכוח, הרים בנוסף את חולצתה, הכניס את ידו מתחתיה ומישש את חזה תוך שהוא לוחץ עליו בחוזקה ובניגוד לרצונה. לבסוף, מתאר האישום השני מקרה בו הפשיל המערער את מכנסיו וביקש ממ.מ. לגעת בו על גבי תחתוניו. כאשר סירבה מ.מ. לבקשתו, הוריד המערער את תחתוניו, אחז בידה של מ.מ. והניחה על איבר מינו. כאשר משכה מ.מ. את ידה ממנו, נשכב עליה המערער וזאת בניגוד לרצונה וכאשר היא מנסה להשתחרר ממנו. על פי עובדות האישום השלישי, בתחילת חודש אוגוסט 2004 או בסמוך לכך, איים המערער על ל.מ., על מ.מ. ועל אימן כי במידה והוא יירצה עונש מאסר בבית הסוהר הן לא תחיינה. בנוסף, איים המערער על מ.מ. כי אם תתלונן עליו במשטרה ותספר את אשר אירע הוא ירצח אותה וכל זאת בכוונה להפחיד את בנותיו ואת אימן או להקניטן. פסק דינו של בית המשפט קמא 3. ביום 16.2.2006 הרשיע בית המשפט קמא, בתפ"ח 1155/04 (בפסק דינו של כבוד השופט ד"ר ק' ורדי ובהסכמת כבוד השופטות ס' רוטלוי וע' צ'רניאק) את המערער בעבירות המיוחסות לו. כטענה מקדמית, טען המערער כי יש להפריד את האישומים הראשון והשני כך שלא יישמעו בפני הרכב אחד בנימוק כי הדבר עלול לפגוע בהגנתו. בית המשפט קמא דחה טענה זו בנימוק כי "מדובר בסדרת מעשים, שעשה הנאשם [המערער - י.ד.] בשתי בנותיו במשך פרק זמן ממושך באופן שהדברים מהווים מסכת אחת של עובדות דומות, או סדרת מעשים הקשורים זה לזה עד שהם מהווים פרשה אחת", כאשר הדרך הטבעית והראויה הינה לדון באישומים ביחד. 4. להוכחת עובדות כתב האישום, העידו מטעם המשיבה ל.מ. באמצעות טלוויזיה במעגל סגור; חוקרת ילדים; סבתן של הקטינות מצד אמן; השוטרת החוקרת שגבתה את הודעות המערער ואת הודעתה של ל.מ. ושוטרת הסיור שהוזעקה לבית המערער ביום 9.8.2004 ורשמה את התלונה הראשונית. כמו כן הוצגה בפני בית המשפט קמא הודעתה של ל.מ. שנגבתה במשטרה. מטעם המשיבה העידה בנוסף גם חוקרת הילדים שגבתה את עדותה של מ.מ והוצגו תמלילי עדותה המוקלטת בוידאו של מ.מ.. יש לציין כי אם הקטינות לא העידה מטעם התביעה וזאת מפני שחשפה במהלך רענון זיכרון שנערך במשרדי הפרקליטות לקראת עדותה כי המערער ביצע בה מעשים מיניים. על כן, שקלה המשיבה לצרף אישומים נוספים לכתב האישום כנגד המערער, דבר שלא נעשה לבסוף. ההגנה לא זימנה את האם לעדות אף היא. מטעם ההגנה העיד המערער בלבד, אשר הכחיש בצורה כללית וגורפת כל אירוע או מגע מיני עם מי מבנותיו. המערער טען בפני בית המשפט קמא כי בהשפעת אשתו, העלילו עליו בנותיו עלילת שווא ממניעים כלכליים וכספיים או עקב כעס וכן טען כי ל.מ. השפיעה על מ.מ. והשתיים יחד עם אמן תאמו את התלונות ביניהן. בית המשפט קמא מצא כי עדותה של ל.מ. הייתה מהימנה וכי יש להעניק לה את מלוא המשקל. בית המשפט קמא קבע עוד כי מדובר בעדות עניינית ללא ניסיון להעצימה ולהאדירה. בית המשפט קמא ציין עוד כי ל.מ. העידה רק על מה שזכרה כאשר היא שוללת מקרים שלא היו. בית המשפט קמא לא התרשם שמדובר בעדה מתוחכמת שקשרה קשר עם אחותה על מנת להפליל את המערער תוך תאום גרסאות ביניהן ודחה את טענתו של המערער בעניין זה. לאחר שצפה בעדותה של מ.מ. אשר תועדה כאמור בקלטת הוידאו וקרא את תמלילי עדותה, התרשם בית המשפט קמא כי כי מ.מ. העידה על המעשים שבוצעו בה וכן כי היא תיארה אותם בצורה עניינית, תמימה ומדוייקת מבלי להבין את חומרתם. בנוסף, קבע בית המשפט קמא כי מ.מ. לא ניסתה להפליל את המערער וכן ציין כי התרשם שתיאוריה היו מדוייקים, ללא הפרזה או הגזמה. 5. בהכרעת הדין, ציין בית המשפט קמא בנוסף כי לפי סעיף 54א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 על מנת להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו על סמך עדותה של הקטינה ל.מ. נדרשת הנמקה וכי על פי סעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 על מנת להרשיע את המערער על סמך עדות קטין שהינו קרבן עבירה, שהוגשה על סמך סעיף 9 לחוק הנ"ל, נדרש סיוע. לפיכך, ולנוכח העובדה כי מדובר במסכת של אירועים דומים אשר בוצעו בשתי הקטינות, פירט בית המשפט קמא את הנסיבות החיצוניות לעדויותיהן של הקטינות שתומכות בהן ואשר מהוות סיוע או הנמקה בהתאם לנדרש: א. ידיעת "פרטים מיוחדים" לגבי איבר המין של המערער כגון צבעו, אורכו ומצבו (רפוי או נוקשה); ב. העובדה כי קיימות נקודות השקה במספר פרטים בגרסאות הקטינות כגון דרישת המערער מבנותיו לגעת באיבר מינו; העובדה כי נהג לאחוז בידיהן בכוח על מנת שיגעו באיבר מינו; העובדה כי נהג לאונן בפני שתיהן ותגובתו לבקשותיהן כי יחדל ממעשיו במילים "עוד מעט"; ג. מצבן הנפשי של הקטינות; ד. שיקרו של המערער לפיו מעולם לא היה בביתו לבד עם ל.מ.; ה. בקיאותו הרבה באשר להתפתחות המינית של בנותיו כפי שנלמדה מהודעתו במשטרה, כאשר בפני בית המשפט קמא הכחיש שאמר את מרבית הדברים. מן הפער בין שתי הגרסאות הנ"ל הסיק בית המשפט קמא על חששו של המערער כי הדבר עלול להפלילו. באשר לעבירת האיומים, קבע בית המשפט קמא כי הוכח שיסודותיה התמלאו כלפי ל.מ. בלבד ולא ביחס למ.מ. ולאם. על יסוד כל האמור לעיל, הרשיע בית המשפט קמא את המערער בעבירות המיוחסות לו. 6. בנימוקיו לגזר הדין, שקל בית המשפט קמא לחומרה את העובדה כי מדובר בעבירות מין שבוצעו בתוך המשפחה כאשר המערער "גוזל בצורה שיטתית את נעורי בנותיו, תומתן וסיכוייהן לילדות רגילה הקובעת במידה מרובה את המשך חייהן". לקולא, ציין בית המשפט קמא את העובדה כי המערער נעדר עבר פלילי, אולם בהתבסס על ע"פ 1339/94 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 26.5.1994) (להלן - ע"פ 1339/94) ולנוכח העובדה כי מדובר בעבירות מין בתוך המשפחה, העניק בית המשפט קמא לשיקול זה משקל מועט. בנוסף, ציין בית המשפט קמא את הממצאים שהתקבלו בתסקירי נפגעות העבירה שהוגשו על ידי המשיבה ולפיהם שתי הקטינות מצויות במצב של פוסט טראומה כרונית; הן נעדרות יכולת להתחבר רגשית לסובבים אותן והן שרויות באווירה של דיכאון וריקנות. כמו כן, ציין בית המשפט קמא כי בתסקירי נפגעות העבירה נאמר כי הפגיעה בקטינות התרחשה ללא גילויי אלימות פיזית מצידו של המערער. משכך, גזר בית המשפט קמא על המערער עשרים שנות מאסר, שבע-עשרה מתוכן לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, כאשר התנאי הוא שהמערער לא יעבור בתוך שלוש שנים ממועד שחרורו ממאסר עבירת מין לפי סימן ה' בפרק י' לחוק העונשין. בנוסף, קבע בית המשפט קמא כי המערער ישלם לכל אחת מן המתלוננות פיצוי בסך 30,000 ש"ח. מכאן הערעור. נימוקי הערעור 7. בראשית, כוון הערעור הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. ואולם, לאחר ששמענו בדיון שנערך לפנינו את טענות המערער אשר כוונו כנגד הכרעת הדין (ושהשלימו את נימוקי הערעור המפורטים בכתב שהונחו לפנינו) ואת תגובת המשיבה - באמצעות בא כוחה, עו"ד ש' כהן - הסכים בא כוח המערער, עו"ד נ' אלפסה, לאחר שנועץ במרשו, לצמצם את הערעור באופן שהוא יופנה כנגד חומרת העונש בלבד. 8. לטענת המערער, אין לגזור גזירה שווה בין הנזק הפיזי שנגרם בביצוע עבירת האינוס במתלוננת פלונית על ידי החדרת איבר מין או עצם אחר לאיבר מינה לבין החדרת אצבעותיו של המערער לאיבר מינה של מ.מ., ויש להתחשב בהבדל זה על מנת להקל בעונשו. כמו כן, טוען המערער כי פסק הדין שעליו התבסס בית המשפט קמא בגזר הדין [ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.05) (להלן - ע"פ 241/03)] אינו מתאים לנסיבות המקרה שלפנינו הואיל ומדובר בפרשה במהלכה בוצעו עבירות מין באופן אינטנסיבי במהלך פרק זמן ארוך יותר ובנוסף, שם היה מדובר במערער אשר החדיר את איבר מינו לאיבר מינן של בנותיו, כאשר באחת מהן הוא אף ביצע מעשה סדום. 9. עוד טוען המערער כי היה מקום להתחשב בעובדה כי הוא לא נקט באלימות פיזית כלפי בנותיו במהלך ביצוע מעשיו, שיקול אשר גם אותו יש לשקול לזכותו לשם הקלה בעונשו. בנוסף, מבקש המערער מבית המשפט לשקול לזכותו גם את העובדה כי הוא נמנע מלהעלות את מ.מ. לדוכן העדים כעדה מטעמו על מנת שלא לגרום לה לסבל מיותר. 10. לבסוף, טוען המערער כי יש להעניק משקל רב יותר משהעניק בית המשפט קמא לעובדה כי הוא נעדר עבר פלילי, וכי אין מקום להחמיר עימו כשם שמחמירים עם עבריינים אשר ריצו בעברם עונשי מאסר. לנוכח האמור לעיל, מבקש המערער כי עונשו יופחת. טענות המשיבה 11. לטענת המשיבה, לנוכח העובדה כי המערער ניסה להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של ל.מ., עת הייתה בת 9 בלבד, אין הצדקה, בנסיבות המקרה שלפנינו, להקל בעונשו של המערער. לטענתה, מעשיו של המערער הינם ברמת החומרה הגבוהה ביותר. מדובר במעשים רבים לאורך תקופה לא קצרה ובהתבוננות כוללת על עובדות כתב האישום העונש שהושת על המערער איננו חמור ואין מקום להפחיתו. כאסמכתא לטענותיה הגישה המשיבה לעיוננו את ע"פ 701/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.4.2007) (להלן - ע"פ 701/06), בו נגזרו על המערער 24 שנות מאסר בגין עבירות מין שביצע בבתו. דיון והכרעה 12. לאחר ששמענו את טענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו, ולאחר שעיינתי בנימוקי הערעור ובפסק דינו של בית המשפט קמא, אציע לחבריי לקבל את הערעור על חומרת העונש כך שעונש המאסר שנגזר על המערער יקוצר בשנתיים ויעמוד על 15 שנות מאסר בפועל. 13. ככלל, בית משפט זה עמד בעבר על הצורך להתאים את רף חומרת הענישה לרמת החומרה של המעשים [ראו למשל: ע"פ 291/81 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (4) 438, 443 (1981); ע"פ 7961/07 מדינת ישראל נ' שכטר (לא פורסם, 19.3.2008), פסקה 9 לפסק דינה של כבוד השופטת ע' ארבל]. במקרה שלפנינו, מעשיו של המערער הינם מעשים חמורים, והעבירות בהן הוא הורשע הינן עבירות חמורות, אולם לא ניתן להתעלם מכך כי בית משפט זה הטיל בעבר עונשים כדוגמת העונש שהוטל על המערער בערעור שלפנינו בגין מעשים חמורים יותר. כך למשל הטיל בית משפט זה בע"פ 701/06 24 שנות מאסר בפועל לאחר שהרשיע את המערער בעבירות של אינוס וביצוע מעשי סדום בגין מספר פעמים בהן החדיר את איבר מינו לאיבריה המוצנעים של בתו בניגוד לרצונה במהלך תקופה של כשש שנים. ע"פ 241/03 הנ"ל, עליו הסתמך בית המשפט קמא בגזר דינו, עסק במקרה בו ניצל אב מינית את שתי בנותיו עת היו קטינות במשך שנים רבות (האחת במשך 10 שנים והשנייה במשך 13 שנים), כאשר במהלך תקופה זו הוא מקיים עימן יחסי מין בניגוד לרצונן. באחד המקרים שתוארו בכתב האישום במקרה זה, התמוטטה אחת מבנותיו והיא אושפזה בבית החולים בגין מחלת הסכרת ממנה סבלה. במהלך אישפוזה, עת הייתה בתו במצב של אפיסת כוחות, קיים עימה האב יחסי מין מלאים. בגין מעשים אלו, הטיל בית המשפט המחוזי על המערער 20 שנות מאסר ובית משפט זה השאיר עונש זה על כנו. 14. מבלי להפחית כהוא זה מחומרת מעשיו של המערער במקרה שלפנינו, נראה כי מידת חומרתם נופלת במעט מחומרת המעשים נשוא ע"פ 241/03 הנ"ל, עליו התבסס בית המשפט קמא ומחומרת המעשים נשוא ע"פ 701/06 הנ"ל שאותו הגישה המשיבה כאסמכתא לגיבוי טענותיה. העובדה שהמערער במקרה שלפנינו הורשע בעבירה של אינוס בגין החדרת אצבעותיו לאיבר מינה של מ.מ. והעובדה כי משך התקופה שבמהלכה בוצעו העבירות בענייננו עמד על כשלוש שנים - ומבלי להפחית מחומרתן של שאר העבירות בהן הוא הורשע או ממשך התקופה עצמה - מאבחנות את נסיבות המקרה שלפנינו מנסיבות שני המקרים הנ"ל, דבר אשר מצדיק קביעת רף ענישה נמוך יותר ולו במעט מזה שנקבע על ידי בית המשפט קמא. 15. לבסוף, סבורני כי יש לשקול לקולא גם את העובדה כי למערער אין עבר פלילי וכי הוא מרצה בפעם הראשונה בחייו עונש מאסר. צדק בית המשפט קמא בקובעו כי כאשר מדובר בעבירות מין במשפחה אין מקום להעניק משקל רב להעדר עבר פלילי של עבריין מין, אולם אין להסיק מכך כי עובדה זו הינה חסרת כל משקל. על יסוד כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל בחלקו את הערעור על גזר דינו של בית המשפט קמא, להפחית את עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער בשנתיים ולהעמידו על 15 שנות מאסר. שאר רכיבי העונש שנקבעו על ידי בית המשפט קמא, יוותרו על כנם. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דצניגר. ניתן היום, ט' בשבט תשס"ט (3.2.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06056910_W04.doc חכ/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il