בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
5689/94
בפני: כבוד
השופט ת' אור
כבוד
השופטת ד' דורנר
כבוד
השופט י' טירקל
המערערת: ורגוס
בע"מ
נ
ג ד
המשיבה: נגה
הנדסה בע"מ
ערעור
על פסק-דין בית המשפט המחוזי
בחיפה
מיום 1.9.94 בתיק אזרחי 1199/92
שניתן
על ידי כבוד השופט מ' סלוצקי
תאריך
הישיבה: י"ג בתשרי תשנ"ח (26.9.96)
בשם
המערערת: עו"ד דניאל פריימן
בשם
המשיבה: עו"ד ארנה פדהצור - לרר
פ
ס ק - ד י ן
השופט י' טירקל:
רקע
1. המערערת והמשיבה מייצרות מזה שנים כלי עבודה
ידניים, שגודלם כגודלו של מברג בינוני, המשמשים לעבודות גימור והחלקה של חלקי מתכת
תעשייתיים. כלים אלה משמשים אנשי מקצוע, ושמם המקצועי הוא Deburring
Tools (להלן - "D.T."). הכלים
מורכבים משלושה חלקים עיקריים: ידית אחיזה פלסטית (להלן - "הידית"),
שהיא נשוא המחלוקת שבהליך זה; קנה מתכתי המותקן בתוך הידית; וכלי חיתוך המותקן על
גבי הקנה. בתחתית הידית מותקן פקק מתברג עגול שפתיחתו מאפשרת לאחסן בגופה החלול של
הידית מספר סכינים להחלפה. בקצה העליון של הידית מותקן תפס קפיצי שבאמצעותו ניתן
לחבר לידית את הקנה שעליו מותקנים כלי החיתוך או אביזרים אחרים.
המערערת ייצרה ושווקה החל משנת 1970 סדרת כלי D.T. שכונתה "שביב", שהיו מוגנים בפטנטים שנרשמו בישראל
ובארצות הברית, ואשר תקפם פג בשנים 1990 ו1991-. ידיות כלים אלה שווקו כשעליהן
מוטבע שמה של המערערת - ”Vargus”, או שמו של
הסוכן במדינה בה שווק המוצר.
המשיבה מייצרת אף היא כלי D.T. בעיצובים שונים מראשית שנות ה80-, ובחודש אוגוסט 1992 התחילה
לייצר ידיות בעלות עיצוב חדש, תחת הכינוי “Noga
Burr 3/5”. ידיות אלה משווקות בארצות הברית באמצעות סוכן מקומי, ועליהן
מוטבע שם הסוכן - “Royal”.
המערערת טוענת כי הידיות שמייצרת המשיבה דומות
בכל פרטיהן לידיות ה"שביב". לפיכך הגישה בבית המשפט המחוזי בחיפה תובענה
למתן צו מניעה שיאסור על המשיבה לייצר ולמכור את הידיות הדומות לידיות שמייצרת
המערערת. בית המשפט המחוזי דחה את תובענתה ומכאן ערעורה שלפנינו.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
2. העילה שעליה השתיתה המערערת את התובענה היא
גניבת עין, לפי סעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח1968- (להלן -
"פקודת הנזיקין"), שזו לשונו:
"59. מי
שגרם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת,
שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין
של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי
שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."
נפסק שעל התובע על פי עילה זאת להוכיח
שנתקיימו שני יסודות מצטברים: האחד, כי התובע רכש לעצמו מוניטין לגבי המוצר
בקרב ציבור הלקוחות - להבדיל ממוניטין עסקי שאינו קשור במוצר המסוים דוקא - במובן
זה שאותו ציבור מייחס למוצר "משמעות משנית"; לאמור, מזהה אותו באופן
מיוחד עם התובע ולא עם אחרים, לפי מאפייניו החיצוניים, כגון שמו, סימן או צליל
המאפיינים אותו, או חזותו הכללית. השני, כי קיים חשש שציבור הלקוחות של המוצר
יוטעה לחשוב כי המוצר של הנתבע הוא מוצר של התובע (ראו, בין השאר, לענין זה:
ע"א 523/91 קלוד כהן ואח' נ' יונה נדיר, פ"ד מט (2) 353 (להלן -
"ענין נדיר"), 364-359; ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים
פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain,
פ"ד מה (3), 224 (להלן - "ענין פניציה"), 232-230; ע"א
634/89 ריין נ' Fuji Electronics MFG Co., פ"ד מה (4) 837 (להלן -
"ענין ריין"), 846-845, 853; ע"א 307/87 מ. וייסברוד
ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד (1) 629 (להלן
- "ענין וייסברוד"), 634-632).
בבית המשפט המחוזי העידו מנהלי המערערת
והמשיבה. כמו כן הוגשו כמוצגים דוגמאות של מוצרי המערערת ושל מוצרי המשיבה
וקטלוגים באמצעותם משווקים מוצריהן. המשיבה גם הגישה כמוצגים מוצרים של יצרנים
נוספים שידיותיהם דומות לידית נשוא המחלוקת.
3. בית המשפט המחוזי בחן את חומר הראיות, על פי
העקרונות שהותוו בענין פניציה, ענין וייסברוד וענין ריין,
וקבע שהמערערת הוכיחה שרכשה מוניטין בידית. זאת הסיק ממספר עובדות שקבע: מן התקופה
הממושכת - למעלה מעשרים שנים - שבמהלכה מכרה המערערת כלי D.T.
מתוצרתה בכ40- מדינות, בלי שנעשה שינוי בצורתה של הידית; מהחיקוי שחיקתה המשיבה את
הידית, שהוא כשלעצמו "אינדיקציה לקיומו של המוניטין"; מכך שהמשיבה
המתינה ולא ייצרה את הידית הדומה לכלי ה-D.T.
מתוצרתה עד שפג תקפו של הפטנט, עובדה ה"נותנת לכאורה, כי נוגה מנסה להתלות
במוניטין של ידית השביב"; וכן מכך ש"מאחורי יצור הידית הדומה לא עמד
צורך פונקציונלי כלשהו אלא רצונה של הנתבעת להנות מהמוניטין שרכשה התובעת לכלים
הנושאים ידית זו.". הראיות שהביאה המשיבה, לפיהן פועלים בשוק העולמי יצרנים
נוספים המייצרים ידיות דומות לידיותיה של המערערת, לא הניעו אותו להסיק מסקנה
אחרת.
כאמור, סבר בית המשפט כי המשיבה - שהיא יצרנית
ותיקה המכירה היטב את שוק מוצרי ה-D.T. - ניסתה,
לכאורה, "להתלות במוניטין" של ידיות המערערת. אף על פי כן קבע שלא הוכח
ש"קיימת סכנה שציבור הלקוחות יוטעה על ידי הדמיון שבין מוצרים אלה. מכאן שלא
הוכח יסוד הכרחי לבסוס העילה של גניבת עין.". את מסקנתו סמך על מספר עובדות:
ראשית, על אף הדמיון הרב בין הידיות, אין הן זהות לחלוטין; שנית, ציבור הלקוחות
הרוכש כלי D.T. הוא מיומן ומקצועי, ואין חשש כי דמיון
חיצוני יטעה אותו. חיזוק לכך מצא בעובדה שמוצרי המערערת משווקים בעיקר באמצעות
קטלוגים המפרטים את פרטי המוצר והיצרן, או המפיץ, ולפיכך, סכנת ההטעיה אינה ממשית;
לעניין זה הוסיף וקבע כי "המסקנה המתבקשת היא שעל פי ההוכחות שהובאו בתיק זה
סכנת ההטעיה למעשה אינה קיימת. כדי להגיע למסקנה הפוכה היה על התובעת להביא עדות
ישירה בדבר הטעיה בפועל של קונים רגילים ---". בית המשפט קבע כי עדותו של
מנהל המערערת אודות הטעיית הקונים איננה מתוך ידיעתו האישית וכי בהיעדר עדות של
"סוכנים ומפיצים בבית המשפט" לא די בעדותו כדי להוכיח את עילת התביעה.
עיקר טענות הצדדים
4. לדעת המערערת לא היה צורך בראיות ספציפיות על
מנת לקבוע שנתגבש היסוד של חשש להטעייה. לטענתה, די בקיומן של נסיבות כלליות
המצביעות על חשש להטעיית הלקוח. לפיכך, משהצביע בית המשפט על "דמיון
מטעה" בין מוצרי המערערת והמשיבה, היה נטל הפרכתו של יסוד החשש להטעייה צריך
לעבור אל שכם המשיבה, שלא עמדה בנטל זה.
לעומתה טוענת המשיבה שאף יסוד המוניטין לא
הוכח במקרה הנדון. לדעתה הוכיחה המערערת "לכל היותר" שיש לה, כמו
למשיבה, מוניטין "בענף הרלוונטי של כלי העבודה המסויימים" ובכך לא די
כדי לקבוע שיש לה מוניטין לגבי הידית נשוא המחלוקת, שעיצובה רגיל ופונקציונלי.
לענין היסוד של חשש להטעייה טוענת המשיבה שלא די בדמיון גרידא בין הידיות שהיא
מייצרת לבין הידיות שמייצרת המערערת כדי לקבוע שמדובר בדמיון מטעה. עוד טענה שדי
בראיות שהביאה כדי להראות שאין חשש שציבור הלקוחות יוטעה.
הדיון בהשגות
5. על יסודותיה של עוולת גניבת העין ועל הוכחתה
של העוולה אמר השופט י' קדמי בענין נדיר את הדברים הבאים:
"מקובל
על הכול כי על מנת להוכיח את ביצועה של העוולה, נדרש התובע על פיה, להוכיח שניים
אלה:
(א) ראשית
- כי התובע רכש לטובין של עסקו "מוניטין", באופן שהציבור מתייחס
אל מוצריו - קרי: מעדיפם על פני מוצרים אחרים - על בסיס המוניטין האמור.
(ב) ושנית
- כי התנהגותו של הנתבע מקימה סיכון ממשי שהציבור יטעה להאמין שטובין
שמייצר הנתבע הם טובין של התובע, ויעדיפם על פני מוצרים אחרים מכוחו של
ה"מוניטין" שהקנה התובע למוצריו." (שם, בע' 359).
הוכחת המוניטין
6. בפסיקת בתי המשפט ניתן ביטוי להשקפות שונות
בדבר דרך הוכחתו של יסוד ה"מוניטין", יש המחמירים בדרישות ההוכחה ויש
המקילים. סבורני כי לענין זה יפה גישתו של הנשיא מ' שמגר בענין ריין:
"לדידי,
אין להגביל מראש את התובע, המבקש להוכיח קיומו של מוניטין, לסוגים מסוימים של דרכי
הוכחה. מרכז הכובד הוא במשקל הראיה ולא בסיווגה --- ככל שדרך הוכחה מסוימת תשקף את
עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שיינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות
קונקרטיות מסוימות." (שם, בע' 849).
גישה זו עמדה לנגד עיני בית המשפט המחוזי
שקבע, כאמור לעיל, על פי הראיות שהובאו בפניו, כי המערערת הוכיחה שיש לה מוניטין
לגבי הידית נשוא המחלוקת ב"משמעות המשנית" של המושג.
כאמור, חולקת המשיבה על הקביעה כי למערערת
מוניטין בידית נשוא המחלוקת וכי הידיות שהיא, המשיבה, מייצרת הן חיקוי של הידיות
שמייצרת המערערת. עוד טוענת היא שאין לייחס למוצר כזה מוניטין כלשהו.
7. ההכרעה בשאלה אם יש דמיון בין מוצרים לענין
עוולת גניבת העין היא ענין עובדתי המסור לערכאה הקובעת את העובדות. עם זאת, רשאית
ערכאת הערעור לחזור ולבחון את הדמיון ואף להתערב במסקנתה של אותה ערכאה. (ראו
רע"א 2960/91 חברת תה ויסוצקי ושות' (ישראל) בע"מ נ' אפרים
מתוק ואח', תקדין עליון, 92 (1), 337, פסקה 2 לפסק דינו של השופט (כתארו אז)
ש' לוין; ע"א 395/88 חברת אורלי ש. (1985) בע"מ ואח' נ' חב' דנדי
תעשיות מזון בע"מ ואח' (להלן - "ענין דנדי"), פ"ד
מה (4) 32, 37 ליד האות ב'; יעקב וחנה קלדרון חיקויים מסחריים בישראל
(1996), בע' 229-228).
כמו בית המשפט המחוזי, בחנתי אף אני את הידיות
נשוא המחלוקת שבפנינו. אכן, יש טעם בטענתה של המשיבה כי עיצובן פשוט למדי, ודומה
למגוון רחב של ידיות של מברגים ושל כלי עבודה אחרים, אולם אין מקום להתערב במסקנתו
של בית המשפט המחוזי, שיש דמיון רב בין ידיות המערערת וידיות המשיבה. דמיון זה
ניכר, בעיקר, בצורתם של החריצים שלאורך הידית, בפקק האוטם את חלל הידית בתחתיתה
ובתפס המשמש לחיבור הקנה המתכתי אל הידית. לפי מראה עינים ניתן בהחלט לקבוע
שלפנינו חיקוי. כפי שקבע בית המשפט אין לחיקוי זה תכלית פונקציונלית; דהיינו, אין
הוא משרת צורך שימושי כלשהו אלא הוא חיקוי של צורה בלבד.
כבר נפסק כי העובדה שהיה חיקוי וכי אין לחיקוי
תכלית פונקציונלית יכולה לשמש אחד מן השיקולים שעל פיהם קובע בית המשפט כי לתובע
מוניטין במוצר (ראו ענין וייסברוד, בע' 633 מול האות א'). עובדה זאת היתה
אחת מן העובדות שקבע בית המשפט, שעל פיהן הסיק כי למערערת מוניטין בידית. אמנם,
חיקוי נטול תכלית פונקציונלית, כשלעצמו, אינו מעיד בהכרח על קיומו של
מוניטין (ראו ענין פניציה, בע' 245 מול האות ה'), אולם, כאמור, יכול הוא
להיות נדבך נוסף שעליו נשענת המסקנה שיש לתובע מוניטין במוצר שהנתבע חיקה
אותו. במקרה הנדון סמך בית המשפט המחוזי גם על שיקול זה, אף שדי היה בראיות האחרות
שהובאו לפניו, כדי להשתית עליהן את מסקנתו.
חיזוק נוסף למסקנה מצוי בקטלוגים שהוצגו.
העיון בהם מראה כי הידית נשוא המחלוקת מוצגת בהבלטה בצילומי המוצרים של המערערת.
המשיבה אף ציינה בפרסומיה כי את כלי החיתוך שהיא מייצרת ניתן להרכיב גם על ידיותיה
של המערערת. דומה שגם בכך יש כדי להראות ייחוד מסוים שיש לידיותיה של המערערת וכדי
לערער את טענת המשיבה לפיה לא יתכן כי המערערת רכשה מוניטין בידיות כאלה.
לפיכך, אין מקום להתערב במסקנה כי לכלי ה-D.T. המורכבים על הידיות הנדונות, מתוצרתה של המערערת, מוניטין בקרב
ציבור לקוחות שהורגל במשך שנים רבות לתת אמון במוצריה.
החשש להטעיית ציבור הלקוחות
8. על המבחן לקיומו של החשש להטעיית ציבור
הלקוחות נאמר בענין נדיר:
""הטעיית
הציבור" --- מבטאת אפוא חשש מפני פגיעה באותה זכות קניינית של היצרן שסעיף 59
הנ"ל בא להגן עליה, ועיקרה בכך שהתנהגותו של המעוול יוצרת מצב דברים שבו קונה
רגיל עשוי לטעות ולהניח שהוא קונה טובין של הניזוק, שעה שלמעשה הוא רוכש טובין של
"אחר", הנהנה מן ה"הטעייה". --- המבחן לקיומו של אלמנט זה,
הוא מבחן אובייקטיבי של "חשש סביר", שהתנהגותו של הנתבע תגרום לקונה
הרגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין של התובע, במקום שלמעשה אלו הם טובין של
הנתבע." (שם, בע' 363-362).
בטרם נבוא לבחון את נסיבותיה של הפרשה שלפנינו
לפי אמות מידה אלה, נעיין במשמעויותיו של החיקוי שחיקתה המשיבה את מוצרי המערערת,
כפי שקבע בית המשפט המחוזי.
החיקוי
9. האם העובדה שהמשיבה חיקתה את הידית של
המערערת, מתוך כוונה ליהנות מן המוניטין שלה, היא רק שיקול לענין הוכחת המוניטין
של המערערת, או שהיא מעידה גם על כך שקיים חשש להטעייה? אקדים ואומר שאין צורך
בהוכחה שנתקיימה כוונה להטעות כדי להוכיח שנתקיים חשש להטעייה,
כיסוד חיוני לגיבושה של עוולת גניבת העין (ראו קלדרון, שם, 348-346; ג'
גינת "גניבת עין", דיני הנזיקין - העוולות השונות (המכון
ע"ש ה. סאקר, ג' טדסקי עורך, תשמ"ב), 23). מאידך גיסא, הוכחת הכוונה
להטעות, כשלעצמה, לא די בה כדי להוכיח את החשש להטעיה; הטעייה שאותה מתאר סעיף 59
לפקודת הנזיקין במילים: "עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו
אדם". עם זאת, חיקוי שנעשה במתכוון - כפי שהיה כאן - כשלעצמו, אינו חסר
משמעות.
לדעתי, העובדה שהוכח חיקוי שמטרתו ליהנות
ממוניטין של אחר, מטה את הכף לחובתו של המחקה, ומקילה את החובה המוטלת על התובע
להוכיח את החשש להטעייה. יפים לכך דבריו של הנשיא מ' שמגר שאמר:
"לא
אכחד, כי אני מונחה בכגון דא גם על-ידי הרצון ליישם מדיניות משפטית ההולמת את
תפיסותינו: מן הראוי שלא לתת יד להטעיות לסוגיהן. מי שמבקש לייצר מוצרים כדוגמת
אלה של המערערות, מן הנכון שיעשה זאת בדרך התחרות האיכותית או הפירסום בתום-לב,
ולא בצורה של התעטפות בגלימה שאינה שלו." (ההדגשות שלי - י.ט.) (ענין
דנדי, בע' 37 מול האות ז').
(לא למותר לציין כאן את חומרת הפסול שייחסו
חכמינו למי ש"מתעטף בטלית שאינה שלו" (ראו נ' רקובר, זכות היוצרים
במקורות היהודים (1991), 38 ואילך)). יש מקום לומר שכאשר בא יצרן ותיק ומנוסה
- בענייננו, המשיבה - לשנות את הצורה של מוצריו, שאפיינה אותם במשך שנים רבות, תוך
חיקוי מכוון של מוצריו של המתחרה - בעניננו, המערערת - מעיד הדבר, לכאורה, שקיים
חשש להטעיה של ציבור הלקוחות ועליו להוכיח שאין יסוד לחשש זה. אולם, כפי שנראה
להלן, לא כל חיקוי מעיד על כוונה להטעות, כמשמעות הדברים בסעיף 59 לפקודת הנזיקין.
יש לתת את הדעת על כך שחיקוי, אפילו נעשה במתכוון, אינו מעיד בהכרח על כוונה
להטעות את ציבור הלקוחות כך שיוטעו לחשוב שמדובר במוצר של המתחרה; יכול שמטרת
החיקוי היא להראות שהמוצר המחקה הוא בעל תכונות כמו המוצר שאותו הוא מחקה. לשון
אחרת, החיקוי יכול להעיד על כוונה למשוך לקוחות לרכוש את המוצר בשל תכונותיו,
ולאו דוקא בתור מוצר הנחזה להיות מוצר של המתחרה. במקרה הנדון קבע
בית המשפט, כאמור, שהמשיבה חיקתה את הידיות במתכוון, אולם לא הובאה ראיה להוכחת
כוונה להטעות את הלקוחות במובן זה שיטעו לחשוב שהמוצר של המשיבה הוא מוצר של
המערערת, כנדרש כנדרש בסעיף 59 לפקודת הנזיקין.
בהמשך הדברים נעמוד על השאלה אם עלה בידיה של
המערערת להוכיח שיש בדמיון בין הידית מתוצרתה של המערערת לבין הידית מתוצרתה של
המשיבה, כדי להקים חשש להטעיית צבור הלקוחות, כמשמעותו בסעיף.
היעדר זהות בין המוצרים
10. בית המשפט המחוזי סבר שאין "זהות"
בין הידיות מתוצרתה של המערערת לבין הידיות מתוצרתה של המשיבה. כפי שאמר "אין
לומר מהסתכלות כי קיים דמיון עד כדי זהות בין הידית שיצרה התובעת לבין זו שיצרה
הנתבעת. קיימים חקוי ודמיון בצורה אך לא זהות.". לפיכך, בין היתר, קבע שאין
"סכנת הטעייה".
הנמקה זאת אינה מקובלת עלי. לדעתי, אין צורך
בחיקוי עד כדי זהות - לאמור, העתקה מלאה ומדויקת של כל פרט ופרט, של כל תג ותג ושל
כל תכונה ותכונה שבמוצר המקורי - כדי להקים חשש להטעייה, ודי בדמיון העשוי להטעות.
כמו שנאמר, לדוגמא, בענין דנדי "שיכול שיכתב "אהרון" אשר
כ"משה" ייראה ---" (שם, בע' 37 מול האות ה'). היעדר זהות
אינו שולל, אפוא, את החשש להטעיית הלקוחות.
אעיר כאן כי אין להתעלם מכך שקיימת תלות בין
סוג הלקוחות שהמוצר מיועד להם לבין מידת החיקוי לענין החשש להטעייה. ניתן לשער כי
לקוח שאין לו התמצאות והבנה מיוחדת במוצר שבו מדובר עלול להיות מוטעה על ידי דמיון
קל בין המוצרים; לעומתו לקוח בעל התמצאות והבנה לא יוטעה, אלא אם כן הדמיון בין
המוצרים רב, עד כדי זהות.
סוג הלקוחות
11. בית המשפט המחוזי סבר שציבור הלקוחות הרוכש כליD.T. הוא מיומן ומקצועי ואין חשש שדמיון חיצוני יטעה אותו וכי במסקנה
זאת תומכת העובדה שמוצרים אלה נמכרים בעיקר באמצעות קטלוגים.
בעקבות האמור לעיל, בענין התלות בין סוג
הלקוחות לבין מידת החיקוי, יש מקום לומר שמיומנות של ציבור הלקוחות מפחיתה את
הסכנה שיוטעה לחשוב שמוצר מתוצרתו של יצרן פלוני הוא מתוצרתו של יצרן אלמוני. על
כך עמד בית משפט זה בעבר (ראו ע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ'
בנק "אגודת ישראל" בע"מ, פ"ד יט (2) 673, 676; ענין
וייסברוד, בע' 635 מול האות ג'). אולם, יש להבחין בין מיומנות למיומנות. אינו
דומה לקוח המיומן בשימוש במוצר מסוים - כגון, בעל מלאכה מקצועי - ללקוח
המיומן בבחירתו של המוצר - כגון קנין (האות "קוף" בפתח - י.ט.)
של מפעל. יכול שיהיה אדם בעל נסיון רב בשימוש במוצר מסוים, ויכול שאפילו ייחס
חשיבות לזהותו של היצרן, אולם יהיה חסר את המיומנות הדרושה לשם זיהויו של מוצר
שהוא מעונין בו בין המוצרים הדומים שבשוק. (טול לדוגמא, מצב שבו הבטוי היחיד של
השוני בין מוצרים דומים הוא הכתב שעליהם, כאשר קהל הקונים של המוצר אינו יודע קרוא
וכתוב. ראו: C. Wadlow The Law
of Passing-Off (London, 1995), 378).
במקרה הנדון לא נתן בית המשפט המחוזי את דעתו
על הבחנה זאת, אולם אין בכך כדי להשפיע על התוצאה. בית המשפט סבר, כנראה, שעצם
המיומנות בשימוש בכלי ה-D.T. שבהם מדובר,
מונעת אפשרות של טעות בבחירה בין הכלים מתוצרתו של כל אחד מן היצרנים. כפי שאמר:
"המדובר הוא בציבור לקוחות מיומן ומקצועי שלגביהם סכנת הטעות אינה ממשית.
סביר להניח שחוג הלקוחות הפוטנציאליים של כלים אלה מדקדק בהבדלים החבויים מתחת
לעצוב החיצוני והדמיון הרב בין הכלים הנושאים ידיות דומות אינו עלול
להטעותם." אם מצרפים לכך את העובדה שרובן המכריע של המכירות, כ95%-, נעשה
באמצעות קטלוגים הרי שהסכנה שיוטעה "קונה רגיל", שבו מדבר סעיף 59
לפקודת הנזיקין, היא אכן קטנה ביותר. אין, אפוא, מקום להתערב במסקנתו של בית המשפט
המחוזי.
היעדר ראיות ישירות לענין הטעייה בפועל
12. בית המשפט יבחן אם נתקיים החשש להטעיית צבור
הלקוחות על פי מבחן אוביקטיבי של "חשש סביר" (ראו דברי השופט י' קדמי בענין
נדיר, בע' 363-362, שצוטטו לעיל). כפי שנאמר "ההחלטה אם קיימת הטעיה או
סכנת הטעיה אם לאו היא בידי בית-המשפט, ועדות בענין זה לכאן או לכאן אינה יכולה
לחרוץ את גורלו. כשם שאין צורך בעדות של הטעיה ממש, כך עדות על חוסר הטעיה אינה
מכריעה, אם כי היא גורם שעל בית-המשפט להתחשב בו.". (דברי השופט ברנזון
בע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) בע"מ נ' פרומין ובניו
בע"מ, פ"ד כג (2) 43, 51-50). עם זאת, נפסק שהטעייה בפועל היא ראיה
בעלת משקל רב להוכחת חשש להטעייה:
"אמת,
אין המבקשת חייבת להוכיח שבפועל ממש הוטעה אדם מהציבור, דייה אם תוכיח שקיים חשש
של הטעיה. אבל טעות שקרתה משמשת, כרגיל בענינים מסוג זה, הראיה הטובה ביותר של
האפשרות להטעות;" (דברי השופט (כתארו אז) י' זוסמן במסגרת המ' 141/65 מאיר
את בייגל בע"מ נ' שלמה א' אנג'ל בע"מ, פ"ד יט (2) 131, 134 מול
האות ז').
לפי עדות מנהל של המערערת שכנעו אותו שיחותיו
עם משווקים וסוכנים שלה כי הדמיון בין ידיות המשיבה לידיות המערערת גורם להטעיית
ציבור הלקוחות. העד הוסיף וציין כי מאז שהתחילה המשיבה לשווק את הידיות החדשות
מתוצרתה קטן הביקוש לידיות המערערת, שאף נאלצה להפחית את מחיר מוצריה. בית המשפט
המחוזי סבר שעל מנת לבסס טענה של חשש להטעיה לא די בעדות שמיעה, שאינה מבוססת על
ידיעה אישית, ונדרשת עדות ישירה של הסוכנים והמפיצים שספרו על כך לעד.
לא הייתי קובע מסמרות בענין זה. ניתן לתאר
מקרים שבהם עדותו של מנהל, המושתתת על דיווחים שקיבל "מהשטח", תשמש ראיה
טובה (עיין דברי הנשיא מ' שמגר בענין ריין, בע' 849, שצוטטו לעיל), אולם,
בנסיבותיו של המקרה הנדון, אין למצוא פגם במסקנתו של בית המשפט המחוזי שלא הסתפק
בעדות זאת וראה צורך בראיות ישירות. לענין זה חשוב לציין כי הצמצום שחל במכירותיה
של המערערת אינו ראיה לכך שציבור לקוחותיה הוטעה או שהפחתת מחירי מוצריה באה
כתוצאה מ"נדידת" לקוחותיה שרכשו בטעות את מוצרי המשיבה. לכך יכולות
להיות גם סיבות אחרות. הייתי דוחה, אפוא, את הערעור גם בענין זה.
עשיית עושר ולא במשפט
13. כספח לטענותיה העיקריות, טענה המערערת שהיא
זכאית לסעד המבוקש מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. על האפשרות להשתמש בעילה זאת -
במקרה שבו נוקט אדם דרך של חיקוי, על מנת להפיק תועלת לעצמו ממוניטין שרכש חברו -
ניתן ללמוד מתוך דברי הנשיא מ' שמגר:
"התנהגות
פסולה ובלתי הוגנת --- עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו
כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה
בנזיקין. --- מקום בו מתחרה "גורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור,
הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין יחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה
רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם..." , הרי הוא מבצע עוולה של
גניבת עין ---. במקרים אלו פועל המתחרה בדרך שאינה הוגנת. התנהגותו הפסולה מהווה
יסוד נוסף אשר הופך את התעשרותו לבלתי צודקת. כך הוא הדבר גם מקום בו המתחרה פוגע
בסימן מסחרי או בסוד מסחרי של רעהו. רשימת מקרים זו אינה ממצה. מקרים נוספים
בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע;
כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה, באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו
דוקא על ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום-לב." (ההדגשות שלי -
י.ט.) (רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח',
פ"ד מד (2) 309, 330).
בסוגיה זאת הובעה גם דעה מפורשת יותר:
"יוצא,
כי הוכחת המוניטין של עסק והפגיעה בו משרתת שתי עילות; הן את העילה בעשיית עושר
ולא במשפט והן את העילה בגניבת עין. אך בעוד שהפגיעה במוניטין של פירמה - המוחזק
כקניין שבעליו זכאי להגן עליו - מגבשת את יסוד ה"שלא כדין" שבסעיף 1(א)
לחוק, ומשיווכח בית המשפט כי הנתבע נטל לעצמו את המוניטין והתעשר כתוצאה מכך,
תשתכלל העילה בעשיית עושר - לצורך גיבושה של העילה בגניבת עין יידרש מן התובע
להוכיח בנוסף את יסוד אפשרות ההטעיה של הציבור." (קלדרון, שם, בע'
257).
14. המערערת הוכיחה שיש לה מוניטין בידיות שהיא
מייצרת, אולם לא עלה בידיה להוכיח את החשש להטעיית ציבור הלקוחות. האם חוסה הגנת
המוניטין שלה תחת כנפיהם של דיני עשיית עושר ולא במשפט, כאשר אין הגנת המוניטין
חוסה תחת כנפיה של עוולת גניבת העין שבפקודת הנזיקין? השאלה נכבדה היא מאד, אולם
לאור המסקנות שאליהן הגענו אין צורך להשיב עליה. זאת משום שלא הוכח שהמשיבה זכתה
בזכיה כלשהי על חשבון המערערת כתוצאה מחיקוי מוצריה.
סיכום
15. ראינו שלא עלה בידי המערערת להוכיח את כל
יסודותיה של העילה שעליה סמכה ולפיכך בדין נדחתה תובענתה.
הייתי דוחה את הערעור ומחייב את המערערת
בהוצאות בסך 10,000 ש"ח.
ש
ו פ ט
השופט ת' אור:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופטת ד' דורנר:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל.
ניתן היום, ח' בשבט תשנ"ח (4.2.98).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
94056890.M01