מועצת הכפר בית סירא ועוד 31 אח' נ. ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 5683/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5683/04 בג"ץ 9055/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה העותרים בבג"ץ 5683/04: העותרים בבג"ץ 9055/05: מועצת הכפר בית סירא ועוד 31 אח' 1. עמותת נאות רעות 2. עמותת מכבים יישוב קהילתי ומרכז חינוכי עולמי במודיעין נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5683/04: 1. ממשלת ישראל המשיבים בבג"ץ 9055/05: 2. מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית 1. ראש הממשלה 2. שר הביטחון 3. שר התחבורה 4. שר הפנים 5. מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון 6. הפרקליט הצבאי הראשי 7. היועץ המשפטי לממשלה 8. מועצת הכפר בית סירא 9. עיריית מודיעין עתירות למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: כ"ז בחשון התשס"ו (29.11.2005) בשם העותרים בבג"ץ 5683/04: בשם העותרים בבג"ץ 9055/05: בשם המשיבים בבג"ץ 5683/04 והמשיבים 1-7 בבג"ץ 9055/05: בשם המשיבה 9 בבג"ץ 9055/05: עו"ד מוחמד דחלה עו"ד אליעד שרגא; עו"ד הילה ויצמן עו"ד יובל רויטמן עו"ד דנה חפץ פסק-דין הנשיא א' ברק: העתירות שבפנינו תוקפות את תוואי גדר הביטחון העובר בין הכפר הפלסטיני בית סירא לבין הישוב הישראלי מכבים, סמוך לעיר מודיעין. העתירות 1. העותרים בבג"ץ 5683/04 הם מועצת הכפר בית סירא ותושבי הכפרים בית סירא ושוקבא. העותרים בבג"ץ 9055/05 הינם נציגי היישובים מכבים ורעות, וכן תושבי יישובים אלה. העתירה בבג"ץ 5683/04 הוגשה ביום 16.6.2004. עניינה היה בבקשת העותרים כי בית המשפט יורה על ביטול צו תפיסה 105/03/ת' אשר הוצא לצורך הקמת גדר הביטחון באזור הכפר בית סירא. טענת העותרים הייתה כי תוואי הגדר פוגע פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכות הקניין שלהם, ובזכותם לפרנסה ולתעסוקה. ביום הגשת העתירה הוצא בה צו ביניים. לאחר הדיון בעתירה הוחלט (ביום 28.6.2004) כי המשך הדיון בה יידחה עד לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' מפקד כוחות צה"ל (פ"ד נח(5) 807, להלן – פרשת בית סוריק). בעקבות פסק הדין בפרשת בית סוריק שבו המשיבים ובחנו את תוואי גדר הביטחון באזור נשוא העתירה. הוחלט לשנות את תוואי הגדר על מנת למזער את הפגיעה הנגרמת לתושבי הכפר. בתוואי הגדר הוכנסו שינויים משמעותיים. ראשית, הוחלט להסיט את תוואי הגדר מערבה, להרחיקו מהכפר בית סירא, ולקרבו ככל שניתן לקו תחום איו"ש. בחלק מהתוואי, עובר חלק מגדר הביטחון בתוך שטח מדינת ישראל, מדרום ליישוב מכבים. בחלק אחר של התוואי, באזור הסמוך לבתי היישוב מכבים, מתרחק התוואי במעט מקו גבול איו"ש, ומצוי במרחק של כ-75 מטרים ממנו. שנית, לתושבי הכפר בית סירא הוצעו מקרקעין חלופיים בהיקף של כ-13 דונם בגין השטח שיוותר מעברה המערבי של גדר הביטחון, ואשר הינו בהיקף דומה. שלישית, בעוד שהתוואי המקורי של הגדר נקבע לאורך כביש מס' 3 ונועד להגן על הנוסעים בו, התוואי המתוקן איננו נועד להגנת הכביש בקטע הסמוך לכפר. התוואי המקורי שנועד, כאמור, להגן על הכביש, הצריך את בניית הגדר בסמוך מאד לבתי הכפר שכן הכביש חולף בסמוך לו ואף בין בתיו. התוואי המתוקן חוצה את כביש מס' 3 בסמוך לקו גבול איו"ש, ולמעשה חוסם אותו. ממילא התייתר הצורך להקים את גדר ההפרדה לאורכו של הכביש ובסמוך לבתי הכפר לשם מתן הגנה לנוסעים בו. בהתאם לשינויים אלה, תוקן צו התפיסה המקורי ופורסם, ביום 20.3.2005, צו תפיסה 105/03/ת' (תיקון גבולות מס' 2). התיקונים שהוכנסו בתוואי הגדר אינם מקובלים על תושבי היישובים הישראליים הסמוכים מכבים ורעות, אשר נכללים כיום בשטח שיפוטה של העיר מודיעין. העתירה בבג"ץ 9055/05 הוגשה ביום 22/9/2005. עניינה בבקשת העותרים כי נורה על הרחקת תוואי הגדר מגבול היישוב מכבים. כמו כן מבקשים העותרים כי נורה על פתיחת כביש מס' 3 לתנועת ישראלים בקטע הסמוך לכפר בית סירא, בין על-ידי הסטת תוואי הגדר חזרה לכיוון מזרח, ובין בדרך של חפירת מנהרה. טענות הצדדים 2. טענת העותרים בבג"ץ 5683/04 הינה כי תוואי הגדר עדיין פוגע פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכות הקניין שלהם, בזכותם לפרנסה ולתעסוקה, ובחופש התנועה שלהם. עמדת המשיבים היא שלאור התיקונים שהוכנסו בתוואי הגדר, תיקונים אשר קיבלו את השגות העותרים כמעט במלואן, התוואי הנוכחי הינו סביר ומידתי וכי על כן דין העתירה להידחות. עמדת העותרים בבג"ץ 9055/05 היא כי אין בתוואי הגדר המתוקן, העובר מרחק עשרות מטרים בלבד מבתי היישוב מכבים, לספק מענה הולם לצרכי הביטחון של היישוב ותושביו. כך למשל, אין במרחק הקטן שבין הגדר לבין היישוב כדי להבטיח מניעת ירי אפקטיבי מנשק קל אל עבר הבתים המזרחיים של היישוב. העותרים טוענים גם כנגד חסימתו של כביש מס' 3. לטענתם, לחסימה זו השלכות תחבורתיות וביטחוניות קשות על תושבי היישוב. מדובר בכביש ארצי המשמש כציר תחבורה מרכזי. תוצאתה היא ניתוב תנועה רבה לכבישים אחרים באזור והכבדה ניכרת על הנסיעה בהם. המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירה. עמדתם היא כי תוואי הגדר הנוכחי מספק מענה הולם לצרכי הביטחון של היישובים הישראליים. אשר לכביש מס' 3, המשיבים מציינים כי כביש זה נסגר לתנועת ישראלים כבר בתחילת העימות הנוכחי בין מדינת ישראל לארגוני הטרור הפלסטינים, לפני כחמש שנים. במקביל לחסימת הכביש נסללה דרך גישה נוספת לעיר מודיעין, מכיוון דרום-מזרח. לטענת המשיבים, נבחנו חלופות שונות אשר להסדר הקבוע בקטע הרלוונטי של כביש מס' 3. האפשרות להמשיך ולהגן על קטע הכביש העובר בסמוך לכפר בית סירא ובין בתיו נשללה. המשיבים בוחנים בימים אלה חלופות נוספות, ביניהן חלופות שהוצעו על-ידי העותרים. מכל מקום, משנשללה האפשרות להמשיך ולהגן על קטע הכביש האמור, הבדיקות הנערכות כיום אינן קשורות עוד לתוואי גדר הביטחון. מטעמים אלה, מבקשים המשיבים כי נדחה את העתירה. המתווה הנורמטיבי 3. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח באופן מפורט בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807) ובפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם)). קבענו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות, משיקולים ביטחוניים-צבאיים, על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין אשר בבעלות פרטית. על המפקד הצבאי להפעיל סמכותו זו במידתיות. בהפעילו את סמכותו על פי דיני התפיסה הלוחמתית, אין המפקד הצבאי חופשי לקבל כל החלטה המגשימה צרכי ביטחון לגיטימיים. עליו להתחשב בצרכיהם ובזכויותיהם של התושבים המוגנים באזור, ולאזן ביניהם לבין צרכי הביטחון. האיזון בין הצרכים הביטחוניים לבין האינטרסים של התושבים הפלסטיניים אינו פשוט. האחריות והסמכות לאזן ביניהם מוטלת על המפקד הצבאי. בביצוע איזון זה, שיקול דעתו של המפקד הצבאי איננו מוחלט. על החלטתו להיות כזו שמפקד צבאי סביר יכול היה לקבלה (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקה 32 והמקורות ששם). החלטתו נתונה לביקורת שיפוטית. "בית המשפט אינו נמנע מביקורת שיפוטית רק משום שהמפקד הצבאי פועל מחוץ לישראל, ולפעילותו השלכות מדיניות וצבאיות. כאשר החלטות המפקד הצבאי או פעולותיו פוגעות בזכויות האדם, הן שפיטות" (שם, שם). עם זאת, בית המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, איננו מחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. בית משפט זה מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות הפעלת שיקול-דעתו של המפקד הצבאי. אך בביקורת זו "אין אנו עושים עצמנו למומחים בענייני ביטחון. אין אנו ממירים את השיקול הביטחוני של המפקד הצבאי בשיקול הביטחוני שלנו. אין אנו נוקטים כל עמדה באשר לאופן ניהול ענייני הביטחון. תפקידנו הוא בשמירת הגבולות ובהבטחת קיומם של התנאים התוחמים את שיקול-הדעת של המפקד הצבאי" (ראו פרשת בית סוריק, 842-3). אכן, "המפקד הצבאי קובע היכן בהר ובמישור תעבור גדר ההפרדה. זו מומחיותו. אנו בוחנים אם פגיעתו של מיתווה זה בתושבים המקומיים היא מידתית. זו מומחיותנו" (ראו פרשת בית סוריק, 845-6). על בסיס שיקולים אלה, נפנה כעת לבחינת סבירותו ומידתיותו של תוואי הגדר בעתירות שבפנינו. מן הכלל אל הפרט 4. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ולאחר שעיינו בחומר שהונח לפנינו, נחה דעתנו כי בנסיבות העניין החלטותיו של המפקד הצבאי נופלות בגדר 'מיתחם הסבירות' הרלוונטי להחלטות מעין אלה. החלטותיו של המפקד הצבאי באו לאחר ששקל את מכלול הנסיבות הרלוונטיות, ולאחר שהנחה עצמו על-פי אמות המידה שנקבעו על-ידי בית משפט זה בפסקי הדין המנחים שניתנו ביחס לגדר ההפרדה. לפיכך, דין שתי העתירות להידחות. דין העתירה בבג"ץ 5683/04 להידחות משום שהעותרים באו על סיפוקם לאור השינויים המשמעותיים שהוכנסו בתוואי הגדר המקורי. התוואי הנוכחי עובר בסמוך מאד לקו גבול איו"ש. הפגיעה בקניינם של תושבי הכפר צומצמה מאד. תמורת מקרקעין שנלקחו, הוצעו מקרקעין חלופיים. בנסיבות אלה, אין אנו מוצאים פגם המצדיק את התערבותנו בתוואי הנוכחי של הגדר. דין העתירה בבג"ץ 9055/05 להידחות אף היא. ניכר כי במסגרת התוויית תוואי גדר הביטחון באזור עשו המשיבים מאמץ לצמצם את הפגיעה בתושבים הפלסטינים, אך זאת יחד עם מאמץ להגשים את התכלית הביטחונית של גדר ההפרדה. נאמנים עלינו דברי המשיבים לפיהם התוואי הנוכחי מגשים את תכליתה הביטחונית של הגדר במידה מספקת. אף לא מצאנו עילה להתערבות בהחלטתו של המפקד הצבאי ביחס לכביש מס' 3. כביש זה, בקטע הרלוונטי, סגור לתנועה מזה חמש שנים בשל הסיכון הביטחוני הנשקף לנוסעים בו. אין לומר שהחלטתו של המפקד הצבאי, לפיה הניסיון לספק הגנה לנוסעים בכביש זה יהיה כרוך בפגיעה בלתי מידתית בתושבי הכפר בית סירא, הינה בלתי סבירה באופן המצדיק את התערבותנו. אשר לחלופות האפשריות להסטת תוואי הכביש בקטע הרלוונטי – חלופות אלה נבחנות בימים אלה על-ידי המשיבים, והעתירה בעניינם הינה לפיכך מוקדמת. העתירות נדחות. ממילא בטלים צווי הביניים שהוצאו בהן. ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, ט' בטבת התשס"ו (9.1.2006). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04056830_A19.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il