עו"ד אליעזר אבני נ. הוועד הארצי של לשכת עורכי הדין

פסק-דין בתיק על"ע 5674/08 בבית המשפט העליון על"ע 5674/08 על"ע 5718/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער בעל"ע 5674/08 והמשיב בעל"ע 5718/08: עו"ד אליעזר אבני נ ג ד המשיב בעל"ע 5674/08 והמערער בעל"ע 5718/08: הוועד הארצי של לשכת עורכי הדין ערעורים על פסק דינו של בית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי הדין, ב-בד"א 50/07 ו-בד"א 54/07, שניתן על ידי עו"ד א' שבלסקי, עו"ד ב' הוכמן, עו"ד י' מירון תאריך הישיבה: י"ז בחשון התש"ע (4.11.09) בשם המערער בעל"ע 5674/08 והמשיב בעל"ע 5718/08: בעצמו בשם המשיב בעל"ע 5674/08 והמערער בעל"ע 5718/08: עו"ד עמוס ויצמן פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בשנת 2004, בעת שנשא בעונש של השעיה מלשכת עורכי הדין, ביצע המערער פעולות שנתייחדו לעורכי דין בלבד – ערך חוזה מכר דירה וחתם על מסמכים שונים כעורך דין. בעקבות כך הוגשה נגדו קובלנה לבית הדין המשמעתי המחוזי, בה יוחסו לו עבירות של התחזות לעורך דין פעיל ועשיית פעולות שיועד לעו"ד, מעשים הפוגעים בכבוד המקצוע, והתנהגות שאינה הולמת את המקצוע. המערער הודה בעובדות שיוחסו לו, ובעקבות כך הורשע ונדון ל-6 חדשי השעיה ו-3 שנות השעיה על תנאי. בדעת רוב הוחלט להפעיל עונש של השעיה על תנאי בן שנתיים שעמד נגדו. 2. על פסק הדין הוגשו שני ערעורים. באחד (בד"א 54/07) טען המערער כי בית הדין המחוזי שגה כאשר הפעיל את עונש ההשעיה על-תנאי, הואיל והעבירות בהן הורשע הפעם אינן ממין "עבירות התנאי". בערעור האחר (בד"א 50/07) טען הוועד המחוזי כי נכון להורות על הוצאתו של המערער מלשכת עורכי הדין. בית הדין הארצי דחה את שני הערעורים, ועל כך משיגים שני הצדדים בפנינו. 3. העונש המותנה שהפעלתו נתבקשה נגזר בבד"מ 28/99, בעקבות קובלנה שהוגשה נגד המערער ובה נטען כי במהלך שנת 1995 הוא פתח משרד, שאת ניהולו מסר לידי אחר שאינו עורך דין. אותו אחר טיפל בעריכת חוזים, קיבל כספים מידיהם של לקוחות, שחלקם כלל לא פגשו את המערער. בעקבות כך הורשע המערער, בין היתר, בעבירות של עשיית מעשים הפוגעים בכבוד המקצוע והתנהגות שאינה הולמת עורך דין. בעבירות אלו הורשע המערער גם בהליך נושא הערעור הנוכחי, ובנוסף להן הורשע בעבירות לפי סעיפים 96, 97 ו-61(3) לחוק לשכת עורכי הדין. 4. לא מצאתי כי בידינו לקבל את השגות המערער. ראשית, שתיים מבין העבירות בהן הורשע הפעם – עשיית מעשים הפוגעים בכבוד המקצוע והתנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין, לפי סעיפים 53 ו-61(3), נכללו גם בעבירות המפעילות את העונש המותנה. שנית, המבחן להפעלתו של עונש על-תנאי אינו טכני-פורמאלי אלא ענייני-מהותי. "כלומר, אם התנהגותו הפלילית של נאשם שבעטייה הורשע, מקיימת הלכה למעשה ובאורח מהותי את יסודות עבירת התנאי, כי אז יופעל התנאי גם אם אין מדובר בזהות טכנית בין העבירות על פי מספר סעיפי העבירות שבספר החוקים" (ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' אבי גוטמן, פ"ד נד(3) 145, 150). ומן הכלל אל הפרט – אחת מהוראות הליבה של חוק לשכת עורכי הדין מצויה בסעיף 20 העוסק בייחוד פעולות המקצוע. המחוקק ביקש למנוע ממי שלא הוסמך לכך לעסוק בעריכת-דין, והמערער במעשיו, הן בהליך הקודם והן בנוכחי, חטא דווקא למטרה זו. בהליך הראשון, בו יוחסה לו, בין היתר, עבירה לפי סעיף 58 לחוק, נמצא כי ניהל משרד לעריכת-דין תוך שיתוף פעולה עם שאינו עורך-דין. ואילו הפעם הוא עצמו עסק בעריכת-דין בעת שנשא בעונש השעיה. נוכח האמור, ומשני הטעמים בהם נקבתי, לא מצאתי כי בהפעלתו של העונש המותנה נפלה שגגה. באשר לעונש גופו, אינני סבור כי הוא חמור יתר על המידה, כפי שלא מצאנו שהוא נוטה לקולא מופרזת. בית הדין הארצי שקל את כל אשר היה עליו לתת עליו את דעתו, והתוצאה אליה הגיע הנה מאוזנת וראויה. אי לכך, הייתי דוחה את שני הערעורים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: 1. מסכים אני כי יש לדחות את שני הערעורים. כמו כן, אני מסכים שנכון היה להפעיל את העונש המותנה. חבריי נימקו תוצאה זו משני טעמים. הטעם הראשון מקובל עליי ודי בכך כדי להצטרף לתוצאה. ואולם, אין בידי להסכים לטעם השני. הגם שלא נודעת כל נפקות לכך לעניין התוצאה הסופית, לאור ההיבט העקרוני של המחלוקת - אבהיר את עמדתי. בתיק הנדון נקבע כי המערער עשה בתקופת השעייתו פעולות שנתייחדו בדין לעורכי דין בלבד. בין היתר ערך המערער חוזה מכר דירה, דיווח למנהל מיסוי מקרקעין בשם הצדדים לעסקה ואישר כעורך דין את חתימות הצדדים במסמכים שונים. בגין מעשים אלה הורשע המערער על פי הכרעת הדין "בעבירות המצוינות בכתב הקובלנה דהיינו: עבירות של התחזות לעו"ד פעיל ועשיית פעולה שיועדו לעו"ד בתקופת השעייתו על פי סעיפים 96, 97 ו-61.1 לחוק לשכת עורכי הדין; עבירות של מעשים הפוגעים בכבוד המקצוע על פי סעיפים 53 ו-61.1 לחוק לשכת עורכי הדין ועבירות של התנהגות שאינה הולמת את המקצוע על פי סעיף 61.3 לחוק לשכת עורכי הדין". העבירות בוצעו בשעה שהיה תלוי ועומד עונש השעיה על תנאי נגד המערער – "על כל עבירה נשוא כתב האישום". עבירות אלה כוללות, בין היתר, את: "איסור שותפות" – סעיף 58, "שמירת כבוד המקצוע" – סעיף 53 ו"מעשה שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין" – סעיף 61(3). מבחינה עובדתית נקבע בהכרעת הדין בתיק הקודם כי המערער חבר לאחר שאינו עורך דין במקצועו והקים משרד עורכי דין בערד, אשר נוהל "בצורה מוחלטת" על ידי האחר. מאמץ אני את מסקנת חבריי כי יש להפעיל את התנאי, משום שבמקרה הנדון הורשע המערער בשנית בעשיית מעשים הפוגעים בכבוד המקצוע ובהתנהגות שאינה הולמת את העוסק במקצוע. כאמור, התנאי הינו "על כל עבירה נשוא כתב האישום" בה הורשע בתיק הקודם. הואיל והמערער עבר על שתי העבירות גם בתיק הנדון - אין כל קושי לקבוע כי התנאי התקיים. בנוסף – וכאן נקודת המחלוקת – סבורים חבריי כי עיסוקו של המערער במקצוע בתקופה בה היה מושעה מהחברות בלשכה מפעיל את העונש על תנאי ביחס לעבירה על איסור שותפות לפי סעיף 58. דעתי שונה כפי שיפורט להלן. 2. אכן, המבחן להפעלת עונש מותנה "אינו מבחן טכני-פורמאלי אלא מבחן מהותי- ענייני", כפי שנקבע בעניין מסילתי (ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל פ"ד לד(3) 808, 811; וראו גם ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן פ"ד נד(3)): "השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי... אלא השאלה היא אם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי... ההשוואה הראויה אינה בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה". יושם אל לב שההשוואה היא בין יסודותיה של עבירת התנאי לבין יסודות התנהגותו של נאשם בהקשר לעבירה בה הורשע. ההשוואה אינה בין שתי העבירות – עבירת התנאי והעבירה בה הורשע הנאשם – אף אם לשתיהן תכלית משותפת ומטרה להגן על ערך חברתי דומה. לדעתי, הסיבה לכך כרוכה באופיו המיוחד של העונש המותנה, לפחות בשני מובנים: האחד הוא כי עבירה המופיעה בספר החוקים קובעת עונש לצדה, התקף לכלל הציבור. לעומת זאת, העונש המותנה נוצר רק עבור נאשם אחד לתקופה קצובה. השני – העונש שנקבע על ידי המחוקק הינו בדרך כלל עונש מרבי, בניגוד לעונש המותנה שגבולותיו גדורים היטב ובמדויק. המשותף לשני המובנים הוא כי בעונש הרגיל מוענק לשופט הדן בעניינו של נאשם בעבירה החדשה שיקול דעת רחב, ואילו בעונש המותנה השופט הנדרש להפעילו מוגבל לד' אמותיו של התנאי. משכך, נודעת חשיבות רבה לכך שהתנאי יהא ברור ושפרשנותו תהא צרה. ראו דברי כב' הנשיאה ד' בייניש בעניין ריזי (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל פד נה(3) 1, 19-20): "אמנם לפי לשון חוק העונשין (סעיף 52(ד) לחוק) ולפי הנחייתו של בית-משפט זה, ניתן לקבוע תנאי רחב, לרבות תנאי שיופעל בשל כל עבירה שהיא פשע (ראו ע"פ 296/72 בן דוד נ' מדינת ישראל), אולם יש להבחין בין תנאי שהיקפו רחב לבין תנאי הלוקה באי בהירות. זאת ועוד, העונש המותנה הוא חלק מהענישה המוטלת בגין ההרשעה הראשונה. ניסוח מעורפל עלול להטיל על השופט להשלים את מלאכת גזירת הדין של קודמו. מטרת ההרתעה של התנאי ועקרון החוקיות מצדיקים ודאות ביחס לטיב העונש שנגזר מלכתחילה ולא בדיעבד. מטעמים אלה רצוי שלא להשאיר מיתחם פרשני רחב לעבירת התנאי". כפי שאל לתנאי להיות מעורפל – אין לפרשו בצורה רחבה עד כדי יצירת סוג של אי בהירות וחוסר ודאות בתשובה לשאלה האם חל התנאי על המקרה אם לאו. כלל העל המנחה בכגון דא הוא ש"אין עונשין אלא אם מזהירין" (ראו תלמוד בבלי, סנהדרין נו, ב). בעניין זה מדגיש הרמב"ם את חובת ההתראה בפלילים על פי גישת המשפט העברי: "מה שאמרו חכמים לא ענש הכתוב אלא אם כן הזהיר ולפיכך לא נעניש עונש מן העונשין אלא אחר התראה" (פירוש המשניות לרמב"ם, מסכת מכות, פרק שלישי, דף י"ג). כוחו של כלל זה יפה בכל מקרה של ענישה, אך נדמה כי הוא נכון ביתר שאת בעונש המותנה בשל מאפייניו. עונש על תנאי הינו במובן מסוים חוזה חד צדדי בין בית המשפט לבין הנאשם. על מנסח החוזה לעשות כן בבהירות ובזהירות. מהותו של התנאי אמורה להיות מובנת לנאשם שהורשע בעת גזירת העונש על תנאי. מובנת – משמעה על דרך הפשט ולא על דרך הפלפול. 3. בראיה זו, אינני בדעה כי יסודותיה של עבירת שותפות עם מי שאינו עורך דין לפי סעיף 58 דומים ליסודותיה של עבירת עיסוק בעריכת דין בעת השעיה לפי סעיף 97, בהתייחס להתנהגות המערער במקרה הנדון. כזכור, יש לבחון את "היסודות המתקיימים בהתנהגותו של נאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה" (עניין מסילתי). הצורך להתייחס גם להתנהגות נאשם בעבירה בה התביעה מבקשת להפעיל את התנאי נובע מהרצון לוודא שההתנהגות הקונקרטית הולמת את התוצאה של הפעלת התנאי. כאן, כפי שהוסבר, המערער עבר על האיסור לעסוק בעריכת דין בתקופת ההשעיה, בכך שערך חוזה כעורך דין בין שני צדדים. אין כל רכיב עובדתי חריג בהתנהגותו, אשר הלכה למעשה תואמת את יסודות העבירה. לכן, לצורך בחינת השאלה אם ראוי להפעיל את התנאי יש להתמקד ביסודות שתי העבירות – איסור על שותפות עם מי שאינו עורך דין ועיסוק בעריכת דין בתקופת השעיה. ניתן להצביע על מניעים חופפים באיסור שהוטל בשני סעיפי החוק, אך קיים פער בין יסודות שתי העבירות. הראשונה מכוונת נגד מצב בו עורך הדין יהא שותף עם מי שאינו עורך דין ללא היתר מהלשכה. השנייה מכוונת נגד מצב בו עורך דין המושעה מחברות בלשכה יעסוק במקצוע. אומנם, בשני המקרים נחשף הציבור לאדם העוסק במקצוע שבו אינו רשאי לעסוק, לפחות בתקופת הזמן הרלוונטית. ברם, העבירות שונות ביסודותיהן. במובן מסוים העבירה הראשונה של איסור השותפות חמורה יותר משום שהעובר עבירה זו מצרף גורם נוסף, שייתכן שמעולם לא היה כשיר לעסוק במקצוע. במובן אחר, העבירה השנייה של עיסוק בעריכת דין במהלך תקופת השעיה חמורה יותר, שכן העבריין מצפצף על עונש שנגזר עליו בידי הלשכה. הייתי משווה את המצב למקרה הבא: מוטל על נהג עונש פסילה על תנאי לבל יעבור עבירה לפי סעיף 10(ב) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] – "בעל רכב... לא ירשה לנהוג ברכב למי שאינו רשאי... לנהוג בו". בתקופת התנאי עבר הנהג על עבירת נהיגה בזמן פסילה לפי סעיף 67 לפקודת התעבורה. בשני המקרים תרם הנאשם לכך שנוהג ברכב מי שאינו מורשה לכך. עם זאת, אין בכך כדי להביא להפעלת התנאי בשל השוני בין העבירות, לרבות התנהגות הנאשם בעבירה השנייה. ודוק: נדרשת חפיפה מהותית בין היסודות ולא בין העבירות. בעבירה הראשונה ראובן נתן לשמעון לנהוג בידעו שהלה אינו מורשה לכך ובעבירה השנייה ראובן עצמו נוהג ברכב, בניגוד לפסילה מנהלתית או פסיקתית שנגזרה עליו (והשוו רע"פ 9592/01 רואימי נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק הדין). הרחבת המבחן המהותי כך שזה ישתרע על בדיקת תכליתן של העבירות השונות, עלולה ליצור אי ודאות בדבר מהות התנאי ודרך פרשנותו. יהא זה מועיל לבחון את הדוגמאות בהן הורה בית המשפט העליון על הפעלת עונש על תנאי, כאשר מדובר בשתי עבירות שאינן זהות : שוד שהפעיל עבירת גניבה שנקבעה כ"עבירה נוספת" (יעקב קדמי, סדר הדין בפלילים הדין בראי הפסיקה, חלק שני, 1688 ; התפרצות וגניבה כמפעילות עבירת גניבה- ע"פ 624/75 גלאגל נ' מדינת ישראל פ"ד ל(2) 222); תקיפה הגורמת לחבלה ממשית בנסיבות מחמירות כמפעילת עבירת התנאי של תקיפה רגילה (ראו עניין מסילתי, שם); מעשה מגונה באדם המפעיל מעשה מגונה בפני אדם (ראו עניין גוטמן, שם) ואף עבירת ניסיון לביצוע עבירת התנאי המושלמת כמפעילה את עבירת התנאי המושלמת עצמה (ע"פ 4517/04 מסראווה נ' מדינת ישראל פ"ד נט(6) 119). הדוגמאות שלעיל הינן בגדר הרב הכולל את המיעוט. במקרנו הקשר בין שתי העבירות בעל אופי אחר. העבירות לכל היותר מצויות באותה השכונה, אך אינן דרות באותו הבית, גם לא בקומות שונות. סוף דבר. הנני מצטרף לחבריי, בכפוף להסתייגות שפורטה לעיל. ש ו פ ט הוחלט איפוא לדחות את הערעורים. ניתן היום, כ"ד בחשון התש"ע (11.11.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08056740_O03.docהג +אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il