פדל סמעאן נ. שבאיטה אמיר

פסק-דין בתיק ע"א 5666/14 בבית המשפט העליון ע"א 5666/14 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערער והמשיב שכנגד: פדל סמעאן נ ג ד המשיבות 2. מועצה מקומית עילבון והמערערות שכנגד: 3. איילון חברה לביטוח בע"מ משיבים פורמליים: 1. שבאיטה אמיר (קטין) 4. שבאיטה ג'אבר 5. שבאיטה מרים 6. שבאיטה סיואר 7. ע' אל סאלם בע"מ 8. כלל חברה לביטוח בע"מ 9. מישל מועלם בע"מ 10. עמוס דנק 11. ג'וני עילבוני 12. ג'האד בלאן ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בתיק א 006707-11-08 שניתן ביום 13.07.2014 על ידי כבוד השופט י' גריל בשם המערער: עו"ד גיל יורן בשם המשיבות והמערערות שכנגד 3-2: עו"ד ג' גושן פסק-דין השופט י' עמית: 1. ביום 18.2.2000, בהיותו כבן שנה ו-9 חודשים, נפל המשיב 1 (להלן: המשיב) לבור מים בשטח חצרו של המערער הגובל בחצר בית הוריו (להלן: התאונה או האירוע). המשיב נמצא על ידי אחיו ודודו, שחילצו אותו מבור המים, בוצעה בו החייאה והוא הוחש לבית החולים. בעקבות האירוע נותר המשיב עם לקויות קשות, ובגין נזקיו הגיש תביעה כנגד הגורמים הבאים: כנגד המשיבה 2 (להלן: המועצה המקומית או המועצה) ומבטחתה, כמי שבצעה מספר חודשים לפני האירוע עבודות הנחת ביוב שבמהלכן הרס הקבלן המבצע גדר שחצצה בין החצר של משפחת המשיב לבין שטחו של המערער (להלן: הגדר הישנה); כנגד הקבלן המבצע שבנה גדר חדשה חלף הגדר הישנה; וכנגד המערער שבשטחו ארעה התאונה. הנתבעים מצידם שלחו הודעות צד ג' למספר גורמים, בין היתר, להורי המשיב ולשכן אחר, בטענה שמשטחו נוקזו המים שזרמו ומילאו את הבור שנחפר בשטחו של המערער. 2. בית משפט קמא פיצל את הדיון בין שאלת האחריות לשאלת הנזק. פסק הדין החלקי בנושא האחריות משתרע על 57 עמודים, ואביא להלן בתמצית את עיקריו. במסגרת עבודות הנחת ביוב שבוצעו על ידי המועצה המקומית מספר חודשים לפני התאונה, הרס הקבלן המבצע את הגדר הישנה, שהיתה בגובה של כחצי מטר, ואשר על בסיסה הותקנה גדר רשת או מעקה ברזל וצמחיה. חלף הגדר הישנה נבנתה גדר חדשה, שגם גובהה היה כחצי מטר. ביום התאונה, אמו של הקטין הותירה את ההשגחה עליו בידי אחיו, כבן 11 שנים באותה עת. בשלב מסויים התהלך הקטין בחצר ביתו ללא השגחה והגיע אל חצרו של המערער, שכחודש לפני כן החל לבנות בריכת שחיה בשטחו מבלי שביקש היתר בניה. במסגרת העבודות להקמת הבריכה נחפר בור עמוק, שלדברי המערער עצמו היה מקור משיכה לילדים שנהגו להתגודד סביבו. בית משפט קמא קבע כי לא הוכח כי הקטין עבר על פני הגדר החדשה שנבנתה על ידי הקבלן המבצע (פסקה מה לפסק הדין), וגם דחה את האפשרות כי הקטין הגיע לשטח המערער דרך הכביש הראשי. המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא היתה, כי ככל הנראה הקטין הגיע אל הבור בדרך אחרת המובילה מחצר ביתו אל חצרו של המערער (פסקה מז לפסק הדין). נקבע, כי הסכנה הנובעת מהבור לא נעלמה מעיניו של המערער, שהעיד כי ביקש מהשכנים לקחת את ילדיהם מהמקום, ואף סיפר כי כחצי שעה לפני המקרה צעק על הילדים להסתלק משולי הבור וביקש מהמבוגרים שהיו שם לקחת את הילדים לפני שיהיה אסון. המערער סיפר כי הבור התמלא מים כ-5-4 ימים טרם התאונה, ואישר כי הבין שקיימת סכנה מאוד רצינית עקב כך. המערער טען כי הקבלן שחפר את הבור עבור הבריכה, הקיף את שטח הבור בסרט ניילון אדום, אך אישר כי יתכן שהסרט נתלש עקב רוחות וגשמים, וגם בעדותו במשטרה ציין כי הסרט ופתק האזהרה נתלשו כתוצאה מן הרוח ומהגשמים. נקבע כי כבעל המקרקעין היה על המערער לנקוט באמצעי זהירות למניעת פגיעה אפשרית, וכי אילו היה פונה לקבל היתר בניה, מן הסתם היו נקבעים תנאים להבטחת מניעת הגישה לשטח הבריכה בעת ביצוע עבודות הקמתה (על פי תקנה 21.1.4.6 (10) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרותיו), התש"ל-1970, הקובעת כי "בבריכה פרטית יותקנו אמצעים לתחימת השטח שסביב בריכת השחיה"). בית משפט קמא דחה את התביעה כנגד הקבלן המבצע, משלא הוכח כי הגדר הישנה היתה מונעת מעבר מחלקת משפחת המשיב לחלקת המערער, ומשלא הוכח כי המשיב אכן עבר לחלקת המערער מעל הגדר החדשה. כן נדחתה התביעה כנגד השכן האחר, לגביו נטען כי ניקז שלא כהלכה את שטח חלקתו. בית משפט קמא בחן את אחריותה של המועצה, ועמד על כך שחמישה עדים העידו כי פנו לראש המועצה והתריעו בפניו על הסכנה הנשקפת מהבור לילדים שמשחקים לידו. המערער עצמו טען, כי יומיים לפני האירוע הגיע ראש המועצה לביתו והוא התריע בפניו על הסכנה שנשקפת מבור הבריכה בשטחו. מטעם המועצה הובא רק עד אחד, שאישר כי ראש המועצה דאז טיפל בעניין, אך ראש המועצה דאז לא העיד ולא הובא טעם מדוע לא הובא לעדות. משכך, הסיק בית המשפט כי היו פניות למועצה, כי המועצה ידעה על הסכנה הנשקפת מהבור המהווה מוקד משיכה לילדים, וכי המועצה גם דאגה לשאוב פעם אחת את המים מהבור. אולם על אף שהמועצה ידעה על הסכנה, היא לא דאגה לגדר את הגישה לבור הבריכה, ולו באופן זמני עד להסדרה מלאה וקבועה של העניין (פסקה עא לפסק הדין). 3. בסופו של יום חילק בית משפט קמא את האחריות בין המערער לבין המועצה המקומית, ביחס של 75% על המערער ו-25% על המועצה, תוך שהוא מחייב את הוריו של המשיב כצדדי ג' לשפותם בשיעור של 20%. מכאן, שבשורה התחתונה נחלקה האחריות לתאונה בשיעור של 20% על ההורים, 20% על המועצה המקומית ו-60% על המערער. לאחר שניתן פסק הדין החלקי בנושא האחריות הגיעו הצדדים להסדר פשרה לגבי גובה הנזק, ונקבע כי המועצה המקומית והמערער ישלמו למשיב, ביחד ולחוד, סכום כולל של 3,841,500 ₪ (מעבר לתגמולי מל"ל בסך של 544,000 ₪). סכום זה כבר שולם במלואו על ידי מבטחתה של המועצה המקומית. 4. הערעור והערעור שכנגד שבפנינו נסבים אך ורק על אופן חלוקת האחריות בין המועצה המקומית למערער. המערער אינו כופר בחבותו ובאחריותו לתאונה, אך לטענתו היה על בית המשפט לייחס את עיקר האחריות למועצה המקומית. המערער טען, בין היתר, כי טעה בית משפט קמא בקובעו כי לא הוכח שהגדר הישנה היתה מונעת את מעבר המשיב לשטחו; כי שגה בית המשפט קמא בכך שקבע כי לא הוכח שהקטין הגיע לשטחו בעוברו את הגדר החדשה, מה עוד שבית המשפט עצמו שלל את האפשרות שהמשיב הגיע דרך הכביש הראשי; כי לא ניתן משקל לכך שהמערער חזר ודרש מהמועצה, עוד לפני התאונה, לפעול להגבהת הגדר החדשה באופן שתמנע מעבר בין החלקות והמועצה התחייבה בפניו לעשות כן; כי לאחר האירוע הגביהה המועצה את הגדר החדשה החוצצת בין שטח המערער לשטח חצר משפחת הקטין, מה שמוכיח את אחריותה; כי המועצה ונציגיה בזמן אמת היו מודעים לקיומה של סכנה מיידית ומוחשית לילדים בשל הבור; כי ראש המועצה התחייב לפעול לסילוק הסכנה; וכי יש ליתן משקל נכבד להימנעות המועצה מלהעיד את ראש המועצה דאז. בערעור שכנגד טענה המועצה המקומית ומבטחתה כי יש להטיל את מלוא האחריות על המערער. בין היתר, נטען כי התאונה ארעה בגין מחדלו של המערער (המשיב שכנגד), שחפר בריכת שחיה ללא קבלת היתר בניה כדין; כי אין כל קשר סיבתי בין פירוק הגדר הישנה שחצצה בין שתי החצרות, שכן גדר הבטון החדשה נבנתה בחודש ספטמבר 1999 בעוד שחפירת הבור בוצעה בחודש ינואר 2000; כי ראש המועצה ביקר בבית המערער יומיים קודם לאירוע והבטיח לטפל בבעיה, אך המועצה לא הספיקה לעשות כן טרם ארעה התאונה; כי המערער נמנע מגידור הבריכה, הגם שידע כי ילדי השכנים נוהגים להגיע אל המקום, לרבות בבוקר יום האירוע עצמו, ולמרות זאת לא עשה דבר כדי למנוע את הסכנה. 5. דין הערעור והערעור שכנגד להדחות. ענייננו בתאונה מצערת שכל הגורמים המעורבים יכולים היו לצפותה מראש. משלא כפר המערער באחריותו, איני רואה להידרש לסוגיה של אחריות מחזיק במקרקעין כלפי קטינים מסיגי גבול, במיוחד כאשר בבור מלא מים עסקינן, להבדיל מהבור אליו הושלך יוסף, שלגביו מציין הכתוב "והבור ריק אין בו מים" (בראשית לז, כד). נקודת המוצא היא שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בחלוקת הנזק בין המעוולים: "אקדים ואזכיר את נקודת המוצא לפיה אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בחלוקת אחריות בין מעוולים במשותף, וזו מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית המתרשמת ישירות מהעדים ומחומר הראיות וקובעת את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם (ראו, לדוגמה, ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 23 (2003); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, בפסקה 84 (4.1.2009) (להלן: עניין טרויהפט); (ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי, פ"ד מו(4) 421 (1992); ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, בפסקה 49 והאסמכתאות שם (25.5.2006))" (ע"א 7796/13 עיריית רהט נ' המוסד לביטוח לאומי בפסקה 4 (28.7.2014)). כאמור, חלוקת הנזק משקפת את מידת האחריות המוסרית של כל אחד מהמעוולים. המערער אישר בעדותו כי היה מודע לסכנה. חובת הזהירות הראשונה והמיידית חלה על המערער, כמי שיצר את הסיכון במעשה (חפירת הבור) ולאחר מכן במחדל (אי גידור הבור), וחלקו גדול מזה של המועצה המקומית, הנמצאת במעגל השני של האחריות, בשל מחדלה למנוע את הסיכון מכוח סמכויות הפיקוח שלה כרשות מקומית (השוו לע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן נ' עבד אלקאדר בפסקה 45 (7.9.2010)). 6. מכלול העובדות הקשורות למערער מביאות למסקנה כי חלק הארי של האחריות המוסרית רובץ לפתחו: המערער הוא בעל המקרקעין בתחומם ארעה התאונה; המערער הוא יוצר הסיכון כמי שאישר את חפירת הבור עבור הבריכה מבלי לקבל היתר בניה; המערער ראה שהבור מתמלא במים והיה מודע לכך שהבור מהווה מוקד משיכה לילדים; המערער דרש מהשכנים להרחיק את ילדיהם, וכחצי שעה קודם לתאונה אף גרש ילדים שעמדו בשולי הבור – ולמרות כל זאת, המערער לא נקט אמצעי זהירות של ממש למניעת הגישה לבור. מנגד, בהתחשב במודעותה של המועצה לסכנה – אשר כשבועיים לפני האירוע שאבה את המים מהבור וראש המועצה אף התחייב יומיים קודם לאירוע לטפל בעניין – ברי כי יש מקום להטיל גם עליה אחריות, אם כי בשיעור נמוך מזה של המערער. 7. בשולי הדברים אציין כי בית משפט קמא הטיל על המערער את הנטל להוכיח עובדה שלילית, ולפיה הגדר הישנה היתה יכולה למנוע את מעבר הקטין. לכאורה, לאור קביעת בית משפט קמא לפיה מעל גדר הבטון הישנה היתה גדר רשת או מעקה ברזל וצמחיה, סביר יותר להניח כי המשיב, שהיה כבן שנה ותשעה חודשים ביום התאונה, לא היה מצליח לעבור מעל הגדר הישנה אל חצרו של המערער. ברם, משנקבע כי לא הוכח שהקטין עבר לחצרו של המערער מעל הגדר החדשה, ממילא אין נפקות לשאלה ההיפותטית אם המשיב היה מצליח לעבור את הגדר הישנה אם לאו. 8. אשר על כן, דין הערעור והערעור שכנגד להדחות. ניתן היום, כ"ו בניסן התשע"ה (15.4.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14056660_E12.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il