עליאן אל שמאלי נ. אריה חברה לביטוח

החלטה בתיק ע"א 5665/12 בבית המשפט העליון ע"א 5665/12 ע"א 6677/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערער: עליאן אל שמאלי נ ג ד המשיבים: 1. אריה חברה לביטוח 2. אבנר אגוד נפגעי רכב ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בת"א -000279/07 שניתן ביום 26.6.2012 על ידי כבוד השופט כהן בשם המערער: עו"ד גיל בן ארי בשם המשיבים: עו"ד מרדכי זוכוביצקי ועו"ד נועה בר-און פסק דין השופט י' עמית: שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 26.6.2012 (כבוד השופט י' כהן), בת"א 279/07 (המערער בע"א 5665/12, שהוא המשיב בע"א 6677/12, ייקרא להלן ולשם הנוחות: המערער). 1. המערער, יליד 15.7.1950, נפגע בתאונת דרכים שהוכרה גם כתאונת עבודה, ביום 28.6.2001. בעקבות התאונה נגרם לתובע שבר מרוסק בברך רגל שמאל. לאחר מספר הליכים במוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) הועמדה נכותו הרפואית על ידי הוועדה הרפואית במל"ל על 30% וכן הופעלה במלואה תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ו-1956, כך שנכותו הצמיתה של המערער לצורך הביטוח הלאומי הועמדה על 45%. בית המשפט התחשב בקביעה זו של המל"ל, למרות שאינה מחייבת את בית המשפט, והעמיד את אובדן כושר ההשתכרות של המערער על 45%. כ-4 חודשים לאחר התאונה נתברר כי המערער לקה בסרטן דם מסוג מיאלומה נפוצה, אך הבריא מהמחלה תוך כחמישה חודשים בעקבות טיפולים כימיים והשתלת מח עצם. בד בבד נתברר כי המערער סובל גם מאי ספיקת כליות, ובסוף שנת 2008 עבר ניתוח להשתלת כליה. מומחה שמונה על ידי בית המשפט לקביעת נכותו של המערער בתחום הנפרולוגי, העמיד את נכותו של המערער לאורך השנים על 80% עד לשנת 2008, ועל 100% החל מתאריך 1.4.2008, שאז החל המערער בטיפולי דיאליזה שוטפים, ועד לתום שנה מיום השתלת הכליה בגופו, קרי עד לתאריך 13.11.2009. בהתאם לחוות הדעת של המומחה, קבע בית משפט קמא כי תוחלת חייו של המערער התקצרה ויש להעמידה עד גיל 75. 2. בית המשפט "פילח" את התקופה מיום התאונה ועד למתן פסק הדין, והבחין בין התקופות השונות לגביהן ניתן לקבוע כי המערער היה באי כושר מלא בשל מחלת הדם (5 חודשים מיום 1.10.2001 עד 28.2.2002) ובשל מחלת הכליות (1.4.2008 עד 13.11.2009). נקבע כי המערער היה בתקופת אי כושר מלאה של 7 חודשים בעקבות התאונה (שנה פחות חמישה חודשים אותם ייחס בית המשפט למחלת סרטן הדם) וסבל מאי כושר חלקי של 45% ביתרת התקופה. 3. המערער ניהל עסק עצמאי של הסעות והחל מתאריך 5.12.2000 איגד את עסקו כחברה בע"מ. הלקוח העיקרי, וכמעט יחיד, של העסק, הייתה חברת "סולל בונה", שהפסיקה את התקשרותה עם החברה בחודש מרץ 2002. המערער טען כי עסקו התמוטט בעקבות פגיעתו בתאונה, אך בית משפט קמא קבע כי התמוטטות החברה הייתה תוצאה של החלטת חברת "סולל בונה" להפסיק את התקשרותה עם החברה, ככל הנראה בשל המצב הביטחוני ששרר באותה תקופה. הצדדים נחלקו לגבי בסיס השכר לצורך חישוב הפסדי ההשתכרות של המערער לעבר ולעתיד, נוכח הפערים בין השתכרותו בשנים 1998-1999 לעומת השתכרותו הגבוהה בשנים 2001-2000. בית משפט קמא העמיד את בסיס השכר על 15,000 ₪, הן לעבר והן לעתיד, ובהתאם לכך חישב את הפסדי השתכרותו של המערער לפי הפסד של 45% מבסיס השכר. 4. למערער נפסקו הסכומים הבאים: הפסד השתכרות בעבר – 1,152,000 ₪; הפסד השתכרות בעתיד (עד גיל 70) – 576,000 ₪; ניידות מוגברת – 220,000 ₪; עזרת הזולת בעבר – 50,000 ₪; נזק לא ממוני – 62,800 ₪. סך הכל – 2,060,800 ₪, ומסכום זה נוכו תגמולי מל"ל בסך 612,337 ₪ (בגין קיצבת נכות בעבודה וחלק יחסי מקצבת נכות כללית) סך הכל נפסק לזכות המערער – 1,448,463 ₪. על פסק הדין נסבים שני הערעורים שבפנינו. 5. המערער התמקד בערעורו בבסיס השכר על פיו חושבו הפסדי ההשתכרות. לטענתו, בית משפט קמא לא נתן משקל לכך שעל פי שומת מס הכנסה השתכר בשנת 2000 כעצמאי כ-340,000 ₪ לפני מס. נתוני הרווח של החברה במהלך שנת 2001 מעידים על כך שהחברה הייתה רווחית ואף רכשה מספר אוטובוסים לפני התאונה. עוד טען המערער לקשר סיבתי בין התאונה לבין הפגיעה בכליה, ולכך שבית המשפט לא פסק לזכותו הפסדי פנסיה. 6. מנגד, טענו המשיבות בערעורן (ע"א 6677/12) כי טעה בית משפט קמא בכך שהעמיד את בסיס השכר על 15,000 ₪, בעוד שהמערער השתכר בחברה כשכיר 9,705 ₪ לחודש. לטענת המשיבות, יש להתייחס בזהירות לשומת המס לשנת 2000, באשר זו הוגשה לאחר התאונה. עוד טענו המשיבות, כי בהתחשב בכך שהמומחה בתחום הנפרולוגי העמיד את נכותו של המערער על 80% החל מחודש אוקטובר 2001, היה על בית המשפט לייחס את אי הכושר של המערער לאורך כל התקופה לנכות בתחום הנפרולוגי, ולא לפגיעה בברך בעקבות התאונה. עוד הלינו המשיבות, על כך שבית המשפט חישב את הפסדי השכר על פי 15,000 ₪ נטו, בשל הפטור ממס שקיבל המערער עקב מחלת הדם בה לקה, למרות שהבריא ממחלתו ולא דיווח על כך למל"ל ולמס הכנסה. 7. אקדים ואומר כי דין שני הערעורים להדחות. כאמור, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נסבה על בסיס השכר. המערער השתכר כעצמאי בשנים 1998-1999 בממוצע כ-9,000 ₪ לחודש. בשנת 2000 חלה קפיצה נחשונית בהכנסותיו והוא השתכר למעלה משילוש השכר הממוצע במשק. עם זאת, וכפי שציין בית משפט קמא, קיימת אי בהירות לגבי הקשר הסיבתי בין קריסת העסק בשנים שלאחר התאונה לבין הפגיעה בתאונה. לא הובא כל עד מטעם "סולל בונה" כדי להבהיר את הסיבה בגינה הפסיקה לעבוד עם החברה שבבעלות המערער. "סולל בונה" הפסיקה לעבוד עם החברה בחודש מרץ 2002, כאשר עד לסוף חודש פברואר 2002 היה המערער בתקופת אי כושר מלאה למשך חמישה חודשים בשל מחלת סרטן הדם, הטיפולים הכימיים והשתלת מח עצם. טיפולי הדיאליזה הסדירים החלו אמנם רק בחודש אפריל 2008, אך כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, מחלת הכליות בה לקה המערער פגעה אף היא ביכולתו לנהל את החברה משך תקופה ארוכה, כפי שעולה מתלונותיו של המערער בפני המל"ל בשנים 2003 ו-2005 (עמ' 204-178 לתיק המוצגים של המשיבות). לכך יש להוסיף כי על פי חוות דעת המומחה בתחום הנפרולוגי, החל מחודש אוקטובר 2001 סבל המערער מנכות בשיעור 80% בשל מצב הכליה. בהצטבר נתונים אלה, ייתכן כי בית משפט קמא אף הלך לקראת המערער כאשר הכיר, בחלק הארי של התקופה, באי כושר חלקי בשיעור 45% בעקבות התאונה. 8. עבודתו של המערער בחברה לא חייבה כי הוא עצמו יעבוד כנהג (ומכל מקום, המערער אף נמצא כשיר לנהוג עד 7 שנים לאחר התאונה), ולכאורה לא הייתה מניעה כי ימשיך לנהל ולהפעיל את העסק, אם בעצמו ואם על ידי בנו שכבר עבד בעסק, באמצעות הנהגים השכירים שעבדו בעסק. קשה להלום כי הפגיעה בברך היא זו שמנעה מהמערער להמשיך לטפל בענייני העסק, עד כדי קריסתו המוחלטת מספר שנים לאחר התאונה, ולא למותר לציין כי הנכות בשיעור של 30% שנקבעה למערער על ידי המל"ל הופחתה בשלבים מסוימים ל-10% והועלתה שוב ל-30% בעקבות ערר שהגיש המערער. נוכח אי הבהירות לגבי הקשר הסיבתי בין הירידה בהכנסות העסק לבין הפגיעה בתאונה, רשאי היה בית משפט קמא לעשות מעין "מיצוע" או שקלול של השיקולים השונים ושל הנתונים אודות השתכרותו של המערער בשנים שקדמו לתאונה, ולהעמיד את שכרו של המערער על סכום כולל של 15,000 ₪, ואין מקום להתערב בקביעה זו. בדומה, איני רואה להתערב בהערכת בית משפט קמא את נכותו התפקודית של המערער בעקבות התאונה. 9. אף לא מצאתי ממש בנסיון המערער לקשר בין התאונה לבין הפגיעה בכליה. כפי שציין בית משפט קמא, היה זה המערער שהתנגד למינוי המומחה בתחום הנפרולוגי והמערער לא טען מלכתחילה, לא בפני המל"ל ולא בכתב התביעה, לקשר סיבתי כאמור. אכן, המומחה אישר בעדותו כי אין להוציא מכלל אפשרות כי התרופות שקיבל המערער בעקבות התאונה הביאו לעלייה בערכי הקריאטנין ולמחלת הכליות, אולם באותה נשימה מנה המומחה מספר אפשרויות נוספות, וביניהן מחלת הדם בה לקה המערער או התרופות שקיבל המערער בעקבות המחלה, כמו גם מחלת הסוכרת שהמערער לוקה בה. 10. סיכומו של דבר, שאין עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, לא להעלאה ולא להפחתה, ודין שני הערעורים להדחות. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות. ניתן היום, כ"א בטבת התשע"ג (3.1.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12056650_E07.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il