כנען זהבה נ. U.S.A

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 93 / בפני: כבוד השופטת ט. שטרסברג-כהן כבוד השופט צ.א. טל כבוד השופט י. טירקל המערערת: זהבה כנען נ ג ד המשיבה: United States of America ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 11.9.93 בת.א. 339/90 שניתן על ידי כבוד השופט בן יאיר תאריך הישיבה: כ"ג סיוון התשנ"ו (10.6.96) בשם המערערת: עו"ד גינשיץ בשם המשיבה: עו"ד אלי זהר פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: למי שייכים שני ציורי שמן מקוריים של הצייר ראובן רובין? למערערת - סוחרת ב"שוק הפשפשים" ביפו שרכשה אותם מסוחרת אחרת באותו שוק, או למשיבה - ממשלת ארצות הברית - שביטחה אותם ושילמה את תגמולי הביטוח לבעליהם. זוהי השאלה העומדת לדיון ולהכרעה בערעור שלפנינו. העובדות 1. בשנת 1980 הוצגה תערוכה של אמנות ישראלית בארה"ב ובה נכללו שני ציורים מאת הצייר ראובן רובין שהושאלו לתערוכה על ידי בעליהם (מוזיאון ישראל ומר אנגל). הציורים בוטחו על ידי המועצה הפדרלית של ארצות הברית בביטוח עצמי, על פי החוק הנוהג שם. הציורים אבדו בהיותם בדרכם חזרה ארצה וממשלת ארצות הברית שילמה לבעלים את סכום הביטוח בסך 100,000$ באמצעות המוזיאון היהודי שהעביר את הסכום לבעלים בצירוף 15,000$, כנגד תעודת שיפוי. הציורים התגלגלו ל"שוק הפשפשים" והמערערת בעלת חנות בשוק העוסקת בסחר בסחורות מיד שניה, רכשה אותם מסוחרת רוכלת באותו שוק בתיווכו של סוחר נוסף, במחיר של 250 ש"ח. לאחר ימים ספורים הבחינה המערערת - במהלך ניקוי הציורים והסרת מסגרותיהם - בשם ראובן ובמדבקת המוזיאון היהודי שעליהם. בעקבות זאת, פנתה למשטרה ולמוזיאון ראובן שם נתגלתה לה הזהות האמיתית של הציורים והם הושארו שם למשמרת. המערערת הגישה תובענה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב וביקשה להצהיר על בעלותה בציורים. תביעתה נדחתה ועל כך הערעור (המערערת תקרא להלן: הקונה). בית המשפט המחוזי 2. בבית המשפט המחוזי נסב הדיון על ארבעה נושאים מרכזיים: האחד, בעלות ארצות הברית בציורים; השני, השתכללות חוזה בין הקונה לבין המוכרת. השלישי, תחולת תקנת השוק (סעיף 34 לחוק המכר התשכ"ה1965-); והרביעית, זכותה של הקונה להשבת הסכום ששילמה עבור הציורים. כבוד השופט מ. בן-יאיר קבע, כי ממשלת ארצות הברית רכשה בעלות בציורים מכוח העברת זכויות כהקניה על פי חוק המכר, מכוח ויתור הבעלים על הציורים לאחר שנמצאו ומכוח שיפוי על פי תעודת השיפוי ודיני הביטוח. עוד קבע השופט המלומד, כי לא נשתכלל חוזה בין הקונה והמוכרת משום טעות מהותית בזהות הממכר וכי תקנת השוק אינה עומדת לקונה ולפיכך הציורים הם של ממשלת ארצות הברית, מאידך חייב אותה בית המשפט להחזיר לקונה את הסכום ששילמה עבור הציורים. בעלות ממשלת ארצות הברית בציורים 3. שאלת בעלותה של ממשלת ארצות הברית בציורים משלבת שאלה ראייתית ומהותית. במישור הראייתי תוקף בא כוח הקונה את קבילות מסמכי הביטוח שהוגשו באשר לא הוכח הדין הזר באמצעות בעל השכלה משפטית ולא זומנו עדים מחו"ל - עורכי המסמכים - לאימות תוכנם ולא הוכח כי היתה שקידה ראויה לזמנם. לפיכך, מהווה האמור בהם "עדות שמיעה" ומאחר ואין המסמכים נמנים על אלה שחובה לערכם, אין להציגם כתעודות ציבוריות. השופט המלומד קבע כי המסמכים קבילים וקביעותיו מקובלות עלי. דין זר ניתן להוכחה על ידי עורך דין, שופט, משפטן וכן על ידי "אדם אחר" אף אם אינו משפטן, אשר מפאת מקצועו או עיסוקו ניתנת לו הזדמנות לרכוש ידיעות בדין הזר (ראה מ. שאווה, "טיבו ואופן הוכחתו של הדין הזר במשפט האנגלי-אמריקאי ובמשפט הישראלי", עיוני משפט ג' 726, 739 וראה גם בע"א 778/77 פרקש נ' פרקש, פ"ד לג(2) 469, 474; וכן ע"א 357/67 גייגר נ' גייגר, פ"ד כא(2) 495, 497). השופט קמא התרשם מן העדה שהעידה בפניו כי היא מתמצאת היטב - מתוקף תפקידה - בדין הזר ויש בידה הידע והכשירות להעיד על הנושא הנדון. אין מקום להתערב בקביעה זו. הוא הדין בהתירו הגשת המסמכים על ידי ממלא תפקיד גם כשלא היתה חובת רישום ודיווח, שכן, די בכך שהרישום נעשה במהלך התפקיד הרגיל וכך אכן נעשה (ראה י. קדמי על הראיות (תשנ"א) חלק ראשון 301 וראה למשל: ע"פ 236/88 איזמן נ' מ"י, פ"ד מד(3) 485, 521). כך גם לגבי קביעתו של בית המשפט שלא נדרש זימון העדים עורכי המסמכים, מחו"ל, באשר העדה שהעידה טיפלה אישית בנושא זה וגילתה בקיאות בו מה שמייתר את הצורך בזימון עורכיהם מחו"ל רק לשם אישור חתימתם, כשאין ספק באמיתות המסמכים והחתימות. אשר על כן, מהבחינה הראייתית, הוגשו כל המסמכים הקשורים בביטוח ובשיפוי, כדין. 4. מקובלת עלי קביעתו של השופט המלומד כי הבעלות בציורים עברה לממשלת ארצות הברית כמבטחת, כנגד שיפוי הבעלים על אובדנם. לשאלה זו חשיבות משפטית עיונית אולם חשיבותה המעשית מועטה; שהרי ממה נפשך, אם נהנית הקונה מתקנת השוק, הציורים עוברים לבעלותה ואם אין היא נהנית ממנה, לא ישארו הציורים בידיה ומה לה נפקא מינא אם יוחזרו לממשלת ארצות הברית או לבעלים. לא יעלה על הדעת מצב בו ישארו הציורים בידיה כאשר כביכול אין למי להחזירם משום שהבעלות בהם לא עברה לממשלת ארצות הברית אף שיצאה מידי בעליה המקוריים שקיבלו שיפוי ואינם בעליהם עוד. חוזה הביטוח ומילוי חיובי הצדדים על פיו על ידי התשלום וכתב השיפוי מעבירים את הבעלות מן המבוטח אל המבטח ולא נוצר כלל מצב של חלל. הציורים עברו לבעלותה של ממשלת ארצות הברית עקב השיפוי בעקבות חוזה הביטוח ולא עקב "מכר" כמשמעותו בחוק המכר. הסכם שיפוי איננו הסכם מכר. לא מתקיימים בו המאפיינים של "מכר" לא בעת כריתת חוזה הביטוח ולא בעת מילוי חיובי הצדדים על פיו על ידי השיפוי וכתב השיפוי (ראה א. זמיר, "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד", משפטים כו' (התשנ"ו1995-) 359, 363, שנכתב בעקבות פסק-דינו של בית מפשט קמא וכביקורת עליו). הסכם המכר בין הקונה והמוכרת 5. השופט קמא קבע כי לא השתכלל חוזה מכר בין הקונה והמוכרת וזאת משום טעות מהותית בזהות הנכס שגרמה להעדר מפגש רצונות לגבי הנכס האוביקטיבי - ציורי ראובן. רצונותיהם נפגשו לגבי נכס אחר (ציורים חסרי ערך) שכלל לא היה קיים. אין אני תמימת דעים עם השופט המלומד בקובעו כי לא נכרת הסכם בין הצדדים ודעתי היא כי נכרת כזה, אם כי כריתתו נעשתה מתוך טעות משותפת. 6. דיני החוזים מבחינים בין טעות חד צדדית, טעות הדדית וטעות משותפת. הטעות החד צדדית אינה מענייננו. בטעות הדדית מתקשרים שני הצדדים בעסקה כשכל אחד מהם מתכוון לנכס אחר מזה שאליו מתכוון רעהו. בטעות כזו אכן אין מפגש רצונות ביניהם (ראה ד. פרידמן, נ. כהן, חוזים (כרך ב') סעיף 14.8 עמ' 674-675). לא כך בטעות משותפת: "שאלת הטעות המשותפת מתעוררת כאשר שני הצדדים טועים לגבי המציאות (העובדתית או המשפטית). במקרה כזה קיימת ביניהם הסכמה ביחס לתוכן החוזה, כלומר להתחייבויות שכל אחד מהם נוטל כלפי חברו, אלא שהם מניחים הנחה עובדתית או משפטית בלתי נכונה." (ראה ד. פרידמן ונ. כהן לעיל, בסעיף 14.28 עמ' 694). במקרה של טעות משותפת, אין לומר כי לא היה מפגש רצונות בין הצדדים, שהרי שניהם התכוונו לקנות ולמכור במחיר המוסכם את הנכס המסוים שהיה לפניהם ושאליו מכוונת הסכמתם. קיימת מחלוקת אם על טעות משותפת חל ס' 14(א) או 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1973- (ראה ד. פרידמן ונ. כהן לעיל, בסעיף 14.31 עמ' 697, הערת שולים 133), אולם אין מחלוקת ביחס לתוצאתה של טעות משותפת. "...כל בני הפלוגתא מסכימים שבמשפטנו טעות משותפת - כמו שאר פגמים בכריתת חוזה... מקימה לצד שרצונו נפגם... כוח לבטל את החוזה... מבנהו והגיונו של חוק החוזים הכללי שוללים את הטענה שתוצאת הטעות המשותפת היא כי כלל לא נכרת חוזה או שנכרת חוזה בטל" (א' זמיר, שם בעמ' 368). ראה גם ד. פרידמן, נ. כהן לעיל, עמ' 697, ג. שלו דיני חוזים (1991) 512. 7. במשפט האנגלי והאמריקאי נדונו מקרים שנסיבותיהם דומות לאלה שבפנינו. הגישה העולה מתוך פסקי הדין היא, שבכל המקרים בהם טעו הצדדים טעות מהותית בקשר לאיכותו או מהותו האמיתית של הממכר, נכרת חוזה על אף הטעות. הנושא בו לא הייתה אחידות דעים הוא שאלת זכות הביטול שקמה לאחד הצדדים לחוזה עקב הטעות. בפסקי דין מוקדמים נקבע כי לא זו בלבד שהחוזה השתכלל ואינו בטל אלא גם אינו ניתן לביטול. אולם מגמת הפסיקה המאוחרת היא, שהחוזה שהשתכלל, ניתן לביטול על ידי הצד הנפגע. בפסק הדין Leaf v. Intl. Galleries [1950] 2KB 86, נמכר ציור אותו ייחסו שני הצדדים לצייר ידוע והתברר כי הציור אינו פרי מכחולו של אותו צייר. בית המשפט קבע כי שני הצדדים טעו טעות מהותית אלא שטעות זו אינה גורמת לבטלותו של החוזה, שכן, הטעות לא התייחסה לממכר המסויים שבקשר אליו התקשרו הצדדים והסכימו לתנאים המסויימים ביחס לנשוא הממכר שעמד לנגד עיניהם. די היה בכך כדי לשכלל חוזה (שם נדחתה התביעה מחמת שיהוי, אולם העקרונות המשפטיים נקבעו כאמור). “There was a mistake about the quality of the subject-matter, because both parties believed the picture to be a Constable and that mistake was in one sense essential or fundamental. But such a mistake does not avoid the contract: there was no mistake at all about the subject-matter of the sale. It was a specific picture, ‘Salisbury Cathedral'. The parties were agreed on the same terms on the same subject-matter and that is sufficient to make a contract.” (שם בעמוד 89). כך גם בפסק דין Harlington v. Hull Fine Art [1990], 1 All ER 737, 745, גם שם סברו המתקשרים כי הציור נשוא עיסקת המכר הוא פרי יצירתו של צייר מסויים והתברר כי הציור אינו פרי מכחולו. נקבע כי הפגם הוא באיכות הממכר וכי נכרת חוזה בין הצדדים וכי הצד הנפגע אינו זכאי לבטל את החוזה: “It is true that the painting was defective in that it was not the work of the artist by whom it appeared to have been painted. I agree with Denning LJ in Leaf v. Intl Galleries... that that was a defect in the quality of the painting. But it was not one which made it ansaleable. Nor did the defect make the painting unfit for aesthetic appreciation. It could still have been hung on a wall somewhere and been enjoyed for what it was, albeit not for what it might have been." למקרים נוספים ולניתוח הסוגיה במשפט האנגלי ראה גם G.H. Treitel, The Law of Contracts (8th ed., 1991) 251-257. במקרים הנזכרים לעיל סברו המתקשרים שהם עושים עסקה ביחס לנכס בעל ערך והתברר שאיננו כזה. במקרה דנן המצב הוא הפוך: השנים סברו שהנכס חסר ערך והתברר שערכו רב. העיקרון זהה וכך גם הטעות. 8. במשפט האמריקאי הגישה איננה אחידה. בפסק הדין Wood v. Boynton 25 N.W. 42 (1885) נדון מקרה בו התקשרו שניים למכירת אבן. השניים סברו כי חסרת ערך היא והתברר שאבן זו היא יהלום. נפסק, כי נכרת חוזה וכי לא ניתן לבטלו. בפסק דין מאוחר יותר, המהווה ציון דרך Sherwood v. Walker 33 NW 919 (1887), מסתמנת גישה שונה מזו שבפסק דין Wood הנ"ל. במקרה זה נמכרה פרה במחיר שוויה כבשר. שני הצדדים סברו שהפרה עקרה. לאחר זמן התברר שהפרה וולדנית ובתור שכזו עולה ערכה הכספי עשרת מונים על המחיר בו נמכרה. בית המשפט היה בדיעה כי זוהי טעות במהות הממכר וכי האובייקט שנקנה ונמכר לא היה כלל בנמצא. אף על פי כן נקבע כי השתכלל חוזה אלא שהמוכר רשאי להשתחרר ממנו ולבטלו. בפסק דין Lenawee County v. Messerly 331 NW2d 203, 209(1982) טעו הצדדים טעות משותפת באשר לאפשרות להתגורר בבית שנקנה לצורכי מגורים. נפסק כי הטעות משפיעה באופן מהותי על התמורה ולפיכך ניתן לצד הנפגע לבטל את ההסכם. (למקרים נוספים ראה גם “When Mistake of Both Parties Makes A Contract voidable": Restatement (2nd) Contracts 152 p.383. והדוגמאות המובאות שם). 9. יש לזכור שבכל המקרים הנ"ל, מי שביקש לקבוע כי החוזה ניתן לביטול הוא אחד הצדדים להתקשרות שנפגע ישירות על ידי הטעות המשותפת. במקרים אלה, הותר - מכוח דיני היושר - לצד הנפגע, לבטל את החוזה ביחסים בינו לבין המוכר על אף שהשתכלל חוזה. בענייננו המוכרת והקונה אינם טוענים שהחוזה לא השתכלל (המוכרת כלל אינה צד להתדיינות). הם אינם מבקשים לבטל את החוזה או לראותו כבטל מעיקרא. מי שמבקש זאת הם בעלים (וליתר דיוק, צד שלישי - המבטח שבא בנעליהם), שמעמדם שונה ממעמד המתקשרים. לצד השלישי אין זכות לבטל את החוזה בין המוכרת והקונה. הוא זכאי לתקוף את השתכללות החוזה ולטעון לבטלותו מלכתחילה. אם כמובהר לעיל, החוזה השתכלל ואינו בטל מעיקרא, אלא רק ניתן לביטול על-ידי הצד הנפגע, אין הצד השלישי יכול להיבנות מטענת הטעות. 10. לסיכום פרק זה, במקרה של טעות משותפת כבענייננו, אין הטעות פוגעת בהשתכללות החוזה ואין החוזה בטל. גם אם חוזה המכר ניתן לביטול על ידי אחד הצדדים לו - שאלה שאינה מצריכה הכרעה משום שאף אחד מהצדדים איננו מבקש לבטלו - הרי שזכות הביטול נתונה בידי הצד הנפגע. אין בית המשפט רשאי לבטלו מיוזמתו (ראה ג' שלו, לעיל, עמ' 202; ע"א 240/77 כרמלי נ' פרפרי, פ"ד לד(1) 701, 704). אשר על כן סבורה אני כי השתכלל חוזה מכר בין הקונה והמוכרת, שאיננו בטל מעיקרא ושאלת היותו ניתן לביטול איננה עומדת על הפרק. תקנת השוק 11. בסכסוכים אזרחיים ערוכה השיטה המשפטית להכריע בדרך כלל בין שניים שרק אחד מהם הוא בעל הזכות שבמחלוקת. העימות בין שניים שהם לכאורה בעלי אותה זכות, הוא נדיר והמתח המשפטי שהוא יוצר מצריך שילוב של כללים משפטיים מתחומים שונים ופתיחות רעיונית לפתרונות בלתי שגרתיים. הפסיקה בסוגיה זו מועטה היא, ככל הנראה מחמת מעוט המקרים שהגיעו להכרעה שיפוטית. חלק ממרכיביה של תקנת השוק טרם נדונו. אחת הסיטואציות (אם כי לא היחידה) שאת פניה נועדה תקנת השוק לקדם, היא עימות בין קונה של נכס גנוב, לבין בעליו של הנכס. במצב דברים זה, אוחזים שניהם בנכס כשכל אחד מהם אומר "כולו שלי" והמשפט נדרש להציע פתרון הוגן וצודק שיעלה בקנה אחד עם עקרונותיה של השיטה ויקח בחשבון את האינטרסים הראויים להגנה של כל אחד מהצדדים וכן את האינטרס הציבורי. הפתרון בשיטתנו למגוון הסיטואציות מצוי בסעיף 34 לחוק המכר, הקובע לאמור: "תקנת השוק - נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב". (הדגשות שלי - ט.ש.כ.). 12. בהתמלא תנאיו של ס' 34, מקנה הוא את הבעלות בנכס לקונה ועל ידי כך מפקיע הוא אותו מבעליו המקוריים, על אף שהנכס יצא מידי הבעלים והגיע לידי הקונה על ידי מי שלא רכש בו בעלות כדין. מצב זה הוא אנומאלי, שכן, העקרון המנחה בשיטתנו המשפטית הוא, שאין אדם יכול להעביר זכויות שאין לו, עקרון הידוע גם בשיטות משפט אחרות כ- nemo dat quod non habet. לפי אותו עיקרון, בסיטואציה של גניבת הנכס המגיע לידיו של קונה גם אם תם לב הוא, נקודת המוצא היא כי הקנין כלל לא עבר למוכר וממילא אינו יכול לעבור לקונה. ישנן שיטות משפט בהן נקבע - על פי אותו עקרון - כי הבעלות נשארת לעולם בידי הבעלים המקורי והקונה תם הלב מוגן במידה מסויימת בדרך אחרת. כך במשפט העברי וכך למשל, במקרה של גניבה, גם במשפט האמריקאי. 13. במשפט העברי מצווה אדם להחזיר חפץ לבעליו. מצווה זו, מלבד היותה חובה דתית, מהווה אמירה חד-משמעית של התורה לגבי מצב הזכויות הקנייניות בנכס, לפיה פעולת הגזילה וכל הנובע ממנה אינה משנה את המצב המקורי של הזכויות. כל עוד לא "התייאש" הנגזל מבעלותו בנכס, אין אדם יכול לרכוש בעלות ברכוש הגזול ואם הוא מתגלגל לידיו חלה עליו החובה הדתית להשיבו לנגזל. העקרון שמאחורי צו זה, מבטא את התפיסה לפיה פעולה בלתי חוקית של גזילה, משוללת כוח להביא לשינוי הזכויות הקנייניות. עם זאת אין המשפט העברי אדיש לקונה תם-לב ולכך שיישום עקרון השבת גזילה, מביא לתוצאות בעייתיות ובלתי רצויות. האחת מהן היא, אי צדק הנעשה לקונה תם הלב שרכש את הנכס ועליו לספוג - על לא עוול בכפו - את הנזק שנגרם על-ידי הגזלן. האחרת, היא גורם אי הוודאות בחיי המסחר לגבי תוקפן, וסופיותן, של פעולת המכר וחשש מפני "נעילת דלת בפני מוכרים". התמודדות עם קשיים אלה נעשתה על-ידי חכמי המשפט העברי, על ידי העמדת דרישות מחמירות כלפי הקונה, על מנת שייחשב קונה בתום לב. עליו הוטל לבדוק כמיטב יכולתו את אישיות המוכר ואת טיבו של הממכר ולהימנע מרכישה שאופייה מעיד עליה שאינה כשרה. אולם גם משעובר הוא משוכה זו, אין הקניין בנכס עובר אליו ועקרון השבת הגזלה נותר על כנו; אלא שהקונה תם הלב זכאי לקבל מהבעלים את מה ששילם בעד הרכוש הגזול והבעלים אחראי לשפותו בגין הוצאותיו. (ראה א. שטרוזמן "תקנת השוק במשפט העברי", הפרקליט, ל"ד תשמ"א-תשמ"ב 1981-1982, עמ' 353 והמקורות הנזכרים שם). גישת המשפט האמריקאי כגישת המשפט העברי - היא, שאין הקונה נכס גנוב זוכה בבעלות בו. גישה זו מושתתת על העקרון לפיו אין אדם יכול להעביר לאחר זכויות שאין לו. לפיכך מי שרוכש נכס גנוב "זכותו" היא זכות בטלה (Void) לעומת זאת מי שמעביר זכות הניתנת לביטול (Voidable) זוכה להגנת תקנת השוק. “Under 2-403, Voidable title is to be distinguished from void title. A thief, for example, "gets" only void title and without more cannot pass any title to a good faith purchaser" J.J. White, R.S. Summers Uniform Comercial Code (2nd ed, 1980) 141. סעיף (1)403 - 2 ל-UCC קובע: “A Person with Voidable title has power to transfer a good title to a good faith purchaser for value." 14. שיטתנו בחרה בפתרון שונה, המוצא את בטויו בסעיף 34, המהווה חריג לכלל הבסיסי המקובל גם עלינו, לפיו אין אדם יכול להעביר לאחר, זכות שאין לו. תקנה זו מפקיעה את הנכס מבעליו ומעבירה את הבעלות בו לקונה. בכך פוגעת היא פגיעה ממשית בזכות הקנין של הבעלים המקורי לטובת מי שקנה את הנכס והתקיימו בו כל תנאיו של סעיף 34. מכאן, חשיבותם הרבה של התנאים הקבועים באותו סעיף והפרשנות הראויה שיש לתת להם על מנת לשמור על האיזון הראוי בין האינטרסים השונים המשמשים בזירה. תקנת השוק חלה על קשת רחבה של מצבים ולא רק על מקרים של רכישת נכס גנוב. גם בקבוצת המקרים בהם ענין לנו ברכישת נכס גנוב, מצוי מגוון רחב של מצבים, החל בקלים לפתרון וכלה בקשים שבהם. המקרה הקלאסי המצוי בצד אחד של הקשת, הוא למשל מקרה בו אדם קונה בגלריה, ציור של צייר ידוע, בתמורה מלאה ומתברר שהציור גנוב. קונה כזה יזכה בהגנת תקנת השוק. לעומת זאת, אדם הקונה טבעת משובצת ביהלום במחיר זעום, בחנות מכולת ומתברר שהטבעת גנובה, לא יזכה בהגנת תקנת השוק והטבעת תוחזר לבעליה. בין שני קצוות אלה מצויים המקרים שב"אזור האפלולית היחסית" ביניהם מקרים ברורים יותר וברורים פחות. ענייננו הוא אחד מהם. 15. ניתוח מקיף ומעמיק של הבעייתיות הנוצרת בסיטואציה של "משולש" המורכב מא' - אדם ישר שהוא הבעלים המקוריים של הנכס; ב' - נבל שגזל את הנכס מידי א'; וג' - אדם ישר שקנה את הנכס מידי ב', מובא במאמרו המענין של פרופ' מאוטנר M.Mautner,” “The Eternal Triangles of the Law” Toward a Theory of Priorities in Conficts Involving Remote Parties” 90 Michigan Law Review, 1991-1992, 95. בהכרעה בין א' לג' מזהה ובוחן פרופ' מאוטנר את כללי ההכרעה הראויים, את שיקולי המדיניות של יעילות וצדק הניצבים בבסיסם תוך חידוד השאלות המתעוררות וזיהוי הרציונלים שבבסיס דרישותיה של תקנת השוק. הצעתו היא להנחות את הכרעת הקונפליקט בשני שלבים: האחד, בדיקת יכולת הצדדים למנוע את היווצרות הקונפליקט מלכתחילה באופן שמי שיכול היה לעשות כן ולא עשה, מאבד את זכותו בנכס. השני, פתרון הקונפליקט לאחר שנוצר ובדיקת מידת הפגיעה בכל אחד מן הצדדים המעורבים, כאשר ככלל יש להעדיף את מי שיפגע יותר עקב שלילת הנכס ממנו, כשהשאיפה היא למזער את הנזק. דרישת התמורה משמשת בעיניו ככלי להשוואת "הנזקים" (equalizer) על מנת לקבוע מי הוא הצד שייפגע יותר אם ישלל ממנו הנכס. בפתרון העימות בדרכנו אנו תינתן הדעת גם לניתוח המאלף של פרופ' מאוטנר. 16. על מנת שתחול תקנת השוק צריכים להתקיים ששה תנאים המפורטים בסעיף 34 עצמו: 1) מכר; 2) נכס נד; 3) מוכר העוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; 4) המכירה היא במהלך עסקיו הרגיל; 5) קניית הנכס וקבלתו להחזקת הקונה; 6) תום ליבו של הקונה. הגורמים המשמשים בזירה מופיעים בחלקם בסעיף 34 לחוק המכר ובחלקם אינם מופיעים בו כלל. בולט בחסרונו הבעלים המקורי. הוראות סעיף 34 אינן מתייחסות אליו כלל. אין הן מתעניינות בדרך בה יצא הנכס מרשותו ובמידת "אשמתו" לכך. אין הן מתעניינות אם יש מקום לצפות מן הבעלים - במישור המושגי - לשמור על הנכס או לבטחו כדי לגרום לספיגת הנזק על ידי גורם הערוך לכך. אין בהן התייחסות למצב בו ניצבת אל מול הקונה תם הלב, חברת ביטוח ולא הבעלים. מעייניו של הסעיף נתונים לקונה, ממנו נדרש תום לב המצביע על כך שהוא לא יכול היה למנוע את העימות בין הבעלים ובינו על-ידי המנעות מרכישת נכס שהוא חושד בהיותו בלתי "כשר". בעוד במשפט הישראלי מושם דגש על הקונה ותום ליבו בעת הרכישה, מיוחסת במשפט הקונטיננטלי חשיבות רבה לנסיבות בהן יצא הנכס משליטת הבעלים. כך, במשפט הגרמני ובמשפט הצרפתי מבחינים בין מצב בו מסר הבעלים את הנכס לאחר לבין מצב בו הנכס נגנב ממנו או אבד לו (ד. פרידמן, "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי, כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה" עיוני משפט ד' 245, 252-253). אף שאינני סבורה כי ניתן להתעלם ממעמדו של הבעלים המקורי, דומה כי ס' 34 מפנה את דרישותיו כלפי הקונה. אחת מהן היא דרישת תום הלב מצד הקונה, המסייעת בפתרון העימות ע"י הענקת הנכס למי שרכש אותו בתום לב, אם מתמלאים תנאיו האחרים של הסעיף. התנאים האחרים שמעמיד הסעיף לעזרתנו על מנת להכריע בעימות שנוצר, הם דרישת התמורה ודרישת היות הנכס מסוג הממכר הנמכר על-ידי המוכר במהלך עסקיו הרגיל. אלה נבדקים באמת מידה אוביקטיבית. התמורה 17. משאין איש מפקפק בתום ליבה הסובייקטיבי של הקונה כפי שנקבע על-ידי השופט קמא, עלינו לבדוק אם נתקיימו יתר תנאיו של סעיף 34, שהאחד ואולי העיקרי שבהם הוא דרישת התמורה. מושג התמורה מופיע בדין הישראלי בהקשרים שונים ותוכנו של מושג זה אף הוא משתנה לאור ההקשר: "מושג התמורה מקבל בהקשר של תקנת השוק משמעות שונה מזו הניתנת לו במישור הגדרת היחסים החוזיים בין הצדדים..." (ע"א 109/87 חוות מקורה ואח' נ. חסן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מז(5)(1) עמ' 21. מול האות ג'. פרופ' ד. פרידמן עומד על ההבחנות שבדין האנגלו-אמריקאי בין ההקשרים השונים של השימוש במונח תמורה או תמורה בעלת ערך, מהבחינה המושגית (ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (ירושלים,תשמ"ב) 673-674 לענין ההגנה על רכישה בתום לב ובתמורה, נדרשת תמורה בעלת ערך, לא כך לענין התמורה הנדרשת להעמדת חוזה. (פרידמן, שם, וכן ע"א 109/87 עמ' 22-23). השוני בדרישה - לענין דיני החוזים ולענין תקנת השוק - נובע מכך שהתמורה לצורך שכלול חוזה והתמורה לצורך הגנת תקנת השוק נועדו לתכליות שונות ולהבטחת אינטרסים שונים. בעוד אשר התמורה הנדרשת לצורך שכלול חוזה מיועדת להצביע על כוונת הצדדים להתקשר בחוזה ועל רצינותה של כוונה זו, הרי דרישת התמורה לצורך תקנת השוק באה להעיד על תום ליבו של הקונה. כמו כן מיועדת היא לאזן בין האינטרסים העלולים להיפגע ולסייע בהעדפת האינטרס הראוי להגנה, על פני האחרים. בעוד התמורה החוזית מהווה אינדיקציה לרצינות ההבטחה במסגרת יחסי הצדדים הסמוכים, נדרש ה"ערך", בהקשר של תחרות בין בעלי זכויות נוגדות, ומהווה אינדיקאציה למידת ההסתמכות של צד שלישי על העסקה שביצע בתום לב (ע"א 109/87 הנ"ל עמ' 23 מול האות ב'). 18. האם התמורה ששילמה המערערת עבור הציורים (250 ש"ח) עונה על דרישת התמורה לנוכח שוויו של הנכס (115,000$)? התשובה לשאלה זו כרוכה בשאלה העקרונית, האם התמורה הנדרשת לצורך החלת תקנת השוק היא תמורה ממשית (תמורה שוות-ערך), או שמא די בתמורה סימלית (תמורה בת-ערך). סעיף 34 כלשונו וכפשוטו אינו עונה על שאלה זו ויש להכריע בה בעזרת הכללים הפרשניים שבידינו על פי שיקולי מדיניות. קיימות שתי אפשרויות פרשניות: לפי האחת, נדרשת תמורה ממשית ואין להסתפק בתמורה סימלית שאינה הולמת את ערכו האובייקטיבי של הנכס; לפי האחרת, די בתמורה כלשהי ואין נדרשת תמורה שוות ערך לנכס. דעתו של פרופ' ד. פרידמן היא כי לצורך תקנת השוק, על התמורה להיות ממשית. מדבריו עולה כי דרישת ממשיות התמורה נועדה להבטיח את תום הלב. "תמורה זו צריכה להיות תמורה ממשית, להבדיל מתמורה סמלית, שאפילו די בה לפי הדין האנגלי לצורך יצירת חוזה, אין די בה כדי להעניק לצד שלישי עדיפות על פני הבעלים המקורי. לא נדרש אמנם, כי התמורה תהיה שוות ערך ממש למה שנתקבל, ... נראה כי די בכך כדי שהקונה יעמוד בדרישת התמורה, כשזו נדרשת לקביעת עדיפות בין זכויות. עם זאת, עשוי פער ניכר בתמורה לשמש יסוד למסקנה כי היה יסוד בלתי כשר בעסקה, וכי הצד השלישי לא פעל בתום לב". (ד. פרידמן, לעיל בעמודים 673-674). זוהי גם דעתו של פרופ' א. זמיר: "אשר לשקילות בין המחיר לערך הנכס, כמובן לא תספיק תמורה סמלית אלא נדרשת תמורה ממשית" (א. זמיר חוק המכר, תשכ"ח1968-, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי (ירושלים, תשמ"ז) 713). גם פרופ' מאוטנר מחזיק בדעה שדרושה תמורה ממשית לענין תקנת השוק. הוא מוסיף מימד נוסף לדרישת התמורה. לדעתו, צמצום תוכנו של המושג "ערך" (לתמורה מבוצעת וממשית בלבד), בהשוואה לתוכן הניתן למושג התמורה בדיני החוזים, נובע מהבדלי המטרות שבבסיס הדרישות השונות. התמורה מהווה בעיניו מרכיב השוואה לשם בדיקת מידת הפגיעה, לאיתור הצד הנפגע יותר אם ישלל ממנו הנכס (מאוטנר, במאמרו הנ"ל, עמודים 118-122). 19. דרישת תמורה ממשית נועדה לשרת את תכליתה הכפולה של תקנת השוק: ראשית, מבקשת תקנת השוק ליצור הסדר שימנע מראש את היווצרות העימות בין הבעלים לקונה. שנית, נועד ההסדר להבטיח, כי משנוצר העימות הוא ייפתר באופן שיגרור אחריו מינימום של נזקים. דרישת תום הלב והאינדיקציות האובייקטיביות לקיומו, ביניהן התמורה, נועדה לשרת את שתי המטרות. לענין המטרה הראשונה ההנחה היא, שבכוחו של אדם, שיתעורר בליבו חשד בדבר כשרות זכויותיו של המוכר בנכס, למנוע את היווצרות הקונפליקט ובכוחו למנוע את הסחר ברכוש הגנוב על ידי כך שיימנע מרכישת הנכס, שאם לא יעשה כן, לא יזכה הוא ליהנות מתקנת השוק והנכס יילקח ממנו. להסדר זה יש תוצאה הרתעתית ראויה וצודקת. אך אין להסתפק בהיבט זה של תקנת השוק ולפרש את דרישת התמורה רק כאינדיקציה לקיומו של תום הלב, שכן, בכוחה של דרישת התמורה לשרת את האינטרס החשוב לא פחות, שהוא, מזעור הנזק הנובע מפתרון הקונפליקט משהקונפליקט כבר נוצר. מטרה זו אף היא ראויה וצודקת. בהעדר תמורה ממשית תגרום שלילת הנכס מן הבעלים נזק לבעלים כשיעור שוויו הריאלי של הנכס ואילו שלילת הנכס מן הקונה תגרום לו נזק שהוא נמוך בהרבה מן השווי הריאלי של הנכס. (יש וצריך להביא בחשבון גם את ערכו האישי של הנכס לכל אחד מן המעורבים אך במקרה דנן ערכם של הציורים לממשלת ארצות הברית אינו מכיל מרכיב של ערך אישי והוא הדין לגבי הקונה שרכשה את הציורים, ככל הנראה, כדי למוכרם). השוואת הנזקים הצפויים לצדדים, מלמדת שהעדפת הקונה תגדיל את הנזק במידה ניכרת, בפער שבין ערכם האמיתי של הציורים לבין התמורה ששולמה על ידי הקונה. היא גם תשאיר בידי הקונה נכס שערכו עולה לאין ערוך על צפיותיה. נראה לי איפוא, כי התמורה ששילמה הקונה עבור הציורים יחסית לשוויים אינה עומדת בדרישת "התמורה הממשית" הנדרשת כמרכיב ממרכיבי תקנת השוק. העיסוק במכירת נכסים מסוגו של הממכר 20. סעיף 34 לחוק המכר פותח במילים: "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר..." אלה הן משוכות נוספות על משוכת התמורה הממשית, אותן על הקונה לעבור כדי להיכנס לפתחה של תקנת השוק. קניית נכסים ממי שאינו עוסק במכירת נכסים מאותו "סוג", אינה אופיינית לדרכי המסחר הרגילות. בדרך כלל קונה אדם נכס, חפץ, תכשיט, דבר אמנות וכיו"ב, בחנויות או בבתי מסחר העוסקים בכך. כאן, לפנינו, אותו פלח מסחר לגיטימי המתנהל ב"שווקי פשפשים", בהם קונים ומוכרים - בין השאר - חפצים מיד שניה, תכולות של דירות וסחורות מסוגים שונים המגיעות לשוק לשם מכירתן. מגוון החפצים הנמכרים שם רב הוא ולעתים טומנים הם בחובם הפתעות. מסחר כזה, שאין מקום לבולמו או לחשוד כי הוא מתנהל על ידי אנשים שאינם ישרי-דרך, עלול לשמש גם כתובת להיפטר מרכוש גנוב. לפיכך, יש לנקוט במדיניות פרשנית שמצד אחד לא תפגע במסחר החופשי בשווקי "יד שניה", ומצד שני תכביד על סחר ברכוש גנוב, תמנע הגנה ממי שקנה רכוש כזה ותגן על בעליו המקוריים. איזון בין אינטרסים אלה נעשה בסעיף 34 אותו יש לפרש באופן שיתן מענה ראוי לבעייתיות שבסיטואציה, תוך התייחסות לכל ההיבטים הרלוונטיים. מאחר ובהתקיים הוראות הסעיף נשללת מן הבעלים המקוריים בעלותם בנכס על לא עוול בכפם והיא מוקנית למי שרכש את הנכס הגנוב בתום לב, ממי שאיננו בעליו, יש למקם את רף הדרישות שבאותו סעיף גבוה ככל שניתן, במידה שתצדיק את הקניית הנכס לקונה. 21. האם עסקה המוכרת בענייננו במכירת נכסים מסוג הציורים שנמכרו? מבחינה עובדתית קבע השופט המלומד כי המוכרת עסקה כרוכלת במכירת סחורות מ"יד שניה" מתוך מכונית. לטענת בא כוח הקונה, עולה מתוך הפרוטוקול כי היא מכרה גם תמונות. אין לכך אזכור בפסק הדין. אלא שגם אם כך הוא, לא הוברר טיבן של התמונות שהמוכרת מכרה בין יתר חפצי יד שניה שבמכירתם עסקה. אין ראיה ממנה ניתן ללמוד שהמוכרת עסקה במכירת יצירות אמנות וציורי שמן מקוריים של ציירים ידועים בכלל זה. נטל ההוכחה שכך הוא, רבץ על הקונה והיא לא הרימה נטל זה. קרוב לודאי שהמוכרת לא עסקה במכירה של ציורים שהם יצירות אמנות. מוכנה אני להניח, לצורך הדיון, כי היא מכרה - בין יתר חפצי "יד שניה", גם תמונות חסרות ערך ממשי. 22. האם יצירות אומנות מקוריות הם מאותו "סוג" של התמונות אותן נהגה המוכרת למכור במהלך עסקיה? התשובה לשאלה זו טמונה בפרשנותו של הביטוי "סוג" שבסעיף 34 לחוק המכר. ביטוי זה אינו חד משמעי. הוא סובל יותר מפרשנות אחת. לשון החוק כשלעצמה אינה נותנת תשובה לשאלה זו. ניתן לסבור כי מאחר והממכר הוא ציור והמוכרת נהגה למכור - בין השאר - תמונות, והחזות החיצונית של צבע על בד או נייר במסגרת, דומה בשני המקרים, מדובר באותו "סוג". מאידך ניתן לגרוס, כי ציורים מקוריים של צייר ידוע, בעלי איכות ושווי אמנותי וכלכלי שונים לחלוטין מתמונות חסרות ערך ממשי, אינם ניתנים לסיווג כבני אותו "סוג" ולפיכך אין הם מ"סוג" החפצים שבמכירתם עסקה המוכרת. כאשר לשון החוק סובלת פרושים שונים, יש להעדיף את הפרשנות המשרתת את תכליתו. מכאן, שיש לפרש את המונח "סוג", בהתאם לתכליתה של דרישת ה"סוג" בתקנת השוק שבחוק המכר. 23. מהי, איפוא, תכליתה של דרישת ה"סוג" שבסעיף 34 לחוק המכר. דרישת "הסוג" היא בראש וראשונה מבחן לתום ליבו הסובייקטיבי של הקונה לבל ירכוש אדם נכס ממי שאינו עוסק באופן רגיל במכירת נכסים מסוג זה. אולם מה הדין כאשר הקונה ואף אדם סביר אחר לא חשד ולא היה צפוי לחשוד שהוא קונה יצירת אמנות ממוכר שאינו מוכר יצירות כאלה והכל הניחו שהעסקה נקשרת בקשר לנכס חסר ערך ממשי? האם די בתום לבו הסובייקטיבי של הקונה? דומה שהתשובה לכך היא בשלילה. דרישת זהות ה"סוג" מעמידה מבחן אובייקטיבי לבחינת תום ליבו הסובייקטיבי של הקונה. ההצדקה הרעיונית למבחן כזה, נעוצה בשאיפה למנוע מסחר ברכוש גנוב ולהחזיר גזלה לבעליה. קונה שסביר היה לצפות ממנו למנוע את היווצרות הקונפליקט בינו לבין הבעלים המקורים של הנכס הגנוב על ידי הימנעות מרכישתו ש"לא בסביבתו הטבעית", לא יהנה מתקנת השוק ולא יזכה בנכס. על אופיו האובייקטיבי של מבחן הסוג אומר פרופ' א. זמיר: "ניתן, איפוא, לראות בתנאי הנוגע למוכר משום קונקרטיזציה של דרישת תום-הלב, אך יש לזכור שהרציונלה של התנאי אינו גורע מאופיו האובייקטיבי. אמונתו המוטעית של הקונה שהמוכר עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר לא תועיל לו במסגרת תקנת השוק, כשם שלא תפגע בו טעותו שהקונה אינו עוסק במכירת נכסים כאלה". א' זמיר, בספרו הנ"ל על חוק המכר בעמ' 695). 24. בעסקה של המוכרת היו צפויות להימכר תמונות חסרות ערך ממשי בין יתר חפצים "יד שניה". אדם סביר לא היה צפוי לחשוב שלפניו יצירות אמנות. בפועל, במקרה שלנו לא ציפו הקונה והמוכרת להתקשר בעסקה לרכישת יצירות אמנות. לפיכך, אף שלא מוטל על הקונה לחקור ולבדוק את מהות התמונות הנמכרות, הרי משקנתה הקונה יצירת אמנות ממי שאינו צפוי לעסוק במכירת יצירות אמנות וגם לא חשבה שהיא קונה יצירת אמנות ואף אדם סביר לא היה חושב שהוא קונה יצירה כזו וגם לא היה חושב שהמוכר עוסק במכירת נכסים מסוג זה, קנתה היא נכס שאינו "מסוג" הנכסים שהמוכרת עוסקת במכירתם במהלך עסקיה הרגיל ומשהתברר כי גנוב הוא, לא ישאר הוא בידיה. במשפט האמריקאי (סעיף 2-403(2) וסעיף (9)1-201 ל-UCC) נדרש כי הסוחר יעסוק במכירת נכסים מסוגו של הממכר (merchant who deals in goods of that kind). בסעיפים אלה ובסעיף 9-307(1) ל-UCC נדרש שהמכר יהיה במהלך העסקים הרגיל של המוכר. בפסק הדין Tanbro v. Deering, (1976) (N.E.2d. 590, 593 נקבע מבחן של הצפיות הסבירה: “All subdivision (1) of sec 9-307 require is that the sale be of the variety reasonably to be expected in the regular course of an on going business" ובדומה בפסק דין: Sindone v. Farber (1980) 432 N.Y.S2d. 778, 781: “Are those goods or chattels the seller’s selling inventory” “It appears the test has shifted from whether the seller was literally ‘in the business' to whether the sale was ordinary or predictable in the industry (J. white, R. Sammers . לעיל בעמ' 1069). הגישה שם הולמת את גישתנו אנו, בהקשר זה. נושא התמורה משתלב בנושא ה"סוג" ואין להתעלם מיחסי הגומלין שבין "התמורה" שניתנה עבור הנכס הנרכש לבין ה"סוג" אליו הוא משתייך. 25. ערה אני לכך כי מבחנים מכבידים מדי עלולים לפגוע באינטרס הציבורי של קיום מסחר תקין ושוטף וכי החשש שהעדפת הבעלים על הקונה תם הלב רק משום שימוש במבחן אובייקטיבי לעניין תיחום ה"סוג", עלולים לגרום למצב של חוסר ודאות במסחר ויחייבו קונים לערוך ברורים בטרם יבצעו את עסקת הקניה, בדבר הדרך בה הגיע הנכס למוכר. דברים אלה נכונים במישור הכללי והעקרוני אלא שנראה לי כי במקרה דנן משהקונה כלל לא ציפתה לרכוש יצירות אמנות ממי שמוכר יצירות כאלה, משקלה של פגיעה כזו אם בכלל תגרם, קטן ממשקל האינטרס המוגן של הבעלים ושל הציבור להחזיר גזילה שנרכשה, לבעליה. יש להעדיף - בנסיבות אלה - את ההגנה על הזכות הקניינית של הבעלים על פני מתת השמים (windfall) של הקונה. מעמד המבטח אל מול הקונה 26. האם העובדה שאל מול קונה תם לב, עומד מבטח, צריכה להשפיע על ההכרעה בקונפליקט? טענה זו לא הועלתה על ידי הצדדים ולפיכך לא אכריע בה ואף על פי כן אייחד לה מספר מילים. סעיף 34 אינו מנחה אותנו מפורשות להתייחס לבעלים של הרכוש הגנוב וממילא גם אינו מנחה אותנו להתייחס למי שבא בנעלי הבעלים. אלא כפי שנאמר לעיל, בא סעיף 34 לפתור בעיה הנוצרת על ידי היווצרותו של "משולש" בעלים, גזלן, קונה הנכס הנגזל - וממילא ראוי לתת את הדעת גם למעמד הבעלים ולמעמד מי שבא בנעליהם במיוחד לצורך איתור הצד שנזקו יהיה גדול יותר אם הנכס יילקח ממנו. לגבי מבטח, ניתן לומר כי גם אם במסגרת דיני הביטוח ביחסים בין מבטח מבוטח ומזיק, רוכש המבטח ששילם למבוטח את תגמולי הביטוח את כל זכויותיו כלפי המזיק, שאלה היא אם אותן אמות מידה ראויות הן לצרך איזון בין האינטרסים של המבטח לבין אלו של הקונה בתום לב. חברת הביטוח עוסקת בביטוח סיכונים ונוטלת על עצמה מחויבויות ללא קשר לשאלה אם הנכס יושמד, יאבד ייגנב או יימצא ויוחזר לה, ובחלק מן המקרים אין היא יכולה להישפות כלל על מה ששילמה לבעלים. במצב דברים זה, מקבל האינטרס של הקונה תוספת משקל וחלק ממשקלו של אינטרס הבעלים המקוריים מתכרסם (בענייננו אין מדובר במבטח רגיל אלא בביטוח עצמי של ממשלת ארצות הברית כמובהר לעיל, אלא שלענין הנדון השניים היינו הך המה). שאלה זו משאירה אני בצריך עיון משום שבענייננו נראה לי כי אי מילוי תנאי סעיף 34 בנושא התמורה וה"סוג", הוא כזה שעמידתו של מבטח אל מול הקונה אינה יכולה להוסיף משקל של ממש למעמדו של הקונה, גם אם יש מקום לקחת גורם זה בחשבון בין השיקולים האחרים, במקרים המתאימים. השבה 27. שאלת חובת השבת הסכום ששילמה הקונה עבור הציורים על ידי הבעלים המקבלים את הציורים, הועלתה על ידי ב"כ הצדדים. בית המשפט הכריע בה והיא עולה בפנינו מחדש. נראה לי כי לשאלה זו אין היבט מעשי במקרה דנן משום הסכום הפעוט ששולם תמורת הציורים ומשום שיש להניח כי ממשלת ארצות הברית מוכנה לשלם לקונה את הסכום שזו שלמה, שכן, כפי שנמסר לנו, ויתרה היא על גביית ההוצאות בסך 10,000 ש"ח שנפסקו לטובתה בערכאה הראשונה. עם זאת אעיר הערות מספר לנושא זה. השופט קמא קבע כי על הבעלים להשיב לקונה את הסכום ששילמה עבור הציורים, מכוח דיני "עשיית עושר ולא במשפט". על קביעה זו נמתחה ביקורת על ידי פרופ' א' זמיר במאמרו "תקנת השוק, טעות משותפת, עשיית עושר ועוד" שהוזכר לעיל. שהרי ממה נפשך, אם אין הקונה זכאית להגנת תקנת השוק, חוזרים הציורים לבעליהם כדין, ומשכך, לא מתקיים התנאי המעמיד עילה של "עשיית עושר ולא במשפט" הדורש התעשרות שלא כדין. כמו כן, ספק אם הבעלים "התעשר" על "חשבונה" של הקונה (ס' 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-). המשפט העברי, שגישתו לסוגיה שונה מגישתו של המחוקק הישראלי, קובע כאמור, כי הבעלות לעולם אינה יוצאת מרשותו של הבעלים ואין הגנב יכול להעביר זכויות קנייניות. לפיכך, על הקונה, גם אם תם לב הוא, להחזיר את הנכס לבעלים, אולם על הבעלים לשלם לקונה את מה ששילם למוכר. גם המשפט האמריקאי אינו מכיר בהעברת זכות הבעלות בנכס גנוב ועם זאת יש בו הסדר של השבה במקרים מסויימים בהם חלה תקנת השוק, הסדר שאינו קיים בס' 34 לחוק המכר. נוטה אני לחשוב כי בנסיבות המתאימות יש לחייב את הבעלים להשיב לקונה את אשר שלם עבור הנכס שרכש. ניתן לומר שבמקרה דנן סייעה הקונה תמת הלב, אולי שלא מדעת, להשיב אבידה לבעליה בהיותה החוליה המקשרת להחזרת הגזלה לבעליה. אין בדעתי לרדת לעומקה של סוגיה זו ולשבץ את החובה האמורה במשבצת משפטית כזו או אחרת, שכן, כאמור, אינני סבורה שהדבר דרוש לאור עמדת המשיבה. לפיכך, אסתפק בכך שאמליץ בפניה להשיב לקונה את הסכום ששילמה עבור התמונות, כשהוא משוערך. 28. אינני סבורה שהיה מקום לחייב את הקונה בהוצאות המשפט בערכאה הראשונה על אף שהתביעה נדחתה, שכן, היא נפלה קורבן בתום לב למעללי הגזלן ומשהתברר לה הדבר, העבירה היא את הציורים למשמרת במוזיאון ראובן. יש להתייחס להתנהגותה ולתת לה ביטוי, לפחות על ידי הימנעות מהטלת הוצאות עליה. אשר על כן, אני ממליצה לדחות את הערעור, לבטל את הצו להוצאות בערכאה הראשונה ולא לתת צו להוצאות בערכאה זו. ש ו פ ט ת השופט צ.א. טל: אני מסכים עם ניתוח הבעיה והתוצאות שאליה חברתי, השופטת שטרסברג-כהן. עם זאת נראה לי שבשאלת סוגו של הממכר לעניין סעיף 34 לחוק המכר, המבחן, הסובייקטיבי והאובייקטיבי כאחד, הוא לפי מה שחשבו המוכרת והקונה. במקרה שלנו, גם המוכרת וגם הקונה, שתיהן סברו שהממכר הוא תמונה לא יקרה, מן הסוג הנמכר והנקנה מיד ליד בשוק הפשפשים. אין ספק שמבחינה סובייקטיבית היה כאן תום לב. מבחינה אובייקטיבית יש לראות איך הטרנסקציה היתה נראית בעיני כל אדם, ולא לפי טיב הציור האמיתי, שהיה נעלם אז מעין כול. יתר על כן, מן המפורסמות שבשוק הפשפשים נרכשים לא אחת שלא מדעת חפצים יקרים בדמות חפצים פחותי ערך, כגון ספרים נדירים בתוך ערימת ספרים משומשים. לכן, גם תמונה יקרה הנחזית להיות פחותת-ערך היא "מסוגו של הממכר". על השאלה אם הממכר היה מן הסוג שהמוכרת עסקה במכירתו, הייתי משיב, הן. אבל לענייננו, די בכך "שהתמורה הממשית" נעדרה כאן, כדי שלא תחול תקנת השוק. 2. השופטת שטרסברג-כהן הזכירה את תקנת השוק על פי "המשפט העברי" ואת מאמרו של א' שטרוזמן בענין זה, ולא אוסיף. אבל ארשה לעצמי לציין גישה אחת מן ההלכה היהודית בדבר תוקפו של קניין, כאשר הקונה מאמין שקנה דבר רע ונמצא יפה. במרדכי (רבינו מרדכי בן הלל הכהן אשכנזי, מגדולי הפוסקים הראשונים, נהרג על קדוש השם בנירנברג, הוא ואשתו וחמשת ילדיהם בערב שבת כ"ב באב, שנת ה' אלפים צ"ח (1298)) בבא מציעא פרק שני סימן רנ"ח, מובא מעשה ביהודי שקנה מעכו"ם בדיל כדי לכסות את גגו, ונמלך "ומכר את הבדיל לישראל חבירו בחזקת בדיל, ונמצא שכולו כסף מבפנים, אך מבחוץ היה מחופה בדיל". המוכר תבע את הקונה ופטרו אבי העזרי (רבינו אליעזר בן יואל הלוי, המאה ה12-), שאמר שלא זכה בו כשקנאו מן העובד כוכבים כיוון שלא ידע ולא נתכוון לקנות הכסף ... והודה לו רבנו תם". המרדכי סבור, איפוא, שאין אדם קונה דבר שלא ידע את טיבו האמיתי וממילא לא נתכוון לקנותו. מעשה זה הובא גם בבית יוסף (רבינו יוסף קארו) על טור חושן משפט סימן רל"ג. משמע מכאן שהקונה חפץ בחזקת בדיל ונמצא כסף - לא קנה כלל, וממילא אינו יכול לתבוע את החזרת החפץ ממי שקנה ממנו. משמע גם, שהעובד כוכבים שמכר את הכסף בחזקת שהוא בדיל, יוכל לתבוע את החזרתו מידי מי שקנאו ממנו, שכן הקניין היה בטל. אם יוכל העובד כוכבים לתבוע את החזרת הממכר מידי הקונה השני, נראה לי שהדבר תלוי בשאלה אם תחול כאן "תקנת השוק" לפי הדין העברי. לא למותר להזכיר בהקשר זה את האגדה הנפלאה (המובאת בויקרא רבה כ"ז וכן בירושלמי, בבא מציעא - פרק ב' הלכה ה') בדבר אדם שקנה חורבה מחברו, גרפה ומצא בה מטמון, וביקש להחזיר המטמון למוכר, בטענה: "חורבה קניתי, מטמון לא קניתי", שכן חשש מעוון גזלה. אבל המוכר גם הוא חשש מעוון גזלה וסירב לקבל את המטמון, באומרו, "חורבה על כל אשר בה מכרתי לך". האגדה מספרת איך פתר מלך אותה מדינה את הסכסוך, ואת תגובתו של אלכסנדרוס מוקדון על פתרון זה (תרגום אגדה זו לעברית ראה בספר האגדה של ביאליק - רבניצקי (הוצאת דביר) עמ' קנ"ו). כן יש להזכיר את המעשה בשמעון בן שטח שקנה חמור מישמעאלי אחד, ונמצאה אבן יקרה תלויה בצוואר הבהמה. אמרו לו תלמידיו: "ברכת ה' היא תעשיר" (משלי י' כ"ב) אמר להם, חמור - לקחתי. אבן יקרה - לא לקחתי, הלך והחזירה לישמעאלי. וקרא עליו הישמעאלי ברוך ה' אלקי שמעון בן שטח (דברים רבה, ג'. ספר האגדה, עמ' קנ"ה). בשתי האגדות הללו מוצגת התנהגות מוסרית, המתרחקת מן הרצון לזכות בדבר שהגיע אל הזוכה שלא מדעת בעליו. יתכן שרמה זו גבוהה מדי בשביל סתם בני אדם, אבל ניתן להציגה כסטנדרט מוסרי ראוי לחיקוי. ש ו פ ט השופט י. טירקל: 1. גם אני מסכים לניתוח היפה והמענין של הסוגיה על ידי חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, אולם בשני ענינים - שבעיקרם הם אחד - נפרדות דרכינו: א) האם נבחנת "התמורה הממשית" שנתן הקונה עבור הנכס לפי ערכו המדומה של הנכס, בשעת המכירה, בעיניו של מוכר או של קונה סביר, או שהיא נבחנת לפי ערכו האמתי, כפי שהתגלה לאחר מכן; ב) האם "סוגו של הממכר" הוא סוגו המדומה של הנכס, בשעת המכירה, בעיניו של מוכר או של קונה סביר, או סוגו האמתי, כפי שהתגלה לאחר מכן. מכיון שחברי גברו עלי אסביר את עמדתי בקיצור. 2. היושר, ההגינות ותום הלב - של הקונה, ולא של המוכר - הם נשמת אפה של תקנת השוק, שנכתבה עלי ספר בסעיף 34 לחוק המכר תשכ"ח - 1986 (להלן - "הסעיף"). לכאורה, די היה לה לתקנת השוק בתנאי האחרון שבסעיף, שהקונה קנה וקיבל את הנכס לחזקתו בתום לב, אלא שבא המחוקק ונתן במכירה סימנים חיצוניים המעידים על היושר, על ההגינות ועל תום הלב. סימנים הבאים ללמדנו כיצד בודקים את הקונה ואת מעשיו. כל אלה, כדי שלא תהיה עקירת בעלותו של הבעלים המקורי בנכס והעברתה לקונה קלה כהבל פה, מחד גיסא, וכדי שלא יהיה מקחן וממכרן של הבריות כבד כעופרת, מאידך גיסא. עמדה בסיסית זאת משרה על הפרשנות המתווה את גבולותיה של הנורמה הכללית וכן על יצירתה של הנורמה האינדיבידואלית. 3. מהו ה"ממכר" שבו מדובר בסעיף, לענין ה"תמורה" וה"סוג"? לדעתי, זהו הממכר שאותו רואה לנגד עיניו המוכר, או הקונה, הסביר, "מן השוק", בשעת המכירה. זהו הממכר שעובר אורח תמים שנזדמן לשוק היה רואה לנגד עיניו, ואלה הסוג והתמורה שהיה משער בלבו אותה שעה. לא תמורה ולא סוג ה"גלומים" בממכר, לא פוטנציאל כלכלי או אחר הטמון בו, לא טיבו האמתי כפי שיתגלה בעתיד, אלא סוגו ותמורתו בשעת המכירה בעיניהם של אלה. (לענין השיקולים לקביעת המועד שלפיו יש להעריך שווי של נכס, אם כי בענין אחר, עיין בפסק הדין שניתן לאחרונה בע"א 5610/93 זלסקי יוסף ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון שטרם פורסם). פרשנות זאת מתיישבת עם דרישות היושר, ההגינות ותום הלב שעליהן עמדנו והיא מגינה על חופש המסחר בשוק הפתוח. פרשנות אחרת, הבוחנת את התמורה שניתנה - שאין חולק שעליה להיות ממשית - באיספקלריא של התמורה האמתית, תכביד על הניידות של נכסי דלא ניידי עד כדי פגיעה בחופש במסחר. אכן, מול אלה עומדת זכות הבעלות של הבעלים המקורי, שיש להגן עליה ככל האפשר. אולם כאשר מדובר בנסיבות יוצאות דופן של טעות משותפת נדירה לגבי הסוג והתמורה, יש להעדיף גישה שפגיעתה בציבור הרחב חמורה פחות. קביעתו של כלל, החל גם בנסיבות יוצאות מן הכלל כמו במקרה שלפנינו, עלולה לגרום לתוצאות מרחיקות לכת. 4. במקרה הנדון, מדובר בטעות משותפת לקונה ולמוכרת; זאת היתה, כנראה, גם טעותו של אותו סוחר בשוק שתיווך ביניהן. ניתן לשער שעובר אורח תמים שנזדמן לשוק היה סובר אף הוא כמותם. יש לראות, אפוא, את הסוג ואת התמורה בעיניהם של אלה. ניתנה, אפוא, "תמורה ממשית" עבור הציורים; אמנם, לפי ערכם המדומה ולפי סוגם המדומה: כציורים של צייר בלתי ידוע הנרכשים ב"שוק פשפשים" ולא כציורי צייר נודע הנמכרים בגלריה שעיסוקה בתמונות יקרות ערך. הציורים נרכשו ממי שעיסוקו בציורים מן הסוג הראשון, כציורים שהקונה והמוכרת דימו שהם מסוג זה, ולא כציורים מן הסוג האחרון. בכך נתקיימו כל תנאיו של הסעיף. 5. בשולי הדברים אעיר, לענין מידת הצדק, כי התוצאה שאליה הגיעו חברי מתבקשת, לכאורה, בשל הפער הגדול בין שוויים האמתי של הציורים לבין מה ששולם עבורם, אולם יתכנו גם אפשרויות אחרות. ענין לנו בהערכת שוויים של ציורים, שהוא, לא פעם, ענין קוניוקטורלי, ענין לאופנה חולפת ואף מושפע מטעמו האישי של הרוכש. עוד ראינו ציורים שווי פרוטה שערכם הכספי הרקיע שחקים ואף להפך. לכן קשה, ואף לא בטוח, לקבוע אמות מידה ל"סיווגו" של ציור כ"זול" לעומת "סיווגו" של ציור כ"יקר". ועוד הערת שוליים. המסקנה שהבעלות בציורים לא עברה לידי הקונה - שנהגה אליבא דכל הדעות, ביושר, בהגינות ובתום לב - יש עמה מסר חינוכי - צבורי שלילי. ראוי לתת את הדעת גם על היבט זה. 6. אילו דעתי היתה נשמעת הייתי מקבל את הערעור ומצהיר כי המערערת היא הבעלים של הציורים. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, ו' בניסן תשנ"ז (13.4.97). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן /מזכיר ראשי חז566493/ 93056640.J01