שחר בן-מאיר עו"ד נ. היועץ המשפטי לממשלה

3 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5664/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ע' גרוסקופף העותר: שחר בן-מאיר, עו"ד נ ג ד המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. לשכת הפרסום הממשלתית 3. הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו 4. רשת מדיה בע"מ 5. שידורי קשת בע"מ 6. תאגיד השידור הישראלי עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: בעצמו בשם המשיבים 2-1: עו"ד יונתן ברמן בשם המשיבה 3: עו"ד יאיר עשהאל בשם המשיבה 4: עו"ד ברק גליקמן בשם המשיבה 5: עו"ד מוטי ארד בשם המשיב 6: עו"ד עופר דרורי פסק-דין המשנה לנשיאה נ' הנדל: 1. בעתירתו, ביקש העותר להורות למשיבים 1-2 – היועץ המשפטי לממשלה ולשכת הפרסום הממשלתית (להלן: משיבי הממשלה) – לנמק "מדוע לא יורו לכלל משרדי הממשלה [...] שלא להתקשר עם כל גורם תקשורתי [...] בעסקאות מסוג 'תוכן שיווקי' או 'פרסום סמוי'". לחלופין, הוא מבקש למנוע התקשרויות כאלה "אלא לאחר שתתוקן הוראת התכ"מ ו/או תינתן הנחיה מפורטת האם להתיר השתתפות משרדי ממשלה בפרסום סמוי ובאיזה תנאים דרישות ונסיבות". בתגובה, טענו משיבי הממשלה כי "העתירה אינה בשלה להכרעה", משום שעובר להגשתה הוחלט לקיים "בחינה ממשלתית" בסוגיה – כפי שגם נמסר לעותר בעקבות פנייתו המוקדמת. לדבריהם, בתקופת הביניים שעד להשלמת הבחינה, שיתופי פעולה לקידום תוכן שיווקי יוכפפו להנחיות הכלליות לגבי פרסומים ממשלתיים ופרסומים בהשתתפות נבחרי ועובדי ציבור, ויחולו עליהם "האיסורים הקבועים ביחס לדיני התעמולה". זאת ועוד, משיבה 2 (להלן: לפ"מ) תוודא כי פרסום ברדיו ובטלוויזיה "קיבל את אישור הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו או המועצה לשידורי כבלים ולוויין, לפי העניין", ו"תאכוף גילוי נאות אפקטיבי בכל אחד משיתופי הפעולה לקידום תוכן שיווקי האמורים". בנסיבות אלה, סברו משיבי הממשלה כי אין עילת התערבות בשיתופי הפעולה הקיימים, וכי יש לאפשר להם למצות את תהליך הבחינה. 2. בעקבות התארכות התהליך נדחו, לבקשת משיבי הממשלה, מספר דיונים שנקבעו בעתירה (ראו החלטת השופט ע' פוגלמן מיום 14.6.2020, והחלטת השופט נ' סולברג מיום 11.1.2021). בסופו של דבר, נמסר ביום 9.4.2021 על אימוץ מתווה שבמסגרתו תגבש משיבה 2 "טיוטת נוהל זמני ביחס לשיתופי פעולה עם כלי תקשורת במסגרת פרסומים ממשלתיים". נוהל זה – שגובש עד מהרה, וצורף להודעת עדכון נוספת, מיום 16.7.2021 – קובע "אמות מידה" למקרים שבהם ניתן יהיה לקדם תוכן שיווקי, לצד "כללים קונקרטיים (לפי מדיה) לגילוי נאות אפקטיבי". נמסר כי הוא יופעל, לצד הסייגים שהוצגו כבר בתגובה המקדמית, לתקופת ניסיון בת 12 חודשים, שבמהלכה לא יותר "פרסום בגוון אישי". בתקופה זו תבחן לפ"מ את אפקטיביות כללי הגילוי הנאות, ובתום תקופת הפיילוט תתקבל – "בכפוף להשלמת מחקר כאמור, ובהתאם לממצאיו" – הכרעה משפטית לגבי המשך ההתקשרויות. בעקבות תמורות אלה במדיניותם, ביקשו משיבי הממשלה 1-2 למחוק את העתירה, שהתשתית שביסודה אינה עדכנית עוד. לעומתם, העותר סבר שיש להותיר את העתירה תלויה ועומדת, ולחלופין, ביקש לחייב את המדינה בהוצאותיו, נוכח תרומתה (ותרומת פנייתו המוקדמת) לשינוי המצב. בהקשר זה, לבקשה חלופית זו השיבו משיבי הממשלה כי "הצורך בבחינת הסוגיה באופן רוחבי, עלה וטופל [...] עוד בטרם הגשת העתירה" – אך הדגישו כי "לא ניתן לשלול" שהעתירה "תרמה להחשת הדיונים וגיבוש מתווה הנוהל הזמני". לפיכך, ביקשו כי אם ייפסקו הוצאות לזכות העותר הן יהיו על הצד הנמוך, בהתחשב במאמצים שהושקעו "בטיפול בעתירה על כל היבטיה ולקידום שחל בבחינת הסוגיה". 3. לאור ההתפתחויות שתוארו, העתירה הנוכחית מיצתה את עצמה – ולא למותר לציין כי אף העותר מכיר במענה שהנוהל הזמני מעניק, ולו באופן חלקי, לטענותיו העקרוניות (פסקה 7 לתגובתו מיום 26.7.2021). אכן, מדובר בנוהל שאומץ לתקופת ניסיון מוגבלת, ואפשר שהעותר יבקש לשוב ולהשיג על המדיניות העתידית. אולם, במקרה כזה יהיה עליו להציג תשתית עובדתית ונורמטיבית עדכנית, כך שאין טעם להותיר את העתירה הנוכחית תלויה ועומדת. 4. אשר על כן, העתירה נמחקת. בנסיבות העניין – לרבות התרומה הבלתי מוכחשת של העתירה לקידום הטיפול בסוגיית שיתופי הפעולה של גופים ממשלתיים עם כלי תקשורת; הפעולות המשמעותיות שנקטו משיבי הממשלה, אשר ייתרו הכרעה שיפוטית והביאו את ההליך לקיצו בשלב מקדמי (גם אם לא מוקדם); וסימן השאלה לגבי גורל מכתב התשובה לפנייתו המוקדמת של העותר (ראו פסקה 45 לכתב העתירה, ופסקה 7 לתגובת משיבי הממשלה) – תישא המדינה בהוצאות העותר בהליך דנן בסך 4,000 ₪. ניתן היום, ‏כ"ח באלול התשפ"א (‏5.9.2021). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19056640_Z21.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1