בנק לאומי לישראל בע"מ נ. קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ

פסק-דין בתיק רע"א 5658/04 בבית המשפט העליון רע"א 5658/04 ע"א 5659/04 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערער: בנק לאומי לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. קנית ניהול השקעות ומימון בע"מ 2. גמל תשואה להשקעות בע"מ 3. קניון חולון ניהול ואחזקה בע"מ 4. קניון הנגב ייזום וניהול בע"מ 5. קנית ניהול והפעלה ירושלים בע"מ 6. מליסרון בע"מ 7. מקרקעי מרכז בע"מ 8. קניון אביב-ניהול ואחזקה בע"מ 9. אבנת בע"מ 10. המשביר לצרכן ישראל בע"מ בפירוק 11. ז.מ. מותגי אופנה בע"מ בפירוק 12. הכונס הרשמי (משיב פורמלי) בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בתיק בש"א 7304/03 במסגרת פש"ר 1153/02 מיום 22.4.2004 שניתן על ידי כבוד הנשיא א' גורן בשם המערער: עו"ד גאון אורי; עו"ד אזרן יניב; עו"ד לחמני רוית בשם המשיבות 1-5: עו"ד וקסלמן גלעד בשם המשיבה 6: עו"ד לקנר ברוריה; עו"ד בן-שחר אהרן בשם המשיבות 7-8: עו"ד פינס עמית; עו"ד מושקוביץ יעל; עו"ד כשר גיא בשם המשיבה 9: עו"ד מזרחי חגית; עו"ד דורון יגאל בשם המשיבים 10-11: עו"ד גדיש עומר; עו"ד כהן אבנר; עו"ד קנטור ישראל פסק-דין השופטת מ' נאור: אילו חובות נכללים בגדר המונח "דמי שכירות" הקבוע בסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) עליהם יחול דין קדימה בפירוק חברה? זוהי השאלה הניצבת בפנינו בהליך זה. העובדות, ההליכים והחלטת בית המשפט המחוזי 1. המשיבות 1-9 (להלן: המשיבות) הן המשכירות וחברות הניהול של קניונים שונים בארץ, שהתקשרו בחוזי שכירות עם המשיבות 10 ו-11 אשר הפעילו בתחומן רשתות אופנה וביגוד (להלן: הרשתות). המשיבה 9 היתה המשכירה וחברת הניהול גם יחד, בעוד ששאר המשיבות התאגדו בנפרד, חלקן כמשכירות וחלקן כחברות ניהול (המשיבות 5,4,3, ו-8 הן חברות הניהול של המשיבות 2,1 ו-7 בהתאמה). נגד הרשתות ניתן ביום 3.11.2002 צו הקפאת הליכים, ולאחר מכן, ביום 23.10.2003, צו פירוק. המשיבות הגישו לנאמני הרשתות תביעות חוב ביחס לדמי השכירות של הנכסים המושכרים על-ידי הרשתות. התביעה הוגשה בתקופת הקפאת ההליכים כתביעת חוב בדין קדימה לפי סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות. בתביעת החוב נכללו גם דמי ניהול הנכסים, לרבות הוצאות שירותי נקיון, חשמל ודמי חניה (להלן במאוחד: מרכיב דמי הניהול). הנאמנים לא הכירו בתביעת המשיבות לתשלום מרכיב דמי הניהול כחוב בדין קדימה. המשיבות ערערו על החלטת הנאמנים לבית המשפט המחוזי בתל-אביב. בית המשפט המחוזי (כב' הנשיא גורן) ביקש את עמדת הנאמנים לעניין פרשנות המונח "דמי שכירות" בפקודת החברות, קיבל את ערעור המשיבות ופסק כי יש להכיר בחובות בגין מרכיב דמי הניהול כחובות בדין קדימה לפי הסעיף האמור. בית המשפט המחוזי הורה לנאמנים לדון בגובה תביעות החוב בהתאם להחלטתו. 2. בהחלטתו קבע בית המשפט המחוזי כי הכלל הפרשני החותר להרמוניה חקיקתית מוליך למסקנה כי המונח "דמי שכירות" המופיע בחוקים השונים בחקיקה האזרחית טעון פרשנות אחידה. לגישתו כולל המונח "דמי שכירות" בפקודת החברות "לא רק את 'גרעין התשלום' עבור ההחזקה והשימוש, אלא גם את התשלומים הנלווים לו אשר בלעדיהם לא יתאפשר שימוש תקין במושכר". בית המשפט הדגיש כי "במציאות המודרנית בה מרוכזות חנויות רבות בתוך קניון אחד, לא ניתן, למעשה, להשכיר חנויות ולתפעל אותן ללא חיוב נלווה בדמי-ניהול". על החלטה זו הוגשו הערעור ובקשת רשות ערעור שלפנינו. ערעור בזכות או ברשות 3. בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק) הוא נושה מובטח בעל שיעבוד צף על נכסי הרשתות ולפיכך מצוי בנחיתות מול הנושים בדין קדימה. הבנק הגיש ערעור וכן בקשת רשות ערעור "למען הזהירות בלבד" על החלטת בית המשפט המחוזי. הבקשה והערעור נדונו בפנינו במאוחד. טרם שנידרש לטענות המהותיות הצריכות הכרעה, יש להידרש לשאלת ההליך הנכון להשגה על החלטת בית המשפט המחוזי. 4. בית המשפט המחוזי הורה לנאמנים לדון בגובה תביעות החוב בהתאם להחלטתו, ומכאן שלכאורה אין מדובר בהחלטה המכריעה באופן סופי בתביעת החוב (ראו: ע"א 7829/04 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ.א. בע"מ (בפירוק), פסקה 12 לפסק דינו של חברי השופט גרוניס (לא פורסם, 13.7.2008); רע"א 4381/03 ש.כ. מאגרי אנוש בע"מ נ' ז.מ. מותגי אופנה בע"מ, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ריבלין (לא פורסם, 14.4.2005) (להלן: עניין מאגרי אנוש); רע"א 10215/01 בלש נ' המפרק-כונס הנכסים הרשמי מחוז באר-שבע, פסקה 4 לפסק דינו של השופט טירקל (לא פורסם, 23.6.2005); השוו: רע"א 627/88 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ, פ"ד מב(4) 393 (1989)). ניתן, עם זאת, להשאיר את שאלת ההליך הנכון בצריך עיון, שכן ממילא מתעוררת בענייננו שאלה עקרונית בדיני הפירוק המצדיקה מתן רשות ערעור. סוגיית פרשנותו של סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות זכתה, כפי שאראה להלן, להכרעות סותרות בערכאה הדיונית והיא בעלת השלכות רוחב בדיני הפירוק בישראל. גם המשיבות 1-8 והנאמנים ביקשו את הכרעתנו לגוף העניין (המשיבה 9 והכנ"ר לא הביעו עמדתם בשאלת ההליך הנכון). אגש אפוא לטענות המהותיות הצריכות הכרעה ולשם הנוחות אתייחס להלן לטענות הבנק כטענות המערער בערעור. טענות הצדדים בערעור 5. לטענת הבנק-המערער כלל הפרשנות הרגיל עליו הסתמך בית המשפט המחוזי, נדחה מפני כלל פרשנות ייחודי לדיני חדלות הפרעון. דיני חדלות הפרעון מושתתים על עקרון השוויון בין נושים המחייב, לגישת המערער, פירוש דווקני ומצומצם להוראות דין קדימה שהן חריג לעקרון השוויון. המערער הוסיף כי הוראת סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות הינה הוראה שמקורה בדין האנגלי, שבוטלה זה מכבר, ונעדרת כל הצדקה חברתית או כלכלית. על כן מבקש המערער לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי. 6. המפרקים של הרשתות תומכים בעמדת המערער. לגישתם הכרעה בשאלה הפרשנית מתבקשת נוכח פסקי דין סותרים שניתנו בערכאה הדיונית. המפרקים הפנו בעניין זה להחלטת כב' השופטת אלשיך, במסגרת פש"ר 2195/02 ב-בש"א 3360/04 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת צ.ס. נכסי הדרכה טכנולוגיים בע"מ (לא פורסם, 2.5.2004) בה נפסק כי יש לאמץ פרשנות מצמצמת למונח "דמי שכירות" באופן שאינו כולל את מרכיב דמי הניהול (וראו החלטה דומה של כב' השופטת אלשיך במסגרת פש"ר 1149/03 ב-בש"א 4677/04 החברה לניהול של דיזנגוף סנטר בע"מ נ' טישמן (לא פורסם, 15.7.2004)). המפרקים הוסיפו שאף אם תאומץ הפרשנות הרחבה של בית המשפט המחוזי, יש לקבוע כי על-פי לשון הוראת סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות, חובות בדין קדימה הינם חובות המגיעים למשכיר בלבד ולא לאישיות משפטית אחרת כגון חברת ניהול. 7. מנגד, המשיבות 1-5 וכן המשיבות 7-8 מבקשות לדחות את הערעור ולאמץ את הפרשנות שקבע בית המשפט המחוזי. לגישתן הפרשנות שניתנה נותנת תוקף לרצון המחוקק בסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות שהורה במפורש על מתן מעמד מועדף לדמי שכירות. עדיפות סטטוטורית זו, כל עוד לא בוטלה, מחייבת. תכליתה מתן "כרית ביטחון" למשכיר באופן המשרת גם את השוכר, שכן היא מאפשרת את המשך פעילות השוכר בנכס ולו לפרק זמן מוגבל. לגישתן המונח "דמי שכירות" משמעו התמורה הכוללת עבור השימוש בנכס והחזקתו. פרשנותן מתאימה את המונח למציאות הכלכלית בה משולמים "דמי שכירות" של חנות בקניון גם ביחס לשירותים חיוניים ושוטפים "הניתנים בפועל לשוכר בקשר לשכירות". הן מדגישות כי תשלום הוצאות התחזוקה השוטפת היווה תנאי יסודי לעסקת השכירות שנחתמה בין הצדדים. 8. המשיבה 6 הצטרפה לעמדת המשיבות הנ"ל והוסיפה כי לדידה תכלית ההוראה היא מתן עדיפות למשכירי נכסים, כחלק ממדיניות חקיקתית שמטרתה לצמצם את הסיכון לו חשופים בעלי מקרקעין בעת חדלות פירעון של שוכרי המקרקעין. המשיבה 6 הוסיפה כי ההפרדה הקיימת לכאורה בין דמי השכירות "המופנים להחזר ההשקעה בנכס ולמתן תשואה עבור ההשקעה במושכר" לבין מרכיב דמי הניהול "המופנה לצורך מתן אפשרות של שימוש בנכס באופן יעיל ומושכל", הינה הפרדה שמקורה בטעמי יעילות ונוחות בלבד. טעמי היעילות והנוחות עניינם, בין היתר, בכך שההוצאות השוטפות הן לרוב הוצאות משתנות מעת לעת על-פי היקף השימוש בנכס המושכר. לשיטתה, לא ניתן בקניון להחזיק בנכס ללא ניהול האחזקה בו ולכן אין לדמי הניהול ערך כלכלי במנותק מן השכירות. 9. המשיבה 9 הצטרפה לעמדת המשיבות הנ"ל וביקשה לדחות את הערעור. עם זאת הדגישה המשיבה 9 כי עניינה שונה במקצת, כיוון שבמועד הרלוונטי היא הייתה הן המשכירה והן חברת הניהול שסיפקה ישירות שירותי ניהול לרשתות. המשיבה 9 הדגישה כי השוכרת נתנה לה בקביעות שיק אחד בגין התשלומים הנדרשים ללא הפרדת מרכיב דמי הניהול ממרכיב דמי השכירות. לפיכך טענה המשיבה 9 טענה חלופית, לפיה אפילו תאומץ פרשנות מצמצמת למונח דמי שכירות, יש לקבוע כי נוכח הוראות חוזה השכירות הספציפי בעניינה והתנהגות הצדדים, תשלום דמי הניהול בעניינה הינו חלק מדמי השכירות ויש להכיר בו כחוב בדין קדימה. דיון – סעיף 354 לפקודת החברות 10. סעיף 354 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 קובע רשימת חובות בני קדימה, משמע חובות שנפרעים לפני שנפרע חובם של בעלי שעבוד צף ונושים רגילים של החברה, אך לאחר כיסוי הוצאות הפירוק (צפורה כהן פירוק חברות 604-605 (2000) (להלן: כהן פירוק חברות)). בין החובות בדין קדימה מנויים גם "דמי שכירות" המגיעים למשכיר. וכך מורה סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות: 354. חובות בני קדימה (א) לחובות המפורטים להלן יהיה בפירוק דין קדימה לכל שאר חובות, לפי סדר עדיפות זה: (1) (א) שכר עבודה כמשמעו בחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, שמגיע לעובד וגמול תעסוקה כמשמעותו בחוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007, שמגיע למשתקם כהגדרתו בחוק האמור בעד התקופה שלפני התאריך הקובע, ובלבד שסך כל השכר או גמול התעסוקה, לפי העניין, שיש לו דין קדימה לא יעלה על 21,000 8 שקלים חדשים; (ב) אם לאחר תחילתה של שנת מס חל פיצוי, יוגדל הסכום הנקוב בפסקת משנה (א), בשיעור הפיצוי; ההגדלה האמורה תעמוד בתקפה עד 31 בדצמבר שלאחריה; לענין זה, "שנת מס", "פיצוי" ו"שיעור הפיצוי" - כמשמעותם בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח-1968 (להלן - חוק הביטוח); (ג) הסכום הנקוב בפסקת משנה (א) ישתנה כל שנה ב-1 בינואר לפי שיעור התנודות של השכר הממוצע כמשמעותו בחוק הביטוח; (ד) שר העבודה והרווחה יפרסם ברשומות הודעה בדבר השינויים בסכום הנקוב בפסקת משנה (א) 8 שיחולו מכוח פסקאות משנה (ב) ו-(ג), בעיגול לעשרת השקלים הקרובים; (2) סכום שהחברה ניכתה במקור משכר העבודה, על פי פקודת מס הכנסה, ולא שילמה לפקיד השומה; (3) החובות המפורטים להלן, והם יהיו שווים זה לזה במעלה וישולמו במלואם, ואם אין בנכסים כדי תשלום מלא של כולם יופחתו התשלומים בשיעור שווה: (א) תשלומי חובה שהגיעו מאת החברה בתאריך הקובע והיא נתחייבה בהם, או שזמן פרעונם הגיע תוך שנים עשר החדשים שקדמו לאותו תאריך; "תשלומי חובה" , לענין זה - מסים עירוניים, מסים של מועצות מקומיות, תרומות שהן בבחינת מסים על פי פקודת העדות הדתיות (ארגונן) ואגרות המשתלמות לרשם על פי פקודה זו; (ב) מסים המשתלמים לאוצר המדינה שנשומו והוטלו על החברה עד 31 בדצמבר האחרון שלפני התאריך הקובע וסך כולם אינו עולה על השומה של שנה אחת, ומסים אחרים המשתלמים לאוצר המדינה שהחברה נתחייבה בהם, או שזמן פרעונם הגיע, במשך שנים עשר החדשים שקדמו לאותו תאריך; (ג) דמי שכירות של שנה אחת, לכל היותר, שלפני התאריך הקובע, המגיעים למשכיר בעד בתים וקרקעות ששכרה החברה; (4) בית המשפט רשאי, אם - מטעמים מיוחדים שיירשמו - מצא זאת לצודק בנסיבות הענין, להורות שלא לתת עדיפות לחובות האמורים בפסקאות (1) ו-(3), כולם או מקצתם. (ב) הלווה אדם לחברה כספים לשם תשלום משכורת או שכר לעובד החברה, יהיה לו בפירוק דין קדימה לגבי הכספים שהולוו ושולמו כאמור, כדי הסכום שבו הופחת הסכום שלגביו היה לעובד דין קדימה בפירוק. (ג) מקום שנכסי החברה שמתוכם ניתן לשלם לנושים כלליים אינם מספיקים לפרעון החובות לפי סעיף זה, יהיה לחובות אלה דין קדימה לפני תביעותיהם של בעלי איגרות חוב מכוח שעבוד צף שיצרה החברה, והם ישולמו לפי זה מתוך הנכסים הכלולים בשעבוד או הכפופים לו. (ד) החובות לפי סעיף זה ישולמו מיד, ככל שיש בנכסים כדי פרעונם, ובלבד שיעוכבו הסכומים הדרושים לכיסוי הוצאות הפירוק. (ה) לענין סעיף זה, "התאריך הקובע" הוא, לגבי חברה שהיא בפירוק בידי בית המשפט ולא התחילה קודם לכן בפירוק מרצון - תאריך צו הפירוק, ובכל מקרה אחר - תאריך תחילת הפירוק. הוראה מקבילה מצויה בסעיף 78(3)(ג) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש"ם-1980, הקובע עדיפות בדין קדימה ל"דמי שכירות של שנה אחת, לכל היותר, שלפני יום מתן ההכרזה, המגיעים למשכיר בעד בתים וקרקעות ששכר פושט הרגל" (ראו שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל מהדורה שלישית 281 (2010) (להלן: לוין וגרוניס פשיטת רגל); עדיפות לדמי שכירות קיימת גם ביחס לאגודות שיתופיות, ראו סעיף 26(4)(א)(I) לפקודת האגודות השיתופיות). על-פי סדר הפירעון הפנימי בין החובות בדין קדימה כאמור בסעיף 354 שצוטט לעיל, נפרעים תחילה חובות לעובדים בגין שכר עבודה, לאחר מכן ניכויי מס במקור שהפרישה החברה כמעביד משכר העבודה של עובדיה וטרם העבירה אותם לרשות המיסים, ולבסוף ייפרעו החובות הקבועים בסעיף 354(א)(3) ובהם תשלומי חובה, מיסים המשתלמים לאוצר המדינה ודמי שכירות (ראו דוד האן דיני חדלות פירעון 472-473 (2009) (להלן: האן)). 11. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בערעור זה הינה כיצד יש לפרש את המונח "דמי שכירות" לענין דין הקדימה. אקדים ואומר כי פרשנות בית המשפט המחוזי תואמת את לשון ההוראה. ככלל מבחינה לשונית גרידא ניתן לומר כי המונח "דמי שכירות" רחב דיו כדי לכלול גם מרכיב של דמי ניהול. אלא שזהו רק השלב הראשון במסע הפרשני. בחינת תכלית ההוראה, ובעיקר התכלית הכללית בדבר עקרון השוויון, מחייבים מתן פרשנות מצמצמת להוראה לפיה מרכיב דמי הניהול איננו במעמד של דין קדימה. אפתח בלשון ההוראה. כפי שנראה עמדתי היא כי לשון ההוראה מכריעה את הכף לגבי המשיבות 1-8, אך לא לגבי המשיבה 9. זאת משום שהמשיבות 1-8 אינן "המשכיר". מה שייאמר בהמשך הדברים לגבי המשיבה 9 היה חל גם על המשיבות 1-8, לו היו הן גם כן בגדר "המשכיר". השלב הראשון בפרשנות: לשון ההוראה 12. נקודת המוצא הפרשנית לקביעת משמעותה של הוראה בחיקוק היא לשון ההוראה. מבין האפשרויות הלשוניות השונות על הפרשן לבחור באפשרות המגשימה באופן מיטבי את מטרתה של הנורמה ואת תכליתה. תכלית זו תאותר ותיגזר מן המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציות החברתיות שהנורמה ביקשה להגשים (ראו עע"מ 8411/07 מעוז דניאל בע"מ נ' אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פסקה 16 לפסק דינה של חברתי השופטת חיות (טרם פורסם, 28.1.2010) והאסמכתאות שם) (להלן: עניין מעוז דניאל)). 13. המחוקק לא הגדיר בפקודת החברות את המונח "שכירות" ולא ציין במפורש מהם מרכיבי השכירות. "על פי ההגדרה המקובלת, שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס של הזולת ולהשתמש בו לפרק זמן מוגבל" (יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש 251 (2005) (להלן: ויסמן)). יסודות אלה של ההגדרה אכן כלולים בהגדרת המונח "שכירות" בחקיקה האזרחית לפיה "שכירות" היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק ולהשתמש שלא לצמיתות בנכס (סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971) או במקרקעין (סעיף 3 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). 14. מקובל עלי כי המציאות הכלכלית החדשה "מחייבת לעתים יציקת דפוסים חדשים גם לתוך הוראות חוק ישנות" (ע"א 648/82 פקיד השומה לגבייה מיוחדת נ' גפני, פ"ד ל"ח(3) 813, 822 (1984) (להלן: עניין גפני); ראו ברוח זו גם דברי חברתי השופטת חיות ב-בג"ץ 6962/03 חברת מדיה מוסט בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נט(3) 14, 27ג (2004)). אכן, חזקה על המחוקק שהוא מבקש שהחוק יפורש באופן דינמי (ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני - פרשנות החקיקה 270-271, 603-604 (1993) (להלן: ברק פרשנות במשפט)). מוכנה אני לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי כי במציאות הכלכלית הנוכחית מרוכזות חנויות רבות בתוך קניון אחד וכי "לא ניתן, למעשה, להשכיר חנויות ולתפעל אותן ללא חיוב נלווה בדמי-ניהול" (פסקה 9 לפסק הדין). על רקע זה סבורה אני כי ככלל, ומבחינה לשונית, התשלום בעבור הוצאות ניהול שוטף, לרבות תשלום עיתי משתנה בגין שימוש בשירותי נקיון, חניה וחשמל בפועל, הינו תשלום הנלווה לזכות השימוש בנכס או במקרקעין ולפיכך בא בגדר המונח "דמי שכירות" (ראו מיגל דויטש קניין כרך ב 353 (1999) (להלן: דויטש); זוהי גם הפרשנות הסטטוטורית המקובלת בגרמניה למונח דמי שכירות, מקום לא נאמר אחרת בחוזה השכירות: ראו סעיפים 556(1) ו-535(2) ל-BGB). תשלום זה הינו בעד הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס או במקרקעין (ראו והשוו הגדרת המונח "דמי שכירות" בסעיף 1 לצו מס הכנסה (קביעת דמי שכירות כהכנסה לענין ניכוי במקור), התשנ"ח-1998). 15. ואולם, אפילו לשיטת בית המשפט המחוזי שלטעמי וכפי שאבאר פירש את המונח "דמי שכירות" באופן רחב מהמתבקש לענייננו, לא יהא בדבר כדי להועיל למשיבות 1-8. לשון פקודת החברות מגבילה את דין הקדימה לדמי השכירות רק ביחס לדמי שכירות "המגיעים למשכיר". למגבלה זו יש השפעה מכרעת שכן הלשון היא התוחמת את המסגרת שבה מתקיימת התכלית החקיקתית" (דברי חברתי השופטת חיות בעניין מעוז דניאל, פסקה 16; ראו גם דבריי ב-ע"א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' פוליטי, פסקה 26 (לא פורסם, 28.5.2008)). מגבלה זו משמיעה לנו כי לא ניתן לכלול את ההוצאות בגין שירותי ניהול, נקיון, חניה וחשמל (אותן כיניתי במאוחד מרכיב דמי הניהול), ששולמו לאישיות משפטית נפרדת מן המשכיר, כחלק מ"דמי השכירות" כחוב בדין קדימה. במילים אחרות, אם מרכיב דמי הניהול איננו "מגיע למשכיר" אלא לישות משפטית נפרדת, די בלשון ההוראה כדי לקבוע כי לא חל לגביו דין הקדימה (ראו והשוו: בש"א 2283/06 במסגרת פש"ר 1003/04 מסוף מבני תעשיה (שותפות כללית) נ' חברת מעגלים לבקרה ופיקוח-מיטב בע"מ, פסקה 4 להחלטת סגנית הנשיא אלשיך (לא פורסם, 4.9.2006)). מסקנה זו מכתיבה את התוצאה ביחס למשיבות 1-8 שאינן "משכירות" ודי בכך כדי לקבל את הערעור ביחס אליהן. המשיבות 5,4,3, ו-8 הן חברות הניהול של המשכירות המשיבות 2,1 ו-7 בהתאמה, עמן חתמו הרשתות חוזי ניהול נפרדים ובמסגרתם התחייבות לתשלום מרכיב דמי הניהול (ראו סעיף 16 להודעת הערעור; סעיף 80 לעיקרי הטיעון מטעם המערער. טענה זו לא הוכחשה על-ידי המשיבות). משכירי הנכסים יצרו למעשה הפרדה כפולה. ההפרדה הראשונה היא לגבי האישיות המשפטית שהינה צד לחוזה עם הרשתות (בחוזה השכירות – משכיר הנכס, ובחוזה הניהול – חברת הניהול שהינה חברה נפרדת מהמשכיר). ההפרדה השניה היא לגבי התשלומים עצמם ששילמו הרשתות (תשלום נפרד עבור השכירות, ותשלום נפרד על-פי חוזה נפרד עבור שירותי הניהול). הפרדה דומה הייתה גם בעניינה של המשיבה 6: בין המשיבה 6 למשיבה 11 נחתם חוזה שכירות, ובנפרד ממנו, חתמה האחרונה על חוזה ניהול מול חברה אחרת, קריון מרכז קניות בע"מ (ראו חוזה השכירות וחוזה הניהול שצורפו כנספחים לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה 6; כן ראו סעיף 37 לעיקרי הטיעון שם). הפרדה זו היא לדעתי מכרעת, לאור לשון הפקודה. אין בטענת המשיבות 1-8, כי ההפרדה נעשתה מטעמי יעילות טכנית ונוחות בלבד, בהתחשב באופי מרכיב דמי הניהול כתשלום שגובהו משתנה מעת לעת, כדי לשנות ממסקנתי. המניע להתנהגותם של הצדדים אינו יכול לאפשר פרשנות הנוגדת את לשון החוק. לא ניתן להתעלם בדיעבד ממתווה ההתקשרות החוזית של הצדדים, שמרצונם בחרו לעגנו בחוזים נפרדים תוך ביסוס הבחנה בין התשלומים לחברה המשכירה לבין התשלומים לחברת הניהול. יודגש: אין חולק כי בעניינן של המשיבות 1-8 התשלומים השונים אותם כיניתי מרכיב דמי הניהול לא הגיעו למשכיר. אף אם שולמו הוצאות החשמל או החניה למשכירה עצמה, כבעניינה של המשכירה המשיבה 6, הרי שהמשיבה שימשה רק "צינור" להעברת הכספים לגורם הסופי (ראו סעיף י לכתב התשובה של המשיבה 6; וזאת למעט דמי החניה ששולמו למשכירה המשיבה 6 כגורם סופי על-פי סעיף 11.4 לחוזה השכירות). לפיכך גם במבנה התאגדות שכזה אין לומר כי ההוצאות "הגיעו למשכירה" שהרי התשלומים לא נותרו בקופתה כדמי שכירות, למעט דמי החניה. 16. סיכום ביניים: מהטעם האמור בלבד אין להכיר במרכיב דמי הניהול בעניינן של המשיבות 8-1 כחוב בדין קדימה (למעט דמי החניה שהגיעו למשיבה 6 אליה הגיעו הכספים כגורם סופי). 17. זה המקום להעיר שלוש הערות לענין הפרשנות הלשונית. ההערה הראשונה היא כי המפתח להגדרת המונח "דמי שכירות" בפקודה אינו מצוי בחוזה השכירות, העשוי להגדיר מהם הסכומים המגיעים "למשכיר". הגדרת המונח "דמי שכירות" בפקודת החברות היא הגדרה מהותית בעלת השלכות מעין-קנייניות לעניין סדרי הנשייה הסטטוטוריים בפירוק חברות. הגדרת המונח "דמי שכירות" בחוזה השכירות תקפה רק במישור היחסים החוזיים בין הצדדים ואין בכוחה להקנות למקבל התשלום זכות מעין-קניינית על פני צדדים שלישים אלא זכות חוזית בלבד (ראו: שלום לרנר שכירות נכסים 51 (1990) (להלן: לרנר שכירות נכסים)). תשלום מרכיב דמי הניהול הינו תשלום הנלווה לזכות השימוש ומצוי מחוץ לגרעין הקנייני של זכות השכירות (ראו דויטש, 353; על ההבחנה בין הפן הקנייני של זכות השכירות לפן החוזי שלה ראו גם: מיגל דויטש פרשנות הקודכס האזרחי כרך א 84 (2005); ויסמן, 258-261). לפיכך לא ההגדרה בחוזה מספקת את המפתח להגדרת "דמי שכירות" בפקודת החברות. אין בכוחו של החוזה לגבור על דין הקדימה הקוגנטי הקבוע בפקודת החברות. אין צדדים לחוזה רשאים לקבוע ביניהם, כי חיוב אשר אינו מוכר בפקודה כזכאי לדין קדימה יזכה למעמד זה, אך משום שהסכימו בחוזה להגדירו כ"דמי שכירות". אכן, "אין לייחס חשיבות מיוחדת לשמו של התשלום שעליו מדובר, אלא יש להכריע בשאלה המתעוררת על-פי התוכן האמיתי במובן הענייני של התשלום" (ע"א 429/76 משרד המסחר והתעשיה נ' לב, פ"ד לא(2) 477, 482 (1977)). 18. ההערה השנייה היא ביחס לטענת חלק מהמשיבות לפיה הסכמי השכירות יצרו בענייננו סוברוגציה, שהכניסה את חברות הניהול בנעלי ה"משכירות" (ראו סעיף 53 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבות 1-5; סעיפים 57-60 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבות 7 ו-8). יש לדחות טענה זו. אכן, נפסק כי דין קדימה ניתן ל"חוב" ולא לבעל החוב המקורי בלבד (ע"א 306/68 כונס הנכסים הרשמי נ' מפרק חברת פלקוטיל בע"מ (בפירוק), פ"ד כג(1) 256, 258 (1969)). אולם הלכה זו נפסקה בנסיבות של ערב הפורע חוב שיש לו דין קדימה בפירוק. במקרה כזה זכאי הערב אף הוא לדין קדימה. כדברי השופט ש' לוין: "בצדק ציין הנשיא המלומד ש'דין הקדימה שניתן לדמי שכירות ולארנונות עירוניות ניתן לחוב עצמו ולא למשלם'; לפיכך, ערב הפורע חוב שיש לו דין קדימה בפירוק זוכה אף הוא לדין קדימה... אך כלל זה כוחו יפה רק לטובת מי שעקב התשלום בא, מכוח סוברוגציה, במקום הנושה בדין קדימה. והנה במקרה הנוכחי לא הפכה הספקה מכוח תשלום דמי השכירות לבעל זכות של משכיר כלפי יריב, ועילתה כלפי יריב היא עילת חיוב אישי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ולא מעבר לכך. הדין היה אחר לו הכירו בעלי הדין ביריב כדיירת מוגנת, שאז היה התשלום על-ידי הספקה 'מעביר' את החוב אליה" (ע"א 650/88 יריב הספקה לחקלאות בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד מז(5) 144, 145-146 (1993) (להלן: עניין יריב הספקה); השוו: עניין מאגרי אנוש, פסקה 9 לפסק דינו של השופט ריבלין). על יחוד דין הקדימה ל"משכיר" ניתן להתגבר אם קיימת סוברוגציה כדין. סוברוגציה כדין גורמת לחייב המשני "להיכנס לנעליו" של החייב העיקרי לכל דבר ועניין (ראו רוי בר-קהן ערבות 355 (2006)). אלא שלשם כך נדרש לקיים את התנאים להפעלת זכות הסוברוגציה (ראו שם, 353-355). לא נטען ולא הוכח כי תנאים אלה התקיימו בענייננו. היחסים בין החברה המשכירה לחברת הניהול אינם יחסים של ערבות. לצורך הוכחת סוברוגציה כאמור אין די בהפניה לסעיף בחוזי השכירות, בהם מצוין כי הפרת הסכם הניהול על-ידי השוכר תיחשב להפרה של הסכם השכירות. כך גם ביחס להוראות בחוזה השכירות הקובעות כי חברת הניהול תשמש כ"זרוע" של המשכיר בכל הכרוך בהפעלת הקניון. הוראה שכזו אינה מקימה סוברוגציה. מובן כי אין לראות בחברת הניהול אף כ"חליפו" של המשכיר, שכן חברת הניהול לא רכשה מן המשכיר את זכויותיו במושכר (ראו סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה; ויסמן, 259). 19. ההערה השלישית היא כי ה"תמורה" בעבור זכות השכירות היא התשלום בגין מרכיב ההחזקה ובגין מרכיב השימוש בנכס או במקרקעין. המונח "תמורה" רחב יותר מן המונח "דמי שכירות". ה"תמורה" עשויה להיות מורכבת הן מ"דמי שכירות" המגיעים למשכיר והן מהתחייבויות נוספות המגיעות לצדדים שלישיים. סעיף 13(א) לחוק השכירות והשאילה מורה כי "השוכר חייב לשלם למשכיר את דמי השכירות", אלא שבגדרי התמורה הכוללת בגין זכות השכירות ייתכנו תשלומים נוספים: "התמורה בעסקת שכירות היא כל מה שהשוכר משלם עבור הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס ולא רק מה שמכונה בפי הצדדים 'דמי שכירות'. החוזה עשוי להטיל על השוכר חובה לשלם סכומים נוספים, כמו: מיסים שונים, הוצאות חשמל, מים, טלפון, ודומיהם, פרמיות עבור ביטוח המושכר ועוד. כאמור, התשלומים השונים הם חלק מן התמורה... המונח 'תמורה' בסעיף 1 לחוק השכירות רחב מהמונח 'דמי שכירות'... והוא בא להדגיש שהתמורה יכולה להיות לא רק בכסף, אלא גם בסחורות ובשירותים שונים, כגון: שיפוץ המושכר, החזקתו השוטפת ואפילו בנייתו" (לרנר שכירות נכסים, 51; ראו גם ויסמן, 329). המשך המסע הפרשני ביחס למשיבה 9 ודמי החניה שהגיעו למשיבה 6 20. מסקנתי לגבי המשיבות 1-8 אינה מייתרת את המשך הדיון. עדיין נותר עניינה של המשיבה 9 ועניין דמי החניה שהגיעו למשיבה 6. לגבי דמי החניה אציין כי אין המדובר בחניה צמודה השמורה לשוכר אלא על בסיס מקום פנוי. במועד הרלוונטי הייתה המשיבה 9 המשכירה וחברת הניהול כאחת של הרשת (המשיבה 11) שהתקשרה עמה הן בחוזה שכירות והן בחוזה ניהול באותו מועד וכמקשה אחת. בחוזה הניהול לא ננקב שם חברת הניהול, והחוזה נחתם על-ידי המשיבה 9 והמשיבה 11 בלבד. מרכיב דמי הניהול הגיע למשיבה 9 (ראו סעיף 15.1 לחוזה השכירות הקובע כל עוד לא הוקמה חברת ניהול נפרדת, "ישמש המשכיר כחברת הניהול לצרכי חוזה זה"). המשיבה 9 הדגישה כי השוכרת נתנה לה בקביעות שיק אחד בעבור זכות השכירות, ללא הפרדה בין מרכיב דמי הניהול לבין מרכיב דמי השכירות. שירותי הניהול סופקו בפועל על-ידי המשיבה 9 ולא על-ידי חברת ניהול אחרת (ראו סעיף 13 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה 9). בנסיבות עובדתיות אלה, המדובר בחוב המגיע ל"משכיר", ולפיכך יש לבדוק האם הפרשנות התכליתית מובילה אותנו לאותה התוצאה של הפרשנות הלשונית. בלשון אחרת – האם גם לפי הפרשנות התכליתית יש לראות בדמי הניהול חלק מדמי השכירות (המגיעים למשכיר). תשובתי על כך בשלילה, ולכך אפנה עתה. השלב השני בפרשנות: תכלית ההוראה 21. השאלה בשלב זה של ההליך הפרשני היא האם תכליות דיני הפירוק בכלל וסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות בפרט מחייבות מתן פירוש מצמצם למונח "דמי שכירות" בפקודה, באופן שאינו כולל את מרכיב דמי הניהול, אפילו הוא מגיע למשכיר בעד הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס או במקרקעין. 22. סעיף 354 לפקודת החברות, הקובע חובות בדין קדימה, הוא חלק מדיני הפירוק בישראל. סעיף 354 שצוטט לעיל קובע חריגים סטטוטוריים לעקרון השוויון בין נושים הקבוע בסעיף 330(1) לפקודת החברות, הקובע כי "נכסי החברה ישמשו לכיסוי חבויותיה בשיעור אחיד לכולן". אכן, הכלל בדיני הפירוק הוא שהנושים זכאים להתחלק באופן יחסי לחובות במסת הנכסים העומדת לחלוקה. לפיכך "הסטייה מעקרון השוויון, המקנה עדיפות לנושים מסוימים שאינם בעלי בטוחה, מחייבת הסבר... יש איפוא לדון בנפרד בקבוצות הנושים, שהדין זיכה אותן בדין קדימה, ולבדוק את הרציונל, העומד ביסוד העדפה זו" (כהן פירוק חברות, 605). "דמי שכירות... המגיעים למשכיר" זוכים באופן חריג לדין קדימה בסדר הנשייה מכוח הוראה סטטוטורית מפורשת (ראו ע"א 584/81 כונס הנכסים הרשמי נ' קרני, פ"ד לו(3) 747, 754 (1982)). מהי אפוא התכלית והרציונל להעדפתו של המשכיר? שיקול ראשון: ההיסטוריה החקיקתית 23. ככלל, סיוע באיתור התכלית הסובייקטיבית של ההוראה עשוי להימצא בהיסטוריה החקיקתית (ברק פרשנות במשפט 362; אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 403 (2003) (להלן: ברק פרשנות תכליתית)). מקור ההוראה הוא בפקודת החברות המנדטורית משנת 1929 המבוססת על דיני החברות האנגליים (ראו: צבי בקר ודוד בקר דיני חברות בישראל כרך א 1 (1961) (להלן: בקר); אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל 250 (1984)). סעיף 220א(1)(ה) לפקודת החברות המנדטורית קבע דין קדימה ל"כל סכומים המגיעים למשכיר בתורת דמי-שכירות של בתים וקרקעות ששכרה החברה, בגין תקופה של לא יותר משנה אחת לפני התאריך המתאים" (מופיע אצל אברהם פלמן דיני פירוק חברות בישראל 237-238 (1969)). הנוסח באנגלית הינו: “All sums due to a lessor by way of rent of houses and lands leased by the company in respect of a period not exceeding one year prior to the relevant date” (ראו: בקר כרך ב 178) מקור העדיפות למשכיר בפקודה המנדטורית הוא בעדיפות הניתנת במשפט המקובל למשכיר מקרקעין, הזכאי לסעד עצמי עתיק יומין וייחודי מסוג Distress for rent. סעד זה הינו זכות עיכבון מיוחדת לטובת משכיר, מכוחה הוא יכול לתפוס מיטלטלין של השוכר המצויים במושכר, לרבות נכסי השוכר עצמו, לשם הבטחת תשלום דמי שכירות המגיעים לו (ראו ויסמן, 331). בכך מקנה סעד עצמי זה למשכיר עדיפות על פני נושים אחרים של השוכר (שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 233 (1996) (להלן: לרנר שעבוד נכסי חברה); כהן פירוק חברות 631; לקשר ההדוק בין סעד ה- Distress for rent לבין הגדרת דמי שכירות באנגליה ראו למשל פסק דינו של ה-Court of Appeal בעניין: Khar v. Delmounty Limited. 75 P.&C.R. 232 (1996)). סעד ה- Distress for rent צומצם ב-Insolvency Act משנת 2000, ובמסגרת רפורמה נוספת משנת 2007, הוא הוחלף בפרוצדורה דומה אחרת (ראו: Ian F. Fletcher The Law of Insolvency 289-291, 786-787 (4th Ed., 2009) (להלן: פלטשר)). סעד עצמי עתיק יומין זה אופייני לשיטה הפיאודלית, ותכליתו מתן כוח ומעמד מיוחד לבעלי קרקעות, כאשר דמי השכירות נתפסים כתשלום ה"צומח מהקרקע": "התפיסה... של דמי השכירות במשפט המקובל הקלסי... מקורה בתקופה הפיאודלית. במשפט המקובל הרנטה איננה זכות חוזית רגילה אלא זכות קניינית הצומחת מהקרקע, וזו משועבדת כביכול לתשלום הרנטה. לתפיסה ה'קניינית' השלכות רבות, כגון:... בעליה של הקרקע ב'יום הקובע', בסוף התקופה, זכאי לדמי השכירות עבור כל התקופה... התרופה המיוחדת שעמדה לרשות המשכיר, ה'distress', זכות להיכנס למושכר ולתפוס מיטלטלין שונים המצויים בו כאשר לא שולמו דמי השכירות, קשורה גם היא לאופי המיוחד של דמי השכירות... להבחנה בין דמי שכירות לבין תשלומים אחרים כמו מיסים וביטוח, יש במשפט האנגלי נפקות לענין הפעלת ה-distress, אך אצלנו אין חשיבות רבה לסוגים השונים של התמורה" (לרנר שכירות נכסים 51-52). העדיפות למשכיר, שהייתה קיימת בעבר בדין האנגלי כבסיס לפקודת החברות בישראל, צומצמה עם השנים. כיום "דמי שכירות" אינם מופיעים ברשימת החובות המוכרים בדין קדימה באנגליה בפשיטת רגל ובפירוק (ראו: סעיף 386 ל-Insolvency Act משנת 1986 וכן תוספת מס' 6 שם; כהן פירוק חברות 631; אליעזר וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות 392 (זיו וולובסקי עורך, 2004) (להלן: וולובסקי); פלטשר, 343-348, 784-787). המגמה המודרנית במשפט האנגלי, בעקבות דו"ח ועדת Cork משנת 1982, היא צמצום דין הקדימה, לרבות עדיפויות שהוקנו למדינה ולרשויות המס האנגליות (ראו: ע"א 4227/92 מדינת ישראל – מנהל מס רכוש נ' ארטיק תחיה בע"מ, פ"ד נב(1) 433, 448 (1998) (להלן: עניין ארטיק תחיה); לרנר שעבוד נכסי חברה 232-233; John Duns Insolvency Law and Practice 331, 381-382 (2002) (להלן: Duns); פלטשר, בעמ' 15-26). רפורמה משנת 2002 ביטלה לחלוטין עדיפויות בדין קדימה שניתנו בעבר למדינה, כך שכיום העדיפויות מתמקדות בעיקר בהגנה על עובדים (ראו: סעיף 251 ל-Enterprise Act משנת 2002; פלטשר, 785-787; בהט, 1719-1720; האן, 640). 24. הנה כי כן, ההתחקות אחר הדין האנגלי לא תסייע בידינו סיוע של ממש בקביעת תכלית ההוראה בפקודת החברות בישראל וזאת מארבעה טעמים: ראשית, התפיסה של דמי השכירות במשפט האנגלי מבוססת על הסעד של Distress for rent, סעד שהמשפט הישראלי אינו מכיר בו (ראו ויסמן, 331). שנית, תכלית דמי השכירות במשפט האנגלי עניינה הגנה על בעלי קרקעות כשריד לשיטה הפיאודלית, הזרה לשיטת המשפט הישראלית. שלישית, העדיפות שניתנה לדמי השכירות בדין קדימה באנגליה נזנחה עם השנים, ואילו בישראל היא נותרה על כנה. ולבסוף, התכלית הסובייקטיבית של ההוראה במשקפיו של המחוקק האנגלי הולכת ונחלשת בחלוף הזמן הרב שחלף (ראו: ברק פרשנות תכליתית, 243-244). שומה עלינו איפוא לפרש נוסח זה ככתבו וכלשונו, במנותק מן המקור האנגלי בעבר (ראו והשוו: עניין גפני, 820). שיקול שני – ועיקרי: תכלית ההוראה במשפט הישראלי 25. על רקע זה עולה השאלה, האם בבסיס העדיפות למשכיר – המופיעה עלי ספר החוקים בישראל – יש תכלית עצמאית אחרת מלבד קיומו ההיסטורי מימי המנדט הבריטי. מהי המדיניות המשפטית הניצבת בבסיס העדפה זו? 26. על מתן דין קדימה לדמי שכירות נמתחה לא מעט ביקורת. יש הסבורים כי "אין היגיון במתן עדיפות למשכיר מקרקעין על נושים אחרים של החברה. משכירי מקרקעין מסוגלים לדאוג ולהגן על עצמם מפני מצב של חוסר סולבנטיות טוב יותר מאשר נושים אחרים של החברה, דוגמת לקוחות, שהקדימו תשלומם כספים לחברה לפני קבלת המוצרים, או ספקים קטנים של החברה" ולפיכך ממליצים לבטל העדפה זו (ראו: כהן פירוק חברות, 631). יש הסבורים כי ההעדפה עשויה לשרת תכלית של עידוד בעלי מקרקעין להשכירם למטרות מסחריות, אלא שאף לגישתם ניתן להשיג תכלית זו על-ידי מתן תמריצים אחרים כך שבסופו של דבר ההעדפה אינה מוצדקת ויש לבטלה (ראו: לרנר שעבוד נכסי חברה, 233-234). על רקע זניחת ביטול דין הקדימה לדמי השכירות באנגליה, וטענת היעדר הצדקה עניינית לעדיפות, יש שקראו להתאים גם את הדין הישראלי למציאות של ימינו: "לא ברור מדוע מוענק לבעלי מושכרים בלתי מוגנים דין קדימה בגין דמי שכירות של שנה אחת... וזאת ללא הגבלה על ידי תקרה של הסכום. כיום יש בארץ ענקי נדל"ן, שבבעלותם רבי קומות להשכרה בדמי שכירות חודשיים, חופשיים, בשכירות בלתי מוגנת, המניבים פירות בסכומים נכבדים. אם בעלי מושכר כאמור לא דאגו לקבל ערבויות טובות לתשלום דמי השכירות, ואף הזניחו את הטיפול בגבייתם עד אשר נוצר חוב של שנה שלמה – מה ההצדקה להעניק להם דין קדימה בגין דמי שכירות לשנה, ללא הגבלת סכום, כאשר זכות זו נוגסת בזכויות נושים רגילים...?" (וולובסקי, 391). חרף הביקורת הנוקבת מפי המלומדים לעיל, וחרף המלצתו של השופט מ' חשין כי "דברים טובים ראוי לנו שנלמד גם מאחרים" בהפנותו לרפורמות בדין האנגלי (עניין ארטיק תחיה, 448), לא שינה המחוקק בישראל את ההוראה והעדיפות הניתנת למשכיר בגין "דמי שכירות" נותרה על כנה. במצב עניינים זה "אין להניח כי הוראת חוק היא חסרת תועלת. חוק לא נחקק אך לשם החקיקה... מכאן החזקה כי תכלית החקיקה לחוקק הוראה בת-תוקף" (ברק פרשנות תכליתית, 422). חוזרת השאלה למקומה, מהי תכלית ההוראה. ככל טקסט משפטי, יש לדעתי להוראה שתי תכליות עיקריות: תכלית כללית ותכלית אינדיבידואלית (ראו: שם, 196). התכלית הכללית – עקרון השוויון 27. אפתח בתכלית הכללית. לעניין זה "האופק של הפרשן אינו גבול החוק המתפרש. האופק של הפרשן הוא השיטה כולה" (ברק פרשנות במשפט, 328). הוראת סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות היא חלק מדיני הפירוק בישראל. התכלית הכללית של ההוראה היא הגשמת דיני הפירוק בישראל. במסגרת דיני הפירוק ניתן כאמור מעמד בכורה לעקרון השוויון בין הנושים (ראו: ע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ, פסקה 23 לפסק דיני (טרם פורסם, 3.8.2009) (להלן: ענין רגיס); יחיאל בהט חברות – החוק החדש והדין כרך ג 1613-1616, 1636 (2009) (להלן: בהט)). "עקרון השוויון הוא ברירת המחדל של דיני חדלות הפירעון" (האן, 473). וכדברי השופט לנדוי, "המגמה הכללית חייבת להיות שוויון הנושים בפשיטת הרגל, ושוויון זה לא יופר אלא אם פרשנות דווקנית של הכתוב מצדיקה זאת" (ע"א 537/69 המוסד לבטוח לאומי נ' וינגרטן, פ"ד כד(1) 255, 258 (1970); וראו בהסתמך על דברים אלה, דברי השופטת בן-פורת בדעת הרוב בעניין גפני, 826, לעניין פירוש שתיקתו של המחוקק; כן ראו ברוח דומה עניין מאגרי אנוש, פסקה 12 לפסק דינו של השופט ריבלין). אכן, יישום עקרון השוויון לענייננו מחייב מתן פרשנות דווקנית למונח "דמי שכירות" כחוב בדין קדימה, ובכך להביא לצמצום ההעדפה בדין הקדימה. ואולם, "אף שלעקרון השוויון בין הנושים יש מעמד בכורה בדיני פירוק, לעתים נסוג הוא בפני שיקולים נוגדים" (ע"א 4351/01 ארז, מפרקן של חב' ח.א. מזון בע"מ נ' מדינת ישראל – האוצר אגף המכס והמע"מ, פסקה 16 לפסק דינו של חברי השופט גרוניס (לא פורסם, 20.6.2005)). השיקולים הנוגדים בענייננו הם ההעדפה החקיקתית המפורשת, והתכלית האינדיבידואלית של ההוראה. האיזון בין השיקולים הנוגדים הוא שיקבע בסופו של דבר את היקף התפרסותה של ההעדפה לדמי שכירות המגיעים למשכיר כחוב בדין קדימה (ראו: ברק פרשנות תכליתית 227). התכלית האינדיבידואלית 28. ההעדפה ל"דמי שכירות" המגיעים למשכיר נותרה כאמור על כנה בחקיקה בישראל. זו, לעת הזו, בחירתו הערכית של המחוקק. חרף הביקורת שנמתחה על ההוראה עלינו לצעוד "במסלול הנותן עדיפות למי שהמחוקק רצה ביקרו" (ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ (טרם פורסם, 10.6.2007); וראו גם עניין רגיס, פסקה 23). אין בכוחה של הפרשנות לבטל לחלוטין את מעמדם הסטטוטורי של דמי השכירות כחוב בדין קדימה. שינוי ברוח הביקורת הקוראת לביטול ההעדפה לחלוטין נתון למחוקק בלבד (ראו והשוו לדבריי ב-ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(6) 126, 137ב (2004); לרנר שעבוד נכסי חברה, 242). בית המשפט המחוזי ציין ובצדק כי "מצווים אנו להמשיך ולהעניק עדיפות לחוב דמי-שכירות על פי המשמעות המקובלת של מונח זה" (פסקה 11 לפסק הדין). ואולם, המשמעות המקובלת תיקבע כאמור בהתחשב בין היתר בתכלית ההוראה בדין הישראלי. לצד התכלית הכללית עליה עמדתי, יש להוראה, לטעמי, גם תכלית אינדיבידואלית בה יש כדי ליתן ביטוי "למטרה האמיתית של המחוקק, המפלה בין הנושים במידה מסוימת" (ראו דעת היחיד של השופט ג' בך בעניין גפני, 828). 29. בעיני, התכלית האינדיבידואלית של סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות היא ליתן לחברה העומדת בסכנת פירוק (השוכרת) "תקופת חסד" של פעילות מסחרית (ראו והשוו: האן, 637). במהלך תקופה זו לא יהיה למשכיר תמריץ חזק לפעול לסילוקה של שוכרת שאינה משלמת, כפי שציינה ובצדק השופטת אלשיך, בפרשה אחרת: "נמתחה לא אחת ביקורת על העדפת המשכיר דווקא על-פני ספקים ונושים אחרים, הנאלצים להסתפק במעמד של נושים רגילים. עם זאת, מובן שאין בכך בכדי לנסות לצמצם באורח מלאכותי את דין הקדימה לטובת המשכיר, או להתעלם מכך כי יש להעדפתו רציונל פרקטי מסויים – רצון למנוע ממשכירים למהר ולסלק חברות המצויות בקשיים, מתוך מחשבה כי אם לא יעשו כן, יאלצו 'לעמוד בתור' עם הנושים הרגילים" (בש"א 9174/08 במסגרת פש"ר 1819/04 אשבן צמרות בע"מ נ' גזית, מפרק חברת אי.טי.טי.אי בע"מ (לא פורסם, מיום 20.11.2008); ערעור על ההחלטה נמחק – ע"א 37/09 אשבן צמרות בע"מ נ' גזית (לא פורסם, 23.6.2010)). על פי רציונל זה עשויה החברה השוכרת להישאר במקרקעין או בנכס ולהמשיך בפעילות מסחרית כ"עסק חי" באופן העשוי, אם יצלח הדבר, למנוע פירוק או למצער, להגדיל את מסת הנכסים לחלוקה (ראו והשוו: Duns, 382; וולובסקי 391). אכן, "החתירה להשאת שווי החברה קיימת הן בפירוק והן בשיקום" (בהט, 1636). פינוי מיידי של החברה השוכרת, שנכנסה לקשיים, מן הנכס או המקרקעין עלול לגזור עליה כליה. לעומת זאת כאשר המשכיר יודע כי דיני הפירוק מקנים לו עדיפות ביחס לדמי השכירות המגיעים לו, פוחתת המוטיבציה שלו לפעול לפינוי מיידי של השוכרת. בהתאם, פוחת החשש מפני בקשת פירוק מוקדמת מידי (לחשש זה והנזק הכלכלי הטמון בו ראו: האן, 225-226). הוראה זו מגינה אפוא על המשכיר, בכך שהיא "משריינת" לו סכום "דמי שכירות" לתקופה קצובה. בעת ובעונה אחת ההוראה מגינה גם על החברה השוכרת, בכך שהיא מקנה לה "מרווח נשימה" להמשך פעילות מסחרית שוטפת בנכס או במקרקעין. "מרווח נשימה" זה נועד בסופו של יום לשרת את הנושים כולם, כיוון שתכליתו כאמור מניעת הפירוק או הגדלת מסת הנכסים לחלוקה. התכלית האינדיבידואלית היא אפוא תכלית שיקומית. 30. לדעתי הדגש בהוראה זו איננו במתן תמריץ סטטוטורי פרוספקטיבי להשכרת נכסים. שיקול זה אכן רלוונטי אך הוא איננו העיקר (השוו לשיקול עידוד שוק האשראי ביחס לנושים מובטחים כמפורט אצל לרנר שעבוד נכסי חברה, 234). הדגש בעיני הוא במתן תימרוץ "אקטיבי" לפעילות המסחרית של חברה השוכרת בנקודת הזמן הרגישה כשהיא בסכנת פירוק. זוהי תכלית שיקומית. פרשנות ההוראה כתוצר האיזון בין התכלית הכללית לתכלית האינדיבידואלית 31. הנה כי כן, בפנינו התנגשות בין התכלית האינדיבידואלית לבין התכלית הכללית. התכלית האינדיבידואלית תומכת בהעדפת המשכיר. התכלית הכללית, מנגד, חותרת לצמצום ההעדפה למשכיר בשם עקרון השוויון. במצב זה תפקידו של הפרשן לעשות כל מאמץ כדי למנוע או לצמצם את ההתנגשות (ראו: ברק פרשנות תכליתית, 429-430). ניתן לדעתי לצמצם את תחום ההתנגשות על-ידי שימור עצם ההעדפה החקיקתית האינדיבידואלית תוך צמצום היקף התפרסותה, כך שפגיעתה בתכלית הכללית לא תעלה על הנדרש. אכן, ההלכה הכללית בדבר הפרשנות המצמצמת משמעה כי "יש להעדיף במידת האפשר פרשנות דווקנית של הכתוב, כל אימת שפירוש רחב יותר יפר ביתר שאת את השוויון בין הנושים" (עניין גפני, 823) וכל עוד אין הוראת חוק ברורה אחרת (ראו ע"א 633/91 מנהל מס רכוש ומנהל מס שבח מקרקעין, תל-אביב נ' שמש, פ"ד מח(1) 841, 850 (1994)). ברוח העידן החוקתי, הדרישה היא כי הפירוש לא יפר את עקרון השוויון למעלה מן הנדרש, וכדברי השופט ש' לוין: "נטיית בתי המשפט היא לפרש את דין הקדימה בצמצום... כדי שלא לפגוע יתר על המידה בעיקרון שיש לחלק נכסי תאגיד שבפירוק על דרך השוויון" (עניין יריב הספקה, 146). התכלית האינדיבידואלית, השיקומית, אינה מצדיקה לטעמי "שיריון" של סכום דמי השכירות שעניינו מרכיב דמי הניהול, אף אם הם מגיעים למשכיר. למשכיר יש דרך חלופית מידתית יותר להגן על מרכיב דמי הניהול. הדרך החלופית היא הפסקת הספקת השירותים הכלולים במרכיב דמי הניהול. לעניין מרכיב זה דומה המשכיר לספק רגיל (שאינו זכאי לדין קדימה) המפסיק את אספקת הסחורה השוטפת או השירות השוטף הניתן בכדי להקטין את נזקו במקום שהחברה בסכנת קריסה. חלופה זו היא פשוטה ביחס לתשלומים הנלווים לזכות השימוש, שכן לרוב היא מוסדרת במסגרת היחסים החוזיים שבין הצדדים. חלופה זו הופכת מורכבת יותר ביחס לתשלומים ה"גרעיניים" המשולמים בגין זכות השימוש וההחזקה עצמם בנכס או במקרקעין. שלילת זכות השימוש וההחזקה בנכס או במקרקעין נעשית באמצעות ביטול הסכם השכירות, אך בכך לא די, יש צורך בפינוי פיזי של המושכר. לצורך פינוי המושכר על המשכיר לנקוט פעמים רבות בהליך משפטי ארוך והדבר אינו יכול להיעשות לאלתר (אף שלא נדרש אישור מבית המשפט של פירוק לצורך הגשת תביעת הפינוי, עדיין נדרש הליך משפטי והחלטה המתירה פינוי, ראו: לוין וגרוניס פשיטת רגל, 119; ויסמן, 330). הפסקת הספקת שירותים היא לכאורה מהלך פשוט יותר מאשר מהלך של פינוי השוכר מן המושכר. זהו קו פרשת המים העולה במפורש גם מעמדת הנאמנים שהוגשה לבית המשפט המחוזי: "כאשר חברה נקלעת לחוסר סולבנטיות ואינה משלמת את דמי השכירות, המשכיר אינו יכול לפנותה מהנכס שבבעלותו, בלי לנקוט בהליך משפטי ארוך. המשכיר חשוף לסיכון כלכלי משמעותי ומתמשך בגין אי תשלום דמי השכירות ואי היכולת להשכיר את המושכר לשוכר חדש. לכן, המחוקק בא והגן על משכירי הנכסים והקנה לחוב כלפיהם מעמד מיוחד. תכלית זו אינה רלבנטית לגבי דמי ניהול. נותן שירותי הניהול, כמו נותן שירותי הניקיון והשמירה, יכולים להפסיק באופן חד [צדדי] ומיידי את מתן השירותים, וכל כן אין מקום ליתן להם עדיפות על פני נושים אחרים של החברה שבפירוק (סעיף 4 לעמדת הנאמנים). לדעתי, עמדת הנאמנים בדין יסודה. פרשנות זו יש בה, מחד, להגשים את הוראת המחוקק המפורשת ליתן עדיפות למשכיר, ומאידך, לצמצם את היקפה כך שלא תעלה על הנדרש. מקום בו קיימת חלופה מידתית העשויה להשיג את העדיפות בדרך אחרת, שאינה מהווה חריג לעקרון השוויון, מן הראוי לאמץ פרשנות המצמצמת את הפגיעה בשוויון. ודוק: הפרשנות המצמצמת אינה פוגעת במשכיר, כיוון שיש בידו סעד מיידי להבטחת כספו בגין מרכיב דמי הניהול. הצמצום נעשה בדרך של אי הכרה, בדרך של פרשנות, במרכיב דמי הניהול כחלק מדמי השכירות המגיעים למשכיר, כך שלמרכיב זה לא יהא מעמד של דין קדימה. ודוק: לא הייתי מגיעה למסקנה האמורה בהתבסס על התכלית האינדיבידואלית, השיקומית, לבדה. שהרי, תכלית זו רלוונטית גם ביחס לחובות מצד נושים אחרים המספקים שירות או סחורה לחברה שאינם זכאים למעמד דין הקדימה. שיקול חיוניות המשך הספקת השירות או הסחורה לחברה השוכרת אינו מספיק כדי להעלות את החובות האמורים למעמד של דין קדימה. בכדי לזכות במעמד זה נדרשת אמירה חקיקתית מפורשת וברורה. אכן, ההעדפה החקיקתית המפורשת היא המקנה לתכלית האינדיבידואלית משנה תוקף. 32. הפרשנות המוצעת היא לטעמי תוצר של איזון ראוי בין המקורות השונים לקביעת התכלית, תוך מתן משקל נכבד לעקרון השוויון כעקרון מנחה ובעל מעמד בכורה בדיני פירוק חברות. אפילו התכוונו הצדדים לכלול מרכיב זה במונח "דמי שכירות" בחוזה השכירות ביניהם, כוונתם נדחית מפני הדין הקוגנטי בעניין סדרי הנושים בפירוק, ותכלית הוראת פקודת החברות, המחייבת פרשנות מצמצמת של הוראת דין הקדימה, גוברת (ראו והשוו: עניין מאגרי אנוש, פסקה 13 לפסק דינו של השופט ריבלין). 33. ניתן להקשות ולטעון כי הפרשנות האמורה, השוללת מן המשכיר את העדיפות בגין מרכיב דמי הניהול, מחלישה במידת מה את התכלית השיקומית כיוון שלמשכיר נותר פתח, פתח צר אמנם, להפסקת שירותי הניהול באופן העלול לפגוע בפעילות השוטפת של החברה השוכרת . לכך ניתן להשיב בשלוש תשובות. ראשית, חובה עלינו לאזן בין השיקולים השונים. איזון אין משמעו כי התכלית השיקומית גוברת לכל אורך הדרך. שנית, "שיריון" עיקר הסכום בגין "דמי שכירות" במרכיביו הגרעיניים (למעט מרכיב דמי הניהול) לטובת המשכיר יש בו כדי ליתן, לדעתי, תמריץ מספק למשכיר לאפשר לחברה השוכרת מרווח נשימה לצורך התכלית השיקומית, ממנה עשוי המשכיר לצאת נשכר. כאמור, ביחס למרכיב דמי הניהול קיימות למשכיר הגנות אחרות, וביניהן דרך של מעין-סעד עצמי. שלישית, המחוקק לא כלל באופן מפורש וברור את מרכיב דמי הניהול כחלק מן המונח "דמי שכירות" המגיעים למשכיר. באיזון בין התכליות עליהן עמדתי, ובשים לב לעקרון השוויון, מסקנתי היא כי בהיעדר אמירה מפורשת של המחוקק אין להעניק גם למרכיב דמי הניהול מעמד של חוב בדין קדימה (ראו והשוו: על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, פ"ד מז(3) 397, 404 (1993)). מעל לכל יש להדגיש: ישנן תכליות אינדיבידואליות מוצדקות המוכרות בדין הישראלי, כגון התכלית הסוציאלית העומדת בבסיס ההוראה בעניין מתן דין קדימה ביחס לעובדים (ראו ענין מאגרי אנוש, פסקה 13). זוהי דוגמא לתכלית אינדיבידואלית המושגת באופן ישיר. לעומת זאת התכלית האינדיבידואלית השיקומית עליה עמדתי לעיל, הבאה להגן במידה מסוימת על החברה השוכרת העומדת בפני סכנת קריסה, מושגת רק בעקיפין, דרך הבטחת דין הקדימה למשכיר. לפיכך היא בעיני תכלית אינדיבידואלית חלשה יותר המאפשרת מתחם פרשני מצומצם יותר בהתנגשותה מול התכלית הכללית בדבר עקרון השוויון. 34. עוד ניתן להקשות כי הפרשנות האמורה נוגדת את כלל ההרמוניה החקיקתית, כלל שעמד בבסיס הנמקתו של בית המשפט המחוזי. ואולם "תפישת ההרמוניה החקיקתית מצדיקה את ההנחה, כי לביטוי זהה תהא משמעות זהה באותו דבר חקיקה. להנחה זו אין מקום בשעה שהביטוי מופיע בדברי חקיקה שונים. לכל דבר חקיקה תכלית משלו, והשוני בתכלית עשוי לגרור שוני במשמעות" (ברק פרשנות במשפט, 601). שאלת המפתח אינה זהות המילים אלא זהות התכליות של החוקים השונים בהן מופיע המונח (שם, 603). מכאן ש"הרמוניה חקיקתית היא מושג יחסי. זו שאיפה שראוי להשיגה. זו הנחה הניתנת לסתירה" (ברק פרשנות תכליתית, 416). על האפשרות לסתירת החזקה עמד השופט מצא, בהקשר אחר: "סטייה ממושגי הדין הכללי, מקום שהדבר נדרש לפירושה הנכון של הוראת חוק בתחום דיני המס, ראויה להכרה כחריג לגיטימי לעקרון ההרמוניה התחיקתית" (ע"א 526/87 מנהל מס שבח חיפה נ' מועצת פועלי חיפה, פ"ד מג(3) 519, 524 (1989); ראו גם ברק פרשנות במשפט 313-314). כלל ההרמוניה הנורמטיבית הוא אפוא רק אחד מן המקורות לקביעת התכלית החקיקתית ומשקלו משתנה על-פי הנסיבות (ברק פרשנות במשפט, 335). בענייננו, נוכח התכליות הייחודיות עליהן עמדתי, אין בכלל ההרמוניה החקיקתית כדי להכריע. 35. לסיכום: על-פי תכלית דיני הפירוק בכלל והוראת סעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות בפרט, יש לצמצם את היקף התפרסות דין הקדימה בגין "דמי שכירות" המגיעים למשכיר כך שלא יחול על תשלום בגין הוצאות נלוות הקשורות לשכירות הנכס או המקרקעין, בגין שירותי ניהול, נקיון, חניה וחשמל (אותן כיניתי לעיל מרכיב דמי הניהול). זאת אף אם מבחינה לשונית ניתן לראותם בגדרי המונח "דמי שכירות" המגיעים למשכיר. בכך יש לדעתי כדי ליתן לדברים, בהקשרם בדיני פירוק חברות, את "פירושם הרגיל והטבעי... ולהשאיר בידי המחוקק את האפשרות להביא את הדברים על תיקונם בדרך של חקיקה מתאימה" (כדברי השופט ג' בך בדעת היחיד בעניין גפני). מבחינה מעשית, אם תשלום דמי הניהול נעשה על-פי החוזה כחלק מהתמורה הכוללת בגין דמי שכירות הנגבים כתשלום גלובאלי, יש לבצע הפרדה רעיונית ולהפחית את הסכום המיוחס למרכיב דמי הניהול מן החוב במעמד דין קדימה. תכלית ההוראה מכתיבה את התוצאה ביחס למשיבה 9 36. מן הכלל אל הפרט, באשר למשיבה 9: מרכיב דמי הניהול, כחלק מדמי השכירות שנקבעו בחוזה השכירות בו התקשרה המשיבה 9 כמשכירה, איננו בעל מעמד של חוב בדין קדימה. כך גם ביחס לדמי החניה שהגיעו למשיבה 6. מסקנה זו חלה גם לגבי המשיבות 1-8, אם לא יקבלו חברי את עמדתי כי הן אינן זכאיות לדין קדימה כיוון שאין המדובר בחוב המגיע ל"משכיר". סוף דבר 37. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את החלטתו של בית המשפט המחוזי ולקבוע כי דין הקדימה הקבוע בסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות ביחס ל"דמי שכירות" המגיעים למשכיר, אינו חל על החיובים הנלווים לזכות השימוש של השוכר בנכס או במקרקעין, קרי התשלום בגין דמי ניהול, ניקיון, חשמל ודמי חניה. חובות אלה אינם במעמד של חוב בדין קדימה. לפיכך, אם שולמו כספים למשכירים על-פי החלטת בית המשפט המחוזי, הם יושבו לקופת הפירוק בצירוף ריבית והצמדה כחוק מאז תשלומם, ויחולקו מחדש לנושים הזכאים על-פי הדין. לא יהיה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: נוכח מעמד הבכורה הניתן בדיני הפירוק לעקרון השוויון ונוכח חולשת התכלית האינדיבידואלית העומדת ביסוד דין הקדימה הניתן ל"דמי שכירות" בסעיף 354(א)(3)(ג) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, מקובלת עלי מסקנתה של חברתי השופטת מ' נאור, לפיה אין להרחיב את פירוש המונח "דמי שכירות" בסעיף זה באופן המחיל אותו גם על מרכיב דמי הניהול. מטעמים אלה, אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיעה חברתי, לפיה דין הערעור להתקבל. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏כ"ח תשרי, תשע"א (6.10.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04056580_C10.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il