רייך רפאל נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5640/97 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' זמיר כבוד השופט מ' אילן המערער: רייך רפאל נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור ברשות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע.פ. מאוחדים 1277/96, 1197/96 מיום 5.7.95 שניתן על ידי כבוד השופטים: א. אבן-ארי, ד. בר-אופיר, ר. שטרנברג-אליעז תאריך הישיבה: כ"ב חשון תשנ"ט (11.11.98) בשם המערער: עו"ד חנן מלצר ועו"ד דניאל פדר בשם המשיבה: עו"ד עדו לוין פסק-דין השופט מ' אילן: זהו ערעור ברשות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בשבתו כערכאת ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב. הערעור הוגש הן על ההרשעה שבהכרעת הדין והן על החומרה שבגזר הדין. המערער, רואה חשבון בהשכלתו, היה בתקופה הרלוונטית לכתב האישום בעלים ומנהל של שתי חברות פרטיות, שעסקו ביבוא ובשיווק של ציוד רפואי, ציוד דנטלי ומכונות כביסה תעשייתיות. בדצמבר 1987, הציעה חברת יונידרס תעשיות בע"מ (להלן: "יונידרס")- העוסקת בייצור, כיבוס, השכרה ושיווק של ביגוד מקצועי - את מניותיה לציבור. לפני ההנפקה פנה יו"ר מועצת המנהלים של יונידרס, מר סמואל, למערער וביקש ממנו שיזמין כמות מניות בהנפקה הנ"ל. בין מר סמואל לבין המערער שררו יחסי ידידות ובין החברות שבבעלות כל אחד מהם התנהלו עסקים משותפים. המערער הסכים והודיע כי יזמין חבילת מניות בסך 100,000 דולר - מחציתן יוזמנו על ידו אישית ומחציתן על ידי החברות שבשליטתו. כך עשה בינואר 1988. מניות אלו היוו 8.76% מהון המניות שהונפקו על ידי יונידרס באותה עת. מספר חודשים לאחר ההנפקה, פנה מר סמואל למערער וביקשו לשמש כדירקטור מטעם הציבור בחברה. הדבר לא יצא לפועל מכיוון שהמערער היה בעל מניות ביונידרס. עובדה זו לא מנעה מהמערער לשמש כדירקטור. לפיכך, בתאריך 28.6.88, הוא מונה והחל לשמש כדירקטור כמשמעות המונח בדין. בספטמבר 1991 הודיעה יונידרס על כוונתה לצאת בהנפקה שניה לציבור. בסמוך לאחר מכן, ב- 1.10.91, החל המערער בחיסול אחזקותיו ועשה כן עד לתאריך 12.2.92. התשקיף של ההנפקה השניה פורסם ב- 27.2.92. לטענת המערער, לא היתה לו יד ורגל בהכנת התשקיף. בכל זאת, עובדתית, התשקיף הוכן, בין היתר, על סמך מסמך חתום בידי המערער. מדובר ב"שאלון נושאי משרה לצורך התשקיף". המערער טוען כי, בעת שחתם על השאלון (ב- 14.1.92), נשא כבר השאלון פרטים אותם מילא מזכיר יונידרס, למעט הנתון בדבר שיעור אחזקותיו במניות החברה. המשיבה, טוענת כי, מסר נתון זה למזכיר בידיעה שהוא מוסר לו נתון לא נכון (מסר שמחזיק ב- 18,000 ע.נ. של מניות למרות שבאותו זמן החזיק רק ב- 7,800 ע.נ. של מניות). הנתון המטעה מצא ביטוי בתשקיף שפורסם, כאמור, והמחדל בדיווחים הראויים על אחזקותיו ומכירותיו של המערער, כדירקטור בחברה ציבורית, הם שעמדו בבסיס הרשעתו בשתי הערכאות הראשונות בשני אישומים: א. אי קיום הוראות סעיף 37 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח1968- (להלן: "החוק"), עבירה לפי סעיף 53(ג)(8) יחד עם סעיף 53(ד) לחוק. מדובר בחובת הדיווח שקמה למערער עם מינויו כדירקטור, ביוני 1988, כשהפך "בעל עניין" כהגדרתו בחוק, בשל החזקתו במניות יונידרס. לטענת התביעה, בערכאות דלמטה, היה על הנאשם לדווח לתאגיד בהודעה בכתב על אחזקותיו במניות כמתואר, לא יאוחר מיום 5.7.88, בהתאם לפרטים ולמועדים הקבועים בחוק. ב. בהיות המערער "בעל עניין" ביונידרס הוא לא קיים את חובתו, על פי סעיף 37 לחוק והתקנות שהותקנו מכוחו, בכך שלא מסר לחברה פרטים על מכירותיו (בתקופה שבין 1.10.91 עד 12.2.92) במועדים הדרושים, וזאת בכוונה להטעות משקיע סביר. לאישום זה שלושה ראשים: האחד, עניינו ב41- עבירות לפי סעיף 53(א)(4) יחד עם סעיף 53(ד) לחוק בגין אי מסירת הודעות לפי הפרטים ובמועדים הדרושים על 41 מכירות שביצע בתקופה הנ"ל; השני, אי קיום הוראות סעיף 18(א) ביחד עם סעיף 53(ב)(2), בכך שהמערער גרם לכך שבטיוטת התשקיף של יונידרס ייכלל פרט מטעה; והשלישי, הפרת הוראות סעיף 16(ב) לחוק ביחד עם סעיף 53(א)(2), בכך שגרם, בכוונה, כי בתשקיף ייכלל פרט מטעה בדבר שיעור אחזקותיו במניות החברה. למעשה, שני האישומים עניינם חובת הדיווח שחלה על דירקטור בחברה ציבורית, ועבירות הטעייתו של המשקיע הסביר. בעקבות הרשעת המערער בשני האישומים הנ"ל גזר בית משפט השלום על המערער 12 חודשי מאסר, מהם 3 וחצי חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי שבמשך 3 שנים לא יעבור עבירה לפי החוק. בנוסף, השית עליו בית משפט השלום קנס בסך 120,000 ש"ח או חצי שנת מאסר תחתיו. שני הצדדים הגישו ערעור לבית משפט מחוזי. המשיבה על קולת העונש שבגזר הדין והמערער על הרשעתו בהכרעת הדין. ערעורו של המערער נדחה, ואילו ערעורה של המשיבה התקבל ובית המשפט המחוזי הגדיל את תקופת המאסר לריצוי בפועל ל12- חודשים. ברם, בשל ההחמרה בעונש המאסר - הקטין בית המשפט המחוזי את הקנס והעמידו על סך של 90,000 ש"ח בלבד. המערער הגיש לבית משפט זה בקשת רשות לערער על פסק דינו של בית משפט מחוזי. בקשתו התקבלה ומכאן הערעור שבפנינו. חובת ההודעה החלה על המערער עת התמנה לכהן כדירקטור בית משפט השלום מצא ב"תגובת הנאשם לכתב האישום" הודאה בכל העובדות הקשורות באישום הראשון. כך נרשם בסעיף 2.2 לתגובה זו: "הנאשם מודה כי לא דווח ליונידרס על שיעור אחזקותיו במניותיה אלה, רק ביום 27.4.93, הנאשם יטען כי לא ידע שעליו לעשות כך וכי לא נתבקש מעולם על ידי יונידרס ליתן על כך פרטים". הודאה ברוח דומה מסר גם בפני חוקריו ברשות לניירות ערך, וכך הבהיר: "מאחר שאין אני עוסק בשום צורה במסחר במניות בבורסה ולמרות היותי בהכשרתי רואה חשבון, לא הייתי מודע לחובת הדיווח, עד שנוצרה בפני האפשרות לממשה במחירים סבירים בשנת 1991". מאוחר יותר, ניסה המערער "לשפץ" את הודאותיו וטען כי כן דיווח, אך לא ידע להצביע על דיווח קונקרטי. השופטת הנכבדה בבית משפט השלום, הגב' ברכה אופיר תום, לא קיבלה את גרסתו המאוחרת של המערער וקבעה כי אין ספק בליבה כי המערער לא מילא אחר חובת הדיווח שהיתה מוטלת עליו, כדירקטור ביונידרס. עוד הוסיפה השופטת הנכבדה, כי היא דוחה, מניה וביה, גם את גישתה החדשה של הסנגוריה לפיה המערער כלל לא עבר עבירת דיווח כיוון שמינויו של המערער כדירקטור מעולם לא נכנס לתוקפו. גם בית המשפט המחוזי חזר על קביעתה של השופטת אופיר וקבע כי: "המערער היה דירקטור שכיהן כדין באותה חברה במועדים הרלוונטיים לכתב האישום, על כל התוצאות המשפטיות הנובעות מכך...". חובת הדיווח נובעת, בראש ובראשונה, מסעיף 37 לחוק וזו לשונו: "(א) מקום שהתקנות לפי סעיף 36 מחייבות תאגיד לגלות בדו"חותיו פרטים על ניירות ערך שלו המוחזקים בידי בעל עניין בתאגיד, חייב בעל העניין להגיש לתאגיד הודעה לפי פרטים ובמועדים הדרושים לתאגיד למלא את חובותיו האמורות...". חובה זו, המוטלת על "בעל עניין" בתאגיד, נועדה לאפשר לאחרון למלא אחר חובת הגילוי הנאות והחובות המוטלות עליו על פי כל חוק. חובת הגילוי הנאות בתאגיד ציבורי מעוגנת בתקנות ניירות ערך (דוחו"ת תקופתיים ומיידיים), תש"ל1970- (להלן: "תקנות הדיווח") (ראה במיוחד תקנות 30(ב) ו- 33(ב) לתקנות הדיווח). הכשלתו של תאגיד ציבורי בעניינים כאלו נתפסת כה חמורה בעיני המחוקק עד כי הוא קבע שהעובר על הוראות סעיף 37 הנ"ל "... דינו-מאסר שלוש שנים או קנס פי ארבע מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין..." (סעיף 53(א) לחוק). בעבירה נמשכת לפי סעיף 37 אף "...רשאי בית המשפט להטיל קנס נוסף..." (סעיף 53(ד) לחוק). בענייננו הדיווח נעשה באיחור של כחמש שנים לאחר המועד הנקוב בחוק. אני מסכים עם קביעתה של השופטת הנכבדה, הגב' אופיר, כי: "מצבו של הדירקטור בחברה הציבורית, פירטי עיסוקו ותיפקודיו השונים, הם פרטים שחשיבותם למשקיע הסביר אינה יכולה להיות מוטלת בספק. קל וחומר כך, כאשר בנושא החזקותיו של זה במניות התאגיד עצמו, ענייננו". השאלה שמעלה הסנגור המלומד היא: האם ה"הודעה" שמחויב בה אותו דירקטור חייבת להיות בכתב? שכן בעדותו בבית המשפט, להבדיל מאמרותיו בעת חקירתו ברשות לניירות ערך, אמר המערער, כי בשיחות אקראי עם מר סמואל הזכיר את מצב אחזקותיו. השופטת בבית משפט השלום סברה כי התשובה לשאלה חיובית. היא נימקה זאת על סמך הבנתה את דרישותיו של הסעיף וגם מכוח העובדה שיידוע בעל תפקיד בתאגיד, ויהא תפקידו אשר יהא, אינו שקול ליידוע התאגיד מכיוון שמדובר בשני גופים נפרדים. כשלעצמי אני סבור שהשופטת הנכבדה כלל לא היתה צריכה להכריע בשאלה זו. משקבעה כי היא מקבלת את הודאותיו הראשונות של המערער כי לא דיווח כלל, ודוחה את גרסותיו המאוחרות (על שתי צורותיהן - הודעה למר סמואל בשיחותיו עמו וה"רעיון" לפיו המערער כלל אינו דירקטור ולכן לא היה צריך לדווח), ואף מצאה כי התקיים במערער היסוד הנפשי - הרי שניצבה על קרקע בטוחה לקבוע את הרשעתו של המערער באישום הראשון. הרי השופטת מאזכרת בפסק דינה דברים שהמערער עצמו אמר בעדותו והם כי כאשר נשאל על ידי מר סמואל אם הוא מוכר מניות התחמק מלתת לו תשובה ישירה ורק נתן לו להבין שאינו מתחייב שלא למכור (עמוד 16 לפסה"ד). הא כיצד יכולים הסנגורים לטעון היום שהמערער דווח בעל פה? הרי אילו היה מדווח על מצב אחזקותיו, אפילו בעל פה לא היה מקום לשאלה. בגלל הדברים האמורים נראה לי כי כל הויכוח בדבר השאלה אם הדיווח חייב להיות בכתב או די בדיווח בעל פה הופך לתיאורטי, אבל מכיוון שהערכאות הראשונות ובאי כח בעלי הדין הקדישו לכך זמן רב אדון בהמשך גם בנושא זה. אשר ליסוד הנפשי קבעה השופטת הנכבדה כך: "לא האמנתי לנאשם שהיה תם לב; שלא ידע את חובותיו שבחוק, או שלא הבינן. ידיעתו נגזרת בבירור ממעורבותו המלאה בחיי שוק ההון בכלל, ובנושא ניירות הערך של התאגיד הזה בפרט... היא נגזרת גם, מהיותו של זה, איש עסקים פעיל, מנהל חברות ובעל השכלה חשבונאית, שכספים וסחורות בהיקפים גדולים עברו יום-יום תחת ידיו, כעולה מהודעותיו ומן העדויות האחרות בתיק. לא איש כמוהו, הנטוע בשתי רגליו בקרקע המציאות והעשייה, יוכל לטעון לתום לב, לאי ידיעה ולאי הבנה באשר לחובות האלמנטריות שהיו מוטלות עליו במסגרת מעמדו ותיפקודו בחברה. לסיכום, משהוכחה לי עובדת היות הנאשם דירקטור בתאגיד - ולו מפיו עצמו - ומשהוכחה לי אי עמידתו בפועל בחובת הדיווח כניסוחה בחוק, אף זאת מפיו, אין לי עוד עניין בידיעת התאגיד ומנהליו, שנבעה ממקור כזה או אחר. הנאשם יורשע בעבירות שיוחסו לו באישום הראשון". בית המשפט המחוזי אימץ עמדה זו והגיע למסקנה כי המערער עבר את העבירה המיוחסת לו באישום הראשון. בית המשפט המחוזי חזר על קביעת בית משפט השלום וקבע כי, "שיחות חבריות... אינן מהוות תחליף לחובת הדיווח הסטטוטורית המוטלת על הדירקטור כלפי התאגיד בו הוא מכהן". לגישתו, רק הודעה בכתב מוציאה את הדירקטור ידי חובתו החוקית כלפי התאגיד, ואין נפקא מינה מי כותב אותה (הדירקטור או מזכיר התאגיד מפיו של הדירקטור). ביהמ"ש פירש את המילים "להגיש לתאגיד הודעה", כאמור בסעיף 37(א) לחוק, כהודעה בכתב דווקא, ולא הודעה בעל פה, וטעמיו הם: "(א) רק הודעות בכתב מציבות תמונה ברורה ובהירה של אחזקות הדירקטורים ותנועת ניירות הערך שבהחזקתם. ההודעות שבכתב, המצויות במשרדיה של החברה, מאפשרת לרשות לניירות ערך לפקח על פעולותיה של החברה הבורסאית לשם שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך, כאמור בסעיף 2 לחוק ניירות ערך. (ב) ההודעה שבכתב יוצרת בסיס אמין לדיווחיה של החברה שהיא חייבת בהם כלפי הרשות לניירות ערך, לפי סעיף 36 לחוק האמור. ההגיון המעשי ודרך הענינים הרגילה קוראים בקול רם שלא לסמוך על דיווחי חברה המבוססים על שיחות על פה בין דירקטורים לבין בעלי השליטה. דיווחים כאלה ניתנים להכחשה ולסתירה, ולא ניתן לסמוך עליהם כמקור נכון ואמיתי כאשר באים להגן על ענייניו של ציבור המשקיעים. (ג) ההודעות שבכתב מאפשרות לדירקטורים מטעם הציבור למלא את תפקידם הססטוטורי ולקבל מידע כהוראת סעיף 96יג לפקודת החברות. הם מוסמכים לבדוק את ספריה של החברה ומסמכים מכל סוג שהוא הקשורים לניהול ענייניה. מחובתו של הדמ"צ לפקח לא רק על פעילות החברה, אלא גם על פעילות הדירקטורים האחרים, ומוטלת עליו חובה סטטוטורית למסור הודעה ליושב ראש הדירקטוריון על עניין של החברה שנתגלתה בו לכאורה פגיעה בחוק, בניהול עסקים תקין או בטוהר המידות, לפי סעיף 96 יד לפקודה. ברור ששיחות בעל פה בנושא בו אנו עוסקים, אינן נתונות לביקורת בהיותן סמויות מן העין ומן האוזן, בעוד שהמידע הנוגע לענייניה של חברה בורסאית חייב להיות גלוי, נגיש ובר פיקוח; וההודעות שבכתב מהוות מכשיר יעיל להתחקות אחר החזקותיהם של הדירקטורים ופעילותם. (ד) המגמה של מתן הודעות בכתב בנושאים שחוק ניירות ערך דן בהם, עולה גם מנוסחו של סעיף 36(א) רישא לחוק ניירות ערך. הוראת הסעיף מחייבת תאגיד, שניירות ערך שלו הוצאו לציבור על פי תשקיף, להגיש לרשות לניירות ערך ולרשם החברות דו"חות או הודעות כל עוד ניירות הערך של התאגיד נמצאים בידי הציבור. אדם בר דעת לא יעלה על דעתו כי ניתן לתת הודעה זו באמצעות שיחה בעל פה עם מנהל הרשות או בדרך של שיחה טלפונית עם רשם החברות. הביטוי: 'להגיש לרשות ולרשם דו"חות או הודעות...' אין פירושו, אלא הודעות בכתב על מנת שניתן יהיה לבקר בכל עת את התאגיד ולפקח על פעולותיו שלא תפגענה בציפיות ובהשקעות של ציבור המשקיעים שהניח את כספו על ניירות הערך של אותו תאגיד". לגישת הסנגור המלומד, הוסיפו בתי המשפט דלמטה רכיב חדש בדמות חובת הכתב - יש מאין - ליסודות העובדתיים של העבירה, והחילו אותו רטרואקטיבית על המערער. לגישתו די בכך שהמערער דיווח בעל פה ליו"ר הדירקטוריון של יונידרס וכלל לא מוטלת עליו חובה לדווח לחברה עצמה. לטענתו ההפרדה שנעשתה בערכאות דלמטה נוגדת את "תורת האורגנים", לפיה ידיעתו של האורגן מיוחסת לתאגיד כך שרואים את התאגיד כיודע את שיודע האורגן שלו (ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ. מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364, 381-379). עניות דעתי היא שטעה הסנגור המלומד והצדק עם הערכאה הראשונה. מעבר לכל הנמוקים בעניניים שהוזכרו לעיל נראה לי כי הלשון "להגיש לתאגיד הודעה" מצביעה על מסמך כתוב. לא נאמר "חייב להודיע" אלא נאמר "חייב בעל העניין להגיש לתאגיד הודעה", משמע מסמך שיישאר בידי התאגיד. הסנגור המלומד טעה בשניים: ראשית, הוא התעלם מההבדלים הסטטוטוריים שבין חברה פרטית לבין חברה ציבורית; ושנית, הוא ניסה לומר שדרך "תורת האורגנים" ניתן לטשטש (או לבטל) את ההפרדה הקבועה בחוק בין התאגיד לבין נושאי המשרה שבו. בפסק הדין שאליו הפנה הסנגור נקבע כי ניתן להעמיד לדין פלילי תאגיד בשל אחריותו השילוחית. אחריות כזו קיימת בחברה פרטית ואינה קיימת בחברה ציבורית. בחברה ציבורית רק האורגנים חבים באחריות פלילית. התאגיד כהגדרתו בחוק הפרשנות, תשמ"א1981- הוא: "גוף משפטי, כשר לחיובים, לזכויות ולפעולות המשפטיות". כלומר, מטרת הקמת התאגיד היא יצירת חיץ בין המקימים לבין התאגיד עצמו. דרך האחריות השילוחית ניתן להעמיד תאגיד לדין בשל מעשיו. התאגיד יועמד לדין בנוסף להעמדה לדין של אישיות - פרסונלית - ואין בסיס לאישום אם אין אשם בממלא תפקיד בשר ודם. המנהלים האורגנים - הם המוח והמרכז וניתן לראות כל מעשה או מחדל שלהם כמעשה התאגיד. זו הזהות שבין האורגנים לבין התאגיד, בייחוס המחשבה הפלילית של האורגן לתאגיד, אך אין בכך כדי לשלול את השתכללות כל רכיבי העבירה באורגן עצמו שגם הוא יועמד לדין. האורגן המבצע נושא תמיד באחריות והעובדה שהוא משתמש בחברה כמכשיר לא תעמוד לו כהגנה בפני תביעה (ראה: ע"פ 137/79 חיים גלנט נ. מדינת ישראל, פ"ד לה(3), 746 דברי השופט ש. לוין). התיקון משנת תשנ"ו לתקנה 30 לתקנות הדיווח אליו הפנה אותנו הסנגור אינו סותר זאת. לגישתו, הוראת תקנה 30(ב)(3) יוצרת רשימה סגורה של האורגנים שאת ידיעתם יש לראות כידיעת התאגיד. וזה לשון התקנה: "'נודע לתאגיד לראשונה על אירוע' - נודע לראשונה על התרחשות האירוע לאחד מאלה: יושב ראש הדירקטוריון של התאגיד, המנהל הכללי שלו, מנהל העסקים הראשי שלו, נושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים בתאגיד, מזכיר תאגיד, או ממלא תפקיד כאמור בתאגיד אף אם תואר משרתו שונה". אין לנו צורך להכריע בשאלה אם הרשימה בתקנה 30 מהווה רשימה סגורה כי התקנה אינה עוסקת בעניננו. אמנם ידיעתם של אלה המנויים בתקנה נחשבת לידיעתו של התאגיד אך יש להבדיל בין ידיעה לבין הודעה (כאמור בסעיף 37 לחוק). את הידיעה האמורה בתקנה הייתי מקביל למחשבה הפנימית. אותה מחשבה שעם התגבשותה אצל האורגן ניתן ליחס אותה לתאגיד. ההודעה, לעומת זאת, היא חובה של מישהו מבחוץ והיא עניין השייך ליסודות העובדתיים. מכאן, שאם נקבל את גישתו של הסנגור נוכל, לכל היותר, להגיע למסקנה שהתאגיד ידע בדבר אחזקותיו - אך מה מזור בכך למערער? הסנגור לא היה צריך ללכת דרך ארוכה ולומר שיידוע יו"ר יונידרס מהווה יידוע התאגיד. במקרה דנא, לא ידוע לנו מה בדיוק היה תפקידו של המערער - הדירקטור - בחברה. אם נניח לצורך הדיון שמדובר במנהל העסקים הראשי של החברה, האם גם אז ידיעתו האישית (בראשו ובלבו פנימה) יכולה להיות שקולה להודעה לתאגיד? האם נאמר שמנהל כזה פטור לגמרי מחובת הודעה, כי התאגיד הרי "יודע" את מצב אחזקותיו של מנהל זה מכח תקנה 30(ב)(3)? נראה לי כי התשובה לכך חייבת להיות שלילית. הכשל בגישת הסנגור המלומד הוא באי ההפרדה בין היסודות העובדתיים לבין היסודות הנפשיים של העבירה, וכפי שפרטתי לעיל. בסיכומי התשובה של הסנגור המלומד, הושת ליבו לכשל הנ"ל והוא ניסה "לשפץ" את העמדה שהציג קודם לכן. בסיכומיו המאוחרים הוא טוען כי: "ברי כי העובדה שהמערער היה אורגן של החברה, בהיותו דירקטור, אינה מוליכה למסקנה כי הוא פטור מכל דיווח". לגישתו המחודשת, צריך להיות דיווח "לאורגן אחר". אם כבר מסכים הסנגור המלומד כי בדיווח חייב - למה נאמר דיווח לאורגן ולא דיווח לתאגיד - כמצוות המחוקק? במילים אחרות, מה לי אורגן שידיעתו תיוחס לתאגיד ואז נאמר שהתאגיד יודע - הרי דרך המלך מוליכתני לומר כי יש לדווח לתאגיד. איני מוצא כל סתירה בין פסיקתה של כבוד השופטת אופיר לבין פסיקתו של בית המשפט המחוזי. השופטת הנכבדה קבעה, ובצדק, כי לא ידיעת התאגיד ומעשיו הם העומדים לדיון בענייננו. שכן, כתב האישום נשוא הערעור שלפנינו הוגש נגד המערער ולא נגד התאגיד. מכאן שכלל לא נבחנו התגבשותם של הרכיבים הנפשיים והעובדתיים אצל התאגיד, אלא אצל המערער. במעשיו של המערער הוא הכשיל את התאגיד. התאגיד שהוכשל על ידי המערער לא יכול היה לדווח לציבור המשקיעים מידע אמין ונכון, כמתחייב מהוראות תקנות הדיווח. זאת קבע בית המשפט המחוזי. השני נובע מהראשון ואינו סותר אותו. ודיווח כיצד? לגישת הערכאות קמא, בכתב. לגישת הסנגור דיווח פנימי של בעלי העניין בתוך התאגיד ולא מחוצה לו. כפי שכבר ציינתי, במקרה דנא, לאור ההודאות של המערער איננו נדרשים להכריע בשאלה האם הדיווח חייב להיות בכתב. למרות זאת אציין, שנוסף לטעמי הערכאות דלמטה, אותם הבאתי בהרחבה, תקנות הדיווח קובעות כי: "הדו"חות ייערכו בצורה נוחה לקריאה ועמודיהם יהיו ממוספרים" (תקנה 3 לתקנות הנ"ל). אמנם מדובר בדו"ח שימציא התאגיד לרשות לניירות ערך ולרשם החברות וכאן לא יכולה להיות מחלוקת שקיימת דרישת כתב סטטוטורית, אך איך "נאמר" לתאגיד מה הפרטים שיכלול הדו"ח? איך יכול התאגיד להתגונן ו"לומר": זה מה, שעובדתית, נמסר לי? כפי שהסברתי לעיל דיווח התאגיד נובע מדיווחו של נושא המשרה. הא בהא תליה וניתן ללמוד ולהשליך מדרישות המחוקק לגבי השני על הראשון. בסיכומי תשובתו של הסנגור המלומד מצאתי כי הוא מסכים לגישה זו. כך הוא כותב :"חובתו של "בעל עניין" לדווח אינה - ואינה יכולה להיות - עצמאית ונפרדת...חובת הדיווח המוטלת על "בעל עניין" מהווה את האמצעי להשגת המטרה - דווח של התאגיד לרשות". מכאן הוא חוזר לדרכו "המשופצת" כפי שהבאתי לעיל: "תכלית זו, מושגת, כאמור, ע"י ידוע אורגן של התאגיד, ובפועל אינה יכולה להיות מושגת בדרך אחרת". היא יכולה גם יכולה - אם לא יעבור הדיווח מפה לאוזן, מאורגן לאורגן - אלא, בדרך המלך, כאמור, מאורגן לתאגיד. והדרך היא כאמור לעיל. מכל מקום אפילו אם מגישים את ההודעה לאחד האורגנים של התאגיד היא צריכה להיות במסמך כתוב, שכן הבטוי להגיש הודעה אינו מתאים לאמירה בעל פה. כאשר אנו דנים בעניינה של חברה ציבורית אין אנו יכולים לומר שיכולים להיות דיווחים "פנימיים" בעל-פה כל אימת שמדובר בעניין שהוא בעל חשיבות למשקיע הסביר. החזקת מניות בידי בעל עניין הוא עניין כזה (תקנה 33 לתקנות הדיווח הנ"ל). יפים לכאן דבריו של הנשיא ברק ברע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ. מדינת ישראל (טרם פורסם): "מן המפורסמות הוא, כי ההסתמכות על מידע נגזרת לא רק מתוכנו, אלא גם ממקורו... לא הרי שמועה כהרי דו"ח ברור וגלוי; לא הרי שברי מידע מעורפלים וסותרים כהרי דיווח הנדרש על פי חוק; לא הרי ידיעה בעיתון כהרי ידיעה 'בדו"ח סטטוטורי'... הנה כי כן, עצם הפרסום בתקשורת של מידע שנמסר במסגרת חובת הגילוי הסטטוטורית, אינו משחרר, כשלעצמו, את החברה מחובת הגילוי המוטלת עליה... יש להתחשב, בין השאר, בשאלה אם לאור הפרסום של המידע, ניתן לראות את המשקיע הסביר כיודע את המידע..." (שם, עמ' 10-9 לפסק הדין, ההדגשה שלי - מ.א.). הוראת סעיף 37 לחוק באה להגן על ציבור המשקיעים. עקרון הגילוי הנאות, בצד האיסור על שימוש במידע פנים ואיסור מניפולציה ותרמית, באים להגן על ציבור זה (ראה: רע"פ 4827/95 הנ"ל בעמ' 7). דבקות במילותיו של החוק (או בשתיקתו של המחוקק בעניין זה) לא יכולה להגשים תכלית זו. המטרה היא ליתן לחוק את המשמעות המגשימה את תכליתו. "מילותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק (ע"פ 787/79 מזרחי נ. מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421 בעמ' 427) ...בפרשנותו השופט נותן מובן לטקסט קיים ואינו יוצר טקסט חדש. אך לא פעם יש לתת מספר מובנים. השופט בוחר את המובן המשפטי מתוך מגוון המובנים הלשוניים. בחירה שיפוטית זו יש בה יצירתיות. אין זו יצירה של טקסט חדש. זו יצירה של מובן חדש לטקס קיים". (ע"פ 6696/96 כהנא בנימין נ. מדינת ישראל, תק-על 98(1), 300 בעמ' 330). נראה לי כי מכל הטעמים שפורטו לעיל, במקרה דנא, אם נדרש להכריע בין הודעה בכתב לבין הודעה בעל פה, שאף היא נמצאת במתחם האפשרויות, ידה של הראשונה תהא על העליונה (ראה והשווה: א. ברק פרשנות במשפט, נבו הוצאה לאור, כרך שני, עמ' 99-98). רצוני לחזור ולהבהיר כי אינני אומר בשום פנים ואופן כי הדירקטור איננו יכול לצאת ידי חובתו אלא אם כן כתב הוא מסמך. אם הדירקטור יפנה למזכיר החברה או אפילו ליו"ר מועצת המנהלים ויודיע לו שרצונו לדווח על אחזקותיו בחברה ואותו פקיד ירשום את הדברים מפיו בנוכחותו, והדירקטור יחתום על הדברים, כך שישארו עקבות לדיווח, הוא יצא ידי חובתו הגם שדיווח בעל פה, לא כן הדבר כשמדובר בשיחת אקראי בין חברים. בשולי הדברים אציין כי, בסיכומי התשובה מטעם המערער לבית משפט זה הוא מנסה לטעון טענה חדשה לגמרי. לטענתו, טיוטת פרטיכל החברה מיום 28.6.88 (יום מינויו של המערער כדירקטור ביונידרס) הינו "...ראיה, שלא נסתרה, המעידה כאלף עדים על העובדה שבעת מינויו של המערער לדירקטור, היה דבר היותו בעל מניות בבחינת ידוע לחברה. מכאן ... שהדיווח בא לידי ביטוי במפורש...". מדובר במוצג נ1/ שהובא לפני בימ"ש שלום ובו מסומן "X" ליד שמו של המערער, ומתחת לעמודה שבראשה כתוב "ב.מ.". מזכיר החברה, מר פדר, נחקר על כך והעיד: "אתה אומר לי [סנגורו של המערער - מ.א.] שרפי רייך מופיע בתור של ב.מ. שזה לפי פרשנותך בעל מניות, אני אומר שב.מ. זה לא "בעל מניות", אינני זוכר מה זה." איני יודע מה מידת האמון שנתנה השופטת הנכבדה בערכאה הראשונה לעדותו של מר פדר בכלל ובדברים אלו בפרט. דבר אחד ברור לי נוכח הודאותיו של המערער עצמו - לא ניתן לומר שראיה זו לא נסתרה ושהיא מעידה כאלף עדים. על כל פנים, טענה זו היה לה להיטען בערכאות הראשונות. היא לא נטענה ולכן היא לא נדונה. מכל מקום אם כוונת הסנגור לרמוז לנו כי יש לראות בכך משום דיווח מפורש במובן שהצביע עליו בימ"ש קמא (שאין זה משנה מי כותב הדיווח) - הרי שאני דוחה טענה זו מניה וביה. לגרסת הסנגור ראשי התיבות ב.מ. באות לציין שמדובר בדירקטור בעל מניות. אבל סעיף 37(א) לחוק מחייב "...בעל עניין בתאגיד... להגיש לתאגיד הודעה לפי הפרטים ובמועדים הדרושים לתאגיד למלא את חובותיו האמורות...". החובות אמורות בסעיף 36 לחוק. סעיף 36(ב) מסמיך את שר האוצר "...לפי הצעת הרשות או לאחר התייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, [להתקין] תקנות בדבר הפרטים שיש לכלול בדוחו"ת..." התקנות הותקנו ב- 30.7.90 (ק.ת. 2591) ועיון בהן מראה שדרושים הרבה יותר פרטים מעצם העובדה שמדובר בבעל מניות. הציון "ב.מ.", אפילו לגרסת ב"כ המערער, אינו יכול לומר יותר מאשר שהמערער היה בעל מניות. העולה מן המקובץ הוא כי, הטענה שהפרוש שניתן על ידי הערכאות הקודמות נוגד את עקרון החוקיות מפני שהוא קובע עונש בעד עבירה שאינה מוגדרת בחוק אינה נכונה. העבירה היא אי הגשת הודעה כנדרש בסעיף 37(א) לחוק, משמע, הודעה בכתב. לכן מסקנתי היא, שבדין נקבעה הרשעתו של המערער באישום הראשון בשתי הערכאות דלמטה, ואני מציע לחבריי לדחות את הערעור לגבי האישום הראשון. האישום השני - המסגרת הנורמטיבית המערער הורשע, בעבירה על-פי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (יחד עם סעיף 53(ד) לחוק), הקובע לאמור: "מי שעשה אחד מאלה, דינו-מאסר שלוש שנים או קנס... (4) לא קיים הוראה... מהוראות סעיף 37, או תקנות לפי הסעיפים האמורים, או גרם לכך שבדו"ח או בהודעה לפי חוק זה או התקנות לפיו שנמסרו לרשות או לבורסה יהיה פרט מטעה, והכל כדי להטעות משקיע סביר...". סעיף 37 לחוק, קובע את חובתו של "בעל עניין" (כהגדרתו בסעיף 1 לחוק), למסור לתאגיד "הודעה לפי הפרטים ובמועדים הדרושים",על ניירות הערך בהם הוא מחזיק. חובה זו קמה, מקום שתקנות לפי סעיף 36 לחוק, מחייבות את התאגיד למסור פרטים על ניירות הערך שלה, המוחזקים בידי בעל עניין בתאגיד. במקרה דנן, המדובר בתקנות 30 ו33-(ב) לתקנות הדיווח. סעיף 53(א)(4)-"היסוד הנפשי" העבירה הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק, היא "עבירה התנהגותית". המחשבה הפלילית הנדרשת היא מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי. בנוסף, קיימת דרישה כי העושה פעל "כדי להטעות משקיע סביר" (מבלי שנדרש, כיסוד תוצאתי, כי המשקיע הסביר אכן הוטעה הלכה למעשה). זוהי מחשבה פלילית בעלת מאפיין מחשבתי מיוחד במינו. עמד על כך הנשיא ברק בפס"ד פולק ( רע"פ 4827/95 הנ"ל ). "...מהו יסוד מחשבתי זה? אכן, במספר עבירות התנהגותיות מופיעה, כאחד ממרכיבי המחשבה הפלילית, הדרישה כי העבירה תבוצע במטרה להשיג יעדים מסוימים. זוהי התכלית אשר המבצע מעמיד לנגד עיניו שעה שהוא מבצע את העבירה...כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה...קיומה של מטרה מעין זו, אינו הופך את העבירה לעבירה תוצאתית. העבירה ממשיכה להיות התנהגותית, בעלת מאפיין מחשבתי מיוחד במינו" (שם, בפסקה 15). ובהמשך: "זוהי מחשבה פלילית מסוג 'מטרה', מבלי שנדרש, כיסוד תוצאתי, כי המשקיע הסביר הוטעה, הלכה למעשה" (שם, שם). בפי המערערים מספר טענות: ראשית, טוענים הם, כי על-מנת להרשיע את המערער היה על המשיבה להוכיח כי המערער לא דיווח על מכירותיו מתוך מניע להטעות משקיע סביר. אולם, לטענתם, משקבע בית המשפט השלום, כממצא עובדתי, כי המערער ביקש אך להסתיר את מכירותיו ממר סמואל, בעל השליטה ויו"ר מועצת המנהלים של חברת יונידרס , כאשר שוק ההון כלל לא היה בראש מעייניו, לא הוכח כל מניע להטעות את ציבור המשקיעים בשוק ההון. בעניין זה, מפנה המערער, תוך הבעת הסתייגותו, לקביעות בתי המשפט דלמטה, אשר העמידו פרופוזיציה משפטית חדשה, לטענתו, לפיה ניתן להרשיע פלוני בכוונה מיוחדת להטעות משקיע סביר, גם אם זה פעל בעיקרו מתוך מניע אחר. שנית, קובל המערער על כך, שבתי המשפט דלמטה, מצאו לנכון להפעיל, בנסיבות העניין, את "הלכת הצפיות" כתחליף ל"כוונה המיוחדת" הנדרשת בעבירה. בעניין זה, מפנה ב"כ המערער, לחשיבות האבחנה בין "מניע" ל"מטרה" לעניין תחולת "הלכת הצפיות", כאשר סבור הוא כי בעניינינו המדובר בעבירה מסוג מניע ועל כן אין מקום להחיל את "הלכת הצפיות". זאת ועוד. לטענת המערערים, עם כניסתו לתוקף של חוק העונשין (תיקון מספר 39)(חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד1994-, קיים עיגון חקיקתי להחלת "הלכת הצפיות" רק על עבירות תוצאתיות, ואילו בכל הקשור לעבירות התנהגות המאופיינות בכוונה מיוחדת, הלכת הצפיות אינה מעוגנת בחוק, ולכן שוב אין להחילה על עבירות אלו. אתייחס לראשון-ראשון ולאחרון-אחרון. "מניע ישיר" ו- "מניע עקיף" כאמור, טוען המערער, כי אי אפשר להרשיעו בכוונה מיוחדת להטעות משקיע סביר, אם פעל בעיקרו מתוך מניע אחר. בנידון שלפנינו טוען הלה כי כל מעיינו היה נתון אך ורק להטעייתו של מר סמואל וכפועל יוצא מכך להטעיית החברה, אך לא היה לו כל מניע להטעות את ציבור המשקיעים. טענה זו אין בידי לקבלה ושני טעמים לדבר: הטעם האחד, משום שבית המשפט השלום (כב' השופטת אופיר-תום) כבר קבע כי עבירות הדיווח המיוחסות למערער נעשו מתוך כוונת הטעייתו של המשקיע הסביר (עמודים 16-17 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי לא מצא להתערב במסקנה עובדתית זו ואף אני איני רואה מקום להתערב במסקנה נכונה זו. והטעם השני, משום שבעצם ניתן לומר כי המניע אותו גורס המערער אינו אלא המניע העקיף למעשהו כאשר המניע הישיר אינו אלא הטעייתו של ציבור המשקיעים. רבות מחשבות ומניעים בלב איש, אולם ברור כי משביקש המערער דנן, להיפטר מאחזקותיו במניות החברה, ובחר להלך בין הטיפות (כלשונה הציורית של השופטת בערכאה קמא) בדרך של הסתרת מידע ממר סמואל ומן החברה, בחר למעשה להסתיר מידע חיוני מציבור המשקיעים. שהרי אילולא חשוב היה להסתיר מידע זה מציבור המשקיעים, גם לא חשוב היה להסתיר את המידע ממר סמואל ומן החברה. המערער לא דיווח למר סמואל ולחברה, כדי למנוע דיווח למשקיע הסביר. יוצא איפוא כי המניע הישיר במעשה העבירה היתה הטעייתו של ציבור המשקיעים, ואילו על טענותיו של המערער נשיב בתמיהה התלמודית הידועה: "פסיק רישא ולא ימות?" (בבלי, שבת, עה, א). הלכת הצפיות א. "מניע" ו-"מטרה" בפס"ד המטפרסט (ד"נ 8/68 המטפרסט נ' היוה"מ, פ"ד כב(2) 536), בהתייחסו לפירוש הדיבור: "כוונה להשתמט משירות בטחון" (סעיף 35(ב)(1) לחוק שירות בטחון,תשי"ט1959- דאז, וכיום סעיף 46(ב)(1) לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו1986-) כותב הנשיא אגרנט: "נמצא, כי הדיבור האמור פירושו כי בשעה שנמנע העבריין מלקיים את צו ההתייצבות, שחל עליו (או כל חובה אחרת מהחובות הנזכרות בסעיף קטן (א)) עמדה לנגד עיניו מטרת ההשתמטות האמורה. לשון אחר, מטרה זו שימשה המניע שהמריצו שלא לקיים את צו ההתייצבות. מניע כזה רגילים לכנותו, במשפט הפלילי, בשם "כוונה מיוחדת", כדי להבדיל בינו לבין אותם המניעים, אשר לא נכללו בהגדרת העבירה" (שם, בעמ' 544; ההדגשות במקור-מ.א.). נמצאנו למדים, כי המניע למעשה אינו אלא "לשון אחר" למטרת המעשה. באופן דומה כותב הד"ר י' קוגלר בספרו כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין (הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית ירושלים,תשנ"ז1997-): "...כאשר אנו אומרים ש'ראובן דחף את שמעון במטרה לגרום למותו' וכאשר אנו אומרים ש'ראובן דחף את שמעון כשהוא מונע על ידי הרצון לגרום למותו' אנו מתארים את אותו אירוע. ייתכן אולי לומר שאנו מתארים את אותו אירוע מנקודת מבט שונה. במשפט המדבר על מניע אנו בעצם מתארים את האירוע מהתחלה, כשאנו מדגישים יותר את הרצון שהוליד את המעשה (והמשיך ללוותו). במשפט המדבר על מטרה אנו מדגישים את השלב היותר מאוחר-השלב שבו העושה מבצע את המעשה כשבמוחו קיים הרצון להשיג את התוצאה. אך בכל זאת אנו, מתארים את אותו אירוע. משום שאדם פועל 'במטרה לגרום למותו של אדם' רק אם למעשהו אכן קדם רצון לגרום למותו של אדם, ואם אותו רצון הובילו לעשיית המעשה" (שם, בעמ' 141, ההדגשות אינן במקור-מ.א.). ובהמשך: " מהדיון שערכתי עד כה יוצא שכאשר אומרים 'כל מי שעשה X במטרה לגרום ל-Y', וכאשר אומרים 'כל מי שעשה X כשהמניע שלו היה הרצון לגרום ל-Y ', מתארים את אותו טווח של מקרים. אין מקרים שנכון לומר עליהם שהם שייכים רק לקבוצה אחת מבין השתיים דלעיל" (שם, בעמ' 143). מנגד, מוצאים אנו דעות אחרות בין המלומדים הקוראות להבחנה בין מניע למטרה. בדרך זו נוקט פרופ' פלר (ראה: ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (תשמ"ד, כרך א) 510-506) הטוען כי, מבחינה לשונית, המטרה היא מושג מורכב שיש בו גם היבט חיצוני אובייקטיבי, שמתבטא ביעד הגלום במטרה, כאשר השאיפה להשגת היעד היא ההיבט הפנימי-הסובייקטיבי של המטרה. המטרה היא אותו "מה" ששואפים להשיגו, בהבדל מן ה"מדוע" המתגלם במניע. המניע הוא סובייקטיבי גרידא. ה"מניע" שייך כל כולו לעולמו הפנימי של האדם והוא זה שדוחף את האדם לעשיית המעשה (המוטיבציה). כמו למשל: פחד, עגמת נפש, דאגה, געגועים, יחס אידיאולוגי או כל גורם פנימי אחר, רגשי או שכלי. לשון אחר: "המניע מתקיים, את מעשה העבירה מבצעים ואל המטרה חותרים" (ההדגשות במקור-מ.א.). כשלעצמי, אני סבור, כי יש לבכר את הגישה הראשונה. מקובלת עלי עמדתו של המלומד ד"ר י' קוגלר הכותב בספרו (שם, בעמ' 519), בהתייחסו לדבריו של פרופ' פלר: "הטענה של פלר, כאילו המונחים "מטרה" ו-"מניע" עוסקים בתחומים שונים לחלוטין נובעת ממשגה. המשגה הוא שפלר לא התייחס לכך שלעתים ה'רצון להשיג יעד Y ' הוא המניע למעשה X. אילו התייחס למצבים אלו היה מגלה שהמשפטים 'לא התייצב לרישום במטרה להשתמט משירות קרבי' ו'לא התייצב לרישום כשהוא מונע על ידי הרצון להשתמט מתפקיד קרבי' מתארים את אותו טווח מקרים, ושאין כל טעות מושגית, לשונית או לוגית בהתייחסות ל'עברת מטרה' כעברה שבעצם עוסקת במניע. גם המשפט כשהוא עוסק בניסוח ה'מטרתי' (ולא רק המשפט המנוסח בניסוח ה'מניעי') עוסק בשאיפה פנימית. וגם המשפט בניסוחו ה'מניעי' (ולא רק בניסוחו 'המטרתי') עוסק בשאיפה פנימית להשיג יעד חיצוני(ההדגשות במקור-מ.א.). בנוסף, נראה כי גם פרופ' פלר עצמו מודה בחוסר הטעם שבאבחנות אלו. במאמרו ("בכוונה לפגוע כסימן ייחוד של העבירה לפי ס' 6 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה1965-, גישה פרשנית-עד היכן ועל סמך מה?" משפטים יז(תשמ"ח) 449,439), כותב המחבר המלומד: "אלמלא התחליף ('הלכת הצפיות'-מ.א.), לא היינו רואים עניין בהבחנות שעשינו; שכן, כאשר קיימת מטרה לפגוע, יש גם מניע לכך, בשל הזיקה ההדוקה של ההיא לזה". לזאת יש להוסיף את דבריו של ד"ר קוגלר (שם, בעמ' 550) הכותב, בהתייחסו למאמרו הנזכר של פרופ' פלר: "נראה אם כן, שאם אנו מתמקדים בשאלה מה נקבע על ידי המחוקק (ההדגשה במקור-מ.א.) בעבירת לשון הרע, מבחינת תוכנה המקורי, אזי אין זה משנה כיצד תנוסח העברה. בין אם נשאיר אותה בניסוחה המקורי 'המפרסם לשון הרע בכוונה לפגוע', בין אם ננסח אותה... במטרה... ובין אם ננסח אותה... כשהוא מונע... יהא היקף המקרים הכלול בעברה (על-פי) לשונה זהה. לפיכך נשאלת השאלה: מהו ההבדל המעשי בין שני הפירושים..., ככל שאנו עוסקים בשאלת תוכן העברה כפי שנקבע על-ידי המחוקק?"(ההדגשות אינן במקור-מ.א.). העולה מן המקובץ הוא, כי אין הבדל בין המשוגים "מניע" ו"מטרה". החלת הלכת הצפיות ב"עברות כוונה" תורת הצפיות קנתה לה שביתה בפסיקתנו כבר לפני שנים רבות. (ראה: למשל: ע"פ 45/61 פרופסור קורט סיטה נ' י"מ, פ"ד טו(2) 1373, 1378; ד"נ 8/68 דלעיל). תמציתה של התורה היא כי ראייתה מראש של תוצאת המעשה יכולה לבוא במקום כוונה מיוחדת. בפס"ד בורוכוב (ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט(3) 216,205) כותב השופט (כתוארו אז) ברק, כי כאשר באים להכריע בשאלת תחולת "הלכת הצפיות" על היסוד הנפשי בעבירות התנהגותיות: "יש לבחון תמיד, אם תיאוריה זו ('הלכת הצפיות'-מ.א.) עולה בקנה אחד עם לשונה ועם מטרתה של כל עבירה ועבירה...ההחלטה בכל סוגיה משפטית קונקרטית, איזו מבין משמעויות אלו היא התופסת, נעשית על פי ההקשר החקיקתי" (שם, בעמ' 216; ראה גם: ע"פ 2831/95 אלבה נ' מ"י, פ"ד נ(5) 221. ובהמשך: "במקרה זה על השופט לפנות אל העקרונות הכלליים של שיטתנו המשפטית. עליו להניח, כי עקרונות כלליים אלו היוו - בצד התכלית המיוחדת שעמדה לנגד עיני המחוקק - את המטרה החקיקתית, שאותה ביקש המחוקק להגשים" (שם, בעמ' 217). בהתייחסו לדברים אלו, כותב ד"ר קוגלר בספרו, את הדברים הבאים: "השופט ברק...בוחר בגישה 'גמישה', לפיה כל עבירה פלילית תידון בנפרד, ולפי ההקשר החקיקתי הספציפי שלה - ייקבע הפירוש המתאים לה. יוצא אם כן, שבנוגע להיקפה של הלכת הצפיות, לא מקבל השופט ברק את ה'גישה המכלילה' שלפיה חלה הלכת הצפיות על כל (ההדגשה במקור-מ.א.) עברות הכוונה. יתרה מזו. נראה כי השופט ברק גם לא נוקט את ה'גישה המסייגת' לפיה תחול הלכת הצפיות בדרך- כלל, מלבד בעברות חריגות. מפסק הדין משתמע שהשופט ברק מעדיף את ה'גישה הגמישה' לפיה אין עדיפות מראש לאחת האופציות" (שם, בעמ' 84). גישה שונה, לעניין היקף העבירות עליהן חלה הלכת הצפיות, נוקט השופט גולדברג. גישתו היא ה"גישה המסייגת", לפיה, בדרך כלל, תחול הלכת הצפיות, מלבד בעבירות חריגות מנימוקים מיוחדים (ראה: י' קוגלר בספרו, בעמ' 87). ביטוי מפורש לגישה זו מוצאים אנו, בדבריו של השופט גולדברג, בפס"ד נעים (ע"פ 506/89 נעים נ' עו"ד צבי רוזן, פ"ד מה(1) 137,133) הכותב: "באותו עניין ( פס"ד בורוכוב-מ.א.) גם קבענו שבעבירה זו קיים חריג להלכה המכונה 'הלכת הצפיות'...(ההדגשה אינה במקור-מ.א.) לפיה מקום שנדרשת כוונה או מטרה, היינו יחס חפצי להשגת תוצאה מסוימת, אין חובה להוכיח דווקא את היחס החפצי ממש. כתחליף לו ניתן, על פי 'הלכת הצפיות', להוכיח שצפה העושה בהסתברות קרובה לוודאי את התממשות התוצאה. די בצפיה זו כדי לשמש תחליף ליחס החפצי, שכן מבחינת האשמה המוסרית שבהם - שקולים שני היסודות הנפשיים זה לזה". במקרה דנן, סבורני, כי אין צורך להכריע בין שתי הגישות, שכן שתיהן מובילות לתוצאה אחת - החלתה של הלכת הצפיות בעבירה נשוא דיונינו. טוען בא כוח המערער כי היום, לאחר תקון מס' 39 לחוק העונשין, שוב אין להחיל את הלכת הצפיות על עברות התנהגות. הטענה מבוססת על כך שסעיף 20(ב) לחוק העונשין המעגן את הלכת הצפיות בחקיקה, מתיחס רק לעבירות תוצאה ושותק לגבי עבירות התנהגות. לטענת בא כוח המערער שתיקה זו היא שתיקה "מדברת" ויש להסיק מכך שכיום, בעבירות התנהגות, שוב אין להחיל את הלכת הצפיות. התוצאה לדעתו היא, שבעבירות אלו הכוונה שווה למניע. טענה זו אינה חדשה. היא נדונה בהרחבה בע"פ 2831/95 הנ"ל בנוגע לעבירת איסור פרסום הסתה לגזענות, לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין. בפסק הדין נחלקו הדעות בעניין ישום הלכת הצפיות לאחר התקון. לדעת הנשיא ברק: "אין לראות בסעיף 20(ב) לחוק העונשין הסדר שלילי באשר לתחולת 'כלל הצפיות' על היסוד הנפשי של 'המטרה' בעבירות התנהגותיות. עם זאת, תחולתו של 'כלל הצפיות' על עבירות התנהגותיות תיעשה ממקרה למקרה על-פי פרשנותו הראויה של האיסור הפלילי הספציפי (ראה פרשת בורוכוב...). טרם גובשה בישראל תורה הילכתית בדבר תחולה כללית של 'כלל הצפיות' על כל היסוד המחשבתי של מודעות או מטרה" (שם, בעמ' 302; ההדגשה אינה במקור - מ.א.). השופט בך בהתיחסו לדיבור: "מתוך מטרה להסית לגזענות" המופיע בסעיף הנ"ל, אומר את הדברים הבאים: "לעניין משמעותו של הדיבור '...מתוך מטרה להסית לגזענות'... כיסוד העבירה לפי 144ב(א) לחוק העונשין, הרי עמדתי היא כדלקמן: א) דרושה כאן הוכחה בדבר קיומה של כוונה ספציפית, היינו הרצון להביא לתוצאה מסוימת. ב) לעניין העבירה המיוחדת שבה עסקינן אינני מוצא תועלת מרובה בניסיון להבחין בין 'עבירה התנהגותית' לבין 'עבירה תוצאתית'. קיימים במקרה זה שני יסודות אלה גם יחד. המדובר בהתנהגות מסוימת, בפירסום דבר, אך המדובר גם במטרה להביא באמצעות אותו פירסום לתוצאה מסוימת, היינו להסתה לגזענות. ג) לשם הוכחת המטרה לגרום לתוצאה מסוימת אין על בית המשפט להשתכנע שמבחינה אובייקטיבית קיימת ודאות קרובה לגרימת אותה תוצאה. אך אם מוכח, שהנאשם מבחינה סובייקטיבית היה מודע לכך שמעשהו יגרום קרוב לוודאי לאותה תוצאה, והוא מבצע את המעשה תוך מודעות זו, כי אז ניתן לייחס לו את המטרה האמורה. ד) המטרה האמורה אינה חייבת להיות המטרה הדומיננטית והמרכזית של הנאשם. די אם היא מתייחסת לאירוע אשר בהכרח נלווה אל המטרה העיקרית. אם אדם שם בתוך מטוס פצצה המיועדת להתפוצץ בעת הטיסה, ומטרתו היא לגרום על-ידי כך למותו של נוסע מסוים באותו מטוס, והוא יודע כי במטוס מצויים עוד מאות נוסעים נוספים, אשר קרוב לוודאי ימצאו את מותם עקב הפיצוץ ביחד עם היעד העיקרי של ההתנקשות, אזי ניתן לייחס לאותו מתנקש מטרה לגרום למותם של כל הנוסעים, אפילו אם עולה מהראיות כי היה לו רצון מיוחד לגרום למותו של האדם האחד בלבד" (שם, בעמ' 307). דברים אלו נאמרו להקשרם, אך לדעתי ישימים הם גם לעבירה שבסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך נשוא דיונינו. גם לדעת השופט גולדברג אין מניעה להחיל את הלכת הצפיות לאחר תקון מס' 39, על היסוד הנפשי של מטרה בעבירות התנהגות (שם, בעמ' 315). לעומתם, סוברת השופטת דורנר כי יש להבחין בין עבירות מטרה שהגשמתן אינה תוצאה טבעית הצומחת מן ההתנהגות האסורה, לבין עבירות מטרה שהגשמתן היא תוצאה טבעית הצומחת מן ההתנהגות האסורה. במקרה הראשון, סבורה השופטת, כי אין להחיל את הלכת הצפיות ואילו במקרה האחרון סוברת כי ניתן להחילה גם כיום, וסעיף 20(ב) לחוק העונשין אינו מונע זאת. ואלו דבריה: "ואכן, הצפיות כתחליף לכוונה יושמה בפסיקה בעבירות תוצאתיות, והיום היא מעוגנת בחוק העונשין בקשר לעבירות תוצאתיות. בסעיף 20 לחוק העונשין, המגדיר מחשבה פלילית, נקבע: '(א) מחשבה פלילית -...ולענין התוצאות גם אחת מאלה: 1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות; 2)... (ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן'. הגם שהוראת החוק נוגעת לעבירות תוצאתיות, אין מניעה, לדעתי, להחיל את הכלל הקבוע בה גם על עבירות מטרה, כאשר הגשמת המטרה הינה תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות. הוראה זו היא, במהותה, הוראת פרשנות" (שם, בעמ' 319). ואחרון, השופט מצא, שכתב את חוות הדעת הראשונה בפסק-הדין סבור, כי סעיף 20(ב) לחוק העונשין, חרף לשונו, חל גם על עבירות מטרה. לדעה זו הצטרף לאחרונה גם השופט אנגלרד, בפסק הדין בע"פ מאוחדים: 4317/97, 4392/97 ו- 6327/97 אולג פוליאקוב ואח' נ' מ"י (טרם פורסם). אני מצטרף לדעה זו, מכל הנמוקים שציין השופט מצא, בפסק דינו בע"פ 2831/95 (שם, בעמ' 262). רצוני להוסיף רק הערה אחת לדברים. לא מתקבל על דעתי, שהמחוקק התכוון להוציא את רוב עבירות ההתנהגות מ"כלל הצפיות". טול למשל את עבירת הריגול שלפי סעיף 112 לחוק העונשין: "מי שמסר ידיעה סודית והתכוון לפגוע בבטחון המדינה - דינו מאסר חמש-עשרה שנים". אם נאמר, שבעבירות התנהגות היסוד הנפשי של כוונה זהה למניע נצטרך לזכות את רוב המרגלים. ברובם המכריע של משפטי הריגול, פועלים המרגלים מתוך רצון להשיג טובת הנאה בכסף, מידי המדינה המפעילה אותם או משום שהם או בני משפחותיהם, נתונים לסחטנות. מעטים המרגלים האידיאולוגיים. האם נזכה את רוב המרגלים? נראה לי כי די בכך שהם מודעים לנזק שהתנהגותם גורמת למדינה הגם שאין זה המניע הממריץ אותם לרגל. סקירת דעות השופטים מראה כי, בעבירות התנהגות מסוג מטרה, כשהמטרה היא תוצאה טבעית של ההתנהגות האסורה, וכאשר תכלית החוק היא מניעת תוצאה זו יסכימו כולם כי ניתן לישם את הלכת הצפיות, כאשר הנשיא, והשופטים: בך ודורנר מסייגים זאת וסוברים שמדובר בהמשך ישום ההלכה שהיתה קיימת לפני תקון 39 לחוק העונשין ואילו השופטים: מצא ואנגלרד סבורים שסעיף 20(ב) לחוק העונשין חל גם על "עבירות מטרה". מן הכלל אל הפרט; הסניגור המלומד עו"ד מלצר סבור, כי הפרוש הנכון לסעיף 53(א)(4) הוא, כי העבירה מבוצעת רק אם המניע היה הטעית משקיעים פוטנציאליים. לדעתו, טעתה השופטת אופיר-תום בערכאה הראשונה כאשר קבעה מחד, שהשקול שהניע את המערער להמנע מדווח על מכירותיו הוא להסתיר זאת מיו"ר מועצת המנהלים של יונידרס מר סמואל, ומאידך קבעה, כי התקיים היסוד של כונה להטעות משקיעים פונטנציאליים. דומה שהתשובה לטענת הסנגור נתנה כבר על ידי הפסיקה שסקרתי עד כה. עם זאת, ברצוני להתייחס לפסיקה שדנה במישרין בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. הסנגור צודק באומרו כי העבירה, הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך היא "עבירה התנהגותית" בעלת מאפיין מחשבתי מיוחד במינו. הדרישה היא כי העבירה תבוצע "כדי להטעות משקיע סביר", מבלי שנדרש, כיסוד תוצאתי, כי המשקיע הסביר אכן הוטעה הלכה למעשה. על המגמה שעמדה ביסוד חקיקתו של חוק ניירות ערך (שהוחק על בסיס מסקנות דו"ח "ועדת ידין"), עמד הנשיא (כתוארו אז) שמגר בפס"ד ברנוביץ (ע"א 5320/90 ברנוביץ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 830,818): "..עקרון היסוד עליו מושתתים דיני ניירות ערך, ובכלל זה חוק ניירות הערך הישראלי, הינו עקרון הגילוי הנאות. משמעותו של עיקרון זה הוא מסירת מידע מלא אודות החברה". ובהמשך: "...להבדיל ממכר רגיל, ניירות הערך הינם מצרך מסוג מיוחד בכך שהם תעודות אשר ערכן הריאלי (היינו ערך החברה שהן מייצגות תביעה כלפיה) אינו גלוי על פניהן (להבדיל משטר כסף, למשל); זאת בשעה שהנתונים בדבר הערך האמור מצויים בידי החברה ונגישים למנהליה ולבעלי השליטה בה. לפיכך, המירו דיני ניירות הערך את כלל המכר הבסיסי הידוע של caveat emptor ('יזהר הקונה') בפילוסופיה של גילוי מלא מצדה של החברה המוכרת...עיקרו של דבר, מקובל לראות את פועלו של הגילוי בשניים: האחד - הספקתו של בסיס מידע נאות למשקיעים, באופן המאפשר קבלת החלטות רציונאליות בנוגע להשקעותיהם; השני - הרתעתם של בעלי הכוח בחברות ציבוריות מתרמית ומהתנהגות מניפולטיבית, תוך אפשרות פיקוח על פעולותיהם". עיקרו של דבר, ככל שהמידע בשוק יהיה מהימן יותר, כך יהיה השוק משוכלל יותר. מידע מטעה המפורסם בציבור גורם נזק בכך שהוא פוגע בשכלול השוק ובהקצאה יעילה של הון בין החברות השונות. כמו כן, עצם הפוטנציאל לקיומו של מידע מוטעה גורם למשקיעים לבזבז משאבים על אימות המידע. חובת הגילוי עיקרה, אפוא, בחשיפת הנתונים הרלוואנטיים למשקיע ובמניעת הטעייתו. היטיב להסביר זאת, בלשונו הקולעת, המלומד Loss בדונו בחקיקה פדרלית של ארה"ב שמגמתה זהה לחוק שלנו. (L. Loss, Fundamentals of Securities Regulation (Boston and Toronto, 2nd ed.,1988) 33) וזה לשונו: "In short, Congress did not take away from the citizen 'his inalienable right to make a fool of himself'. It simply attempted to prevent others from making a fool of him " . (ההדגשה אינה במקור-מ.א.) (יצוין, כי חוות דעתו של המחבר הנ"ל שמשה בסיס לדו"ח ועדת ידין, שבעקבותיו נחקק חוק ניירות ערך). על התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, עמד הנשיא ברק בפס"ד פולק (רע"פ 4827/95 הנ"ל) שניתן לאחר תיקון מס' 39 לחוק העונשין. ואלו דבריו: "אכן התכלית המונחת ביסוד הוראת הסעיף היא הגנה על יעילותו של שוק ההון ועל קיומו של מידע אמין וזמין בידי המשקיע הסביר. ס' 53(א)(4) לחוק ניירות ערך נועד למנוע מהלכים אשר ישללו המידע ויפגעו ביעילות שוק ההון על דרך הטעיית משקיע סביר..." (ראה גם: ע"פ 5052/95 שמואל ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642). ובאשר לתחולתה של הלכת הצפיות כותב הנשיא: "... נשאלת השאלה, כיצד ניתן להוכיח כי המטרה שעמדה לנגד עיני המערערים היתה 'כדי להטעות משקיע סביר'? לעתים קיימות ראיות (ישירות או נסיבתיות) מהן ניתן להסיק את דבר קיומה של מטרה זו. בהיעדר ראיות שכאלה ניתן לעתים להיזקק ל'הלכת הצפיות'. על פי הלכה זו - אשר מקורה בדין ההלכתי - המודעות להתממשות הטעיה של משקיע סביר כאפשרות קרובה לוודאי שקולה כנגד המטרה להטעות משקיע סביר... נראה לי כי להלכה זו תחולה בעניינינו. אכן, הטלת אחריות על תאגיד או פרט, שצפו כאפשרות קרובה לוודאי את התממשות ההטעיה של המשקיע הסביר, מתבקשת מן התכלית המונחת ביסוד סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. אין בכך נטל כבד מדי על התאגיד ומנהליו. יש בכך הגנה נאותה לשוק ניירות הערך. יש בכך ביטוי לחובת הגילוי הקבועה בחוק" (שם, פסקה 16). אמנם, לדעת הנשיא ברק: "יש רגליים לסברה, כי 'הלכת הצפיות' חלה לעניין מחשבה מיוחדת מסוג 'מטרה' ולא לעניין מחשבה מיוחדת מסוג 'מניע'". ואולם קובע הנשיא: "אין לנו צורך לנקוט עמדה בעניין זה, שכן הדרישה הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך-'כדי להטעות משקיע סביר' - אינה מהווה מחשבה פלילית מסוג 'מניע' אלא מחשבה פלילית מסוג 'מטרה'" (ההדגשה אינה במקור-מ.א.). ומכאן כי גם אלו המחילים את הלכת הצפיות לגבי עבירת התנהגות בצורה מסויגת, יסברו כי יש להחיל את הלכת הצפיות במקרה של סעיף 53(א)(4). לגבי דידי, שאינני מבחין בין עבירות מניע לבין עבירות מטרה, המבחן הקובע להחלת כלל הצפיות הוא תכלית החוק ושיקולי מדיניות משפטית רצויה. (ראה: ע"פ 172/88 ואנונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ד (3) 265). מסתבר אפוא כי לכל הדעות שסקרתי, יכולה היתה השופטת אופיר-תום בערכאה הראשונה, לקבוע כפי שקבעה, וצדק בית המשפט המחוזי כאשר דחה את הערעור. לפני שאסיים פרק זה ברצוני להוסיף הערה פרשנית נוספת. סעיף 90א לחוק העונשין קובע כיצד יש לפרש ביטויים העוסקים ביסוד הנפשי, אשר הופיעו בעבירות שנחקקו לפני כניסתו לתוקף של תיקון מס' 39. ס"ק (2) קובע כי כאשר מופיע בעבירה המונח ב"כוונה" והוא אינו מתייחס לתוצאת המעשה יש לפרשו כקובע דרישה ל"מניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה, לפי ההקשר". מניסוחו של המחוקק נראה, לכאורה, כי קיים הבדל מעשי בין שני הפירושים, היינו: שאם מפרשים עבירה מסוימת כדורשת "מניע", יהא היקף העבירה שונה מאשר אם תתפרש אותה עבירה כדורשת "מטרה". אין הדבר כך. מניתוחינו לעיל עולה כי אין הבדל מהותי או מעשי בין שני הפירושים. לדעתי, חלופי המילים מניע או מטרה באים לרבות ולא באים לחסר או להבדיל. כלומר, בין אם המחוקק השתמש בביטוי "מניע" ובין אם השתמש בביטוי "מטרה", מקום שמופיע המונח "כוונה" בעבירה התנהגותית, הוא יתפרש, בין כמניע ובין כמטרה ואין נפקא מינה בין השניים, בבחינת התוצאה המשפטית לעניין התגבשותו של הרכיב הנפשי בעובר העבירה. סיכומו של דבר: העולה מן המקובץ הוא, כי אין כל מניעה להחיל את "הלכת הצפיות" גם בעבירה נושא דיונינו, ומן הדין לדחות את הערעור בנקודה זאת. טיוטת התשקיף והפרט המטעה בתשקיף המערער הורשע גם באי קיום הוראות סעיף 18(א) - שלוש עבירות לפי סעיף 53(ב)(2) לחוק. זאת בעקבות קביעתן של הערכאות דלמטה, כי גרם בכוונה לכך כי בשלוש טיוטות התשקיף של יונידרס יחסר פרט שנקבע בתקנות (סעיפים 16 ו17- לחוק), ויכלל "פרט מטעה" תחתיו (שיעור אחזקותיו בתאריך 14.1.92 ולאחר מכן עד ליום 12.2.92). לטענת המערער, טעו בתי משפט השלום והמחוזי, משום שלא בחנו כלל את יחסו הנפשי אל נסיבות העבירה, ובעניינינו: מודעותו להיותו של הפרט - "פרט מטעה". הסנגור מבדיל בין פרט שאינו נכון לבין "פרט מטעה". גם עובדתית, לטענתו, לא הוכח כי מדובר ב"פרט מטעה". לטענתו, היה על הערכאות דלמטה להיזקק לחוות דעת של מומחה בעניין, שיעיד על כך שהפרט מטעה משקיע פוטנציאלי וכי שלא כדין נהג בית המשפט כאשר הכריע בענין זה לפי הגיונו הוא. הבקורת היא כפולה. לדעת הסנגור לא היתה ראיה לגבי מודעותו הסוביקטיבית של המערער לקיומו של הפרט המטעה ולא היתה ראיה לכך שהפרט אמנם מטעה מבחינה אוביקטיבית. בפני הערכאה הראשונה היתה חוות דעתו של המומחה לשוק ההון, פרופ' ברנע, אשר חווה דעתו שהפרט הלא נכון לגבי שעור אחזקותיו של המערער לא היווה שקול רלוונטי בשביל משקיע פוטנציאלי. המערער טוען כי טעו הערכאות דלמטה, משביססו את קביעתן כי מדובר ב"פרט מטעה" על ההנחה כי המומחה לשוק ההון, פרופ' ברנע, לא נשאל ומשום כך לא ענה על השאלה האם חוות דעתו לפיה אין מדובר ב"פרט מטעה" היתה משתנה אילו היתה מצוינת העובדה כי השינויים הללו מיוחסים לבעל עניין-דירקטור בתאגיד. לטענתו, נשאל וגם השיב המומחה על כך, ועל כן נשללות מסקנותיהן של הערכאות דלמטה. בנוגע לרכיב הסובייקטיבי של המודעות, כותבת השופטת אופיר-תום: "...בכל מקרה היתה עומדת כנגד הנאשם, העובדה הפשוטה, שהיא מעבר לכל ויכוח, הלא היא העובדה שחתם על התשקיף, בשעה שידע וחייב היה לדעת, שזה מכיל נתון כוזב בין דפיו. נראה לי, כי חתימה זו, די בה, היא לבדה, כדי להעמיד את עבירת ההטעיה בתשקיף על רגליה. שהרי חזקה על הנאשם כי קרא את התשקיף בטרם חתם עליו; חזקה עליו שראה את הנתון המדבר על החזקותיו שלו במניות, בסך 18,000 ע.נ. שעה שבידיו כבר לא נותרה מניה כלשהי מאלה; וחזקה עליו, שהבין את משמעות חתימתו ונפקותה, מבחינת המשקיע הסביר (ההדגשות אינן במקור-מ.א.). ובהמשך: "אין לשכוח כי עניין לנו כאן, באיש עסקים משופשף, מנהל ובעל חברות רבות, דירקטור ובעל שליטה בבנק שני"ע שלו נסחרים בבורסה, רואה חשבון בהשכלתו. האמנם לא ידע, לא ראה ולא הבין?... די לי בדבריו שלו עצמו, בבית המשפט ובהודעותיו, מהם עולים בברור מאפייניו של איש שוק ההון, היודע דרכו בשוק, והמהלך בו בבטחה....יודגש שוב: חתימתו של הנאשם על התשקיף שהוגש לרשות, הינה בעיני בכל מקרה, ראיה קונקלוסיבית, המצביע כמאה עדים על האחריות שנטל על עצמו לגבי האמור בו, ואני רואה לדחות כל ניסיון שלו ושל סניגוריו המלומדים לאיינה... הטיעון לפיו, שום טיוטה מאלה שהוגשו לרשות, לא הובאה לעיונו של הנאשם, גם לא התשקיף עצמו, ובכל זאת חתם על נכונותו...לא רק שהיא עומדת בסתירה צורמת לדבריו שלו עצמו...בהם הודה כי קיבל לעיונו את 'העתק התשקיף' לפני פרסומו (ההדגשה במקור-מ.א.) ... אלא ... חתימה ... 'בלנקו' של דירקטור, על תשקיף החברה המוגש לרשות לצורך הצגתו למשקיע הסביר, אין בה בעיני אלא להצביע על יחס של זלזול..." (שם, בעמ' 21-23. ההדגשות אינן במקור-מ.א.). נראה לי שצדק בית המשפט המחוזי כאשר אישר את פסק דינה של השופטת בערכאה הראשונה. מותר היה לבסס את הקביעה בדבר מודעותו הסוביקטיבית של המערער לקיום הפרט המטעה על החזקה שצינה השופטת, בהתחשב עם נסיונו ואישיותו של המערער ולהגיע על יסוד כך למסקנה חיובית בדבר התגבשות הרכיב הנפשי של העבירה. ודוק: סעיף האישום שבכאן אינו דורש חתימה על טיוטת התשקיף. השופטת הנכבדה בבית משפט קמא דנה בחתימתו של המערער על התשקיף עצמו. ודבריה הנ"ל, אשר צוטטו בהרחבה, מדברים בעד עצמם ואין לי להוסיף עליהם דבר. אשר לרכיב העובדתי. אין, ולא יכולה להיות מחלוקת, שבתשקיף נכלל פרט שאינו נכון - כמות האחזקות שבידי המערער. השאלה העובדתית היא: האם הפרט הזה מטעה או עלול להטעות את המשקיע הסביר? "פרט מטעה" הינו מונח משפטי בעל אופי נורמטיבי וככזה מקבל הוא את תכניו מפרשנותו של בית המשפט. היותו של הפרט - מטעה נבחן דרך עיניו של ה"משקיע הסביר" (ס' 1 לחוק), על פי מדיניותו המשפטית של בית המשפט, כאשר עדותו של המומחה יכולה לתרום אולי היבט נוסף כלשהו לצורך גיבוש שיקול דעת זה. לשון אחרת, "המשקיע הסביר" ולא "המומחה הסביר" הוא הרלבנטי לעניינינו (ראה: א' פלמן דיני חברות בישראל-להלכה ולמעשה (כר' א, מהדורה רביעית, ה' בר-מור עורכת, תשנ"ד) 466). מעבר לנדרש אשיב לטענתם התמוהה של סנגורי המערער ואבהיר - הלכה פסוקה וידועה היא כי אין המומחה מחליף תפקידו של בית המשפט, ולעולם בית המשפט הוא המכריע בסכסוך שבא לפניו. כבר נפסק, מפי הנשיא (כתוארו אז) שמגר כי: "...אין על בית המשפט חובה להישען על עדות מומחה דווקא, שהרי כל עניין ונסיבותיו ונתוניו. בית המשפט הוא המכריע בשאלה, אם ואמיתי תישמע עדות מומחה ואימתי היא חיונית, והוא גם המכריע במחלוקת בין המומחים" (ד"נ 20/85 בחרי נ' פדלון, פ"ד לט(4) 465,464 ההדגשות במקור-מ.א.). ומאוחר יותר נקבע: "בכל מקרה בית המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות דעתו של המומחה, איזה משקל - אם בכלל - יש לייחס לה, ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות דעת זו עם שאר הראיות שבתיק...בית המשפט הוא גם זה המחליט אם - בנסיבות העניין - חיוני לשמוע עדות מומחה, שהרי אין (ההדגשה במקור-מ.א.) חובה גורפת על בית המשפט להיזקק לעדות כזו..." (ע"א 5293/90 בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ, פ"ד מז(3) 262,240). אבל בעניננו מסקנתו של בית משפט השלום לא היתה החלטה מנותקת מעדות המומחה. להיפך, המערער הביא לעדות בבית משפט השלום את פרופ' ברנע כמומחה בשוק ההון. הלה העיד כי: "נמסרה לי תשתית עובדתית ששונה מהתשתית העובדתית שקראתי אותה בכתב האישום". עוד העיד כי: " מכירות וקניות של בעלי עניין מהווים סיגנלים בשוק. הם עלולים לשנות אינפורמציה כוללת שנמצאת בידי המשקיע הסביר... הכמות, השער והעיתוי הם גורמים משמעותיים בשינויים...". וגם בחוות הדעת שהגיש לבית משפט השלום הוא כותב: "היקף החזקות בעל עניין, והשינויים בכמות ההחזקות של בעלי עניין מהווים אינפורמציה חשובה למשקיעים בניירות ערך של חברה ציבורית. בספרות המקצועית מקובל שרכישות של בעלי עניין מהוות סיגנל חיובי ומכירות של בעלי עניין מהוות סיגנל שלילי למשקיעים מהציבור וזאת עקב ההנחה שבידי בעלי עניין אינפורמציה עדיפה גם אם איננה נופלת בהגדרה של אינפורמציה פנימית אשר המסחר בגינה הוא אסור" (שם, בעמ' 2 ההדגשות אינן במקור-מ.א.). ומכאן הסיקה השופטת המלומדת בבית משפט השלום כי: "משמע, גם אליבא דפרופ' ברנע, לא היקף ההחזקות הוא האלמנט החשוב למשקיע הסביר הצופה בהתנהגותו של בעל העניין בניירות החברה, אלא מגמת הרכישה או המכירה (ההדגשה אינה במקור-מ.א.) כפי שזו מצטיירת לעיניו, והמתווה גם עבורו את הדרך בשוקלו קניה או מכירה של אותם ניירות". נמצאנו למדים, כי המגמה בה נוקט בעל עניין, במהלך של רכישה או מכירה של מניות בחברה, היא אמת המידה החשובה בתהליך קבלת ההחלטה של השקעה במניותיה של אותה חברה. גם עיתוי ההנפקה וקהל היעד מהווים קריטריונים חשובים: כאשר המדובר במכירת מניות בסמוך למועד ההנפקה ובהנפקה לציבור, בו מוצגת החברה, באמצעות פרסום התשקיף, לעיני המשקיע, במטרה לשכנעו שהמניות המוצעות ראויות להשקעה. במיוחד נכונים הדברים כאשר מדובר בבעל עניין בתאגיד. לאור הדברים שנאמרו מפי המומחה לשוק ההון לא ברור על מה מלין בא כוח המערער. תנא דמסייע למסקנה של בית משפט השלום יכולים אנו למצוא בדבריו של המערער עצמו: "המניה לא היתה סחירה, ועצם זה שאני כדירקטור מכרתי כמות יותר של מניות מראה שלדירקטור אין אמון במניה, וזה יכול להזיק בהנפקה, זה יכול להשפיע על ציבור המשקיעים אם דבר כזה קורה" (עמ' 87 לפרוטוקול. ההדגשות אינן במקור-מ.א.). סיכומו של דבר, השופטת הנכבדה בבית משפט השלום הפכה היטב בסוגיה זו תוך שהיא קובעת כי הנתון השגוי נמסר על-ידי המערער עצמו. קביעתה נבחנה על ידי ערכאת הערעור אשר לא מצאה טעם להתערב במסקנתה. גם אני סבור כמו בית המשפט המחוזי. לאור האמור, לא הייתי מתערב במסקנותיהן של הערכאות דלמטה בעניין הרשעה זו. בית משפט השלום הרשיע את המערער גם בכך שגרם בכוונה כי בתשקיף יונידרס יכלל "פרט מטעה" בדבר שיעור אחזקותיו במניות החברה (הפרת סעיף 16 לחוק) "ולא הוכיח שלא עשה כן כדי להטעות משקיע סביר" (עבירה לפי סעיף 53(א)(2). בעניין זה, טוען המערער, כי טעה בית המשפט דלמטה שעה שראה זהות בין שני המונחים "נתון מטעה" ו-"נתון שקרי" כאשר מבחינה משפטית קיים הבדל מהותי בין השניים, שכן רק בהתקיימות הראשון בהתווסף אליו היסוד הנפשי הנדרש יש בו כדי לגבש את העבירה לפי סעיף 53(א)(2) ומשלא הוכח היסוד הנפשי שוב אי אפשר להרשיעו בעבירה. טענה זו אני דוחה. לעניין מודעותו של המערער כבר הארכתי במקום אחר (הראש השני לאישום השני). דברים אלו נכונים אף לעניינינו. הערעור על חומרת העונש: בימ"ש מחוזי החמיר, כאמור, בעונשו של המערער והמיר את חודשי המאסר על תנאי, שגזר בימ"ש שלום, במאסר בפועל. בימ"ש מחוזי עמד על החומרה בה יש להשקיף, ככלל, על עבירות לפי חוק ניירות ערך, ובפרט כשהעבריין הוא דירקטור בחברה שניירות ערך שלה נמצאים בידי הציבור, כבענייננו. הסנגור, לעומת זאת, מעלה מספר טענות מדוע יש להקל בעונשו של המערער: א. לדעתו היה ראוי להסתפק באישום לפי סעיף 53(ג)(8) לחוק ניירות ערך בקשר לאי קיום הוראות סעיף 37 לאותו חוק. אילו כך היו עושים, גם העונש היה קל יותר. לכן הוא מציע למדוד את העונש כאילו אמנם ההרשעה היתה בעבירה הקלה יותר. אני מציע לדחות טענה זו. העבירה הקלה יותר שהסנגור מדבר עליה היא עבירה שאינה מצריכה הוכחת כוונה מיוחדת "להטעות משקיע סביר". במקרה דנא, המערער הורשע בעבירה המצריכה כוונה ולאחר שהכוונה הזו הוכחה, אין שום סיבה למדוד לו עונש לפי עבירה שאינה מצריכה הוכחת הכוונה, כאמור. ב. קבוצה נוספת של טענות הסנגורים היא לגופו של גזר הדין. לטענתם, ביהמ"ש המחוזי התעלם מן הנסיבות שמנה בימ"ש שלום, לפיהם ראוי היה להקל בעונשו של המערער (כנות דבריו של המערער אשר הכה על חטא, תוך שחזר והודה במעשים שיוחסו לו). עוד העלו הסנגורים המלומדים שלל "נסיבות" סובייקטיביות ואובייקטיביות, אשר לדעתם, צריכות להובילנו להקל בעונשו של המערער ובהן מצב בריאותו של המערער. טענות אלו כבר נלקחו בחשבון על ידי הערכאות הראשונות ולא מצאתי מקום להתערב בשקולי בית המשפט המחוזי. ג. וטענה אחרונה של הסנגורים היא, שבנוסף על הנאשם הועמדו לדין גם יו"ר הדירקטוריון של יונידרס, המזכיר של החברה ורואה החשבון שלה. עם שלושת האחרונים נערך הסדר טיעון במסגרתו הם הורשעו לפי הודאתם והוטלו עליהם עונשים קלים מזה שהוטל על הנאשם. לטענת המשיבה, מדובר במגמה של הקלה בעונשו של מי שמודה באשמה. לטענת הסנגורים, מגמה זו פוגעת בעקרון אחידות הענישה, שהינו עקרון יסודי בדיני הענישה בפלילים. "...הדרך...לאחידות בענישה היא באמצעות בית המשפט לערעורים אשר יתערב במידת העונש שנגזרה על מנת להביא להשוואה מירבית בענישה. בדרך זו מסלק בית המשפט לערעורים הרגשות קיפוח מנאשמים המשווים את עונשם לזה שהוטל על חבריהם. בייחוד אמורים הדברים בנאשמים שותפים לאותה עבירה או בנאשמים בעבירות שונות, אך מאותו סוג". (י. בזק, הענישה הפלילית, הוצאת דביר, 202-201). לטענה זו אקדיש כמה שורות בהמשך. אני מבקש לציין כי, שתי הערכאות דלמטה דחו את כל טיעוניו של המערער בעניין נסיבות שיש לקחתן לקולא, וציינו כי זהו מקרה שיש להשקיף עליו בחומרה רבה. השופטת אופיר-תום דחתה את כל טיעוניו של הסנגור לפיהם, לדעתו, ראוי היה להקל בעונשו של המערער. גם כנותו של הנאשם ודברי החרטה שהשמיע לא שימשו, לדעתה, צידוק להטעייתו של המשקיע הסביר אשר אותו מידע מוסתר, היה חיוני לו לצורך קבלת החלטה אם לרכוש מניות החברה בהנפקה אם לחדול. כך היא כותבת: "מוסכמת עלי בעניין זה, גישתה של התובעת, לפיה, חומרה יתרה יש לראות בנושא זה כאשר מצד אחד חתם הנאשם על תשקיף שמזמין את הציבור לרכוש מניות החברה, ומצד שני, דאג הוא עצמו להתפטר באותה עת מאותן מניות, תוך הסתרת עובדה זו מכל מי שהמידע הזה חשוב לו." וכך כותב בית המשפט המחוזי: "...מדובר בעבירה שביסודה התנהגות פסולה של דירקטור בחברה אשר מעל באימונו של ציבור המשקיעים. המעילה מתבטאת במעשה ובמחדל... דעתנו היא כי בימ"ש קמא היטה חסד למערער ולא הטיל את הענישה הנכונה והראויה בנסיבות עניין זה...ענישה מקלה מדי בתחום זה של התנהגות דירקטורים עלולה להבהיר לציבור כי המפגש עם הרשות לניירות ערך הוא המכשול העיקרי העומד בדרכם של עבריינים שבצעו עבירות על החוק האמור, ומשחלפו על פני משוכה זו, הופך המפגש עם בית המשפט לעניין משני וחסר משמעות מהיבט העונשי. מצב דברים זה אינו יכול להתקיים, ועל בתי המשפט להטיל עונשים ראויים על מי שעוברים את העבירות הללו, כולל גם עונשים משמעותיים של מאסר בפועל". הערכאות הראשונות לא נתנו דעתן לטענת הסנגור בעניין הסטייה מעקרון אחידות הענישה. יאמר כבר כאן, אין כלל אחידות הענישה קובע - א-פריורי - כי דין אחד לכל העבריינים המורשעים באותו סוג של עבירות, ולא בהכרח ילמד בית המשפט מהכרעת הדין או בגזירת הדין של אחד לגבי חברו (בין שהואשם יחד עם חברו באותו כתב אישום ובין אם לאו; ראה ע"פ 348/77 כהן נ. מדינת ישראל, פ"ד לב(1) 517, בעמ' 521). כל מקרה והנסיבות המיוחדות שבצידו. לאמור, נסיבות העבירה ונסיבותיו האישיות של הנאשם. עם זאת: "האמירה 'אחידות הענישה' איננה אמירה סתמית. היא באה למנוע אי צדק משווע בענישתם של נאשמים שהעובדות והנסיבות אשר מתקיימות לגביהם זהות או דומות. אין מדיניות עקרונית זו באה להציב ענישה שגרתית, טכנית ושבלונית שאין לסטות ממנה. כשענישה אחידה זו אינה מבטאת נכונה את מדיניות הענישה הראויה למקרים הספציפיים, כי אז תבוא ענישה הולמת יותר, וזאת אם מאת דרגת שיפוט גבוהה יותר, ואם על ידי בית המשפט שיאמץ לעצמו את המדיניות המדריכה של דרגת השיפוט שמעליו." (רע"פ 1776/94 עובדיה נ. מדינת ישראל, תק-על 94(2)828 בעמ' 2). בעניינן של עבירות על חוק ניירות ערך, אימץ, זה מכבר, בית משפט זה, מדיניות של הטלת עונשי מאסר לריצוי בפועל לתקופות משמעותיות (למשל בע"פ 8710/96 הדלשטיין נ. מדינת ישראל (טרם פורסם), בעמ' 114-112, הושתו על הנאשמים עונשי מאסר בפועל, בין שנתיים לשש לשנים). בענייננו, כל ארבעת הנאשמים הועמדו לדין על עבירות לפי חוק ניירות ערך. רואה החשבון של החברה, בדומה למערער שלפנינו, הועמד לדין בכתב אישום נפרד. יו"ר הדירקטוריון של יונידרס והמזכיר שלה הואשמו ביחד עם עוד 4 אחרים. בשני המשפטים האחרים הורשעו הנאשמים ועונשם נגזר על פי הסדר טיעון, כאמור. יש מי שמבקר את הנוהג שהכה שורשים, בבתי המשפט בישראל ובמדינות רבות אחרות, לפיו ראוי להקל בעונשו של נאשם אשר הודה בעובדות המהוות עבירה, במיוחד עם עשה זאת בשלב מוקדם של המשפט (ראה: א. הרנון, עסקות טיעון בישראל - חלוקת התפקידים הראויה שבין התביעה לבית המשפט ומעמדו של הקורבן, משפטים כז, עמ' 543). ברם, לפי שעה, זהו נוהג מקובל. אמנם בית המשפט אינו כבול לעסקת הטיעון, בדגש על עניין הענישה (ראה: ע"פ 532/71 אליהו בחמוצקי נ. מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 543 בעמודים 553, 555 ו560-), אך משבחר בית המשפט לכבד את ההסדר, הופכת קביעתו לפסק דין הניתן לערעור על ידי מי מהצדדים השותפים לו, ולא ע"י מי שבחר לנהוג אחרת ולנהל משפט ארוך מאוד, בשלוש ערכאות. כעת, כשהסתבר לו כי אלו אשר בחרו בדרך של הסדר טיעון, עשו "עסקה" טובה יותר משלו - הוא לא יוכל להישמע בטענת "אחידות הענישה" כטעם להקלה בעונשו. זאת ועוד אחרת. אף על פי שבא כוח המערער מציין את המכנה המשותף בין מקרהו של המערער לבין יתר המקרים, בהיותם כולם חלק מפרשת יונידרס, אין העובדות זהות. מקרהו של אברהם היימן שנדון בתיק 7944/95 של בית משפט השלום בתל-אביב לקנס בסך 20,000 ש"ח בלבד כלל אינו דומה לענייננו שם מדובר בדירקטור מטעם הצבור שלא דווח על כך שהוא בעל מניות, וכאשר נתגלה הדבר התפטר מהדירקטוריון. אשר לארבעת הנאשמים שהובאו יחדיו לדון בתיק 7943/95 של בית משפט השלום בתל-אביב; מנהל יונידרס, גיורא סמואל עסק ערב ההנפקה ב"תמיכת" מניות החברה, דהיינו רכישת מניות בסכום של 350,000 ש"ח על מנת להעלות את ערך המניה באופן מלאכותי. זה בודאי מעשה שיש בו כדי להטעות משקיע פוטנציאלי. הוא נדון ל6- חודשי מאסר בפועל עם אפשרות לרצותם בעבודת שרות ועוד 15 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 100,000 ש"ח. וזאת במסגרת עסקת טיעון. דוד פדר, מזכיר החברה שפעל יחד עם סמואל נדון ל12- חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 25,000 ש"ח. גם זאת במסגרת עסקת טעון. סמואל עשה מה שעשה בהשפעת שני יועצים, חנן לוריה, יועץ ארגוני של חברת יונידרס ומנהל חברת ההשקעות אורן רשף. חנן לוריה שהיה לו גם משרד משלו, רכש גם עבור לקוחותיו מניות ב- 139,000 ש"ח. הוא עצמו רכש מניות באמצעות מנהל תיק ההשקעות שלו אורן רשף בסכום של 88,000 ש"ח ומכר אותן ברווח עובר להנפקה. הוא נדון לשלשה חודשי מאסר בפועל עם אפשרות לרצותם בעבודות שרות ועוד 6 חודשי מאסר על תנאי ותשלום קנס בסך 50,000 כל זאת במסגרת עיסקת טיעון. חנן רשף, הורשע על פי הודאתו ונדון אף הוא לששה חודשי מאסר בפועל עם אפשרות לרצותם בעבודת שרות, וכן 4 חודשי מאסר על תנאי, 100,000 ש"ח קנס. התביעה עתרה בכל המקרים לעונש גדול במקצת מזה שנגזר, אך לגבי סמואל וחנן לוריה היתה מנועה מלערער על קולת העונש במסגרת עסקת הטיעון. התוצאה היא כאמור פער, לכאורה גדול, בין המערער דנן מחד, ובין סמואל ושני יועציו, חנן לוריה ואורן רשף מאידך, כאשר כל הארבעה עשו מעשים שיש בהם כדי להטעות משקיע סביר. בית משפט השלום ראה אמנם את חלקו של המערער קטן מחלקו של סמואל ודן אותו ל12- חודשי מאסר כאשר רק שלשה וחצי מהם לריצוי בפועל. העונש החמור יותר נגזר בבית המשפט המחוזי כתוצאה מערעור על קולת העונש. בא כח המערער מבקש שנתערב בעונש ונחזירו לקדמותו. אם נעשה כן פירוש הדבר שדעתנו היא שבית המשפט המחוזי טעה בקבלו את הערעור על קולת העונש. אינני סבור שהיתה טעות בידי בית המשפט המחוזי. הנמקתו נראית לי נכונה והעונש אף הוא נראה ראוי לפי חומרת העבירה. אני סבור שעבירות צוארון לבן ראויות לעונש חמור לפחות באותה מדה כמו עבירות רכוש אחרות. יתכן ששלשת האנשים שהודו באשמתם יצאו נשכרים יותר מן הראוי, אך אין זו סבה להתערב בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. כמו כן, לדעתי, בנסיבות המקרה, הפער בין העונש שהוטל על המערער לבין העונש שהוטל על יתר הנאשמים אינו גדול במידה שתצדיק התערבותנו בעונש. לכן אני מציע לחברי לדחות את הערעור גם בעניין חומרת העונש. ש ו פ ט השופט י' קדמי: 1. גם אנוכי סבור כחברי, השופט אילן, כי יש לדחות את הערעור הן לענין ההרשעה והן לענין העונש כמוצע על ידו. עם זאת, מבקש אנכי להוסיף הערות לענין ההרשעה בעבירות שבסעיפים 37 ו53-(א) (4) לחוק ניירות ערך, כמפורט להלן. א. האישום הראשון: אי קיום הוראות סעיף 37 לחוק ניירות ערך מקום שאורגן חב חובה "פרטית" של דיווח לתאגיד, אין הוא יוצא ידי חובתו - אלא אם כן הוא מדווח לתאגיד כאילו היה "זר" לו. הדין מזהה את האורגן עם התאגיד, במקום שבו התאגיד פועל "דרך" האורגן; שהרי לתאגיד אין ידיים לפעולה ומוח להלך נפש. לא כך הם פני הדברים, במקום שהאורגן פועל כ"פרט", שאז כל אחד מהשניים הינו יישות נפרדת וזרה לרעותה; האורגן לחוד והתאגיד לחוד. במקרה שבפנינו מטיל החוק על המערער חובת דיווח "פרטית" לתאגיד כ"בעל עניין". העמידה בחובה זו אינה מושפעת מכך שהמערער נמנה בין ה"אורגנים" של התאגיד: "ידיעתו" - אינה ידיעת התאגיד; והוא הדין ב"ידיעתם" הפרטית של האורגנים האחרים. בהקשר זה, השאלה איננה אם תוכן הדיווח הנדרש "ידוע" לאורגנים של התאגיד ועל כן "ידוע" גם לתאגיד, כפי שניסה לטעון ב"כ המערער; אלא - אם המערער "דיווח" לתאגיד, כאמור בסעיף 37 לחוק ניירות ערך (להלן: החוק). ככלל, בהתחשב באופיו של תאגיד, מן הראוי הוא ש"דיווח" שהחוק מחייב למסור לו - יעשה בכתב. במקרה דנא, מתחייב הדבר גם מלשונו של סעיף 37 הנ"ל, בחובה "להגיש לתאגיד הודעה"; ו"להגיש הודעה"- משמעה להגישה בכתב, להבדיל מ"מסירתה" בעל פה. הגשת דו"ח ל"תאגיד", חייבת להיעשות בצורה כזאת, שהדו"ח יעמוד לרשותו של כל אורגן שלו, שעה שהוא פועל בתור שכזה; והמדובר בכל אורגן, לאמור: גם זה שהופך להיות כזה לאחר הגשת הדו"ח. לתאגיד אין זכרון אנושי ומאגר המידע שלו - הינו מטבע הדברים מאגר כתוב, שחילופי ממלאי תפקידים מרכזיים שבו - האורגנים - אינם משפיעים על היקפו. ויהיו הדברים כאשר יהיו, מסירת המידע שיש "להגישו בהודעה" לתאגיד - לממלא תפקיד בכיר בתאגיד - על רקע חברי ובהתכנסות בעל אופי כזה - אינה יכולה לבוא במקום "הגשת הודעה" כאמור; ולמעשה - אין היא אלא העברה "פרטית" של מידע בין שני ממלאי תפקיד בכירים בתאגיד שלא במסגרת תפקידם. המערער לא "הגיש הודעה" לתאגיד, כאמור בסעיף 37 לחוק; וטענותיו כי תוכן הדיווח היה מצוי בידיעת התאגיד, בהתחשב במידע שהיה ברשותם של אורגנים אחרים בתאגיד - אפילו היה הדבר מוכח - אינן מועילות לו. אכן, משקבע בית המשפט המחוזי - כפי שרשאי היה לעשות - כי הוא מבכר את הצהרתו הראשונה של המערער לפיה לא הגיש דיווח לתאגיד משום שלא ידע כי הינו חייב לעשות כן, שוב לא היה צורך, לענין ההכרעה באשמתו באישום הראשון, לבחון היבטים אחרים וביניהם את השאלה אם הדיווח חייב להיעשות בכתב ומה דין ידיעת תוכן הדיווח שלא הוגש על ידי ממלאי תפקידים בכירים בתאגיד. ברם, משנאמרו בענין זה דברים על ידי בית המשפט המחוזי על ידי חברי, ראיתי להוסיף גם משלי. ב. האישום השני בעבירות לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך משמעותה של הרשעת המערער באישום הראשון, היא כי הוא "לא קיים הוראה... מהוראות סעיף 37" לחוק; ובכך התקיים היסוד העובדתי של העבירה הקבועה בסעיף 53(א)(4) המיוחסת למערער באישום השני. השאלה השנויה במחלוקת והמחייבת הכרעה היא: אם התקיים גם היסוד הנפשי הקבוע בהגדרת העבירה האמורה, לפיה יש צורך בכך שאי קיום ההוראה כאמור ייעשה "כדי להטעות משקיע סביר...". מילים אלו מבטאות דרישה של "כוונה" (מיוחדת לשעבר), כמשמעותה בנוסחה הבסיסית של היסוד הנפשי הדרוש בעבירה של מחשבה פלילית, הקבועה בסעיף 20(א) לחוק העונשין. דא עקא, שעל פי הנוסחה האמורה רכיב ה"כוונה" מיוחד לעבירות תוצאתיות בלבד; ואילו העבירה המיוחסת למערער, הינה עבירה התנהגותית. את ה"חסר" בהקשר זה בנוסחה האמורה, ממלאים סעיף 90א לחוק העונשין וההלכה הפסוקה, לפיהם: גם עבירה התנהגותית יכול שתתאפיין ב"כוונה"; ומקום שהיא מתאפיינת כך, יש להתייחס אליה כאל "עבירת מטרה", כאשר המושג "מטרה", בא, למעשה, במקום המושג "כוונה". עבירה כזאת תהיה, איפוא, עבירה התנהגותית מטרתית ולשם הקיצור: (עבירת מטרה); כאשר התוספת "מטרתית" אומרת, שהמעשה האסור על פיה צריך שייעשה ב"מטרה" להשיג את ה"יעד" - קרי: התוצאה - הנקוב בהגדרתה. עבירת "מטרה", ככל עבירה התנהגותית, אינה מדברת בתוצאה שהתרחשה בפועל, אלא בעשיית מעשה ב"מטרה" להשיג תוצאה נתונה; ועל פי ההלכה הפסוקה, עשיית מעשה מתוך ידיעה כי כתוצאה מעשייתו - ברמה גבוהה של הסתברות - תתרחש התוצאה האמורה, שקולה כנגד עשייתו במטרה להשיג תוצאה זו. לשון אחר: "ידיעה ברמה גבוהה של הסתברות" שקולה כנגד "כוונה". (להלן: הילכת הידיעה). ועל מנת שלא להותיר ספק, רואה אני להוסיף: כי הילכת הידיעה ברמה גבוהה של הסתברות מדברת בכלל מהותי, לפיו באה הידיעה כאמור במקום הכוונה לגרום לתוצאה האסורה; ואין המדובר בכלל מדיני הראיות, הקובע חזקה להוכחת קיומה של הכוונה המיוחדת לגרום לאותה תוצאה. עם חקיקתו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין, הפכה ההלכה הפסוקה בענין זה להוראה חקוקה ככל שמדובר בעבירות תוצאתיות; וזאת - מבלי ליטול את כוחה של ההלכה הפסוקה בתור שכזאת לגבי עבירות אחרות. התוצאה היא: כי לענין הילכת הידיעה, קיימות שתי הוראות: אחת חקוקה והשניה הילכתית; כאשר ההוראה בחקיקה מדברת בעבירות תוצאתיות ואילו ההוראה ההילכתית ניתנת ליישום לענינן של עבירות המטרה ההתנהגותיות (ראו: דברי הנשיא ברק בפרשת הרב אלבה, ע"פ 2831/95 נ(5) 221) גם אנכי, כחברי, אינני רואה טעם מדוע לא יחול הכלל ההילכתי בעניינו של המערער. דרישת הסעיף 53(א)(4) לחוק היא: שאי הגשת הדיווח לתאגיד תיעשה "כדי להטעות משקיע סביר"; והשאלה היא, אם המערער ידע, שהתוצאה של אי הגשת הדיווח על ידו, תביא ברמה גבוהה של הסתברות, לכך, שאי הדיווח "יטעה" משקיע סביר בשיקולי השקעתו. דומה שאין צורך להכביר מילים הרבה על מנת להסביר את החשיבות שיש לעובדה ש"בעל ענין" - שהוא דירקטור בתאגיד - "מוכר" את מניות התאגיד המוחזקות על ידו, במערך שיקוליו של משקיע סביר. החזקת מניות על ידי "בעל ענין" משקפת כלפי חוץ את האמון שנותן מי שמכיר את התאגיד "לפני ולפנים" בחוסנו הכלכלי; ופשיטא - שבמקום שבו בעל ענין מוכר את מניות התאגיד, מתחייבת אצל המשקיע הסביר זהירות מיוחדת, ברכישת מניותיו של התאגיד. אכן, מכירת מניות על ידי "בעל ענין" אינה מחייבת את המסקנה שהדבר נעשה בשל חשש לערכן של המניות או לחוסנו הכלכלי של התאגיד; ואפשר גם אפשר שהרקע למכירה הינו אחר ואין לו קשר למצבו של התאגיד. אין בכך ולא כלום לענין הנדון כאן: הטעם העומד בבסיס חובת הדיווח המוטלת על תאגיד כלפי המשקיע הסביר - המבוססת על הדיווח שמוסר "בעל הענין" לתאגיד - הוא: להבטיח כי תובאנה לידיעתו העובדות שעל פניהן יש להן משמעות לגבי שיקולי ההשקעה במניות בתאגיד. מכירת מניות על ידי "בעל ענין" בתאגיד נמנית בין העובדות האמורות, תהא הסיבה למכירה - אשר תהא. בדיקה וחקירה מהוות הרקע למכירה כאמור, היא עניינו של המשקיע; ואילו התאגיד חב לו חובת דיווח כי מכירה כזו מתקיימת (השווה לדברי הנשיא ברק בדבר תכליתה של העבירה הקבועה בסעיף 54(א)(1) לחוק, בע"פ 5052/95, פד"י נ(2) 654, ואקנין). ואין אני שוכח כי "המטרה" שבה מדובר כאן היא "להטעות" את המשקיע הסביר; ולא סתם למנוע ממנו מידע. לשיטתי, העלמת מידע בעל משמעות להשקעה בני"ע - שחייבים על פי הדין להביא לידיעתו של המשקיע הסביר - כמוה כ"הטעייתו". לשיטה זו "הטעיה" בהקשר זה אינה חייבת לבוא לכלל ביטוי בהטייה פוזיטיבית לתוצאה שגויה; ודי לענין זה בהעלמת מידע חיוני לקבלתה של החלטת השקעה במניות על ידי משקיע סביר. הדגש מושם כאן על חיוניות המידע נושא חובת הדיווח - שלא נתמלאה - למערך השיקולים ששוקל משקיע סביר לגבי השקעה במניות; ותכלית קביעת ה"מטרה" - "כדי להטעות משקיע סביר" - היא להוציא מתחולת העבירה אי דיווח של מידע שאינו חיוני כאמור. תכליתה של העבירה הקבועה בסעיף 53(א)(4) לחוק היא להגן על המשקיע הסביר; ותכלית זו, מצדיקה הרחבת פרשנותה של הדרישה ל"כוונה מיוחדת" באופן שהיא מוכחת גם ע"י העלמת מידע חיוני ולא דוקא ע"י הזרמת מידע מטעה. וראוי לחזור כאן על דברי הנשיא ברק, ברע"פ 4827/95 (פולק - טרם פורסם) שצוטטו על ידי חברי: "התכלית המונחת ביסוד הוראת הסעיף [53(א)(4) לחוק ני"ע - י.ק] היא הגנה על... ועל קיומו של מידע אמין וזמין בידי המשקיע הסביר... הטלת אחריות על תאגיד או פרט, שצפו כאפשרות קרובה לוודאי את התממשות ההטעייה של המשקיע הסביר, מתבקשת מן התכלית המונחת ביסוד סעיף 53(א)(4)... יש בכך ביטוי לחובת הגילוי הקבועה בחוק". ולא נעלם הימני, כי סעיף 90א(2) לחוק העונשין - המשלים את החסר בנוסחת היסוד הנפשי בעבירה של מחשבה פלילית בעבירות התנהגותיות - מדבר ב"מניע" ו"במטרה" כשני רכיבים נפרדים. אין בכך לענין הנדון כאן ולא כלום. ה"מניע" והמטרה" הם רכיבים חלופיים, ויש ליישמם לפי ההקשר, לאמור: על פי המתחייב מהגדרת העבירה, שבה נעשה שימוש במושג "כוונה" ואין היא עבירה של תוצאה. יש והחוק מדבר ב"מניע" ויש שהוא מדבר ב"מטרה"; והוראת סעיף 90א (2) הנ"ל מבקשת למלא את החסר בשני המצבים. במקרה דנא, אין המדובר ב"מניע" אלא ב"מטרה". הדגש מושם כאן על ה"תוצאה", קרי: על הטעית המשקיע הסביר; ו"התוצאה" מבטאת "מטרה" ולא "מניע". אשר על כן, אין המקרה דנא מצריך דיון בשאלה אם "הילכת הידיעה" חלה גם לעניינו של "מניע"; ויש להשאיר זאת לעת מצוא. ג. האישום השני: העבירות לפי הסעיפים 18(א) ו53-(ב)(2) מודעותו - "הסוביקטיבית" כמובן - של המערער, לקיומו של ה"פרט המטעה" הדרוש להרשעה לפי הסעיפים הנ"ל מוכחת באמצעות "חזקת המודעות" המלווה פעילות של אדם בר דעת, כפי שפרט בית משפט השלום ואימץ בית המשפט המחוזי. "חזקת המודעות" - ככל חזקה שבעובדה - מהווה אמצעי הוכחה; ועל פי טיבה - כוחה הראייתי זהה לזה של ראיה נסיבתית. המערער יכול היה להיחלץ מאחיזתה של החזקה האמורה, על ידי העמדת ספק בעובדה המוכחת מכוחה; וזאת - לא עשה. ואילו היותו של הפרט האמור פרט "מטעה" - במשמעות ה"אובייקטיבית" של המושג כמובן - מתחייב מ"טיבו" של אותו פרט; ואין חובה שתו אופי זה יוכח בעדות של מומחה דוקא, כפי שטוענים הסניגורים. בסעיף 1 לחוק ניירות ערך ישנה הגדרה למושג "פרט מטעה"; ובית המשפט הוא הקובע אם "פרט" נתון עונה להגדרה האמורה. מקום שאופיו ה"מטעה" של דבר מתחייב מן הנסיבות - לרבות מ"טיבו" של הדבר - רשאי הנאשם להביא ראיות שלא כך הם פני הדברים. בפני בית המשפט העיד בענין זה מומחה לדבר; אך בית המשפט רשאי היה לקבוע את אשר קבע גם אם המומחה לא חיווה דעתו שכך הם פני הדברים במקרה דנא. אמנם, מיטיבה היתה התביעה לעשות אילו ביקשה מן המומחה לבחון את עמדתו על רקע העובדה שהמערער שימש דירקטור בתאגיד; אך אין בכך שלא עשתה כן, כדי למנוע מבית המשפט לדחות את עמדתו של המומחה. השאלה אינה שאלה שרק מומחה יכול לענות עליה; ובית המשפט רשאי היה להכריע בענין זה על פי ידיעתו השיפוטית ותכליתן של הוראות החוק שהופרו. ואין לשכוח כי השאלה שדרשה הכרעה, לא היתה אם בפועל הוטעה משקיע סביר כלשהו; אלא - אם עלול היה משקיע כאמור להיות מוטעה. "עלול" - מדבר ברמת וודאות קרובה; ובדין קבע בית המשפט כי אכן נתקיימה כאן אותה רמת וודאות. 3. האישום השני: העבירות לפי הסעיפים 16(ב) ו53-(א)(2) לחוק ניירות ערך אכן, אפשר שנתון יהיה "שקרי" - קרי: שאינו משקף את האמת - ועל אף זאת לא יהיה נתון "מטעה", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך. ברם, במקרה דנא קבע בית משפט השלום כי המדובר בנתון "מטעה" בהתחשב בהיותו "עלול להטעות משקיע סביר"; ועל פי הוראות סעיף 53(א)(2) לחוק - מוטלת החובה להוכיח כי "לא עשה כן כדי להטעות משקיע סביר", לאמור: כי לא עשה כן בכוונת הטעיה ויודגש; לא המניע קובע כאן, אלא ה"מטרה"; ולעניינה מיושמת הילכת הידיעה המתמקדת ב"תוצאה". המערער לא הרים את נטל ההוכחה שהטיל עליו החוק בהקשר זה; ובדין קבע בית המשפט כי נתקיים היסוד הנפשי הדרוש להרשעה. 2. כאמור, אנכי מצטרף לפסק דינו של חברי השופט אילן. ש ו פ ט השופט י' זמיר: אי מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן. ניתן היום, י"א בניסן תשנ"ט (28.3.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97056400.T04