חוסיין ג'לאל נ. עיריית ירושלים

פסק-דין בתיק עע"ם 5634/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 5634/09 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים: 1. חוסיין ג'לאל 2. עמותת חברת פיתוח ראס חמיס 3. האני עלאמי 4. עמותת אדם טבע ודין 5. האגודה לזכויות האזרח בישראל נ ג ד המשיבים: 1. עיריית ירושלים 2. משרד החינוך 3. מפעל אחים קורדייה בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים שניתן ביום 31.5.09 ע"י כב' השופט נ' סולברג בתיק עת"ם 8779/08 תאריך הישיבה: כ"ח באב התשס"ט (18.8.09) בשם המערערים 1 ו-5: עו"ד ניר טלי בשם המערערת 4: עו"ד עמית ברכה עו"ד קרן הלפרין-מוסרי בשם המשיבה 1: עו"ד בן טל דן בשם המשיב 2: עו"ד שמואלי שוש בשם המשיבה 3: עו"ד שוכרי ג'ורג' פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. הערעור מופנה כנגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כבוד השופט נ' סולברג). בפסק-הדין דחה בית המשפט את עתירתם של המערערים לשנות את מיקומו של בית הספר היסודי שועפט ג', שבו לומדים למעלה מ- 750 תלמידים (מגן חובה עד כיתה ו'), על-מנת שלא ישכון בסמוך למפעל מזהם. עד לא מכבר למדו הילדים ממחנה הפליטים שועפט, משכונת ראס חמיס ומשכונת השלום בבתי ספר מרוחקים ממקום מגוריהם. הדבר היה כרוך בטרחה רבה, לרבות צורך במעבר יום-יומי דרך מחסום שועפט. לאורך השנים פנו נציגי התושבים למשיבה 1, עיריית ירושלים, בבקשה להקים בית ספר באזור מגוריהם. הקמת גדר ההפרדה העצימה את הצורך הזה. בשנת 2006 הציעו נציגי התושבים מבנה השייך למשפחת כאלותי, ששימש בעבר מחסן לצאן ולבקר. העירייה נרתמה לעניין, שכרה את המבנה מבעליו והשקיעה סכום של מיליון וחצי ש"ח כדי להכשירו לשמש בית ספר. דא עקא שהעותרים השמיעו השגות על התאמתו של המבנה לשמש בית ספר – הן בשל קרבתו למפעל ליציקת מתכות שבו פועל תנור-פולט-עשן, הן בשל מכירת סמים בסביבתו הן בשל אי-התאמה פיזית וליקויי בטיחות. בית הספר החל לפעול בשנת הלימודים תשס"ט (מספטמבר 2008). במקביל להליך המשפטי נעשו פעולות שונות, מחוץ לכותלי בית המשפט המחוזי ובתוך כתליו, בניסיון להסדיר את הנושא, כאשר הקושי המרכזי נוגע לסמיכותו של בית הספר למפעל המזהם. ראוי לציין שני ניסיונות עיקריים שנעשו על-ידי העירייה: הראשון, איתור מבנה חלופי לשכן בו את בית הספר; השני, ניהול משא-ומתן במטרה לשכור את המפעל מבעליו. 2. המגעים לא צלחו, ומשלא נמצא פתרון מחוץ לכתלי בית המשפט ניתן פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט הבהיר כי על המשיבים 1 ו- 2 – עיריית ירושלים ומשרד החינוך – מוטלת חובה לספק לתלמידים מבנה הולם מבחינה פונקציונאלית, בטיחותית ובריאותית. בית המשפט סקר את חוות-הדעת והנתונים שהוצגו לגבי סוגיית הזיהום הנפלט מהמפעל וסכנותיו, ובכלל זה חוות-הדעת של ד"ר וגנר מטעם המערערים, שבה צוינו ליקויים שונים וסכנות בריאותיות עקב הזיהום הנפלט מהמפעל. בית המשפט ציין גם כי לרישיון העסק של המפעל נוספו תנאים על-ידי המשרד לאיכות הסביבה, זאת בין היתר בהתחשב בכוונה לקיים מוסד חינוך בסמוך למפעל. בית המשפט פסק כי תנאים אלה, הנוגעים לאיכות הסביבה, נוסחו על-ידי הגורמים המקצועיים מתוך מחשבה רבה, וכי הבדיקות שנעשו לאחר מכן במפעל, הן מטעם בעל המפעל הן מטעם העירייה, מלמדות שהמפעל מקיים את שנדרש ממנו ואינו חורג מן התקנים בדבר זיהום האוויר. בית המשפט המחוזי הטעים כי אין להשלים עם מצב שבו ילדים רכים לומדים באזור שבו קיים זיהום, וכי "עמידה בתקן אין משמעה היעדר זיהום". עם זאת, ציין בית המשפט כי "זיהום ברמה כזו או אחרת קיים בכל מקום" וכי שאלת סבירות מיקומו של בית הספר צריכה להיחתך על-פי אמות המידה שקובעת הרשות המוסמכת (כל עוד אלה סבירות ונקבעו בדרך תקינה). בית המשפט הוסיף כי הפער בין עמדות הצדדים אינו גדול וכי העירייה פעלה באופן כן לפתרון הבעיה. אולם ניסיונותיה לא צלחו עד כה ומכל מקום – ציין בית המשפט – עדיין פתוחה הדרך להגיע להסכמות. "אילו קפאה העירייה על שמריה והשלימה עם המצב, ייתכן כי הדבר היה עולה כדי החלטה בלתי סבירה, אשר הייתה מצדיקה את התערבותי" – כך כתב בית המשפט. אולם העירייה עשתה כל מאמץ להגיע לפתרון, והצהירה לפני בית המשפט כי תמשיך ותפעל בנדון. בית המשפט התייחס גם לכוונה לנקוט בכל האמצעים וההליכים על-מנת לוודא שהמפעל עומד בתקנים המחייבים אותו. בית המשפט סיכם: מוטב היה אילו היו הניסיונות למציאת הפתרון מצליחים לפני תחילת שנת הלימודים הנוכחית. אולם מעת שלא עלו יפה, ובהתחשב בכך שהמדידות מראות עמידה בתנאים כאמור לעיל, וכן בהצהרות העירייה על אי-השלמתה עם המצב ועל כוונתה למצוא פתרון ראוי וקבוע לסוגיה, אין מקום להתערב בהחלטת העירייה ולכפות עליה את הסעד המבוקש. 3. כנגד פסק-דין זה מופנה הערעור. המערערים טוענים כי קיום לימודים בבית הספר במיקומו הנוכחי פוגע בזכותם של התלמידים ללמוד בסביבה נטולת מפגעים, בזכותם לבריאות, לשלמות הגוף ולחיים. המערערים סבורים כי לא היה מקום לקבוע שהמפעל עומד בכל תקני איכות האוויר ותנאי רישיון העסק, ובהקשר זה הם מציינים כי לא נעשו כל הבדיקות שנקבעו בתנאי הרישיון. עוד לשיטתם: גם אם היו נעשות כל הבדיקות הנדרשות בהתאם לדין, וגם אם המפעל מקיים ויקיים בעתיד את כל התקנים המחייבים, לא ניתן לאפשר קיום לימודים בצמוד למפעל העוסק בהתכת מתכת. מפעל כזה, טוענים המערערים בהתבסס על חוות-דעת של ד"ר ונגר, פולט מעצם פעילותו חומרים מסוכנים, וילדים הם הרגישים ביותר להשפעות השליליות של חומרים אלה. המערערים מציינים כי המפעל פועל כפעמיים בשבוע בשעות הלימודים, ובשעות אלה סובלים היושבים בכיתות מתסמינים שונים וחלקם – מורים ותלמידים – נוטשים את השטח. אצל חלק מהילדים, מוסיפים המערערים וטוענים, התעוררו מחלות-מן-העבר. עוד מלינים המערערים על כך שבניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא, המשיבה 1 לא עשתה די לפתרון הבעיה. לאור כל אלה טוענים המערערים כי החלטת המשיבים לקיים לימודים במבנה הנוכחי פוגעת בזכויות יסוד, אינה סבירה ואינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין. 4. כפי שיובהר מיד, המשיבים אינם חולקים על עצם הצורך לפתור את בעיית הקרבה בין בית הספר לבין המפעל הפולט חומרים מזהמים, השוכנים היום זה לצד זה. כמו בבית המשפט המחוזי כך גם בדיון כאן הובהר כי נעשים מאמצים להגיע להסכמה עם בעלי המפעל על-מנת לפתור את המצוקה. בדיון הוצהר כי בימים אלה מתקיים משא-ומתן וכי "יש הסכמות לגבי הדברים העיקריים". עם זאת, לא התחייבו המשיבים לדבַר, וביקשו זמן נוסף – חרף מועד תחילת הלימודים הממשמש ובא. בסופו של הדיון ניתנה למשיבים ארכה של מספר ימים להודיענו דבר, תוך שהובהר כי אם לא תבוא הודעה עד תחילת שבוע זה, המייתרת את הצורך במתן פסק-דין, נכריע בערעור על-פי הטענות שנשמעו. משלא באה הודעה לא ראינו מנוס ממתן פסק-דין. עמדתנו היא כי דין הערעור להתקבל. 5. אין חולק כי על המשיבים 1 ו- 2 חלה חובה לספק לתלמידי בית הספר מבנה שניתן לקיים בו לימודים בצורה בטוחה ובריאה. המשיבים העלו לפנינו, ברקע הדברים, נושא מורכב המעסיק את בית משפט זה בעתירה אחרת – מחסור בכיתות לימוד במזרח העיר ירושלים (ראו בג"ץ 3834/01 חמדאן נ' עיריית ירושלים). מבלי להתייחס לנושא אחרון זה, ברור שאין להסכין עם קיום לימודים במסגרת שאינה מקיימת דרישות בריאותיות בסיסיות. בענייננו נראה כי הכול מסכימים, בשורש הדברים, שמיקומו של בית הספר בסמוך למפעל המתכות המזהם אינו סביר. העותרים מצדם זועקים – וזעקתם מובנת – כי אין ברצונם לשלוח את ילדיהם לבית ספר הממוקם בסמוך למפעל פולט-זיהום. העירייה מצדה חזרה והצהירה כי היא מודעת לצורך לפתור את הבעיה, והיא פעלה ופועלת בדרכים שונות כדי לקדם את הנושא. בית המשפט המחוזי אף-הוא הגיע לתוצאה שאליה הגיע תוך הבהרה חוזרת ונשנית כי המצב הקיים אינו משביע רצון, ומפסק-הדין ברורה ציפייתו של בית המשפט כי מצב זה לא יישאר לאורך זמן על כנו. מכל אלה ברור שהאפשרות לקיים לימודים, ולוּ באופן זמני, בבית הספר הממוקם בסמיכות למפעל פעיל, הייתה לכל אורך הדרך מוטלת בסימן שאלה גדול. חוות-הדעת והנתונים שבאו לפני בית המשפט קמא העמיקו את סימן השאלה שכן לצד הבדיקות (הבלתי שלמות) שהצביעו על עמידה בתקנים, נשמעו עמדות אנשי מקצוע השוללות קיום לימודים לצד המפעל. היום לכול ברור שעמידה בתקנים אין משמעותה היעדר זיהום. 6. בינתיים הפך סימן השאלה לסימן קריאה, וזאת לנוכח הראייה הנוספת שביקשו המערערים לצרף, ועמדת המשיב 2 (משרד החינוך) שבאה לאור תוכנה. הראיה הנוספת היא מכתב של מנהל מחוז ירושלים של המשרד להגנת הסביבה, מר שוני גולדברגר, המפרט את העמדה העדכנית של המשרד לגבי מיקומו של בית הספר בסמיכות למפעל. לאור מהות הנושא הנדון וחשיבותה של הראיה הנוספת, החלטנו לקבלה בהתאם לתקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. על-פי האמור במכתב, בדיקות שנערכו מטעם המפעל ומטעם עיריית ירושלים הראו שפליטות מזהמי האוויר עקב פעילות המפעל אינן חורגות מרמות הפליטה המותרות. אולם, "עמידה ברמות הפליטה המותרות, אינה מצביעה על העדר זיהום, אלא על רמות זיהום שאינן מהוות עבירה על החוק. רמות הפליטה המותרות מתייחסות למפעלי תעשייה באזורי תעשייה, ולא מיועדות לאפשר פליטות מזהמים לאוויר, בסמוך לשימושים רגישים". מכאן מסקנתו המתבקשת של מנהל המחוז: "לפיכך עמדתנו הברורה הייתה ועודנה כי אין זה סביר ולכל הפחות אין זה רצוי, למקם בית ספר ובו מאות תלמידים בצמידות למפעל תעשייתי מסוג זה". הדברים מדברים בעד עצמם. רמת הזיהום הנפלטת מן המפעל מתאימה לאזור תעשייתי, לא לאזור שבו לומדים ילדים. לא ניתן אפוא להתעלם מן האפשרות שהלימודים בקרבת המפעל יעמידו בסכנה את בריאותם של התלמידים. על רקע זה באה עמדתו של המשיב 2 (משרד החינוך) כדלקמן: המשיב 2 מתכבד להודיע לבית המשפט הנכבד, כי לאחר הגשת הערעור הורחב הבירור אל מעבר לתשתית שהונחה לפני בית המשפט הנכבד קמא, ונתקבלה התייחסות גורמי מקצוע במשרד הבריאות ובמשרד להגנת הסביבה. לאחר קבלת התייחסותם, העמדה היא, כי הגם שהמפעל עומד, ככלל, בתנאי הרישיון ובתקנים המחייבים (זאת בשונה מעמדת העותרים) אין המבנה הסמוך מתאים לקיום בית ספר עקב סמיכותו למפעל, ועל המשיבה 1 לפעול, בסיוע המשיב 2, למציאת פתרון, לרבות איתור מבנה אחר לקיום בית הספר ופתרונות נוספים אותם יש לבחון. 7. בנסיבות אלה לא נותר לנו אלא לקבוע כי לא ניתן לקיים לימודים בבית הספר בתנאים הנוכחיים, וכי מיקומו של בית הספר בעת הזו אינו סביר ואינו עולה בקנה אחד עם חובתם של המשיבים לספק לתלמידים מקום לימודים ראוי. המשיבה 1 – עיריית ירושלים – אחראית הן למתן הרישוי למפעל הן להחלטה להקים לצדו בית ספר שבו לומדים ילדים רכים בשנים. הנכונות להסכים לחשיפת ילדים לסיכונים הנלווים לשאיפת החומרים המזיקים, ולוּ למשך יום אחד, היא החלטה בלתי-סבירה ואין להשאירה על מכונה. המשיבים הבהירו כי לאור הנתונים העדכניים הוגברו המאמצים למציאת פתרונות חלופיים והם ביקשו כי יינתן להם זמן נוסף לקידום הנושא. הקושי הוא שהימים חולפים ושנת הלימודים תש"ע עומדת בפתח. את הניסיון המוגבר לאתר מקום לימודים בטוח צריך היה לקיים עוד קודם לשנה החולפת ולא בימים אלה. בעת הזו, בהיעדר פתרון, ייאלצו התלמידים ללמוד במבנה שאינו ראוי ללימודי-אדם. תוצאה זו אינה אפשרית. לכן, אנו מקבלים את הערעור ומורים כי על המשיבים 1 ו- 2 למצוא פתרון – ולוּ פתרון זמני – שיאפשר לתלמידי בית הספר היסודי שועפט ג' לקיים את חוק לימודיהם מבלי לסכן את בריאותם. פתרון זה צריך שיהא מיידי: יש להעתיק את בית הספר או את המפעל, או למצוא פתרון מתאים אחר. הערעור מתקבל כאמור. מן הטעמים המפורטים בחוות דעתו של חברי השופט רובינשטיין, לא נעשה צו להוצאות. המשנה לנשיאה השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. בסופו של יום אצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי המשנה לנשיאה, ולוא כיון שבבית ספר ובילדים עסקינן, וחובתנו, מקום שישנו חשש לנזק בריאותי גם אם מוטל בו ספק, לנהוג "גישת בית שמאי" כלפי הרשויות, שהיא "בית הלל" כלפי התלמידים. בית המשפט קמא סקר באורח מפורט ואל נכון את המצב, כפי שתיאר חברי, אך משסבר כי הרשויות, במיוחד העיריה, עושות כמיטב יכולתן - החליט שאין מקום לקבלת העתירה המינהלית. פסק דינו ניתן ב- 31.5.09, ומאז חלפו שלושה חודשים; בית משפט זה קיים שני דיוני פגרה בערעור, נוכח תחושת הדחיפות (ב- 6.8.09 בהרכב השופטים גרוניס, חיות ודנציגר וב- 18.8.09 בהרכב הנוכחי), וזאת הגם שהערעור הוגש באורח תמוה – 7.7.09, חודש ושבוע לאחר הכרעת בית המשפט קמא. כך או אחרת, למרבה הצער פתרון אין, ונציגי הרשויות גם לא יכלו להתחייב לגבי לוח זמנים, או לגבי חלופות ככל שלא יצלח המו"מ המתנהל עם מפעל האחים קורדיה. עלינו להיות זהירים מהתערבות במו"מ, העלולה לעלות בכספי ציבור (ואנו מקוים גם כי פסק דין זה לא "יעלה את המחיר" אצל פלוני אלמוני), אך לא היה מנוס ממתן ביטוי לתחושת הדחיפות, שהרי גם בית המשפט קמא נתן הכרעתו, בין השאר, על יסוד התחייבות העיריה באשר למאמץ לפתרון, וחלפו כשלושה חודשים ופתרון אין. ב. איני רואה עצמנו פטורים מהתייחסות לעמדות המשרד להגנת הסביבה. חברי השתית חלק ניכר מעמדתו על מכתבו של מנהל מחוז ירושלים במשרד להגנת הסביבה מיום 24.6.09 לעו"ד ברכה מ"אדם טבע ודין", באשר לשוני בין רמות זיהום שאינן מהוות עבירה על החוק, ובין העמדה כי "אין זה סביר ולכל הפחות אין זה רצוי", גם בלא עבירה, למקם בית ספר בצמידות למפעל התעשייתי בו מדובר. ואולם, במכתב מאוחר יותר, מיום 6.7.09 של מרכזת איכות האויר במשרד להגנת הסביבה אל מנהל תחום חומרים מסוכנים ומשאבי אויר בעיריה, בעקבות מדידות מ-13.5.09, נאמר מפורשות: "נראה כי אין למפעל תרומה משמעותית לריכוזי המזהמים שנבדקו", אם גם יש צורך בבדיקות ריכוזי אבק ועוד. אין במכתב זה אותה גישה שבמכתב מנהל המחוז. אף על פי כן, ונוכח הנושא האנושי בו עסקינן – רווחתם של תינוקות של בית רבן – יאה לנקוט בגישה המחמירה, כאמור. ג. ולבסוף, כעולה מעיקרי הטיעון של העיריה, ההורים וועד השכונה היו בין מבקשי המבנה הנוכחי, בשעה שהמפעל כבר היה במקום. תשובה ששמענו כאילו רק אחד ההורים ביקש זאת – אינה מקובלת עלי. נוכח זאת, הסכמתי נתונה לקבלת הערעור, אך אציע שלא יינתן צו להוצאות. ש ו פ ט כאמור, הוחלט בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, ה' באלול תשס"ט (25.8.09). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09056340_P07.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il