קונסטנטין בורובסקי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5624/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5624/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: קונסטנטין בורובסקי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופט רג'יניאנו) מיום 24.6.12 בת"פ 18680-11-10 תאריך הישיבה: כ"ז בחשון התשע"ג (12.11.12) בשם המערער: עו"ד אלי מסטרמן בשם המשיבה: עו"ד אושרה פטל-רוזנברג בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ס ברכה וייס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת רג'יניאנו) בת"פ 18680-11-10 מיום 24.6.12, בגדרו הושתו על המערער (יליד 13.3.92) 27 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו, מאסרים מותנים ופיצוי בסך 1,500 ₪ לכל אחד מארבעת המתלוננים בפרשה. עניינה של זו - עבירות שוד בקטינים, והערעור עיקרו משיג על החלטת בית המשפט לסטות מהמלצת שירות המבחן לאחר למעלה משנה של הליך שיקומי לסירוגין. רקע והליכים ב. המערער הורשע (ביום 8.5.11) על פי הודייתו בכתב אישום מתוקן (מיום 4.5.11) בעבירות של שוד וניסיון לשוד (לפי סעיפים 402(א) ו-403 לחוק העונשין תשל"ז-1977). לפי כתב האישום המתוקן תקף המערער במספר הזדמנויות קטינים במטרה לגנוב את מכשיר הטלפון הנייד שברשותם. ביום 31.10.10 הורה המערער לילד בן 11 למסור לו את המכשיר שבידו ולפת את מותניו. משצעק הילד לעזרה נמלט המערער מן המקום, וכך נותר השוד בגדר ניסיון בלבד. שישה ימים לפני כן פנה המערער לילד בן 11 בדרכו חזרה מבית הספר, חטף מידיו את המכשיר הנייד שאחז בידו ונמלט מן המקום. ביום 1.11.10 ניגש המערער לילד בן שמונה בגן ציבורי, חטף מידיו מכשיר נייד, הטיח מכת אגרוף בחזהו וברח. יום לאחר מכן ניגש המערער לילדה בת 11, אחז בצווארה תוך שהוא חונק אותה ומאיים עליה שיכה אותה אם לא תמסור לו את המכשיר; לקח את המכשיר ונמלט. הניסיון השיקומי ותסקירי המבחן ג. ביום 20.2.2011 שוחרר המערער ממעצר ושולב, על פי החלטת בית משפט המחוזי, ביחידת אפיק בקהילת מלכישוע - יחידה טיפולית לצעירים הסובלים מהתמכרות לסמים ולאלכוהול, במטרה למצות הליך שיקומי טרם הטיעונים לעונש. מאז ועד היום הוגשו בעניינו של המערער חמישה תסקירי מבחן (בטרם התסקיר המשלים שהוגש לבית משפט זה ויוזכר בהמשך) המפרטים את נסיונות השיקום. כעולה מן התסקירים, למערער נסיבות חיים קשות; הוא עלה לארץ בגיל 9 מקזחסטן; סיים 10 שנות לימוד ולא גויס לצבא בשל הסתבכותו כקטין בפלילים (בעבירות רכוש). במהלך השנים האחרונות עבד באופן בלתי יציב, השתמש בחשיש באופן מזדמן בעידוד קרוב משפחה, ולבסוף התדרדר לשימוש בהירואין (מזה שלוש שנים). ד. נזכיר בתמצית את עיקרם של תסקירי המבחן, נוכח חשיבותם להכרעה בערעור. מן התסקיר הראשון (מיום 4.9.11) עלה, כי המערער סבל בשלבים הראשוניים של המסגרת הטיפולית מקשיים בתחום החברתי ומחוסר ביטחון, אך עם זאת עבר לשלב "המתקדמים" והיה צפוי לעבור לשלב האחרון בהמשך. לבקשת שירות המבחן נדחה הדיון ב-4 חודשים כדי לאפשר למערער להמשיך ולהתקדם. בתסקיר השני (מיום 22.11.11) נמסר, כי המערער הושעה מן הקהילה הטיפולית לאחר שנהג באלימות כלפי מטופל אחר. עוד נמסר, כי לאותה עת נראה היה שאין התקדמות טיפולית לאורך זמן; עם זאת צוין, כי הקשר עם המערער בזמן ההשעיה נשמר ביוזמת הצוות המטפל, והמערער עצמו גילה פסיביות ואמביוולנטיות לגבי חזרתו. בסופו של יום חזר המערער למסגרת - כפי שעלה מן התסקיר - כחודש לאחר השעייתו, והחל לגלות סימני התקדמות במישור הפרטני, בעוד במישור החברתי עדיין סבל מקשיי תקשורת. ה. מהתסקיר השלישי (מיום 2.2.12) עלה, כי המערער הודה חלקית בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן, לקח אחריות על מעשי הגניבה אך עדיין שלל שימוש באלימות כלפי המתלוננים. נמסר, כי המערער הושעה בשנית מהקהילה הטיפולית עקב אי-עמידה בנהלים הפנימיים; גורמי הטיפול העלו ספקות אודות התקדמותו בהליך, שכן מחד גיסא יצר קשרים משמעותיים עימם, אך מאידך גיסא נראו נסיגות בטיפול וקושי ביישומו לאורך זמן. במהלך השעייתו שוב נטה המערער לאמביוולנטיות בנוגע לחזרתו, אך לבסוף יצר קשר כדי לשוב לקהילה. התברר מן הרישום הפלילי (שכן המערער לא העביר את המידע לגורמי הטיפול), שבמהלך השעייתו נפתח כנגד המערער תיק פלילי בגין החזקת סם מסוכן. לבסוף, ביום 25.1.12, הורחק המערער מן הקהילה נוכח היעדר מוטיבציה. ו. בהמשך פנה המערער ליחידה להתמכרויות בעיר מגוריו והחל תהליך קליטה. שם התרשם שירות המבחן כי בהיעדר מסגרת גמילה תומכת ומציבה גבולות, קיים סיכון להישנות העבירות. לפיכך המליץ השירות, כי יש לאפשר למערער למצות את ההזדמנות הטיפולית ביחידה להתמכרויות ועתר לדחיה נוספת. בתסקיר הרביעי (מיום 29.3.12) נמשך הדיווח מטעם שירותי המבחן על אי-יציבות. המערער לא נקלט ביחידה להתמכרויות (נוכח המשך השימוש בסמים) והומלץ על חזרתו למסגרת הטיפולית הראשונה. חרף סירובו לאורך התקופה, הסכים המערער בסופו של יום לשוב למסגרת הטיפולית והחל מחדש את הליך השיקום שם. שירות המבחן ביקש דחיה נוספת בטרם מתן גזר הדין. בתסקיר החמישי (מיום 30.5.12) צוין, כי המערער מתקדם בשלבים הראשוניים של הליך השיקום במסגרת הטיפולית, הוא ער לחומרת מצבו ומגלה כוחות להמשיך את תהליך הגמילה. שירות המבחן ציין, כי כל עוד המערער נמצא במסגרת הטיפולית קטן הסיכון להישנות העבירות; וכי הטלת מאסר בשלב הנוכחי עלולה לקטוע את הליך השיקום ולהביא לנסיגה במצבו של המערער. לפיכך הומלץ על העמדתו בצו מבחן למשך 18 חודשים בתנאי של המשך טיפול. גזר הדין של בית המשפט קמא ז. בדיון בפני בית המשפט המחוזי (ביום 24.6.12) עתרה המשיבה להשית על המערער עונש מאסר בפועל, מאסר מותנה, קנס ופיצוי למתלוננים. בית המשפט הטיל את העונשים המצוינים מעלה וקבע, כי נוכח מכלול השיקולים יש להעדיף את עמדת המשיבה על עמדת המערער ושירות המבחן. הוטעם, כי מדובר בעבירות חמורות כלפי קטינים, ובהתנהגות שנשנתה ארבע פעמים תוך שבוע אחד; כי תופעת עבירות הרכוש והאלימות הנוגעות למכשירי טלפון נייד הפכה זה מכבר לתופעה רחבה, שעל בית המשפט לסייע במאבק בה. בית המשפט דחה את טענות המערער כי אין מדובר במעשי אלימות חמורים והטעים, כי גם אם לא נגרם למתלוננים נזק גופני של ממש, מדובר באלימות שעלולה להותיר טראומה וקשיים בנפשם של הקטינים. כן הוטעם, כי אין זו ההסתבכות הראשונה של המערער עם החוק (הליך קודם הסתיים ללא הרשעה); וכי המערער ויתר על ההזדמנות להשתלב במסגרת הטיפולית, כאשר לא נהג על פי כלליה והושעה מספר פעמים. ח. בדונו בהמלצת שירות המבחן, ביכר בית המשפט את עמדת המשיבה וסבר שאין הלימה בין האמור בתסקירים לבין המלצת השירות בשורה התחתונה. הוטעם כי: "הנאשם הופנה לקהילה הטיפולית ב-20.2.2011 (לפני 16 חודשים) ונכון ליום 23.5.2012 (מועד הכנת התסקיר החמישי והאחרון) הוא נמצא רק בראשיתו של ההליך הטיפולי (כפי שפורט בתסקיר) שאין לדעת מה אחריתו. אני ערה לכך שתהליך הגמילה מסמים הינו קשה וטומן בחובו עליות ומורדות, אלא שהתנהלותו של הנאשם במהלך כל התקופה, למרות ההזדמנויות הרבות שניתנו לו על ידי בית המשפט (לבקשת שירות המבחן) כדי להוכיח רצינותו והירתמותו לתהליך הטיפולי כשלו... בסופו של דבר הנאשם כשל והוא חזר לנקודת ההתחלה. בנסיבות אלה, המלצת שירות המבחן, להבנתי אינה סבירה והיא בבחינת הימור שאין מאחוריו ולא כלום, כאשר מדובר בעבירות חמורות המחייבות מתן בכורה לאינטרס הציבורי". לקולה נשקלו הודייתו באשמה של המערער והחיסכון בזמן שיפוטי אשר נלוו אליה גילו הצעיר של המערער והעובדה שמדובר במאסרו הראשון. הערעור ותסקיר עדכני של שירות המבחן ט. כלפי גזר דין זה הוגש הערעור שבפנינו, ובו נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי משסטה מהמלצת שירות המבחן והשית על המערער עונש של מאסר בפועל. בא כוחו של המערער חזר על נסיבותיו האישיות של המערער שנסקרו במסגרת התסקירים בהן גילו הצעיר בעת ביצוע העבירות והקשיים החברתיים מהם סבל בעת עלייתו ארצה. צוין, כי המערער שהה במעצר כשלושה חודשים, בהם סבל מיחס קשה מצד העצורים האחרים; וכי הודה בעבירות כבר בחקירתו והביע חרטה בפני שירות המבחן. עוד נטען, בין היתר, כי ניסיונו להשתקם מזה שנה ושלושה חודשים מתנהל ללא הפרות דין, אלא בהפרת תנאי הקהילה הטיפולית בלבד. כן נאמר, כי נסיבות העבירה אינן מצדיקות את הענישה שהוטלה; מדובר בארבע עבירות שנעברו במהלך שבוע אחד בעוד המערער מצוי במצב גופני ונפשי קשה. בסופו של יום נטען, כי המערער נמצא במאבק על עתידו ומאסרו כעת עלול להביא לנסיגה במצבו; אין מחלוקת על חומרת המעשים – כך נטען – אך בהתחשב ברף הענישה המקובל יש להעדיף את האינטרס האישי של המערער ולהושיט יד למאבקו המתמשך בנסיבות חייו הקשות. לצד הערעור הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין; בקשה זו נדחתה (החלטת השופט הנדל, ביום 30.7.12). י. בתסקיר עדכני של שירות המבחן שהוגש לנו (מיום 6.11.12) נמסר, כי המערער נקלט בבית סוהר חרמון במחלקה הטיפולית לגמילה מסמים ומשם הועבר למחלקה התעסוקתית, מחלקה טיפולית המיועדת למכורים ששהו במעבר במסגרות טיפוליות וחזרו למעגל הסמים והעבריינות; הטיפול - המשלב גם עבודה – נמשך כשנה. נמסר, כי הוא מכבד את נוהלי המקום ונמצא עד כה נקי מסמים. גורמי הטיפול התרשמו שמדובר בצעיר אשר סבל מנסיבות חיים קשות והיעדר מקורות תמיכה; ושהסתבכויותיו עם החוק אירעו על רקע נסיבות אלה והתמכרותו לסמים. צוין, כי המערער מתקשה להציב לעצמו גבולות ולבודד עצמו מזמינות לסמים, אך לצד קשייו ניכר כי הוא ממשיך בנסיונותיו לערוך שינוי בחייו. הומלץ על סיום התהליך הטיפול במאסר. י"א. בדיון בפנינו (ביום 5.11.12) חזר בא כוח המערער על טיעוניו, כי יש ליתן משקל מוגבר לנסיבותיו האישיות של המערער ולתת לו הזדמנות נוספת לשיקום. מנגד טענה באת כוח המדינה, כי בית המשפט – שניסה ללכת לקראת המערער – הכריע בסופו של יום נכונה נוכח התנהלותו וחומרת המעשים. נציגת שירות המבחן ציינה לזכות המערער את המשך נכונותו לשיקום. הכרעה י"ב. אחר העיון לא ראינו מקום להתערבות בגזר הדין קמא. אכן, אין מדובר בעונש של מה בכך לצעיר שזה לו מאסר ראשון. ואולם, עסקינן בעבירות נגד ילדים, שניתן אך לשער את הטראומה הנגרמת להם בלכתם לתומם ברחוב בצהרי יום שעה שאדם מבוגר מתנפל עליהם, בחלק מן המקרים תוך אלימות, ושודד את הטלפון הנייד, "חוליית הקישור" הביתה, לאמא ולאבא. גזר הדין ניתן לאחר שהות של שנה וחצי בקירוב, שלארכה ניתנו למערער הזדמנויות חוזרות לשנות את נתיב חייו; אך הוא כשל, למרבה הצער. מתסקירי המבחן שנזכרו עלה, כי המערער לא הצליח להתחייב למסגרת הטיפולית, ובשורה התחתונה נעדר - במכלול, אם גם תוך מעלות ומורדות - המוטיבציה המתאימה להליכי שיקום מן הסוג בו עסקינן. מעבר לכך הליך השיקום איננו מפלט מן הדין, ויש לזכור כי גם בין כתלי הסוהר ניתן לסלול דרך לשינוי, לרבות באופן קונקרטי במקרה דנא, על פי התקוה שבתסקיר העדכני, במסגרת המיועדת כנתינתה ממש למקרים כגון ענייננו. י"ג. בנידון דידן בולט המתח הטמון במלאכת גזירת העונש - ובמיוחד באשר עסקינן באדם צעיר בשנים – בין שיקולי הענישה הפרטניים, לרבות השיקום, לשיקולים הכלליים. כפי שהטעימה השופטת ברק-ארז לאחרונה במקרה אחר: "המקרה שבפנינו הוא אחד מאותם מקרים שבהם קיים מתח בעייתי בין שיקולי השיקום הנוגעים לעבריין (וחשובים גם בהיבט החברתי הכולל במבט לעתיד) לבין החשיבות הנודעת להרתעה. על טיבו של האיזון העדין בין שיקולי הענישה האישיים הנוגעים לעבריין ולשיקומו לבין השיקולים הכלליים הנוגעים לטובתו ולביטחונו של הציבור כולו – ועל הקושי שבמציאת איזון אשר יבטא את מידת הדין ואת מידת הרחמים גם יחד – עמדה השופטת א' פרוקצ'יה בע"פ 10673/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.5.2008), בהדגישה את החשיבות הנודעת ל'שמירת שווי המשקל הראוי בענישה, שהוא ערובה יסודית לעשיית צדק במשפט, צדק עם הפרט, וצדק עם הכלל, כאחד' (שם). על רקע זה, יש מקרים שבהם שיקולי השיקום נדחים מפני שיקולים אחרים; מנגד, יש גם מקרים אחרים, והם הרלוונטיים לדיון שבפנינו, שבהם מקבלים שיקולי השיקום משקל מכריע..." (ע"פ 420/12 סחונציק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.10.12) פסקה 24. מדובר במקרה אחר ובנסיבות אחרות, אך הדברים הובאו לשם המחשה; ברי כי נקודת האיזון הענישתית עשויה להשתנות נוכח התקדמות או השתהות בהליך השיקום. בפרשת סחונציק, נוכח התקדמות ההליך השיקומי וחרף חומרת העבירות הוחלט על הקלה בעונשם של המערערים (בחלוף 4 שנים של שיקום); קרי, חרף הצורך והנטיה להשית ענישה ממשית ומרתיעה על עונשים חמורים, התקדמות ההליך השיקומי הובילה אותנו (לא בלי התלבטות) להקלה בעונש. לעומת זאת במקרה הנוכחי, בתחילה נתן בית המשפט - בהמלצת שירות המבחן - לאורך תקופה ממושכת אמון במערער, והעדיף את האינטרס הפרטני שלו במיצוי הליך השיקום. אך בחלוף הזמן "נדדה" נקודת האיזון, וכלשון המערער (במצטבר) לעמוד בסטנדרטים ובשלבים הנדרשים במסגרת השיקום הוביל לחיזוקו של האינטרס הציבורי בענישה. כפי שהטעים השופט הנדל בהחלטתו הנזכרת בבקשת עיכוב הביצוע: "בענייננו, חומרת מעשיו של המבקש והצורך בהרתעה ציבורית ובהגנת הציבור מפניהם תומכים בעמדת המדינה. מנגד עומדים שיקולי שיקום. ברם, על אף שהמערער קיבל מספר הזדמנויות, הוא לא ניצל אותן לטובה ולא הוכיח שביכולתו להתמיד בהליכי השיקום מעבר לתקופה קצרה. כפי שציינה ב"כ המדינה, אין המדובר במערער שנמצא בהליך שיקום עם סממנים של עריכת שינוי משמעותי, אלא במערער שלאחר תקופה של כשנה וחצי עדיין מצוי בראשיתו של ההליך הטיפולי לאחר שהושעה מהקהילה ועזב את המקום" (פסקה 4). ועוד, משנמצא עתה המערער במאסר והחל הליך שיקומי במסגרתו כנמסר, נראה כי אין עוד מקום לשוב אחורנית, על-ידי התערבות בהכרעתו של בית המשפט קמא. כעת יש לקוות כי המערער ילמד את הלקח וישתלב בהצלחה בהמשך במסגרות הקיימות בבית הסוהר. התמורה בגמילה ובשיקום היא רווח של המערער עצמו - אם גם של החברה - ועליו להפנים זאת. י"ד. וכאמור, לאינטרס הציבורי בענישה חלק חשוב בהכרעה. ההגנה על הציבור, בודאי על ילדים, לאו מילתא זוטרתא היא. אין צורך לשוב ולהכביר מלים על חומרת העבירות (וראו ע"פ 10502/08 מוחסן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.6.09); ע"פ 6378/11 בסול נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.7.12) אליהם הפנתה המשיבה); אך חשוב להדגיש, כי מעבר לנחישות הנדרשת במאבק מעין בעבירות אלה - עבירת השוד עצמה כוללת מרכיב מהותי של אלימות המייחד אותה ביחס לשאר עבירות הרכוש. כעבירה שבבסיסה הפחדת הקרבן ואיום באלימות. נזדמן לי לומר מכבר: "אחד מיסודות עבירת השוד הוא איום בביצוע מעשה אלימות או ביצוע של מעשה אלימות, ושני אלה - האיום באלימות והביצוע האלים - באים במקביל זה לזה, כתאומים; ואף יתר יסודות העבירה נשענים על יסוד האלימות. ניסוח העבירה בא לענות על מציאות החיים, שהרי לא אחת מעשי שוד, העלולים להגיע לאלימות 'מצליחים' בעצם האיום, כשהנשדד מעדיף שחייו ושלמות גופו יהיו לו לשלל תחת כספו הנגזל; האם יכול מי שעיניו בראשו לומר כי סיטואציה כזאת אינה שוד? יוצא, כאמור, כי משהורשע המערער בעבירת השוד, ממילא הוכרע למעשה כי נעברה עבירת אלימות" (ע"פ 6420/10 סלסנר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.8.11) פסקה י"ט). לפיכך, גם אם נעברו העבירות בענייננו ללא הותרת "סימנים חיצוניים" בילדים, הן עלולות להותיר אחריהן צלקות נפשיות בהם יותר מאשר בבגירים, אף שגם באלה עלולה התנפלות של שודד להטביע חותם. במכלול שיקולי הענישה אין איפוא מקום להקל עם המערער מן הנפסק במסגרת גזר הדין קמא. ט"ו. איננו נעתרים איפוא לערעור. יש רק להביע את התקוה ולאחל למערער, כי התהליך שעבר עד כה והוא ממשיך בו במאסרו אכן יצלח, ואם יתמיד בו הדעת נותנת כי הדבר יעמוד לזכותו ביום דין שחרור, בלא שניטע כל מסמרות כמובן. ניתן היום, כ"ט בחשון התשע"ג (14.11.12). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12056240_T06.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il