סאמר מריסאת נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5617/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5617/15 ע"פ 6046/15 ע"פ 6063/15 ע"פ 6340/15 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערער בע"פ 6063/15 והמשיב 1 בע"פ 6046/15: 1. מועתז מריסאת המערער בע"פ 6340/15 והמשיב 2 בע"פ 6046/15: 2. רביע מריסאת המערערים בע"פ 5617/15 והמשיבים 4-3 בע"פ 6046/15: 3. סאמר מריסאת 4. תאמר מריסאת נ ג ד המערערת בע"פ 6046/15 והמשיבה בע"פ 5617/15; ע"פ 6063/15; וע"פ 6340/15: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מהימים 14.12.2014 ו-06.07.2015 בהתאמה בת"פ 5059-06 שניתן על ידי כב' השופטת ב' בר-זיו בשם בשם המערערים בע"פ 5617/15 והמשיבים 4-3 בע"פ 6046/15: עו"ד אליאס אבו עטא בשם המערער בע"פ 6063/15 והמשיב 1 בע"פ 6046/15: עו"ד תמר אולמן ; עו"ד שאדי סרוג'י בשם המערער בע"פ 6340/15 והמשיב 2 בע"פ 6046/15: עו"ד עלאא סלימאן בשם המערערת בע"פ 6046/15 והמשיבה בע"פ 5617/15; ע"פ 6063/15; וע"פ 6340/15: עו"ד דפנה פינקלשטיין; עו"ד ענבל ברנסון פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. בפנינו ערעור המדינה על קולת העונש, ומנגד ארבעה ערעורים – מטעם ארבעת הנאשמים בהליך קמא – על הכרעת הדין ועל חומרת העונש. בפסק הדין נשוא הערעורים (ת"פ 5059-06, כב' השופטת ב' בר-זיו) הרשיע בית המשפט המחוזי בחיפה את ארבעת המערערים בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ובעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק זה. על המערערים נגזר עונש מאסר בפועל לתקופה של ארבע שנים וכן עונש מאסר על תנאי. נוסף לכך, הוטל על כל אחד מהמערערים עונש כספי בסך של 50,000 ש"ח לטובת פיצוי משפחת המנוח, וסך של 20,000 ש"ח לפיצוי הנפגע הנוסף. הרקע 2. בין משפחת המערערים למשפחת עואד עואד (להלן: המנוח) ישנו סכסוך רב שנים. זה התעצם לאחר שהמנוח התקין אנטנה סלולרית על גג ביתו, שגררה התנגדות עזה מצד המערערים. ביום שקדם ליום האירוע, ניסו כמה מבני משפחת המערערים להצית באש את האנטנה הסלולרית, תוך שהם מטפסים על גג ביתו של המנוח. בתגובה לכך, רדפו שניים מבניו של המנוח אחר המציתים ודקרו אותם באמצעות סכין. כתוצאה מאירוע זה, אושפז אחד מבני משפחת המערערים, ושניים מבניו של המנוח נעצרו על ידי המשטרה. למחרת המקרה המתואר, הגיעו בשעות הערב המערערים וכמה אנשים נוספים לבית המנוח והחלו להשליך אבנים לעבר הבית והחצר. בבית שהו באותה עת בני המשפחה המורחבת וכמה חברים, ביניהם גם גיס המנוח אליאס חוריה (להלן: הנפגע). המנוח והנפגע יצאו מהבית לעבר המקום ממנו הושלכו האבנים, כאשר לפתע הגיחו ממקום מסתור המערערים, יחד עם אנשים נוספים שזהותם לא ידועה, גררו את המנוח לעבר חצר הבית השכן, והחלו להכותו באמצעות נשק קר מסוגים שונים. כתוצאה מהכאות אלה נפטר המנוח. הנפגע, אשר התלווה למנוח, ניסה להגן עליו ולחלצו מידי התוקפים, וכתוצאה מכך הותקף גם הוא ונפגע בכל חלקי גופו ובראשו. עקב כך הוא נזקק לטיפול רפואי שכלל אשפוז, ניתוח ושיקום בבית לוינשטיין. ההליכים בבית המשפט המחוזי 3. התשתית הראייתית המרשיעה, מבוססת על כמה נדבכים. במרכזה נצבת עדותו של אלבר עואד, בנו של המנוח (להלן: אלבר). אליה צורפו עדותם של שניים מחבריו: שרבל ג'נימה (להלן: שרבל) ואליאס דאוד (להלן: אליאס), אשר שהו בביתו בערב האירוע והיו עדים להתרחשותו. לצד עדויות אלה, בית המשפט קמא נתן משקל לממצאDNA של הנפגע בכתמי דם שהיו על נעליו של מערער 1; להודעתו של מערער 1 במשטרה כי הוא נכח במקום וזרק אבנים, לעדותו על כך שמערער 2 אחז בסכין וניסה לדקור בעזרתה, ולאזכורם של מערערים 2 , 3 ו-4 בדברים ששח לעצור נוסף, כמשיח לפי תומו; כן ניתן משקל לשתיקתו של מערער 2 ונסיונותיו להעלים שרידי רוק; לראשית ההודיה של מערער 3 אותה הוא פלט מפיו בסמוך למעצרו, והודאתו בכך שהיה במקום האירוע ואף זרק אבנים. מערער 3 העיד גם על כך שמערער 1 ומערער 2 נכחו באירוע, וכן העיד כי הוא ומערער 4 ברחו ליער לאחר האירוע; מערער 4 נמצא, לדעת בית המשפט קמא, כמי שאינו דובר אמת בכל מהלך עדותו, וגם לכך ניתן משקל בפסק הדין. בית המשפט קמא לא ערך הבחנה בין המעשים שביצע כל מערער ומערער אלא קבע כי הם מבצעים בצוותא לפי סעיף 29(ב) לחוק העונשין. לגבי היסוד הנפשי של המערערים, קבע בית המשפט: "הנאשמים היכו את המנוח בצוותא עם אחרים, מזויינים בכלי תקיפה כמו סכינים, מקלות וגרזן, ואין ספק כי היו מודעים לאפשרות שתקיפה שכזאת, לרבות חבלה עם חפץ קשה על ראשו של המנוח, עלולה לגרום למותו. לכל היותר, ניתן לאמר כי הנאשמים, שלקחו חלק בתקיפת המנוח, היו אדישים לגבי תוצאה זו" (פסקה 345 להכרעת הדין). הטענות בערעור על הכרעת הדין 4. אין חולק על כך שהאירוע התרחש בזמן ובמקום המתוארים, וכי הוא הוביל למותו של המנוח ולפציעתו של הנפגע. טענת המערערים היא שידם לא היתה בדבר, וכי התשתית הראייתית עליה מבוסס פסק הדין מעורערת ואין בה כדי לקבוע את מעורבותם מעל לספק סביר. המערערים טוענים כי עדותו של אלבר אינה אמינה, וכי היא מונעת מאינטרסים של נקמה, עקב הסכסוך המשפחתי והאירועים שקדמו לאירוע נשוא הכרעת הדין. המערערים מצביעים על מספר קשיים בעדותו של אלבר: הוא לא זיהה נכון והחליף בין שני המערערים 3 ו-4, כאשר נדרש לכך באולם בית המשפט. בעדותו במשטרה הוא מסר את שמותיהם של שני מעורבים נוספים – זכי ועאהד – אשר לגביהם הוכח, בשלב מאוחר יותר, כי הם לא היו באירוע בעקבות תיעודם בבית החולים רמב"ם בחיפה בסמוך להתרחשותו. בנוסף, נטען שאלבר שינה פרטים בעדותו – בעדותו הראשונה הוא העיד שהוא אינו זוכר אם המערערים אחזו נשק קר בידיהם, ואילו בעדותו המאוחרת הוא ציין בפירוט במה הם אחזו. בנוגע לעדותם של שרבל ואליאס – טענו המערערים כי העדות היתה "מזוהמת" כיון שנלקחה לאחר שהשניים דיברו בינם לבין עצמם וגם שוחחו עם העד אלבר. כן הם טענו כי העדים חזרו בהם מעדותם במשטרה, וכי על מנת לקבלה כראיה יש לעמוד בתנאי סעיף 10א לפקודת הראיות, מסלול שבית המשפט לא צעד בו. המערערים מבקשים מבית המשפט לצרף ראיה חדשה, בצורת תצהיר של אליאס בו הוא חוזר בו מעדותו ומצהיר כי כל דבריו במשטרה היו שקר. בתצהיר הוא מוסר כי הוא לא היה בזירת האירוע ואף אלבר, העד הראשי, לא נכח במקום. לדבריו, עדותם של כל העדים תואמה בניסיון לטפול אשמה על המערערים. נוסף לטענות אלה, בפי באת כוח מערער 1 טענות על כך שבית המשפט התערב בהליך שמיעת העדויות, והורה, על דעת עצמו, לשלוח את הנעליים שנתפסו לבדיקת D.N.A. הסניגורית טוענת כי התערבות זו של בית המשפט בשלב מתקדם של המשפט חרגה מסדרי הדין ופגעה בבא כוחה. מנגד, המדינה תומכת בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. הטענות בערעור על גזר הדין 5. שני הצדדים מסתייגים מרכיב המאסר בפועל בגזר הדין. טענתם של המערערים נוגעת לחלוף הזמן הרב מקרות האירוע בשנת 2004, עבור בהגשת כתב האישום בשנת 2006 ועד למתן פסק הדין בשנת 2015. המערערים הדגישו כי פרק זמן ממושך זה מקבל משנה תוקף בהתחשב בגיל המערערים, שהיו בעת קרות האירוע לכל היותר בשנות העשרים לחייהם. שנים אלה הן בעלות משמעות קריטית בפרשת חייו של אדם – בהן מרבית האזרחים מתכננים את חייהם, רוכשים מקצוע ומקימים משפחה. אורכו של ההליך מנע מהמערערים לעשות זאת, ולטענתם יש לעובדה זאת משקל ממשי בגזירת הדין. מנגד, באת כוח המדינה סבורה, כי העונש שנגזר על המערערים אינו עומד בעקרון ההלימה שקבע המחוקק, אינו מבטא את חומרת המעשה ואינו משיג את ההרתעה האישית והחברתית הראויה במקרים מעין אלה. לטענת המדינה אין לתת משקל לחלוף הזמן, שכן האשמה העיקרית להימשכות ההליך רובצת לפתחם של המערערים. עוד היא סבורה שאין לתת משקל לגילם של המערערים בעת ביצוע המעשה, שכן גם משיב 1 שהיה קטין בעת המעשה, היה על סף בגירות (17.5), ואילו היתר היו בגירים בעלי אחריות ומחשבה פלילית. עוד טוענת המדינה כי בית המשפט לא נתן את המשקל הראוי לתוצאה הקשה שנגרמה מאירוע זה, אשר הוביל למותו של המנוח ולפגיעה קשה במשפחתו. כן נטען, כי בית המשפט לא שקל, במידה הנכונה, את הפגיעה באדם הנוסף (הנפגע), אשר הוכה נמרצות ונשאר מדמם במקום האירוע. דיון והכרעה 6. הלכה מושרשת היא שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הדבר נכון במיוחד בנוגע לשאלת נאמנותו של עד. אין חולק על כך שהעד המרכזי – אלבר, כמו גם שני העדים הנוספים – שרבל ואליאס, הזכירו בעדותם, במספר הזדמנויות שונות, את שמות ארבעת המערערים – כמי שנטלו חלק פעיל באירוע נשוא ההרשעה והערעור. באי כוח המערערים טוענים, כל אחד בדרכו ובסגנונו, כי העדות שמסרו העדים במשטרה וחלקם אף בבית המשפט הינה עדות שקר שלא ניתן להעניק לה את המשקל הנדרש בהליך הפלילי. על-אף שחלק מהטענות אכן מעוררות שאלות שיש לתת עליהן את הדעת, ולכך אדרש בהמשך, אקדים ואומר כי כל עוד מדובר על שאלת אמינותו של עד, ניתנת עדיפות להתרשמותה של הערכאה הדיונית מאותות האמת והשקר המשתקפים בעדות. יוזכר, כי הערכאה הדיונית בשבתה כערכאה המבררת רואה את העדים לאורך ההליך, שומעת מפיהם את גרסתם – זו שנאמרת בפה מלא ובביטחון כמו זו שנאמרת בחצי פה ובהיסוס – את תגובתם לחקירה הראשית והנגדית ואת יחסם לאירוע בכללותו. מבט זה מקנה לה יתרון בקביעת מידת האמון שיש לתת בגרסת העדים ובמשקל שיש להעניק לכל עדות ועדות. כמובן שבסמכותה של ערכאת הערעור להתערב גם בתשתית העובדתית, אולם זאת יש לעשות בזהירות תוך מתן המשקל הראוי לערכאה הדיונית וליתרונה היחסי בשמיעת העדויות. לצד הכלל ישנם חריגים, אך לא השתכנעתי כי מקרה זה נמנה על אלה. אדרבה, ההליך קמא היה שזור לכל אורכו במחלוקת עובדתית מובהקת בין הצדדים בנוגע לאמינותן של העדויות, ובית המשפט המחוזי נתן על כך את הדעת. עדותו של אלבר 7. העד אלבר הוא בנו של המנוח. בעת האירוע היה בן שש עשרה. על פי עדותו, הוא נכח בבית בזמן האירוע, עמד ליד אביו, וצפה במתרחש ממרחק של כמה מטרים. אלבר מסר את עדותו הראשונה לחוקרי המשטרה כארבע שעות לאחר האירוע, ובה הוא הזכיר את שמותיהם של ארבעת המערערים בלבד. גם אימו (ג'אדה) ודודו של אלבר (ויליאם זאיד) העידו כי בסמוך לאירוע אלבר ציין בפניהם שהוא זיהה ארבעה מהתוקפים, אך הם לא זכרו את שמותיהם. עדות זו נמסרה בסמוך לאירוע טרם נפגש אלבר עם חבריו וטרם נוצרה הזדמנות סבירה לתיאום גרסאות. אלבר דבק בעדותו בחקירות המשטרה הבאות, ועמד מאחוריה גם בבית המשפט. הסניגורים השמיעו טענה כי העובדה שבעדותו של אלבר הוזכרו שני שמות נוספים, אשר מאוחר יותר הובאה לגביהם ראיה המתעדת אותם בערב האירוע בבית החולים רמב"ם בחיפה, פוגעת באמינותו ומשליכה על משקלה של העדות כולה. בנוגע לטענה זו יצוין – כי האפשרות שבית המשפט יקבל חלקים מעדותו של עד וידחה חלקים אחרים, ידועה במשפטנו באמצעות הכלל של 'פלגינן דיבורא'. כלל זה מאפשר לבית המשפט לקבל חלקים מהעדות הגם שהוא אינו מקבל את כולה כמקשה אחת. הכלל תקף הן לגבי פרטי העדות והן לגבי הנאשמים השונים המוזכרים בה: "דבר מקובל ויום-יומי הוא, שעדותו של עד אחד משמשת נגד מספר נאשמים, בין בתיק אחד ובין בתיקים נפרדים, אך לא בהכרח יחס שווה, מבחינת האמון, ניתן לכל חלקי העדות. ממילא אין לומר, כי משנקבע, שניתן לסמוך על קדושים בכל אשר אמר נגד זאנה, יימצא גם אמין ביחס למערער. הדבר תלוי מהתרשמותו של בית המשפט מכל חלקי העדות, באיזו מידה נתערערו דברי העד בחקירה הנגדית, וכיצד עומדים דברי העד בהשוואה עם יתר חומר הראיות, שבא לפני בית המשפט" (ע"פ 917/81 שמעון כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (4) 645, 650 (1982) (להלן: עניין כהן)). האפשרות לפלג את הדיבור, כמובן אינה אומרת שתוצאה זו הכרחית. בית המשפט רשאי גם רשאי לדחות עדותו של עד לגבי חלק אחד משנקבע כי חלק אחר בה אינו אמת. יש לתת טעמים להפעלת הכלל של "פלגינן דיבורא". בענייננו, בית המשפט קמא נימק היטב את הסיבה בגינה הוא מוצא את עדותו של אלבר אמינה בנוגע למערערים, וזאת על אף שבשלבים מסוימים מסר אלבר שמות של שני אנשים נוספים, שלא נכללו בכתב האישום. ראשית, בעדותו הראשונה, אותה מסר לחוקר המשטרה סמוך לאירוע, הזכיר אלבר רק ארבעה שמות של התוקפים שאותם זיהה. כך עלה מדבריו, וכך עולה מעדותה של אמו ודודו. שנית, בנוגע לעדותו המאוחרת על זכי, אלבר גילה כבר לשוטרים כי הוא עצמו לא ראה את זכי באירוע, וכי הוא מסר את שמו רק לאחר ששמע מפי חברו אליאס, שאף הוא נכח במקום, כי זכי היה באירוע. הוא ציין כי עשה זאת במטרה לעזור למשטרה לשים את ידה על מי שפגע באביו. על דברים אלה חזר אלבר גם בעדותו בבית המשפט. בנוגע לגרסתו של אלבר ביחס לעאהד, על אף שהוא לא הזכיר אותה בעדותו הראשונה, הוא דבק בה לאורך כל הדרך וחזר עליה אף בבית המשפט. נכון כי בעקבות הראיה לפיה נכח עאהד בבית החולים באותו ערב, הוא הוסר כנאשם מכתב האישום, אולם בניגוד לזכי, הוא לא צולם בבית החולים בעת האירוע כי אם זמן מה קודם לו. לא הוכח באופן חד משמעי כי לא יתכן שהוא נכח בשלבים מאוחרים של האירוע. בהקשר זה יש לציין ששמו של עאהד הוזכר גם בעדותו של שרבל וגם בעדותו של הנפגע הנוסף, אליאס חוריה. גם טענת הסניגורים, כי בעדותו הראשונה אלבר לא זכר לפרט את הכלים שהחזיקו המערערים בידם בעת ביצוע המעשה, ואילו בעדויות מאוחרות יותר הושלמו פרטים אלה, אינה פוגעת באיכותה ובמשקלה של העדות. לא מדובר בלב העדות, וניתן לקבל את הקביעה לפיה בנסיבות בהן ראה אלבר את המערערים פוגעים באביו בצורה קשה ואלימה, ובסערת הרגשות בה היה נתון, הוא לא נתן את דעתו באופן מלא לחפצים אשר שמשו את המערערים לביצוע המעשה. כך גם ביחס לבגדים שלבשו המערערים. יודגש, כי כבר בעדותו הראשונה של אלבר הוא תיאר בפני חוקרי המשטרה כי הוא ראה את ארבעת המערערים תוקפים את אביו עם חפצים בידיהם: "ארבעת האנשים האלה שזיהיתי, יחד עם עוד אנשים, התנפלו על אבא. ראיתי את אבא ביניהם והם מכים אותו. אחרי זה ראיתי את אבא נופל לאדמה וראיתי גם שיורד ממנו דם וארבעת האנשים האלה שזיהיתי – ראיתי אותם תוקפים אותו במה שהיה להם בידיים" (נ2). הנפסק בעניין כהן שהוזכר לעיל, רלוונטי גם למקרה זה: "בית המשפט קמא לא התעלם מהסתירות הלא מהותיות, כגון, בידו של מי מהשודדים היו הסכין והאקדח - וראה בכך תופעה טבעית אצל בני-זוג קשישים, אשר הוכו בהלם ובבהלה מעצם האירוע. גם אצל אנשים חדי חושים והסתכלות עשוי הדבר לקרות. העיקר הוא, שמדובר בסתירות לא מהותיות, שאינן פוגעות בתיאור האירוע בעיקרו, שלגביו שום סתירות לא נתגלו" (עניין כהן, עמ' 652). בית המשפט המחוזי התרשם מעדותו של אלבר וקבע לגביה: "התרשמתי מכנותו ומהימנותו של אלבר, וגם אם נמצאו סתירות בעדותו בבית המשפט לעומת אמרותיו במשטרה, שוכנעתי מעל לכל ספק, כי אמרתו הראשונה במשטרה כל כולה אמת היא, והיא משקפת באופן מדויק את הגרעין הקשה של האירוע, דהיינו כיצד הותקפו המנוח ואליאס ומי מבין התוקפים זוהה על ידי אלבר" (פסקה 255 להכרעת הדין). הסתירות עליהן עמד בית המשפט קמא מתייחסות לשני האנשים הנוספים עליהם העיד אלבר כי הם נכחו באירוע, ולעדותו המאוחרת על החפצים אשר החזיקו המערערים בידיהם. כפי שהבהרתי לעיל, באי דיוקים אלה אין כדי לפגוע ביתר חלקיה של העדות, אותם קיבל בית המשפט כמהימנים וביסס עליהם את ההרשעה. בהתאם לאמור לעיל, איני מוצא מקום להתערב בקביעה זו. זה הוא ממצא עובדתי בעל משקל רב. מדובר בעד ראייה, נער בן 16, שעמד ליד אביו עת נהרג. הוא הכיר את המערערים לפני כן. בית המשפט התייחס בהרחבה לסוגיית התאורה, ואף ערך ביקור במקום. המסקנה אליה הגיע היא, שהעד המזהה היה מסוגל לראות את הגורמים שתקפו את אביו. גם במסקנה עובדתית זו, המבוססת, בין היתר, על שמיעת עדויות בנושא וביקור במקום, איני מוצא מקום להתערב. עדותם של אליאס ושרבל 8. שני עדי הראייה הנוספים הם חבריו של אלבר, אשר היו עימו בבית בערב האירוע והיו עדים להתרחשות. אמנם בתשאול הראשוני שנערך בסמוך לאירוע, על ידי רכז המודיעין, לא הופרדו אליאס ושרבל. כך גם בפגישתם בבית האבלים בשפרעם, סמוך לאירוע, הם שוחחו על שאירע בינם לבין עצמם ועם העד אלבר. לאור זאת ניתן לטעון לקיומו של חשש שעדויותיהם זוהמו. אולם, בעדויות מאוחרות יותר שנגבו מהם במשטרה הם מסרו תיאור מפורט של האירוע ופרטים מוכמנים המצביעים על כך שהם היו עדים לו. בנוסף, הם גם ערכו שחזור של האירוע עם חוקרי המשטרה. אליאס מסר למשטרה תיאור של סכין באמצעותה תקף מערער 1 את המנוח ואף צייר את הסכין. תיאורו תאם את הסכין אשר נמצאה בזירה. אליאס ציין כי מערערים 2-3 אחזו בידיהם גרזן, ואכן נמצאו סימנים של הכאת גרזן בזירה. בעדותו הוא ציין כי הוא ראה אדם שעומד בחלון בית השכנים – של משפחת אידריס, דבר שאומת גם בעדותו של אידריס עצמו. אליאס ציין את שמות ארבעת המערערים כמי שנכחו באירוע והעיד כי הוא ראה את פניהם של כל הארבעה. בעדותו של שרבל במשטרה, אף הוא מסר את שמות ארבעת המערערים. גם הוא העיד כי התקיפה נעשתה באמצעות מעדרים וגרזנים. אליאס ושרבל מסרו כי היתה להם הכרות מוקדמת עם המערערים והם ידעו למסור עליהם פרטים נוספים. בעדותו בבית המשפט, סירב אליאס לענות לשאלות והוכרז עד עוין. יש לציין כי כבר בעדותו של אליאס במשטרה הוא הצהיר בפני החוקרים כי הוא חושש להעיד, כיון שהמערערים הם בעלי כוח ומעמד. הוא הוסיף, כי אם יזומן לעדות: "אני אגיד שלא ראיתי ולא שמעתי, אני אשקר. זה התחלה של בעיות" (ת' 10). שרבל טען בעדותו הראשונה בבית המשפט, כי הוא אינו זוכר שהיה בבית המנוח ביום האירוע. לאחר זמן הוא נקרא לעדות נוספת בבית המשפט, בה מסר כי עדותו במשטרה היתה אמת וכי המערערים הם אלה שבצעו את המעשה. הוא נקרא להעיד שוב, ומסר פעם נוספת כי דבריו במשטרה הם אמת, ואף חזר על תיאור האירוע. לאחר שנערכה הפסקה באותה ישיבה בבית המשפט, חזר בו שרבל מכל הודאותיו וטען כי הוא אינו זוכר דבר. לאחר שינוי גרסתו, טענה התביעה כי במהלך ההפסקה ניגש לשרבל אדם זר ושוחח עימו. בהמשך הדיון אכן התברר כי דודו של מערער 1, ראוף מריסאת, ניגש אל העד ודיבר איתו על עדותו. באשר לאמינותן של העדויות שמסרו שרבל (ג'נימה) ואליאס (דאוד), קבע בית המשפט קמא: "אין לי ספק כי שרבל ודאוד היו עדי ראיה לתקיפת המנוח, ואכן באמרותיהם במשטרה יש "אותות אמת" מובהקים והם מסרו פרטים "מוכמנים" שרק מי שהיה נוכח בזירה יכול היה לדעת עליהם" (פסקה 269 להכרעת הדין). לצד זאת, בית המשפט המחוזי התייחס לטענה שהעדויות "מזוהמות" כתוצאה מכך שהעדים דיברו בינם לבין עצמם על האירוע. בפסק הדין נקבע שאין באמור כדי לפסול את העדויות, וכי העניין בא לידי ביטוי במלאכת שקילת הראיות במסגרת הכרעת הדין. גם בקביעה זו איני מוצא מקום להתערב. טענה של זיהום עדות, צריכה להישקל על ידי בית המשפט בכל מקרה לגופו ועל פי נסיבותיו. כך למשל, אינה דומה טענה של זיהום אצל קטינים לזיהום עדות בקרב מבוגרים. אין להשוות בין טענת זיהום המושמעת על רקע אווירה כללית המייחסת אשמה לאדם מסוים (ראה לדוגמא: תפ"ח 40709-08-11 מדינת ישראל נ' בן ציון פרי משלנו (7.12.2013)) למקרה בו אין אווירה כללית מעין זו, והעדויות עוסקות במספר נאשמים. כך גם אין להשוות מקרה בו העד מסר את גרסתו הראשונה לבית המשפט ורק בגרסאות מאוחרות יותר, לאחר שהעד נפגש עם גורמים נוספים, שונתה גרסתו, למקרה בו העד אכן שוחח עם גורמים שעשויים לזהם את עדותו, אך דבק בגרסתו לאורך ההליך (ראה: ע"פ 4583/13 בנימין סץ נ' מדינת ישראל, פסקה 34 (21.09.2015)). אף הבחנות אלה, אינן יוצרות חזקות לכאן או לכאן, אולם הנתונים עשויים להיות רלוונטיים לבחינת המקרה הקונקרטי. כאן, בדין העניק בית המשפט המחוזי משקל לכך שהעדים חזרו על עדותם מספר פעמים ומסרו בדבריהם פרטים מוכמנים. יש לתת משקל גם לכך שהעדים ערכו שחזור של האירוע והציגו אותו בפירוט בפני חוקרי המשטרה. על אף זאת, במקרה שלפנינו, בית המשפט נתן דעתו לאפשרות הזיהום, ולא ביסס את ההרשעה על סמך עדויות אלה, הגם שלפי דעתו יש בהן כדי לתמוך במסקנה אליה הוא הגיע. יובהר, כי בית המשפט קיבל את העדות לפי תנאי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. שני העדים נכחו בבית המשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקור אותם (על המשמעות של "הזדמנות לחקור" ראה: דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא פ"ד מז(3) 661 (1993). וראה גם: יעקב קדמי, על הראיות א, 375 (2009)). בית המשפט נימק את העדפת אמרות העדים במשטרה על פני עדותם בבית המשפט, באומרו: "השתכנעתי מעל לכל ספק כי הדבר נבע מהפחד שבמסירת העדות ומעדויות החוקרים עלה כי הם היו מפוחדים ביותר גם בשלב הראשון בו מסרו אמרותיהם במשטרה. אין לאמור כי אמירות אלה נמסרו שלא מרצון חופשי או כתוצאה מלחץ, אך ברי כי הם לא רצו שיעשה שימוש כלשהו בדבריהם והם חששו להגיע לבית המשפט" (פסקה 271 להכרעת הדין). סעיף 10א(ד) לפקודת הראיות מגביל את כוחה של עדות הנמסרת מחוץ לכותלי בית המשפט וקובע כי: "לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה". הסעיף דורש כי אמרת חוץ תיבדק בזהירות ותתקבל, כבסיס להרשעה, בכפוף לתנאי שיש בחומר הראיות דבר לחיזוקה. ההגדרה של תוספת זו, על פי הפסיקה, היא "תוספת לאמינותו ולמהימנותו של מוסר האימרה" (ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל, עמ' 30 (19.07.2007)). הלכה היא כי עדות הטעונה חיזוק מסוג זה עשויה לשמש חיזוק לראיה אחרת דומה. ואכן, בית המשפט הדגיש כי הוא אינו מבסס את ההרשעה על עדותם של שרבל ואליאס. אך עם זאת, הוא השתמש בעדותם לחיזוק עדויות אחרות, ואף זאת הוא עשה במשורה, בקבעו: "בנסיבות אלה איני סבורה כי יש ליתן משקל של ממש לעדותם באשר לזהות התוקפים. ככל שאמצא ליתן משקל לאיזה פרט בגרסתם, אציין זאת במפורש" (פסקה 272 להכרעת הדין). אכן, במקומות בהם עשה בית המשפט שימוש בעדותם של שרבל ואליאס, הוא ציין זאת במפורש. כך לדוגמא בנוגע לעדות של מערער 1 על כך שמערער 2 אחז סכין בידו, קבע בית המשפט: "כבר קבעתי כי יש לקבל את גרסת נאשם 1 באשר למעשיו של נאשם 2 בתקיפת המנוח. גרסתו של נאשם 1 עולה בקנה אחד גם עם גרסתו של דאוד וזו של שרבל, כאמור לעיל" (פסקה 310 להכרעת הדין). איני מוצא פגם במסקנה זו אליה הגיע בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין. להשלמת התמונה יצוין, כי מקובלת עלי טענת בא כוח המערערים 3-4 שנכון יותר היה לו בית המשפט קמא היה מציין את סעיף 10א לפקודת הראיות באופן מפורש וצועד בצורה מסודרת במתווה של הסעיף – על כל שלביו. עם זאת, למהותו של העניין, כך נהג בית המשפט המחוזי בבחינת אמרות החוץ, ופעל על פי אמות המידה המחייבות. לכן לא מצאתי להתערב בנקבע, חרף העדר אזכורו של הסעיף. כתמי הדם על נעליו של מערער 1 וקבילות הראיה 9. בעת מעצרו של מערער 1 נתפסו על גג ביתו נעליים מוכתמות בדם. המערער הכחיש תחילה כי נעליים אלה שייכות לו, אולם בבדיקה שנערכה התגלה כי הן אכן שלו, וכי כתם הדם שנמצא עליהן הוא מדמו של אליאס חוריה – הנפגע. לאחר גילוי ממצאים אלה, הודה מערער 1 כי הנעליים הן שלו. באת כוח מערער 1, עוה"ד ת' אולמן, השמיעה בפנינו טענות בנוגע לכך שבית המשפט הוא שהורה על שליחת הנעליים לבדיקה פורנזית ולא התביעה. בכך, לכאורה, נטל בית המשפט את תפקיד התובע והרע את מצבו של הנאשם. להשקפתה, בכך יש כדי לפסול את הראיה. אתייחס בקצרה לטענה זו. אכן שיטת המשפט שלנו היא אדוורסרית וממנה נגזרים גם סדרי הדין. כחלק מכך, על בית המשפט לנקוט ניטרליות גמורה בניהול ההליך ואל לו לנקוט צד טרם הגיעו לשלב הכרעת הדין. כך ניסח זאת השופט ד' לוין: "עם זאת יש לזכור, כי במהותה שיטת המשפט שלנו היא אדוורסארית. מעמד הצדדים לפני בית המשפט שווה (ראה בג"צ 156/56 [7], בעמ' 297-299), ותפקיד הגשת חומר הראיות מוטל עקרונית על הצדדים ולא על בית המשפט (ראה: ע"פ 153/60 [8], בעמ' 275; ע"פ 38/61 [9], בעמ' 529). מעורבות שיפוטית יתרה, לו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, טומנת בחובה סכנה, כי בית המשפט "יגלוש" לנעליו של צד, והאובייקטיביות השיפוטית, לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד, תיפגם" (ע"פ 3971/90 אסיס נ' אוסטרובסקי פ"ד מה(1) 661, פס' 13 (1990)). עם זאת, המחוקק הסמיך את בית המשפט להורות על הבאת ראיות נוספות אשר לא נדרשו על ידי התביעה וההגנה, כאשר הוא רואה בכך צורך. כך הורה המחוקק בסעיף 167 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ): 167. סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם, רשאי בית המשפט, אם ראה צורך בכך, להורות על הזמנת עד – ואפילו כבר נשמעה עדותו בפני בית המשפט – ועל הבאת ראיות אחרות, אם לבקשת בעלי דין ואם מיזמת בית המשפט. הוראה זו משתלבת עם הוראת החוק העוקבת, אשר מתירה לצדדים להביא ראיות נוספות כדי לסתור את הראיה שנגבתה על פי הוראת בית המשפט: 168. הובאו ראיות לפי סעיף 167, רשאים בעלי הדין, ברשות בית המשפט, להביא ראיות לסתור אותן. בפסיקת בית משפט זה ניתן למצוא התייחסות לסעיף החוק המתיר לבית המשפט להורות על הבאת ראיה חדשה – תוך פרשנותו באופן שמעניק שיקול דעת לבית המשפט לפעול על פיו, אך בזהירות הראויה. כך נפסק: "בכמה פסקי-דין, שניתנו בבית-משפט זה, הודגש הצורך לנהוג בזהירות במתן רשות להביא ראיות נוספות, אחרי שנסתיימו ראיות בעלי הדין לפי הסדר הרגיל הקבוע בחוק. ברם, המגמה הברורה בפסקי הדין של בית-משפט זה היא למנוע עיוות דין, העלול להיגרם בין לנאשם ובין לאינטרס הציבורי, העלול להיפגע מזיכויו של עבריין עקב משגה של התובע; המגמה היא שלא לחסום לחלוטין את הדרך להבאת ראיות נוספות" (ע"פ 951/80 יצחק קניר נ' מדינת ישראל פ"ד לה(3) 505, 510 (1981)). 10. להשקפתי, הסניגורית מעלה קושי של ממש. נכון כי לבית המשפט המברר סמכות לגבות ראיות נוספות מכוח סעיף 167 לחסד"פ, אך הסעיף אינו מגדיר מהו ההיקף הראוי של שיקול דעת זה. דעתי היא, כי מוטב היה אילו בית משפט קמא לא היה מורה מיוזמתו על ביצוע הבדיקה. נזכיר כי במהלך המשפט הודיעו המומחים לבית המשפט שכיום – בניגוד לטכניקה שהייתה קיימת במועד החקירה – ניתן לבדוק את הדם שנמצא על הנעליים ואף למצות ממנו DNA לאנליזה המקובלת לזיהוי. לו התביעה היתה מבקשת את עריכת הבדיקה, היה על בית משפט לשקול זאת לאחר שמיעת עמדת הסניגוריה. אולם, נראה לי כי יוזמת הבדיקה על ידי בית המשפט אינה רצויה. חומר הראיות והניסיון ממקרים אחרים מלמדים, כי גם לו הבדיקה לא הייתה מצביעה על מערער 1, ואף אם הייתה מצביעה על גורם אחר, לא היה בכך די כדי להביא לזיכויו של מערער 1. בשלב הזה של ההתפתחות הטכנולוגית של בדיקת ה-DNA, קל יותר למצוא ראיה חיובית הקושרת את הנאשם לעבירה מאשר להצביע על ממצא המזכה את הנאשם. בכל מקרה, הסניגוריה התנגדה לבדיקה של בית המשפט, והבקשה לא הגיעה מטעמה, ואף לא מטעם התביעה. כשלעצמי, הייתי מבחין בין מקרה בו בית המשפט מעוניין להזמין עד לצורך הבהרה ביחס לראיה קיימת, לבין הכנסת ראיה חדשה לתוך הזירה ובייחוד זו שעשויה לסייע דווקא לתביעה. ושוב נאמר, כי מקובל עליי שהפעלת סעיף 167 לחסד"פ, נתונה לשיקול דעת הערכאה הדיונית, אך הזהירות נדרשת מאד. ככלל, די בתפקיד השיפוטי להכריע את הדין, ואין זה רצוי – ולו בעקיפין – כי בית המשפט יקבל על עצמו תפקידים אחרים, המסורים בשיטת המשפט שלנו לידי גורמים מקצועיים ומנוסים. יש לזכור, כי אמנם סעיף 167 לחסד"פ מאפשר לבית משפט להורות על הזמנת עד או על הבאת ראיות אחרות, גם מיוזמתו – אם ראה צורך בכך; אך סעיף זה יש לפרש לאורן של תכליות המשפט הפלילי, כמו גם על פי עקרונות חוקתיים שיסודם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ככלל, על הערכאה המבררת להכריע על פי הראיות המובאות בפניה. לעיתים בית המשפט המברר מצוי בספק – במקרה זה כל שעליו להחליט הוא אם ספק זה סביר הוא אם לאו. היה וכן, עליו להורות על זיכוי המערער. לעיתים בית המשפט סבור כי הראיות מספיקות כדי להרשיע. הכל על סמך התשתית הראייתית המונחת לפניו. גם במקרה של ספק, אין זה מתפקידו של בית המשפט להביא לקיומו של מארג ראייתי העובר את הרף הנדרש. יודגש, כי יש הבדל בין שיטות משפט בהן השופט מכהן כשופט-חוקר, לבין שיטת המשפט שלנו שהיא אדוורסרית באופייה; ועל אף שהמחוקק הסמיך את בית המשפט – אם ראה צורך בכך – להורות על גביית ראיה חדשה, הכל עניין של מידה. יתכן ובערכאת הערעור, בתיק בו הורשע המערער, הצדדים יסכימו, למשל, לערוך בדיקה שעשויה להביא לזיכויו של המערער. או אז, האיזון עשוי להשתנות. אך הניסיון מלמד כי אלו הם מקרים חריגים, שבכל מקרה מתנהלים בפני ערכאת הערעור. המתח המתואר אינו מוגבל רק לסוגיה של ראיות חדשות, אלא אף לסוגיה עדינה יותר של שאלות מטעם בית המשפט במהלך המשפט. לנוכח התכליות המיוחדות של המשפט הפלילי, פערי הכוח שבין הצדדים ונטל ההוכחה שעל התביעה להרים, יתכנו מקרים בהם בית המשפט עשוי לסבור שעליו לשאול שאלה במטרה לסייע לנאשם; אך יש להודות שגם במקרים אלה, לפעמים התוצאה נמצאת הפוכה מהכוונה. מושם זרקור על מצב בו הערכאה המבררת במהלך שמיעת עדויות באה לסייע לנאשם, ולבסוף מסייעת לתביעה – לנוכח התכליות המיוחדות של המשפט הפלילי. די להזכיר את פער הכוחות בין היחיד לבין המדינה ואת הנטל המוטל על האחרונה. באשר למקרה שמונח בפנינו, כפי שהדגשתי, לטעמי, מוטב היה שלא ליזום את הבדיקה הפורנזית, בנסיבות העניין, כיון שבכוחה היה בעיקר לבסס ממצא מפליל נגד המערער. על אלה נוסיף, כי סעיף 167 לחסד"פ מסמיך את בית המשפט להורות על הבאת ראיות כאשר "סיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם". אף העיתוי מלמד על תכלית הסעיף. בית המשפט לא יורה על הבאת ראיות בשלב בו הצדדים עוסקים בכך. חשוב לשמור על המסגרת. רק בסיום הבאת הראיות על ידי הצדדים, כאשר אלה מילאו את תפקידיהם כבעלי הדין והציגו תמונה מלאה של גרסתם, או אז, ישקול בית המשפט אם להזמין עד או להורות על הבאת ראיות חדשות. יתכן כי לו פעל בית המשפט באופן זה, לאחר שמיעת עדות מערער 1, לרבות התייחסותו לדם שנמצא על הנעליים, הוא היה נמנע מלהורות על הבדיקה. במקום זאת, בית המשפט הורה על בדיקה במהלך פרשת התביעה. אם לא די באלה, יש לציין שהבדיקה נערכה כשמונה שנים לאחר קרות המקרה, וכי עסקינן בהזמנת ראייה פורנזית על כל המשתמע מכך. מבלי לקבוע מסמרות, נדמה כי על סמך הניסיון המשפטי, בפועל, השימוש הרב ביותר שבית המשפט עושה לפי סעיף 167 הוא ביקור במקום. אף צעד כזה הינו בגדר חריג ועליו להיעשות במקרה המתאים בלבד. כך או כך ראיה כזו שונה בטיבה, אופיה, עוצמתה והשלכותיה מראיה פורנזית. 11. אחרי שהוצגה ההסתייגות, נוצר קושי חדש: כיצד על ערכאת הערעור לנהוג בדיעבד. הבדיקה נערכה, הראיה התקבלה, וכוחה המפליל הוא חזק ביותר. ההשפעה רבה שכן עולה שתוצאות הבדיקה השפיעו על קו ההגנה של מערער 1, בכך שהוא חזר בו מטענתו שהנעליים אינן שלו. כחלק מההכרעה בנדון, אין להתעלם מכך שבית המשפט מוסמך להורות על הבאת ראיות אחרות. ההסתייגות נסובה בעיקר סביב הדרך בה הפעיל בית המשפט המחוזי את שיקול דעתו ולא על כך שחרג מסמכותו. דעתי היא, כפי שיובהר גם בהמשך, שניתן להכריע בעניין בצורה קונקרטית מבלי לקבוע כללים למקרים מורכבים יותר. מניתוח הראיות עד כה עולה, כי גם ללא ראיית ה-DNA, אשמתו של מערער 1 הוכחה מעל לספק הסביר מכוח ראיות אחרות. אינני סבור כי אף בהתעלם מראיית ה-DNA, הצליח מערער 1 לעורר ספק סביר באשמתו. בנסיבות אלה, נשאיר את הסוגיה הכללית לעת מצוא, תוך הדגשה כי יש להפעיל את הסמכות לפי סעיף 167 לחסד"פ, בזהירות מרובה. הדבר נכון בכל המקרים של גביית ראיות נוספות, אך נכון במיוחד ביחס לראיות פורנזיות מהסוג הנדון, שכוחן המפליל רב מאד. הראיות הנוספות והתשתית הראייתית להרשעת המערערים 12. מערער 2 נקשר לאירוע גם בחקירתו של מערער 1 במשטרה, אשר העיד כי ראה את מערער 2 תוקף את המנוח באמצעות סכין. על הודעה זו חזר מערער 1 בחקירה נוספת במשטרה. כמו כן, בהקלטת שיחה שבין מערער 1 לבין חשוד נוסף, הוא הוקלט באומרו: "רביע (מערער 2) יקבל מאסר עולם" (ת/ 106). לפי עדותו של השוטר ג'רייס נחאס, בסמוך למעצרו של מערער 3, הוא שאל את מערער 3 על דבר מעצרו, וזה השיב לו: "זיינו את אמא שלהם לפאלחים שם" (ת' 183). מערער 3 הכחיש כי היה שותף למעשים, אולם הוא אישר בחקירתו כי היה נוכח סמוך למקום האירוע, על גג בית אחותו, ואף השתתף בזריקת האבנים. מערער 4 הוזכר על ידי מערער 1, יחד עם מערערים 2‑3 ועם שם נוסף (חוסיין), בשיחה שהוקלטה על ידי המשטרה בעת מעצרו של מערער 1, ובלא ידיעתו. מערער 3 העיד כי בשל החשש מהמשטרה הוא ברח, יחד עם מערער 4, ליער הנמצא סמוך לביתם, שם הם שהו עד השעה 2:30 לפנות בוקר. מערער 4 מסר גרסאות אליבי שונות ולא דבק בגרסה אחת שניתן לתת בה אמון. בית משפט זה התייחס בעבר לאפשרות לייחס משקל ראייתי גם לשקריו של נאשם (ראה לדוגמא: ע"פ 70/87 דהן נ' מדינת ישראל פ"ד מא(3) 113 (1987); 231/92 אבו סאלח נ' מדינת ישראל פ"ד מז(2) 736 (1993); 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל נו(1) 135 (2001); וכן בספרו של קדמי, שם, עמ' 298). לא מצאתי פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לתת משקל לשקרים של מערערים 1, 2 ו-4 שהתגלו בחקירותיהם. בהמשך לאמור בפרק הקודם, יש להפחית ממשקל השקרים של מערער 1 בכל הקשור לדם שנמצא על הנעליים, מהנימוקים שפורטו. ועדין המסקנה המפלילה איתנה ונשענת על מספר יסודות. מכל האמור לעיל, עולה שקיימת תשתית ראייתית מוצקה הקושרת את ארבעת המערערים לאירוע. תשתית זו מבוססת על ראיות ישירות ועקיפות שהוצגו לעיל. עדותו של אלבר, בה הוא דבק לאורך ההליך ועליה הוא נחקר גם בבית המשפט; עדותם של אליאס ושרבל בחקירת המשטרה שהוכרה על ידי בית המשפט; דבריו של מערער 1 בחקירתו, הקושרים את יתר המערערים לאירוע; ראשית ההודיה של מערער 3; ושקריו של מערער 4 ששינה את גרסת האליבי שלו במהלך החקירות. בקשה לגביית ראייה חדשה 13. באי כוח המערערים מבקשים מבית משפט זה לעשות שימוש בסעיף 211 לחסד"פ, ולקבל את תצהירו של אליאס דאוד, בו הוא מעיד על כך שאלבר כלל לא נכח באירוע המדובר, וכי עדותו – כמו גם עדויותיהם המוקדמות שלו ושל שרבל – הן קנוניה כנגד המערערים. השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בהפעלת סעיף 211 הם שלושה: שמירה על עקרון סופיות הדיון; בחינת החדשנות שבראיה החדשה – בשים לב לסיבה בגינה היא לא הובאה בהליכים הקודמים; והערכת כוחה של הראיה להשפיע על תוצאות פסק הדין (ע"פ 1742/91 עמי פופר נ' מדינת ישראל, פד"י נא(5) 289 (1997); ע"פ 8080/12 מדינת ישראל נ' אהוד אולמרט (06.08.2014)). לאור שיקולים אלה, דין בקשה זו להידחות. ראשית, איני רואה בעדות זו בגדר 'ראיה חדשה'. עד זה מסר עדותו במשטרה ולאחר מכן מסר גירסה שונה בבית המשפט. בית המשפט המחוזי בחן את הגרסאות השונות וביכר את גרסתו הראשונה אותה הוא מסר במשטרה. משכך, קשה לראות במסירת גירסה שלישית בגדר 'ראיה חדשה'. אין זו אלא תצורה חדשה לראיה שנבחנה כבר על ידי הערכאה הדיונית. אמנם תיתכנה נסיבות בהן פרטים נוספים שמוסר עד עשויים להיות בגדר ראיה חדשה (ראה לדוגמא: רע"פ 332/02 יצחק מרדכי נ' מדינת ישראל (18.11.2004)), אולם זהו אינו המקרה בענייננו. לא עסקינן כאן בגרסה חדשה של עד, אלא בהמשך קו שנחשף בפני הערכאה המבררת טרם הכרעת הדין. בנוסף, כוחה של ראיה זו קלוש מאד. לנוכח הגרסאות השונות בעדויותיהם של אליאס ושרבל, ולאור הסימנים המעידים על כך ששינוי הגירסאות נבע מלחצים חיצוניים שהופעלו על העדים, אין כל סיבה להניח כי דווקא הגירסה שתימסר עתה תהיה הגירסה האמינה ביותר, אשר יש להעניק לה בכורה על פני הגירסאות המוקדמות שנמסרו על ידי העד. נימוק זה מתעצם בהתחשב בזמן הרב שעבר מיום קרות האירוע עד לשלב זה. לאלה יש לצרף את העובדה שנגד עדות זו, עדיין קיימת עדותו של אלבר, אשר נשארה קוהרנטית ועקבית לאורך כל ההליך ועליה ביסס בית המשפט קמא את הכרעת הדין, וכן את חקירתו של שרבל אותה קיבל בית המשפט כראיה. ושוב אומר, כי שיקול מרכזי בנדון הוא העובדה שהעד מסר את גרסתו – במסגרתה הוא חזר בו מעדותו המפלילה – כבר במהלך המשפט. תכליתו של סעיף 211 לחסד"פ היא להורות על גביית ראיה חדשה כאשר התנאי העיקרי הוא: "אם היה סבור כי הדבר דרוש לעשיית צדק". תפקידה של ערכאת הערעור איננו לשמוע עדים. מלאכה זו נתונה, כאמור, לערכאה המבררת. רק במקרים חריגים, בהם בית המשפט סבור שאי שמיעת העדות עשויה לפגוע בעשיית הצדק, הוא יורה על גביית הראיה. כמובן שגם אז יתכן שבית המשפט יורה על החזרת התיק לערכאה המבררת לצורך גביית העדות החדשה. כך או כך, עסקינן בהערכת עדות בה העד, בעדותו בבית המשפט המחוזי, חזר בו מעדותו במשטרה. קבלת הבקשה בנסיבות אלה, תהפוך את החריג לכלל. נדמה שבנסיבות העניין הכוללות את ריבוי הגרסאות שנמסרו מטעם העד, קביעת שמיעת עדותו מחדש, אף בפני בית המשפט המברר, תיצור מצב בו כביכול העד הוא שקובע את שלב סיום המשפט. לנוכח אלה, דעתי היא שעדות זו לא תוביל לעשיית צדק ואין להורות על גבייתה. המסקנה מכל הנימוקים שפורטו לעיל היא כי דין הערעורים על הכרעת הדין להידחות. הערעור על גזר הדין 14. בית המשפט המחוזי גזר את דינם של כל אחד מארבעת המערערים ל-4 שנות מאסר בפועל. בקביעת מתחם העונש עמד בית המשפט על כך שמערער 1 היה על סף בגירות (17.5) ואילו יתר המערערים היו "בגירים צעירים". לדעת בית המשפט המחוזי, עובדה זו צריכה להשפיע על נסיבות העבירה, שכן גילם הצעיר השליך על יכולתם להבין את הפסול במעשה העבירה ואת משמעותו. בית המשפט ציין כי האירוע המדובר הוא תוצאה של סכסוך בין המשפחות, ופגיעה באחיהם של המערערים על ידי בניו של המנוח, ביום שקדם לאירוע. בשל גילם הצעיר התקשו המערערים להתמודד עם הפגיעה באחיהם והדבר השפיע על שיקול דעתם. לאור זאת, קבע בית המשפט כי מתחם העונש הראוי לכל הנאשמים, נע בין 4-9 שנים. בשקילת הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, בית המשפט התחשב בעיקר בחלוף הזמן הרב שבין קרות האירוע לבין גזירת הדין. בנוסף, התחשב בית המשפט בכך שמעורבים נוספים שהיו באירוע לא הועמדו לדין בשל היעדר ראיות מפלילות נגדם. לנוכח אלה, בית המשפט המחוזי גזר את עונשם של המערערים לרף הנמוך של המתחם. באי כוח המערערים סבורים שבנסיבות של חלוף הזמן, יש להקל את העונש אף אל מתחת למתחם הענישה, ואילו עמדת המדינה היא שהעונש אינו הולם את חומרת העבירה. באי כוח המדינה הדגישו כי מדובר על שני מעשי תקיפה וכי העבירה כלפי המנוח היא ברף הגבוה של עבירת ההריגה הגובלת בעבירת רצח. 15. הכלל המנחה בקביעת גובה העונש, כפי שקבע המחוקק בסעיף 40ב לחוק העונשין, הוא: "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו". סיפור המקרה קשה הוא. המערערים ארבו למנוח. הם יידו אבנים לעבר ביתו, וכשזה יצא לראות במה מדובר, הם גררו אותו בכוח לנגד עיניו של בנו הקטין, הכו בו בנשק קר מסוגים שונים בכל חלקי גופו, עד שזה נפח נשמתו. אין מדובר באירוע של אלימות הדדית, אלא בתקיפה חד צדדית בה פערי הכוחות בין המנוח לתוקפים לא השאירו לאחרון כל סיכוי להינצל. האירוע לא תם במותו של המנוח. גם כאשר גיסו – שאינו צד בסכסוך המשפחות – בא להגן על המנוח, הוא הוכה נמרצות, ונשאר מדמם במקום, עד שפונה לבית החולים על ידי בני משפחתו. הנפגע הנוסף נזקק לטיפול בבית חולים ובהמשך אף אושפז בבית לוינשטיין. חומרת המקרה רבה מאד. הנה לנו דוגמא נוספת לפיה עקרון קדושת החיים מפנה את מקומו לזוטי דברים. כוח הזרוע הוא השולט ברחוב. אין ניסיון להרגעת הרוחות ולשמירת מרחק מהתגרה והאלימות. ריסון אַין. איש הרע בעיניו יעשה. דוגמה נוספת למציאות בה סכסוך של מה בכך מוביל לתוצאה קשה, לרבות פגיעה בנפש. צודקת התובעת כי לפנינו מקרה בעל אלמנטים של לינץ', פשוטו כמשמעו. בית המשפט אינו רשאי להיות סלחני לגבי תופעות אלו. המסר חייב להיות ברור וחד. העובדה שמקרים מעין אלה הפכו לחזיון נפוץ חייבת להגביר את נחישותו של בית המשפט למגר את התופעה. כמובן שיש לבדוק את הנסיבות של כל מקרה לגופו. אולם דווקא בחינה כזו במקרה שלפנינו, זועקת לחומרה. יש לזכור לא רק את המנוח אלא אף את הנפגע הנוסף. מנגד, הימשכות הזמן ובמיוחד בצורה קיצונית, מהווה שיקול לקולא (ראו למשל: ע"פ 7696/14 גבריאלי נ' מדינת ישראל, פסק דינו של השופט רובינשטיין ובהסכמת השופטים דנציגר וג'ובראן (‏11.2.2015)) בבואי לשקלל נתון זה, אינני מתעלם מכך שהעבירה חמורה מאד, אך מנגד, הימשכות הזמן ארוכה ביותר. האירוע התרחש בחודש מאי 2004, כתב האישום הוגש בחודש מרץ 2006, וגזר הדין ניתן ביולי 2015 – כשבעה חודשים לאחר מתן הכרעת הדין. עולה כי התיק הסתיים 11 שנים לאחר קרות האירוע, ומעל תשע שנים מיום הגשת כתב האישום. כאמור, זוהי תקופה חריגה באורכה. בית המשפט המחוזי ציין כי המערערים תרמו להימשכות ההליכים. לדוגמא צוין, כי לא התקיימו כ-20 ישיבות עקב אי הופעתו של אחד מהמערערים, וכן 30 מועדים שנקבעו בוטלו לפי בקשת המערערים 1 ו-2. תרומתם של המערערים להימשכות ההליך זמן כה רב מובאת בחשבון. עם זאת, האחריות של ניהול המשפט מוטלת על בית המשפט. אין להשלים עם מציאות בה הליכים משפטיים מעין אלה ימשכו בערכאה המבררת למעלה מעשר שנים. אף מבלי לבחון את הסיבות בגינן נמשך ההליך זמן כה רב, מבחן התוצאה מדבר בעד עצמו. על הרשויות לעשות כל שנדרש כדי להבטיח שהליכים מעין אלו יסתיימו מהר ככל שניתן, וזאת גם במקרים בהם הנאשמים הם שגורמים להימשכות ההליך. אל למערכת המשפטית לתת לנאשם להכתיב את קצב ניהול ההליך. הן האינטרס החברתי הרחב, והן האינטרס של הנאשם, מחייבים למנוע הימשכות של הליכים זמן כה רב. לעיתים המפתח מצוי לא רק בבית המשפט השומע את התיק, אלא גם באופן חלוקת התיקים בין השופטים השונים. כך או כך, הניסיון המשפטי מלמד כי כאשר מדובר בעבירה חמורה – הריגה, והנאשמים משוחררים, קיים פוטנציאל רב להימשכות ההליכים מעבר לזמן הסביר. כפי שציין בית המשפט המחוזי, לקח ראוי מהמקרה הוא כי יש לעשות שימוש נרחב יותר בצווי הבאה. אוסיף – כי במקרה המתאים יש לשקול אף שימוש בבקשה לעיון חוזר בדבר תנאי השחרור. המתח בין חומרת העבירה לבין הימשכות המשפט קיים. נחזור שוב לחלק הראשון של האיזון. המערערים, במקום לפנות להליך משפטי, נטלו את החוק לידיהם, ושמו עצמם כשופטים וכמוציאים לפועל. חובתו של בית המשפט לתרום את חלקו למיגור תופעות האלימות בכלל, ובפרט למקרים בהם אזרחים משתמשים בכוח הזרוע כדי לפתור סכסוכים שמקומם להתברר בפני ערכאות משפטיות. יובהר, כי אינני סבור שיש להעניק משקל רב לגילם של המערערים בנסיבות המקרה. אמנם מערער 1 היה על סף הבגרות, אך חלקו היה רב: עולה מהעדויות כי הוא אחז בידו אמצעי תקיפה והכה את המנוח באופן אקטיבי. כך גם, אינני מקבל את הטענה לפיה אי הצלחה באיתור מעורבים נוספים שנטלו חלק באירוע, מהווה שיקול לקולא. בנסיבות אלה, אני סבור שעונש מאסר בפועל של ארבע שנים בלבד, אינו הולם את חומרת המעשים ואינו מגשים את העיקרון המנחה אותו התווה המחוקק. רחוק מכך. אדם נהרג עקב מעשה המערערים ואחר נפגע קשה. עם זאת, אני נכון להתחשב בשני שיקולים לקולא: האחד, חלוף הזמן; והאחר, שאין זו דרכה של ערכאת הערעור למצות את העונש עד תום. 15. בהתחשב בכל אלה, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין ועל חומרת העונש, לקבל את ערעור המדינה על קולת העונש ולהעלות את עונש המאסר בפועל מארבע שנים, לשש שנים וחצי. כן אציע כי יתר ההוראות, לרבות ניכוי ימי המעצר והעונשים הנוספים שנגזרו יישארו על כנם. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. מערערים 3-4 יתייצבו לריצוי עונשם ביום 09.08.2016 עד השעה 09:00, בימ"ר קישון, או על פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותם תעודת זהות או דרכון ועותק מפסק דין זה. על המערערים לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שירות בתי הסוהר, בטלפונים 08-9787377 או 08-9787336. ניתן היום, ‏כ"א בתמוז התשע"ו (‏27.7.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15056170_Z08.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il