מאונס עבד אלחלים נ. עלי זידאן

1 15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5611/21 ע"א 6114/21 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט י' אלרון המערער בע"א 5611/21 והמשיב 3 בע"א 6114/21: מואנס עבד אלחלים המערער בע"א 6114/21 והמשיב 1 בע"א 5611/21: עלי זידאן נ ג ד המשיבה 2 בע"א 5611/21 והמשיבה 3 בע"א 6114/21: ועדת הבחירות למועצה המקומית כפר מנדא המשיבה 3 בע"א 5611/21 והמשיבה 2 בע"א 6114/21: מנהלת הבחירות למועצה המקומית כפר מנדא ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ת' נאות פרי) בה"פ 62245-12-20 מיום 11.7.2021 תאריך הישיבה: י"א בכסלו התשפ"ב (15.11.2021) בשם המערער בע"א 5611/21 והמשיב 3 בע"א 6114/21: עו"ד יעקב בורובסקי; עו"ד עמאד דקואר; עו"ד ג'לאל דקואר; עו"ד איילת שושני-ג'ינו בשם המערער בע"א 6114/21 והמשיב 1 בע"א 5611/21: עו"ד עידו בלום; עו"ד גלעד שר בשם המשיבה 2 בע"א 5611/21 והמשיבה 3 בע"א 6114/21: עו"ד מוחמד זידאן בשם המשיבה 3 בע"א 5611/21 והמשיבה 2 בע"א 6114/21: עו"ד רנאד עיד; עו"ד יעל מורג יקו-אל פסק-דין השופט ע' פוגלמן: לפנינו שני ערעורים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ת' נאות פרי), שהורה על קיום בחירות חוזרות לראשות המועצה המקומית כפר מנדא. הבחירות בכפר מנדא והליכים קודמים ביום 30.10.2018 התקיימו בחירות לראשות המועצה המקומית כפר מנדא (להלן: המועצה המקומית). על תפקיד ראש המועצה המקומית התמודדו שני מועמדים ובהתאם לתוצאות שפורסמו ברשומות ביום 21.11.2018 קיבל מר מואנס עבד אלחלים (הוא המערער בע"א 5611/21 והמשיב 3 בע"א 6114/21; להלן: עבד אלחלים) 5,866 קולות (50.11% מסך הקולות הכשרים) ואילו מר עלי זידאן (הוא המערער בע"א 6114/21 והמשיב 1 בע"א 5611/21; להלן: זידאן) קיבל 5,840 קולות (49.89% מסך הקולות הכשרים). כלומר, עבד אלחלים גבר על זידאן ונבחר לכהונת ראש המועצה המקומית בפער של 26 קולות. ביום 29.11.2018 הגיש זידאן ערעור בחירות לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה בהתאם להוראות חוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה-1965 (להלן: חוק הבחירות; חלק מהוראות החוק חלות בענייננו, בשינויים המחויבים, מכוח סעיף 7 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה-1975 (להלן: חוק בחירת ראש הרשות)). בערעורו, העלה זידאן טענות לליקויים ואי סדרים רבים בהתנהלות הבחירות, אשר כנטען השפיעו על תוצאתן. ביום 31.12.2018 נדחה הערעור. בית המשפט ציין, בין היתר, כי בכל הנוגע לטענות לגבי פגיעה בסדרי הבחירות, לא עמד זידאן בנטל לשכנע שהפגמים להם טען התרחשו ביום הבחירות. על פסק הדין הוגשה בקשת רשות לערער, ובמסגרתה עדכנה המדינה כי החלה חקירה משטרתית בחשד לעבירות על טוהר הבחירות. בפסק דיננו הורינו על ביטול פסק הדין בערעור הבחירות, ועל החזרת הדיון לבית המשפט לעניינים מינהליים לצורך דיון בממצאי החקירה המשטרתית. זאת, בין היתר בשים לב לכך שבית המשפט לעניינים מינהליים יוכל לעיין בחומרי החקירה שנאספו עד לאותה נקודת זמן בהליך הפלילי (בר"ם 292/19 זידאן נ' משרד הפנים (7.10.2019)). ביום 28.11.2019 – בתום פרק הזמן שבו רשאי בית המשפט לפסוק בערעור בחירות בנסיבות אלו (סעיף 73(א1) לחוק הבחירות) – דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את הערעור. בית המשפט ציין כי בנקודת הזמן הנוכחית לא ניתן להעביר את חומרי החקירה לעיון הצדדים (כדי לא לפגוע בחקירה, שהמשיכה להתנהל במקביל לערעור הבחירות) וכי משכך אין מנוס מדחיית הערעור, תוך שמירת זכותו של זידאן לפנות בהמשך, לאחר סיום החקירה המשטרתית בהליך אזרחי מתאים ככל שימצא לנכון לעשות כן (אפשרות זו נקבעה ברע"א 83/94 חרזאללה נ' פקיד הבחירות למועצה המקומית זמר, פ"ד מט(3) 793 (1994); להלן: עניין חרזאללה או הלכת חרזאללה, שארחיב בעניינה את הדיבור בהמשך). גם על פסק דין זה הגיש זידאן בקשת רשות לערער, אך הוא חזר בו מבקשתו לאחר שהתקיים דיון במעמד הצדדים. בהחלטתנו ציינו: "ראינו לנכון להדגיש גם במסגרת ההחלטה את שהודגש במהלך הדיון היום כי האינטרס בדבר שמירה על טוהר הבחירות הוא אינטרס בעל חשיבות ציבורית שלא ניתן להפריז בה וכי משכך יש ליתן עדיפות לטיפול בהליכים הפליליים הנוגעים לעניין ולקדם את השימועים הנדרשים על מנת שלא לעכב את חשיפת חומרי החקירה, ככל שאכן יוחלט על הגשת כתבי האישום הנזכרים בהודעת העדכון מטעם המדינה, כולם או חלקם. למען הסר ספק מובהר בזאת כי עם היחשף החומר שמורה למבקש הזכות לנקוט בהליך אזרחי בהתאם להילכת חרזאללה וטענות כל הצדדים שמורות להם" (בר"ם 8248/19 זידאן נ' משרד הפנים (9.3.2020)). בחודש נובמבר 2020 הסתיימה החקירה המשטרתית (כשנתיים לאחר שהחלה, וכשנתיים לאחר יום הבחירות במועצה המקומית), בהגשת 9 כתבי אישום. ביום 28.12.2020 הגיש זידאן המרצת פתיחה שבמסגרתה נטען כי בחומרי החקירה יש ראיות לעבירות שוחד בחירות לגבי מספר רב של קולות, ובפרט למעלה מ-26 קולות (יוזכר כי זהו פער הקולות בין עבד אלחלים לבין זידאן). זידאן ביקש כי בית המשפט יכריז עליו כעל מי שזכה בבחירות ולחלופין בלבד יורה על קיום בחירות חדשות. יוער כי ביום 10.3.2021 דחה בית המשפט טענות מקדמיות שהעלה עבד אלחלים במסגרת תשובתו להמרצת הפתיחה (להלן: ההחלטה בטענות המקדמיות), ובהן בין היתר את הטענה כי התובענה אינה מתאימה להתברר כהמרצת פתיחה ואת הטענה לקיומו של מעשה בית דין (בנוגע לחלק מהטענות). פסק דינו של בית המשפט המחוזי ביום 11.7.2021 קיבל כאמור בית המשפט את המרצת הפתיחה בפסק דין מפורט ומנומק והורה על קיום בחירות חדשות במועצה המקומית. בפתח פסק דינו התייחס בית המשפט לקושי שנובע מכך שהמרצת הפתיחה מנוהלת במקביל לתיקים הפליליים, ובכלל זאת לכך שזידאן, עבד אלחלים, וחלק מהמצהירים הם עדים בהליכים הפליליים. זאת ועוד, אחד התצהירים שהוגש מטעמו של עבד אלחלים הוא של נאשם באחד התיקים הפליליים. צוין כי קושי מתעורר הן בהקשר של שמיעת עדות בבית המשפט (מתוך חשש של שיבוש עדויות ותיאום גרסאות), הן בהקשר של חשיפת חומרי חקירה (מתוך חשש חשיפתו של עד לחומרים בעניינו של עד אחר). בית המשפט ציין כי בהחלטותיו הדיוניות איזן בין השיקולים האמורים, ובכלל זאת בהחלטות שנוגעות לעדים שניתן לזמן ולנושאים שבהם ניתן לחקור את העדים; לכך שלא כל מגישי התצהירים נחקרו; ולכך שחלק מהדיונים התקיימו בדלתיים סגורות וחלק מהפרוטוקולים נותרו חסויים. עוד יצוין בהקשר זה כי לפסק הדין שתי גרסאות: גרסה מותרת לפרסום וגרסה מלאה (ומשכך הפניות לפסק הדין להלן יתייחסו לגרסה שהותרה לפרסום אלא אם צוין אחרת במפורש). לגופם של דברים, בית המשפט עמד על כך שהמרצת הפתיחה עניינה בשלוש סוגיות מרכזיות: ליקויים בהתנהלות קלפי 16 (להלן: פרשת קלפי 16); פרשה שעניינה קניית קולות לטובת עבד אלחלים בכספי שוחד (להלן: פרשת קניית הקולות); ופרשה שעניינה קניית קולות תמונת הענקת עבודות שזרוע (זריעה מחדש) באצטדיון הכדורגל המקומי (להלן: פרשת מכרז השזרוע ו-עבודות הגינון). אשר לפרשת קלפי 16, קבע בית המשפט כי מכלול הטענות בהקשר זה כבר עלה בערעורי הבחירות ונדחה, ואין בחומר החקירה כדי להצדיק בירור מחדש של הסוגיה במסגרת המרצת הפתיחה. אשר לפרשיית קניית הקולות קבע בית המשפט כי אף אם הוכחו ליקויים לגבי כמות מסוימת של קולות (המספר המדויק הושמט מפסק הדין שפורסם; סעיף 46 לנוסח פסק הדין שלא פורסם), לא הוכח התנאי השני שנקבע בפסיקה להתערבות בתוצאות הבחירות שהוא כי יש בליקוי כדי להשפיע על תוצאות הבחירות. עיקר הדיון בפסק הדין הוקדש אפוא לפרשת מכרז השזרוע. על פי כתב האישום שהוגש באותו עניין, אחמד עבדאללה (להלן: עבדאללה) ניסה לקבל שוחד מזידאן ומעבד אלחלים, כדי שהוא ובני משפחתו יצביעו להם. עוד כעולה מכתב האישום, הן זידאן, הן עבד אלחלים סירבו להצעתו. בית המשפט עמד על החומרים השונים שהיו לפניו, ובכלל זאת על חקירתו של עבדאללה, על חקירת שניים מאחיו ועל תצהיריהם של השלושה שהוגשו בהמרצת הפתיחה. בית המשפט פירט מדוע העדיף את העולה מחקירותיהם על פני דבריהם בתצהירים, וקבע כי הוכח כדבעי שניתנה הנחייה לבני המשפחה להצביע עבור עבד אלחלים, על יסוד ההבנה כי הוא יסייע לעבדאללה לקבל עבודות גינון. בהקשר זה ציין בית המשפט כי מאחר שהשלושה התייחסו בתצהיריהם לחקירותיהם במשטרה, חומרי החקירה בעניין זה קבילים ממילא. עוד עמד בית המשפט על עדותו של גזבר המועצה המקומית, שעסק במכרז השזרוע – שבו זכתה חברתו של עבדאללה בסופו של דבר. בית המשפט מצא כי מעדותו עולה שקיימים "סימני שאלה לגבי תקינות המכרז" אך אין עדות שעבד אלחלים הוא שעומד מאחורי המהלכים. לסיכומם של דברים מצא בית המשפט שאינו יכול לקבוע ברף ההוכחה הנדרש שעבד אלחלים מבחינתו הבטיח באופן חד משמעי לעבדאללה שיעניק לו עבודות שלא כדין בבחינת שוחד בחירות. עם זאת, נקבע כי הוכח כדבעי שעבדאללה סבר שניתנה הבטחה ופעל בהתאם לה – משפחתו של עבדאללה הצביעה כפי שהצביעה בשל הכוונה לקבל עבודות גינון מעבד אלחלים, תוך שרצון זה מניע אותה ותוך השפעה פסולה על רצון הבוחר. אשר לכמות הקולות המושפעים, נקבע כי מדובר בכמות קולות שהם מעבר לפער שבין זידאן לבין עבד אלחלים (המספרים שבהם נקב בית המשפט הושמטו מפסק הדין שפורסם; סעיף 115 לנוסח פסק הדין שלא פורסם). בשאלת הסעד המתאים, דחה בית המשפט את עמדת זידאן שלפיה על בית המשפט "לגרוע את הקולות הנגועים ממכסת הקולות לטובת [עבד אלחלים – ע' פ']" (סעיף 116 לפסק הדין) מאחר שלא ניתן לדעת בוודאות מה היו מצביעים אותם מצביעים. עם זאת, בית המשפט מצא כי מדובר באחד מאותם מקרים נדירים שבהם יש להורות על ביטול הבחירות וקיומן מחדש. בית המשפט הורה על קיום בחירות חוזרות לראשות המועצה המקומית בתוך 60 יום. בהמשך, תוקן פסק הדין בהתאם להוראת סעיף 73א(1) ונקבע כי הבחירות החוזרות יקוימו בתוך 120 יום. למען שלמות התמונה אציין כי סעיף זה קובע כי "פסק בית המשפט שהבחירות בטלות בכלל יקוימו בחירות חדשות בתוך 120 ימים מיום שפסק הדין היה לסופי, במועד שיקבע השר" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). טענות הצדדים מכאן הערעורים שלפנינו – ערעורו של עבד אלחלים, שמופנה הן להכרעות בית המשפט המחוזי בפסק הדין, הן להחלטה בטענות המקדמיות; ומנגד ערעורו של זידאן, שמופנה בעיקר לסעד שקבע בית המשפט המחוזי. בערעורו, משיג עבד אלחלים על הכרעת בית המשפט בנוגע לקבילותם של חומרי החקירה, וטוען כי לא היה מקום לקבלם ובפרט משלא התקיים "הליך נרחב לשמיעת עדויות בהיקף הנדרש עפ"י [הלכת חרזאללה – ע' פ']" (סעיף 4 לעיקרי הטיעון מטעמו). לדבריו, יש להחיל על ההליך לפי הלכת חרזאללה את כללי הראיות של ההליך האזרחי. אשר להכרעת בית המשפט בנוגע לפרשת מכרז השזרוע, טוען עבד אלחלים כי מקום שבו צוין בכתב האישום כי סירב להצעתו של עבדאללה, שגה בית המשפט במסקנתו כי ההצעה שסורבה הביאה להתגבשות ציפייה של עבדאללה שיזכה לעבודות הגינון. עוד טוען עבד אלחלים להיקף השפעת הליקוי על תוצאות הבחירות ומשיג על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי לעניין היקף הקולות שהושפעו במשפחתו של עבדאללה (מטעמיו של בית המשפט המחוזי, לא יפורטו המספרים המדויקים שמובאים בעיקרי הטיעון). בהקשר זה מוסיף עבד אלחלים כי בעדותו של אחד מאחיו של עבדאללה הוגשה רשימה שמית של שמות משפחת עבדאללה, ובית המשפט לא נתן החלטה בהתנגדות להגשת הרשימה. עיקר ערעורו של זידאן מופנה כאמור להחלטת בית המשפט להורות על בחירות חוזרות חלף הכרזה עליו כזוכה בבחירות. לטענתו, היה על בית המשפט לגרוע את הקולות ה"נגועים" מסך הקולות שקיבל עבד אלחלים, ולפיכך להכריז על זכייתו של זידאן. עוד נטען כי היה על בית המשפט להורות על הפסקת כהונתו של עבד אלחלים (בהתאם לסמכות שנתונה לו בסעיף 73(ב)(3) לחוק הבחירות). ועדת הבחירות למועצה המקומית ציינה כי לעמדתה לא נפל כל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לדבריה, עיון בחומרי החקירה וכתבי האישום מעלה תמונה חמורה בכל הנוגע לטוהר הבחירות. לדבריה, מספר הקולות הפסולים עולה "במובהק" על הפער שבין שני המתמודדים; מדובר בבחירות לקויות באופן מהותי; ו"דרך המלך" היא פסילת הבחירות וקביעת מועד חדש לבחירות חוזרות. מנהלת הבחירות למועצה המקומית (להלן גם: מנהלת הבחירות), הבהירה בפתח טיעוניה כי אינה מביעה עמדה בשאלה אם הוכחו הליקויים ברמה הנדרשת – מאחר שמדובר ב"מחלוקת שהיא בעיקרה עובדתית ראייתית". אשר לשאלה בדבר התשתית הראייתית שיש להציג במסגרת הליך לפי הלכת חרזאללה טוענת מנהלת הבחירות כי "ראוי שיובהר על ידי בית המשפט הנכבד, כי במקרים בהם ננקטים הליכים בענייני בחירות לפי הלכת חרזאללה, [...] כללי הראיות יהיו דומים במהותם לכללי הראיות החלים בהליך המנהלי" (סעיף 34 לעיקרי הטיעון מטעמה). לצד זאת, מדגישה מנהלת הבחירות כי גם ללא הכרעה בסוגיית הרוחב האמורה, בנסיבות המקרה דנן, אין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי בשל הנסיבות המיוחדות שפורטו בפסק הדין, ונוכח הגמישות המתחייבת בדיני הראיות. אשר לטענות זידאן שמופנות לסעד שקבע בית המשפט המחוזי, הבהירה מנהלת הבחירות כי האפשרות לקבל ערעור בחירות ולהכריז על זוכה מוגבלת למקרה שבו בית המשפט שוכנע שקיימת ודאות מוחלטת לשינוי תוצאת הבחירות. במקרה דנן לא היה מקום להעניק את הסעד האמור. כן צוין כי לעמדתה לא היה מקום להעביר את ראש הרשות מכהונתו לתקופת הביניים שעד הבחירות. אבקש להעיר, כפי שציינתי גם בדיון שהתקיים לפנינו, כי להשקפתי היה מקום לכך שמנהלת הבחירות למועצה המקומית – שהיא משיבה להליך דנן, והייתה משיבה גם בבית המשפט המחוזי – תנקוט עמדה לגופה של המחלוקת הקונקרטית בתיק, למצער לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. דיון והכרעה שקלנו את טיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, ובנתון לשלוש הערות שעליהן אעמוד להלן, יתר הנושאים שלהם נדרש בית המשפט המחוזי קיבלו מענה הולם בפסק הדין ולא מקימים עילה להתערבות ערכאת הערעור (גם בכל הנוגע להחלטה בטענות המקדמיות). כך, מצאנו כי אין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין; וכי אלה תומכים במסקנות המשפטיות שאליהן הגיע בית המשפט המחוזי אשר בהן אין לגלות טעות שבחוק. אנו דוחים אפוא את הערעורים בנושאים אלה, בגדר סמכותנו לפי תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). דיני הראיות בהליך לפי הלכת חרזאללה טענתו המרכזית של עבד אלחלים מכוונת לתשתית הראייתית שניתן להציג במסגרת הליך לביטול בחירות לפי הלכת חרזאללה. לשיטתו, בהליך מעין זה חלים כללי הראיות והקבילות של המשפט האזרחי, ומשכך חומרי החקירה שצירף זידאן להמרצת הפתיחה אינם בבחינת ראיות קבילות (וכפועל יוצא, פסק הדין נשען ברובו על ראיות שאינן קבילות ויש לבטלו). מצאתי להדגיש כבר בשלב זה כי איני סבור ששאלה זו מתעוררת במלוא היקפה במקרה דנן, וזאת מאחר שבית המשפט המחוזי נתן דעתו למכלול הנסיבות הדיוניות הייחודיות בתיק הנוכחי ומצא כי יש לאפשר "הגמשה" מסוימת בהיבט הראייתי, בפרט בשים לב לניהולו של ההליך במקביל להליכים הפליליים ומבלי שקבע מסמרות בהתייחס למלוא היקפה של השאלה. זאת ועוד, וכפי שאבהיר להלן, בית המשפט לא הסתפק רק בהודעות עבדאללה ואחיו, ובמסגרת הדיון בפרשת מכרז השזרוע, הוגשו תצהירים מטעם עבדאללה ואחיו (אחד מהם גם נחקר נגדית) והובאו עדים נוספים שנחקרו בבית המשפט. הגם שכך, מצאתי להעיר בתמצית על סוגיה זו ועל המורכבות שמתעוררת כתוצאה מקיומם של שני מסלולים מפוצלים שבהם ניתן לנקוט בהליך שבבסיסו בקשה לביטול בחירות. על מנת לעמוד על מקורה של המורכבות האמורה, יש לחזור לפסק הדין שניתן לפני למעלה מ-25 שנים בעניין חרזאללה. באותו עניין דן בית משפט זה בין היתר בשאלה אם ניתן, ב"סד הזמנים" שקבע המחוקק לדיון והכרעה בערעור הבחירות לברר עניין מורכב כשוחד בחירות וזאת שעה שהחקירה המשטרתית עשויה להיות בעיצומה, ושתוצאותיה טרם נודעו (ראו סעיף 72(ג) לחוק הבחירות שקובע כי "ערעור לפי סעיף זה יוגש תוך 14 יום מיום פרסום ההודעה על תוצאות הבחירות"; וסעיף 73(א) לחוק הבחירות שקובע כי "בית המשפט יפסוק בערעור בחירות תוך שלושים יום מיום הגשתו"). נקבע כי לא מתקבלת על הדעת האפשרות שלפיה תוצאות בחירות יעמדו על כנן אף אם ניתן יהיה להוכיח כי הן היו נגועות בשוחד, וזאת רק מאחר שחלפו המועדים שקבועים בדין להגשת ערעור בחירות (ראו שם, בעמ' 801). על כן, נקבע שם כי: "בפני מי שמבקש לבטל בחירות בשל שוחד בחירות עומדים שני מסלולים, שכל אחד מהם יפה לשעתו, לנסיבותיו ולדיות הראיות. היה ולדעת המבקש יש בידו די ראיות להוכיח את טענתו במסגרת החוק – יגיש ערעור בחירות על-פי החוק. אין בידו ראיות מבוררות בשלב זה להוכחת הטענה, יגיש בקשה לפסק דין הצהרתי, לכשיתבררו העובדות ויימצאו הראיות" (שם, בעמ' 802). הלכת חרזאללה קבעה אפוא שני מתווים מקבילים להגשת בקשה לביטול בחירות בגין טענה לשוחד בחירות. במועד שבו ניתנה, מתכונתם הדיונית של שני המתווים – ערעור הבחירות והבקשה לפסק דין הצהרתי – הייתה מסגרת של דיון אזרחי, לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (עניין חרזאללה, בעמ' 803). אין זה המצב הנורמטיבי כיום (כפי שצוין לא אחת בפסיקת בית משפט זה, ראו: ע"א 4071/16 בכר נ' יריב, פסקה 8 (20.2.2017) (להלן: עניין בכר); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה בדנ"א 2125/17 יריב נ' בכר (24.7.2017); בר"ם 213/14 בלעיש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 21 (11.2.2014) (להלן: עניין בלעיש); עע"ם 8617/13 ג'ראייסי נ' מנהל הבחירות בנצרת (7.1.2014); כן ראו רון שפירא מאכיפה פלילית לאכיפה מינהלית – ראיות מנהליות לביצוע עבירה פלילית – הצורך בהליך מינהלי הוגן 310-309 (2019) (להלן: שפירא, מאכיפה פלילית לאכיפה מינהלית)). בשנת 2002 תוקן חוק הבחירות והדיון בערעור בחירות הועבר מבית המשפט המחוזי ה"רגיל" לבית המשפט לעניינים מינהליים והוחלו לגביו הוראות הדין שנוגעות לערעור מינהלי (ראו: חוק לתיקון דיני בחירות לכנסת ולרשויות המקומיות (פנקס הבוחרים), התשס"ג-2002 (להלן: התיקון לחוק הבחירות); עוד קודם לכן, בשנת 1996, תוקן חוק הבחירות ונקבע בו בסעיף 73(א1) כי "נטען בערעור כי נעברה עבירה על סעיפים 85א או 88 וסבר בית המשפט כי אין ביכולתו לבחון את חומר הראיות, תוך התקופה האמורה בסעיף קטן (א), רשאי הוא להעביר את החומר לחקירת המשטרה; עשה כן, רשאי הוא לפסוק בערעור תוך שנה מיום הגשתו"; שינוי נוסף (הגם שנראה שמשמעותי פחות) הוחל עם כניסתן לתוקף של תקנות סדר הדין האזרחי, שבמסגרתן בוטל המסלול הדיוני של המרצת הפתיחה). התיקון לחוק הבחירות יצר אפוא פער של ממש בין שני מסלולים מקבילים שנועדו לברר טענות לביטול בחירות: ערעור הבחירות מתנהל כערעור מינהלי לכל דבר ועניין לעומת תובענה לסעד הצהרתי שמתנהלת כהליך אזרחי (ראו בעניין בלעיש, פסקה 21). אחת הדוגמאות לפער שבין שני ההליכים היא בדרך ההשגה על הכרעת הערכאה הדיונית: בעוד שבתובענה לסעד הצהרתי מוקנית לתובע זכות ערעור, ההשגה על הכרעה בערעור בחירות טעונה הגשת בקשת רשות ערעור והיא מוגבלת לשאלה משפטית בלבד (ראו להרחבה בעניין בכר, פסקאות 10-8). כלומר, בעוד שכאשר ניתנה הלכת חרזאללה, עיקר השוני בין שני המסלולים היה נעוץ במועד נקיטת ההליך (שוני רצוי שנבע כאמור מהקושי להעמיד תשתית ראייתית הולמת במועדים שנקבעו בחוק הבחירות) – התמורות במשפט הישראלי, ובפרט התיקון לחוק הבחירות, הובילו להתרחקות ניכרת בין שני המסלולים. נדמה כי על הכול מוסכם שפערים אלה בין המסלולים אינם רצויים, וזאת אף אם המתווה האזרחי הוא שיורי באופיו ודרך המלך לבירור טענות לביטול בחירות הייתה ונותרה ערעור בחירות לפי הוראות חוק הבחירות (עניין בכר, פסקה 8; עניין בלעיש, פסקה 21). בעניין בכר ציין השופט א' שהם בהקשר זה: "סבורני, כי פער זה בין שני המסלולים אינו רצוי, ועלול ליצור אי ודאות באשר לתוצאה הסופית של הבחירות. כפי שהובהר, אין מדובר בהבדלים שוליים או זניחים, אלא בפער עמוק ומשמעותי, הנוגע הן למועד הגשת הערעור והן באשר להיקף התערבותו של בית המשפט העליון. סבורני, כי יש מקום לבחינה מחודשת של המערך הנורמטיבי בסוגיה זו, וככל שיוחלט לשמֵר את שני מסלולי הערעור הקיימים, מן הראוי כי המחוקק יתן דעתו לתוצאות הבלתי רצויות הנובעות מההבדלים הדיוניים בשני המסלולים, כמפורט לעיל" (שם, פסקה 3 לפסק דינו; ראו גם שם בפסקה 2 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל; כן השוו: בר"ם 2610/09 אפרים נ' ועדת הבחירות המקומיות למועצה מקומית אזורית גלבוע, פסקאות 11-10 (18.5.2009)). בענייננו טוען עבד אלחלים כי מתעוררת שאלת הפער בדיני הראיות שיחולו על הליכים משני הסוגים. בית משפט זה התייחס בעבר לסוגיה זו, אך היא טרם עמדה במוקד הדברים (ראו דבריי בעניין בלעיש, פסקה 21, הגם שבאותו מקרה סוגיה זו לא עמדה להכרעה וההליך שם נוהל כערעור מינהלי). עבד אלחלים מבקש לסמוך ידיו על עניין חרזאללה, שבו דן בית משפט זה במסקנת בית המשפט המחוזי בדבר מתן וקבלת שוחד בחירות, מסקנה שהתבססה על עדותו של איש משטרה שהיה בעיצומה של חקירה משטרתית בנדון. השופט א' גולדברג קבע בהקשר זה כי "על עדות החוקר לבדה, כי אנשים הודו בפניו על מתן שוחד או על קבלת שוחד, וכי היה מקרה נוסף של ניסיון למתן שוחד – לא ניתן היה לבסס כל מימצא. עדות אשר כזאת אינה יכולה לשמש ראיה על מתן שוחד או על קבלתו, בהיותה עדות שמיעה לגבי עובדות אלה" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; שם בעמ' 803). איני סבור כי המקרה דנן דומה לעניין חרזאללה, ובהתאם איני סבור כי הקביעות שם מוליכות למסקנה כי היה על בית המשפט המחוזי לקבוע כי חומרי החקירה אינם קבילים. ראשית, כפי שכבר ציינתי, במציאות המשפטית שהייתה קיימת עת ניתנה הלכת חרזאללה, הייתה דווקא זהות בדיני הראיות בין ערעור הבחירות ב"דרך המלך" לבין הגשת התביעה לסעד הצהרתי. כעת מבקש עבד אלחלים – בהישען על פסק הדין בעניין חרזאללה – כי תיקבע שונות מובנית בין שני ההליכים (שכזכור, נועדו לאותה התכלית). שנית, בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה מדוע ניתן היה, "בנסיבות המיוחדות של מקרה זה", להפנות לחומרי החקירה כראיות קבילות (ראו להרחבה סעיפים 63-56 לפסק הדין). בכלל זאת, ציין בית המשפט כי לו היינו במסגרת הערעור המינהלי ניתן היה לעשות שימוש בחומרי החקירה כראיה מינהלית; כי הסיבה שחומרי החקירה לא נבחנו במסגרת ערעור בחירות נעוצה בהתארכות החקירה (גם נוכח טענות עבד אלחלים ל"פברוק" חומרים ודרישת באי כוחו להשלמות חקירה); כי יש לזכור שאין מדובר בהמרצת פתיחה "רגילה" כי אם המרצת פתיחה עם "מגבלות דיוניות" מורכבות (נוכח התנהלות ההליכים הפליליים במקביל והקשיים שתיארתי בפסקה 4 לעיל; ונדמה שאף עבד אלחלים אינו חולק על מורכבות זו, ראו דברי בא כוחו בפרוטוקול הדיון לפנינו, בעמ' 4, ש' 16); וכי בניגוד לעניין חרזאללה שבו הובאה עדות החוקר לבדה, במקרה דנן הראיות כוללות את חומרי החקירה "הגולמיים" (את עדויות התושבים עצמן). לצד זאת, עמד בית המשפט גם על השינויים שחלו במשפט הישראלי מאז הלכת חרזאללה שעליהם עמדתי לעיל. לכך אוסיף כי דבריו של בית המשפט בעניין חומרי החקירה, קבילותם וההגמשה בהיבט הראייתי נאמרו במסגרת דיון בפרשת קניית הקולות, שאין מקום לטעת בה מסמרות, שכן ההכרעה בהליך קמא נסמכה כאמור על מכרז השזרוע. בכל הנוגע לפרשת השזרוע, לא התבסס בית המשפט רק על חומרי החקירה: עבדאללה ואחיו הגישו תצהירי עדות ראשית שבמסגרתם התייחסו לחומרי החקירה; אחד מהם גם נחקר בבית המשפט (להחלטה שלא לחקור את עבדאללה והאח השני בשל ההליך הפלילי ראו החלטת בית המשפט המחוזי מיום 8.4.2021); החוקר המשטרתי והקצינה האחראית על החקירה העידו; וחומרי החקירה היו חשופים לשני הצדדים (בהקשר זה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, בא כוחו של עבד אלחלים ציין במפורש כי כל חומרי החקירה נאספו על ידי המדינה באופן מקצועי וכי בכוונתו לעשות שימוש בחומר במהלך חקירותיו). אף מטעם זה נראה כי המקרה דנן אינו המקרה המתאים להכרעה רחבה בשאלת דיני הראיות והקבילות במסגרת הליך אזרחי לפי הלכת חרזאללה. נוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי יש להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי להידרש גם לחומרי החקירה בנסיבות הקונקרטיות של מכרז השזרוע וזאת מבלי לטעת מסמרות בסוגיה הכללית, שיש לקוות כי יינתן לה מענה על ידי המחוקק בהמשך להערות קודמות בפסיקתנו. המצב הנורמטיבי המפוצל שתואר לעיל אינו דין רצוי, בפרט בשים לב שעסקינן בסוגיה הרגישה של דיני הבחירות, ויטיב המחוקק אם יפעל להסדרת הסוגיה על דרך תיקון לחוק (ראו גם שפירא, מאכיפה פלילית לאכיפה מינהלית, בעמ' 313-312). ככל שלא כך יקרה ניתן יהיה לשוב ולהידרש לסוגיה הכללית ולשקול פיתוחה בדרך פסיקתית. הגם שלא נעלמה מאיתנו בקשת מנהלת הבחירות לקבוע כי דיני הראיות שחלים בתביעה לסעד הצהרתי יהיו דומים לכללי הראיות בהליך המינהלי, בהינתן מסקנתנו המתייחסת למקרה הקונקרטי לא מצאנו כי בשלב זה נדרשת הכרעה בטיעון זה במלוא היקפו. פרשת מכרז השזרוע עבד אלחלים טוען בערעורו שאף אם ייקבע שחומרי החקירה וכתב האישום הם קבילים, שגה בית המשפט משקבע כי נפל ליקוי בבחירות במסגרת פרשת מכרז השזרוע, וזאת מאחר שבכתב האישום צוין במפורש שסירב להצעתו של עבדאללה. טענתו זו מעוררת קושי מסוים כאשר היא נשמעת מפיו של עבד אלחלים, מאחר שהיא נסמכת על ההנחה שבפגישה סירב להצעת השוחד (כפי שעולה מכתב האישום), הגם שגרסתו העובדתית במסגרת המרצת הפתיחה הייתה שנושא זה כלל לא עלה באותה פגישה (ראו, למשל, חקירתו בבית המשפט המחוזי ביום 8.4.2021, בעמ' 57, ש' 25-22, 36) וכי המידע שעלה מחקירותיהם של עבדאללה ואחיו הוא תוצאה של שקרים של החוקר (שכנטען, "עובד" עם זידאן, ראו שם, בעמ' 59, ש' 13-12, 24-18). אף אם אתעלם מקושי זה, אני סבור כי בנסיבות המקרה דנן – גם בהינתן האמור בכתב האישום – חומר הראיות שהונח לפני בית המשפט מלמד על כך שהוכח ליקוי בבחירות. מבלי לחרוג מהחומרים שמצא בית המשפט המחוזי להתיר לפרסם, אציין רק כי מהודעותיהם של עבדאללה ואחיו במשטרה, עולה כי לאחר הפגישה עם עבד אלחלים, ניתנה הנחייה להצביע עבורו, וזאת על סמך ההבנה כי הוא יסייע לקבלת עבודות הגינון. התצהירים שהוגשו מטעם עבדאללה ואחיו במסגרת המרצת הפתיחה לא סותרים בצורה מפורשת את שעולה מחקירותיהם. אכן, בית המשפט נמנע מלקבוע שעבד אלחלים הבטיח "באופן חד משמעי" שיעניק לעבדאללה עבודות, אך קביעה זו לא נדרשה. כאמור, בית המשפט שדן בערעור בחירות (ובדומה, גם בהליך אזרחי לפי הלכת חרזאללה) אינו נדרש לקבוע מסמרות במישור האחריות הפלילית (רע"א 7037/05 סעידה נ' ח'יר, פסקה 6 (26.1.2016)). די בראיות שניצבו לפני בית המשפט המחוזי כדי להראות – ברמת ההוכחה שנדרשת לצורך ההליך שלפנינו – שבפגישה בביתו של עבדאללה הועלתה הצעת שוחד, ותגובתו של עבד אלחלים הוליכה את עבדאללה לסברה כי ניתנה הבטחה, והאחרון פעל כדי לממשה באמצעות חלוקת קולות משפחתו. זאת, אף מבלי להתייחס לפגמים שאליהם התייחס בית המשפט המחוזי במכרז עצמו, ולכך שעבדאללה אכן קיבל את עבודות הגינון בסופו של יום. צדו האחר של המטבע בהקשר זה נוגע לשאלת השימוש בסמכות הנתונה לבית המשפט מכוח סעיף 73(ב)(3) לחוק הבחירות להורות על העברתו של עבד אלחלים מתפקידו. כזכור, סעיף זה מורה כי רשאי בית המשפט להורות כי ראש הרשות יועבר מכהונתו "ובלבד שמצא שלראש הרשות [...] היתה השפעה על הליקוי" שבשלו החליט בית המשפט לבטל את הבחירות. כאמור, זידאן בערעורו מבקש שנורה כי כך יעשה. בית המשפט המחוזי לא התייחס לסוגיה זו בפסק דינו, אך בשים לב לקביעותיו העובדתיות, ובפרט בהעדר מסקנות קונקרטיות המתייחסות לפעלו של עבד אלחלים בהקשר זה, לא ראינו להתערב בהקשר זה בתוצאת פסק הדין. הסעד המתאים אשר לטענתו המרכזית של זידאן, זו הופנתה לסעד שעליו הורה בית המשפט המחוזי – ביטול הבחירות ועריכת בחירות חדשות. לטענתו, היה על בית המשפט להכריז, בנסיבות המקרה דנן, כי הוא שנבחר לראשות המועצה המקומית ולא עבד אלחלים (מכוח סעיף 73(ב)(2) לחוק הבחירות שקובע כי בית המשפט רשאי "להכריז – מיד או אחרי עריכתן של הבחירות שנית – שפלוני לא נבחר חבר המועצה וכי אדם אחר נבחר"). טענתו זו התבססה על פסקי הדין בעניין בכר ובעניין הזימה (בר"ם 1837/09 משלב נ' הזימה (18.3.2009)), שמהם נלמד לשיטתו כי היה על בית המשפט "לנכות" מסך הקולות שקיבל עבד אלחלים את הקולות שנקבע כי נפל בעניינם פגם ו"לתקן" את תוצאת הבחירות. איני סבור כי מסקנה זו מתחייבת מהפסיקה שאליה הפנה זידאן. אכן, בעניין הזימה אישר בית משפט זה את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה שהורה על פסילת 52 קולות שניתנו לטובת אחד המועמדים שם. עם זאת, הפסיקה באותו עניין נשענה על הוראת סעיף 7(ג)(11) לחוק בחירת ראש הרשות, שלפיו "הוכח כי יותר מפתק הצבעה אחד כאמור נכתב בכתב ידו של אדם אחד, ייחשב רק אחד מהפתקים האמורים ככשר ויתר הפתקים בכתב יד של אותו אדם ייפסלו". דהיינו, תיקון תוצאות הבחירות שם נעשה על סמך ממצאים שלפיהם פתקים מרובים נכתבו על ידי אותו כותב – וחייבו את המסקנה כי יש לפסול אותם. בענייננו, כזכור, בית המשפט לא נשען על הוראת החוק האמורה או על פתקים ספציפיים שאותם קבע שיש לפסול, אלא על ליקוי שנפל בהליך הבחירות. בנסיבות אלו, איני סבור כי ניתן לערוך את ההיקש שמבקש זידאן לערוך מעניין הזימה לענייננו. אשר לפסק הדין בעניין בכר, מפנה זידאן לדבריו של השופט (כתוארו אז) נ' הנדל: "מקבל שוחד – קולו נפסל. זהו ליקוי היורד לשורש העניין, שעלול להשפיע על התוצאות. חמישים איש שקיבלו שוחד משמעותם פסילת חמישים קולות. ניתן להגיע למסקנה פסקנית זו גם לפי המבחן של אפשרות ממשית. מבחינה נורמטיבית, אין מקום לעסוק בשאלה האם חלק מהם היו בוחרים ממילא במועמד ששילם את השוחד, גם אלמלא ניתן להם" (שם, פסקה 23). לשיטת זידאן, מכך מתחייבת המסקנה שבית המשפט המחוזי שגה משפטית עת קבע כי לא ניתן להצביע עליו כזוכה בבחירות. ואולם, פסק הדין בעניין בכר, ובפרט הדברים שהובאו ממנו, לא עוסק בשאלה כיצד יבחר בית משפט את הסעד שיש ליתן במסגרת ערעור בחירות. בית המשפט דן שם בהרחבה בשאלה כיצד יבחן בית המשפט את התנאים לביטול בחירות ואת השאלה מהו ליקוי ש"עלול היה להשפיע על התוצאות". בכלל זאת, נדונה גם השאלה כיצד יש להתייחס לקולות שמקורם בשוחד בחירות בבחינתו של ליקוי כאמור. בין היתר, נקבע בפסק הדין שיש לבחון את הליקוי ואת הקולות "ששוחדו" בצורה אריתמטית ובשים לב לפער הקולות בין המתמודדים ("על בית המשפט לבחון את העובדות במגמה לבסס את מסקנתו – לבטל או לא לבטל את הבחירות – על סמך נתונים מספריים", שם, פסקה 20; כן ראו שם בפסקה 30: "דרישת הכימות – בין במדויק ובין בהערכה – היא הכרחית לבחינת קיומו של התנאי השני לביטול בחירות: האם הליקוי עלול להשפיע על תוצאותיהן"). כך עשה כאמור בית המשפט המחוזי בענייננו, כאשר בחן אם כמות הקולות שהושפעו בפרשת מכרז השזרוע עלולה להשפיע על תוצאת הבחירות. איני סבור, כעולה מדברי זידאן, כי יש לקרוא בפסק הדין בעניין בכר הכרעה שכאשר נקבע שישנם קולות שמקורם בשוחד, על בית המשפט לעשות – בהכרח – שימוש בסמכותו לפי סעיף 73(ב)(2), "לבטל" קולות אלו, ולתקן את תוצאות הבחירות. בעמדה זו מצדדת גם מנהלת הבחירות למועצה המקומית כפר מנדא, שציינה כי "האפשרות לקבל ערעור בחירות ולהכריז על זוכה מוגבלת למקרה בו בית המשפט שוכנע כי קיימת ודאות מוחלטת לשינוי תוצאות הבחירות" (סעיף 40 לעיקרי הטיעון מטעמה; כן ראו והשוו: רע"א 1863/90 רביץ נ' דיין, פ"ד מה(2) 309, 320-319 (1991)). בהקשר זה, כפי שציין בית המשפט המחוזי במקרה דנן – תמונת הקולות אינה ברורה די הצורך, לא כל שכן כדי לקבוע בהכרח כי יש לגרוע מספר ברור ומובהק של קולות מסך הקולות שקיבל עבד אלחלים. אשר על כן, ומבלי לקבוע מסמרות בשאלת הבחירה בין סעד של ביטול הבחירות לבין סעד של הכרזה על זוכה אחר – לא מצאנו כי נפל במסקנתו המשפטית של בית המשפט המחוזי פגם במקרה הקונקרטי. סוף דבר: מסקנות בית המשפט המחוזי כי הוכח בענייננו קיומו של ליקוי שעלול היה להשפיע על תוצאות הבחירות וכי יש להורות על בחירות חדשות למועצה המקומית – בדין יסודן. אציע אפוא לחבריי שנדחה את שני הערעורים בכפוף להערותיי לעיל. בנסיבות אלו, אציע כי לא יעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏י"ט בכסלו התשפ"ב (‏23.11.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21056110_M09.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1