זלסקי יוסף נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 93 / בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופט צ' א' טל כבוד השופט י' טירקל המערערים: 1. יוסף זלסקי 2. מאיר נביא נ ג ד המשיבה: הועדה המקומית לתכנון ובניה, ראשון לציון ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 12.9.93 בתיק א. 738/79 שניתן על ידי כבוד הנשיא מ' אילן תאריך הישבה: כ"ג בשבט תשנ"ו (13.2.96) בשם המערערים: עו"ד ש. רכטמן בשם המשיבה: עו"ד רועי בר פסק דין השופט ת' אור: ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופט אילן) בת"א 738/79, בו דחה בית המשפט את תביעתם של יוסף זלסקי ומאיר נביא ("המערערים"), וקבע, בהתאם להוראות שבפסק דין בית המשפט העליון בע"א 80/87 זלסקי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון, פ"ד מה(4) 604 ("ענין זלסקי I"), כי המערערים אינם זכאים לפיצוי כלשהו מאת הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון ("הועדה המקומית"). הבעיה 1. ראובן הוא קבלן בנין. הוא מעוניין לרכוש חלקת מקרקעין כדי להקים עליה פרוייקט בנייה. לשם כך הוא פונה לועדה המקומית לתכנון ולבניה, כדי לברר מהו היקף הבניה המירבי המותר באותה חלקה. נעשה כלפיו מצג שווא רשלני, על פיו היקף הבניה המותר כפול מזה האפשרי על פי הדין. על יסוד מצג זה, כורת ראובן הסכם לרכישת המקרקעין מאת בעליו. הוא משלם לבעלים תמורה, המבוססת על שווי החלקה על פי המצג שנעשה. מאוחר יותר, נודע לראובן כי המצג היה כוזב. ראובן לא מממש את תכניתו לבנות על המקרקעין. שנים אחדות לאחר שרכש את הקרקע, הוא מוכר אותה לצד שלישי ברווח, לאחר שערכה עלה בינתיים. האם בנסיבות אלה זכאי ראובן לפיצוי מן הועדה המקומית בגין מצג השווא הרשלני שנעשה כלפיו? זו השאלה המהותית העומדת במרכזו של ערעור זה. העובדות וההליכים 2. אלה העובדות הנוגעות לענין, כפי שנקבעו בפרשת זלסקי I. המערערים הם קבלני בנין, ובמועדים הרלוונטיים היו שותפים בעסקים. ביום 13.4.78 הם עשו זכרון דברים עם הבעלים של חלקה 17 בגוש 3930 בראשון לציון ("החלקה"). בזכרון הדברים הוסכם על מכירת החלקה למערערים תמורת סכום של 900,000 ל"י. נקבע, שזכרון הדברים כפוף לחוזה סופי שיחתם בין הצדדים. כן נקבע כי כריתתו של החוזה מותנית בהתקיימותם של שני תנאים: שהבניה על החלקה אינה "מוקפאת", ושניתן לקבל היתר לבנות על החלקה בנין בן שש עשרה דירות. נקבע עוד, שהמערערים יפנו לוועדה המקומית כדי לקבל אישור מוקדם בדבר התקיימותם של תנאים אלה. אם יתברר שאחד התנאים, או שניהם, אינם מתקיימים, יראו את זכרון הדברים כבטל. בהמשך לכך, שכרו המערערים את שירותיו של אדריכל. האדריכל פנה לוועדה המקומית כדי לקבל היתר לבנות על החלקה בנין בן שבע עשרה דירות, ולחילופין - בנין בן שש עשרה דירות. בישיבתה מיום 8.5.78 קיימה הוועדה "דיון עקרוני" בבקשה. היא החליטה לאשר את בנייתן של שש עשרה יחידות דיור. החלטה זאת נודעה בהליכים הקודמים בשם "ההחלטה העקרונית". הודעה על החלטה זו נמסרה למערערים בעל פה. יצויין, כי על פי המצב התכנוני בעת ההחלטה כלל לא ניתן היה לבנות במקום, באשר חלק מן החלקה היה מיועד לדרך וחלקה האחר לשטח ירוק. על רקע זה, קבע בית המשפט המחוזי בענין זלסקי I כי החלטת הועדה היתה מוטעית, בשל מעשה רשלנות שמקורו בועדה המקומית. על רקע הודעתה זו של הועדה, השתכלל ביום 21.5.78 חוזה בין המערערים לבין בעלי החלקה לרכישת החלקה. החוזה נכרת באותם תנאים שסוכמו בזכרון הדברים. בית המשפט המחוזי קבע, כי המערערים נקשרו בחוזה על יסוד ההחלטה העקרונית. יוער, כי ביום 24.5.78 אשרה הוועדה המקומית לאדריכל, בהודעה בכתב, את דבר קבלתה של ההחלטה העקרונית. לאחר דברים אלה הוגשה על ידי המערערים לועדה המקומית בקשה פורמלית להוצאת היתר. ביום 26.6.78 הודיעה הועדה המקומית למערערים, שהוחלט לדחות את הדיון בבקשתם עד לאחר אישורה של תכנית רצ1/6/8 על ידי הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז. כן הודיעה הועדה המקומית, שהיא המליצה בפני הועדה המחוזית לאשר הוצאת היתר לפי תכנית זו. ביום 13.9.78 הודיעה הועדה המקומית למערערים בכתב, כי היא "מבטלת החלטותיה הקודמות ותשוב לדון בתכנית לאחר אשור תכנית רצ1/6/8". יוער, כי תכנית רצ1/6/8, הנזכרת גם בהחלטה העקרונית של הועדה המקומית, כלל לא היתה בתוקף, ולמעשה אף לא הופקדה למתן תוקף, בעת שניתנה ההחלטה העקרונית. תכנית זאת הופקדה רק בשנת 1979. לפי התכנית, הדרך שהיתה בתכנית הקודמת עמדה להתבטל, ובמקומה נועד לבוא שטח ירוק. התכנית הועידה להשאיר שטח נטו לבניה של 637 מ"ר, כך שניתן היה לבנות על החלקה שמונה דירות בלבד. בעקבות התפתחות זו, ומשחלף זמן, נואשו המערערים מצפייתם לקבל היתר לבנות על החלקה בנין בן שש עשרה דירות, או אפילו בנין בן עשר דירות. כיון שכך, הם מכרו את החלקה לקבלן אחר, בשם שכטר, ביום 23.3.81 תמורת סכום של 341,000 שקלים ישנים, בתוספת שתי דירות בבתים שבנה שכטר. בעת מכירת החלקה לשכטר, היתה התכנית רצ1/6/8 בהפקדה, אולם היה ידוע אז שעומדים לאשרה. כאמור, עם אישורה, ניתן היה לבנות על החלקה שמונה דירות. 3. על בסיס עובדות אלה נקבע בענין זלסקי I כי הועדה המקומית אחראית בנזיקין כלפי המערערים, בגין מצג שווא רשלני שעשתה כלפיהם ב"החלטה העקרונית" שקיבלה. אשר לגובה הנזק, קבע בית המשפט שלערעור, על רקע חובתם של המערערים להקטין את נזקם, כי ה"נזק האמיתי" אשר נגרם למערערים הוא "ההפרש בין שווי החלקה, שנקבע מתוך הסתמכות על ההחלטה העקרונית, לבין שווי החלקה, שנקבע במכירתה מרצון לקבלן שכטר" (פיסקה 8(ג) לפסק הדין). בכך אישר בית המשפט את קביעת בית המשפט המחוזי לענין זה. הוא הורה להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שזה יערוך את "חישובי הנזק לפרטיהם". כן נקבע בערעור, כי יש לזקוף "לחובתם של המערערים שיעור של 40% כתרומה להווצרות הנזק שנגרם" (בפיסקה 7(ג)). 4. בעקבות דברים אלה הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי פעל על פי ההנחיות הנזכרות. על בסיסן הוא דחה את התביעה, נוכח הודעת בא כוחם של המערערים, כי "אם עורכים את החשבון בדרך זו אין נזק משום שיוצא שהמגרש נמכר אפילו ברווח" (עמוד 6 לפסק דין בית המשפט המחוזי). כנגד פסק דין זה מופנה הערעור שבפנינו. 5. הערעור שבפנינו מתמקד באמת המידה לקביעת נזקם של המערערים. המערערים חולקים על אמת המידה שיושמה על ידי בית משפט קמא. הם ערים לקושי הדיוני העומד בפניהם, נוכח העובדה שאמת מידה זו אושרה בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניינם. הם מנסים להתגבר על קושי זה, בהסתמכם על פסק דין אחר של בית המשפט העליון (ע"א 324/82 עירית בני ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102 ("פרשת רוטברד")). פסק דין זה ניתן כחודש ימים לפני מתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין זלסקי I. בפרשת רוטברד פסק בית המשפט, כי התובעים, אשר תבעו ועדה מקומית לתכנון ובניה בגין מצג שווא רשלני בנסיבות הדומות לאלה הנדונות כאן, זכאים לפיצוי בגובה ההפרש בין שוויו של שטח הבניה על פי מצגי הועדה המקומית לבין שוויו של השטח בפועל. בפסק הדין בפרשת זלסקי I לא אוזכר פסק דינו של בית המשפט העליון בענין רוטברד. המערערים טוענים על בסיס הילכת רוטברד כי הם זכאים לפיצוי, על פי אחת משתי אמות מידה חלופיות: א. ההפרש בין המחיר ששולם על ידם תמורת המקרקעין, לבין שוויים הריאלי כפי שהיה בעת ביצוע העוולה. ב. ההפרש בין שוויים הצפוי של המקרקעין במועד מכירתם אילו באותה עת היה ניתן לבנות עליהם שש עשרה יחידות דיור, לבין המחיר שהתקבל בפועל על ידי המערערים תמורת הקרקע, ואשר נקבע על יסוד ההנחה כי ניתן לבנות על המקרקעין שמונה יחידות בלבד. לדעתי, דין טענה זו של המערערים להתקבל. על פי העקרונות לחישוב פיצויים בגין עוולות בנזיקין, יש מקום להורות על פיצויים של המערערים בהתאם לנטען בחלופה א' הנ"ל. ההנחיות לאופן חישוב גובה הנזק בפסק הדין זלסקי I היו שונות. האם רשאים אנו לסטות מהנחיות אלה? אשר להיבט זה, ההיבט הדיוני, מסקנתי היא כי בנסיבותיו של ענין זה אנו רשאים לסטות מן ההנחיה שנקבעה בפסק דינו של בית המשפט העליון בענין זלסקי I. תחילה, אדרש לשאלת הדין המהותי הנוגעת לאופן חישוב הפיצוי לו זכאים המערערים. השאלה המהותית - היקף הפיצוי לו זכאים המערערים 6. בפסק הדין בענין זלסקי I, קבע בית המשפט כי הועדה המקומית אחראית כלפי המערערים בגין מצג שווא רשלני שעשתה כלפיהם בהחלטה העקרונית. אחריות זו מבוססת על דיני הנזיקין. נקודת המוצא של הדיון בפיצוי לו זכאים המערערים טמונה, על כן, במטרה הכללית של הפיצוי בדיני הנזיקין. מטרה זו היא, בראש ובראשונה, לתקן את הנזק שנגרם על ידי העוולה (ראו A.S. Burrows בספרו Remedies for Torts and Breach of Conrtract (London, 1987) (בעמוד 20). הכלל הרחב לגבי פיצויים בנזיקין הוא, על כן, כי יש לפסוק לניזוק את אותו פיצוי אשר יש בו כדי להעמידו במקום בו היה אלמלא נעשה כלפיו מעשה העוולה. עומד על כך פרופסור ברק בספר דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין) (ירושלים, תשל"ז), בעמוד 571: "מטרת הפיצויים היא להשיב את המצב לקדמותו (restitutio in integrum). מטרה זו תושג אם יהיו בסכום הפיצויים שהניזוק יקבל מהמזיק כדי להעמיד את הניזוק במצב שבו היה נתון בשעת הדיון אלמלא בוצע כלפיו מעשה הנזיקין". ובאופן דומה מתבטא הנשיא שמגר בע"א 930/90 עירית נתניה נ' צימרמן, דינים עליון כה 417 (בפיסקה 4): "מטרתו של הפיצוי בנזיקין היא, כידוע, השבת המצב לקדמותו, היינו העמדתו של הניזוק במצב בו היה טרם קרות הנזק. הערכת הנזק בכל מקרה ספציפי צריכה להיגזר מעיקרון זה". (לדברים דומים ראו גם ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש, פ"ד לו(1) 281, בפיסקה 14; ע"א 398/79 מנגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 432, בפיסקה 2; ע"א 235/78 הורנשטיין נ' אוהבי, פ"ד לג(1) 346, בפיסקה 6; ע"א 290/80 ש' ג' מ' חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633, בפיסקה 9; ע"א 126/89 בלס נ' חברת מלונות דן, פ"ד מו(3) 441, בפיסקה 12). ככזה, נועד הפיצוי הנזיקי להחזיר על כנו את הסטטוס קוו אלמלא מעשה העוולה (ראו A.S. Burrows, “Restitution - a Satisfactory Division Or Not?” 99 L.Q.R 217 (1983) at p. 219). הוא לא נועד להגשים ציפיות של הניזוק שלא הוגשמו בעקבות מעשה העוולה. מנקודת מבטם של האינטרסים המוגנים על ידי דיני החיובים השונים - אינטרס ההשבה, אינטרס ההסתמכות ואינטרס הקיום - משקף כלל זה הגנה על אינטרס ההסתמכות של הניזוק. על מהותו של אינטרס זה עומד השופט ברק בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, באמרו (בפיסקה 12): "... דיני החיובים מעמידים לרשות הצד התמים מערכת מורכבת של סעדים על פי האינטרסים הנפגעים ... חלקם של סעדים אלה באים להגן על 'אינטרס ההסתמכות' (או האינטרס השלילי : Reliance Interest) ומטרתם להעמיד את הצד הנפגע במצב בו הוא היה נתון לולא נכרת החוזה ... סעד זה ניתן לעתים במסגרת דיני החוזים, המפצים על פגיעה באינטרס ההסתמכות. דוגמא לסעד זה ניתן למצוא, בין השאר, בהוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים הכללי ... סעד זה עצמו ניתן לעתים במסגרת דיני ההתעשרות שלא כדין המורים על השבה בעקבות ביטול חוזה (אם בשל פגם בכריתתו ואם בשל הפרתו (בין אם הם קבועים בחוקי החוזים ובין אם הם קבועים בחוק עשיית עושר). לבסוף, סעד זה עצמו עשוי לעתים להמצא בפיצויים שבדיני הנזיקין - מקום שהפרת החוזה מהווה גם מעשה נזיקין - שנועדו להעמיד את הניזוק במצב בו היה נתון ללא מעשה הנזיקין שבוצע בו". 7. עקרונות אלה מוסכמים ומקובלים. כיצד הם מיתרגמים למקרה הנדון כאן? ענייננו כאן בעוולה של מצג שווא רשלני. עוולה זו גרמה, על פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, לכריתת חוזה בין המערערים לבין מוכרי הקרקע למכירת הקרקע. מהי אמת המידה לפיצוי בגין עוולה זו? בדומה לעיקרון הכללי בדיני הנזיקין, אמת המידה שאומצה לפיצוי בגין מצג שווא רשלני מתמקדת בפיצוי הניזוק, באופן שהוא יועמד במקום בו היה אלמלא נעשה כלפיו מצג השווא הרשלני. אמת מידה זו לא מגינה על מלוא אינטרס הצפיות של הנפגע. היא אינה באה להעמיד אותו במקום בו היה אם המצג היה אמיתי. היא מתמקדת בהגנה על אינטרס ההסתמכות. עומד על כך השופט בן יאיר בענין רוטברד הנ"ל. באותה פרשה, בדומה לפרשה בה אנו עוסקים כאן, נדון מקרה של מצג שווא רשלני של רשות תכנון כלפי אזרח. השופט בן יאיר עומד על ההבחנה בין ההגנה הנזיקית על אינטרס ההסתמכות, לבין ההגנה על אינטרס הציפיה. הוא מבהיר, כי דיני הנזיקין מעמידים לניזוק ממצג שווא רשלני זכות לפיצוי בגין נזקי הסתמכות בלבד. אומר השופט בן יאיר (בפיסקה 6 (ב)): "... אין אנו בוחנים את חובתה של הרשות לפצות את הניזוק במטרה להביאו למצב ששקול לקיומה של ההבטחה שניתנה שלא כדין (הטבת נזק שמקורו בתחום אינטרס הציפיה). אנו בוחנים את חובתה לפצותו על מנת להשיב את מצבו לקדמותו, למצב שקדם להיגד הרשלני (הטבת נזק שמקורו בתחום אינטרס ההסתמכות)". על כלל זה עומדת גם בר שירה בספרה התרמית (דיני הנזיקין, העוולות השונות) (בעריכת גד טדסקי, 1995) באמרה (בעמודים 40-38): "לפי הכללים המסורתיים של דיני הנזיקין, הערכת הפיצויים נעשית באופן המיועד להחזיר את הניזוק למצב בו היה אלמלא בוצעה כלפיו העוולה. פיצויים אלו מכונים פיצויי הסתמכות להבדיל מפיצויי קיום. מטרתם לתקן את הנזק שנגרם בפועל ולא להעניק רווחים שהיו מופקים אילו נרכשה הזכות החוזית ... לגבי מצג שווא רשלני, נוסחת הפיצויים היא זו הנוהגת בדיני הנזיקין, דהיינו, הנפגע זכאי לפיצויי הסתמכות ולא לפיצויי קיום". (ראו גם פסק דינו של השופט גולדברג בע"א 209/85 עירית קרית אתא נ' אילנקו, פ"ד מב(1) 190, בעמוד 214; ע"א 217/90 עיני נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מז(2) 111, 131). זוהי גם הגישה הנקוטה בשיטות המשפט המקובל ובארצות הברית. כך, למשל, מתאר Feldthusen בספרו Economic Negligence (3rd. Ed. Scarborough 1994) את אמת המידה הנקוטה במשפט הקנדי באמרו (בעמודים 129-128): “... in misrepresentation the plaintiff should be put if the position he would have been in had the representation not been made. This is usually best captured by the plaintiff's out - of - pocket losses incurred in reliance on the representation ...”. על אמת מידה דומה עומד גם Burrows בסיפרו הנ"ל, בהתייחסו לדין האנגלי בסוגיה זו (בעמוד 150); ראו גם McGregor on Damages (15 th. Ed., London 1988) at para. 1740 - 1741)). זהו גם הכלל אשר אומץ ב- Restatement of the Law Torts 2d (Vol. 3) (St. Paul 1977). בסעיף 552B נקבע כי הנפגע זכאי לפיצוי בשיעור של ההפרש בין שוויו של מה שקיבל על פי העיסקה לבין מה ששילם עבורו (סעיף קטן (1) (a)), וכן כל נזק ממוני אחר אשר סבל עקב הסתמכותו על המצג (סעיף קטן (1) (b)). ה-Restatement קובעת באורח מפורש, כי הנפגע אינו זכאי לפיצוי על אבדן ההנאה מן ההסכם שכרת הנפגע בהסתמך על מצג השווא (סעיף קטן (2)). 8. מהי ההצדקה לאימוצה של אמת מידה זו? עמדנו על כך, שמטרתם של הפיצויים בדיני הנזיקין היא, ברגיל, לפצות את הנפגע על נזקו הממשי. אמת המידה, המגוננת על אינטרס ההסתמכות, מבטיחה השגת תכלית זו. חריגה מאמת מידה זו תעמיד את הניזוק במצב טוב יותר בעקבות ביצוע העוולה מאשר היה בו אלמלא בוצעה. בכך, יהיה כדי להעשיר את הניזוק. תוצאה זו חורגת ממטרת דיני הנזיקין של פיצוי הקרבן. יש בה גם יסוד של ענישה של המעוול. בהעדר שיקולים מיוחדים, אין לכך מקום בדיני הנזיקין. על היבט זה עומד Burrows בספרו הנ"ל (בעמוד 150) באמרו : “... fulfilling the misrepresentee's expectations would usually put him into a better position than if the tort had not been committed and would therefore be punishing the defendant rather than compensating the plaintiff". וברוח דומה מתבטא טדסקי במאמרו “On The Date For Assessing Damage" 13 Isr. Law Review (1978) 10. בהתייחסו לאמת המידה הכללית המנחה את דיני הנזיקין, אומר פרופ' טדסקי כי תשלום הפיצויים בנזיקין לא נועד להעניש את המעוול. הוא לא נועד גם להעשיר את הנפגע. כל מטרתו היא להיטיב את נזקו של הנפגע. אומר פרופ' טדסקי (בעמודים 27-26): “Restitutio in integrum requires the injured to receive not less than his damage but also not more, since compensation is not intended to enrich him or to penalize the person liable ...”. זהו הטעם הכללי לכך שאומצה אמת המידה של פיצויי הסתמכות. לכך נוסף טעם ספציפי, עליו עמדה הפסיקה אשר דנה בפיצוי בגין מצג שווא רשלני של רשות תיכנון. בענין רוטברד הנ"ל, עומד השופט בן יאיר על כך שאמת מידה זו מתבקשת, נוכח התפיסה הבסיסית במשפט המינהלי על פיה אין לאכוף הבטחות אשר ניתנו שלא כדין על ידי גופים מינהליים (ראו א' שטיין, "הבטחה מינהלית", משפטים יד 255, בעמודים 280 ואילך). אומר השופט בן יאיר (בפיסקה 6 (ב) לפסק דינו): "אין אנו בוחנים את חובתה של הרשות לפצות את הניזוק במטרה להביאו למצב ששקול לקיומה של ההבטחה שניתנה שלא כדין (הטבת נזק שמקורו בתחום אינטרס הציפיה). אנו בוחנים את חובתה לפצותו על מנת להשיב את מצבו לקדמותו, למצב שקדם להיגד הרשלני (הטבת נזק שמקורו בתחום אינטרס ההסתמכות). כלומר, חובת זהירותה של הרשות אינה עומדת בסתירה להלכות הקיימות, בדבר אי-קיומן של הבטחות שלטוניות שניתנו שלא כדין, אלא עולה בקנה אחד עמן" (ההדגשה הוספה). 9. בנקודה זו מתבקשות שתי הערות ביניים. ראשית, העקרונות עליהם עמדתי נכונים בדרך כלל בהקשר הנזיקי. עם זאת, אין הם בהכרח חובקי כל. בנסיבות מסויימות, ניתן להצדיק את אימוצה של גישה מחמירה יותר, הגורסת פיצוי גבוה מזה הנדרש כדי להעמיד את הניזוק במקום בו היה אלמלא נעשה המצג. כך, למשל, קיימת גישה על פיה יש לחייב את מי שפעל בתרמית בפיצוי אשר יעמיד את הניזוק במצב בו היה אם המצג היה נכון (ראו, למשל, סעיף 549 (2) ל- Restatement Torts 2d, המעניק לנפגע מעוולת התרמית אפשרות לבחור בין פיצויי קיום לבין פיצויי הסתמכות). ביסוד גישה זו עומדים שיקולי מדיניות, אשר במרכזם השאיפה להפוך מעשי מירמה לבלתי משתלמים (ראו הערה b לסעיף 552B ל- Restatement Torts 2d). גישה זו מעוגנת בהבחנה בין הפרת חובת אמון לבין הפרת חובת זהירות (ראו הערה a לסעיף 552 ל-Restatement Torts 2d). שיקול זה אינו חל על מצגי שווא רשלניים, אשר אינם נגועים בכוונת תרמית. ודוק: פיתרון זה שנתקבל ב-Restatement אינו הפתרון האפשרי היחיד בסוגיה זו. במדינות רבות של המשפט המקובל, הכלל בעוולת התרמית זהה לכלל במצגי שווא רשלניים, ועל פיו נפסק פיצוי רק בגין הפגיעה באינטרס ההסתמכות (ראו הסקירה במאמרו הנ"ל של Burrows, בעמוד 248 McGregor; בספרו הנ"ל, בפיסקה 1718). עם זאת, יש בפתרון שנתקבל ב-Restatement כדי ללמד, שעשויות להיות נסיבות בהן ניתן יהיה לשקול אמת מידה מחמירה יותר גם במסגרת דיני הנזיקין. כאמור, נסיבות כאלה אינן בנמצא בסוגיה העומדת בפנינו. הערה שניה נוגעת ליחס בין אינטרס הצפיות לבין אינטרס ההסתמכות. ההבחנה בין אמות מידה אלה אינה חדה וחלקה. כך, למשל, מכיר הדין בכך שאינטרס ההסתמכות כולל את זכותו של נפגע לפיצוי על הפסדים שנגרמו לו עקב כך שנמנע מהתקשר בעיסקה חלופית בשל מצג השווא הרשלני. אכן, הפסד כזה עקב אבדן הזדמנות עלול לנבוע מהסתמכותו הסבירה של הניזוק על המצג ושינוי מצבו של הניזוק לרעה עקב הסתמכות זו. על עצם זכותו של הנפגע לפיצוי בראש נזק זה אין הדעות חלוקות (ראו, למשל, Feldthusen, בספרו הנ"ל, בעמוד 129). עם זאת מתעוררות שאלות לא קלות לענין יישומה של זכות זו, ובמיוחד בשאלת טיב ההוכחה הנדרש לצורך ביסוס קיומו של אבדן הזדמנות במקרה הקונקרטי (ראו פסק דין בית המשפט לערעורים של אנגליה בענין East v. Maurer [1991] 1 W.L.R. 461, והערת הפסיקה של Marks על פסק הדין “Loss of Profits in Damages for Deceit" 108 L.Q.R. 386 (1992); כן ראו P.A. Chandler "Damages and Opportunity Costs" 110 L.Q.R. (1994) 35 ; R.D. Taylor “Expectation Reliance and Misreprestation” 45 Modern Law Review 139 (1982) p. 145-146; Orsini v. Bratten 713 P. 2d 791 (Alaska, 1986) 794). הפיצוי האמור על אבדן הזדמנות קרוב להעניק לנפגע, למעשה, את טובת ההנאה אותה ציפה לקבל על יסוד המצג הכוזב אשר הוצג בפניו. מבחינת היקפו ומהותו, דומה פיצוי זה לעתים קרובות לפיצוי חוזי. במקרים כאלה, מטשטשת ההבחנה בין אמת המידה הנזיקית לבין אמת המידה החוזית. Fuller ו-Perdue עומדים על תופעה זו בהקשר החוזי במאמרם הנודע “The Reliance Interest in Contract Damages" 46 Yale Law Journal 52 (1936) באמרם: "...where the reliance interest is conceived to embrace the loss of the opportunity to enter similar contracts with other persons, the reliance and expectation interests will have a tendency to approach one another, the precise degree of their correspondence depending upon the extent to which other opportunities of a similar nature were open to the plaintiff when he entered the contract on which suit is brought” (at p. 74). דברים דומים אומרים כהן ופרידמן בספרם חוזים (כרך א') (ירושלים, 1991) בעמוד 631: "התחשבות באובדן ההזדמנות מקרבת בצורה משמעותית את נזקי ההסתמכות לנזקי הקיום, שכן במקרים רבים ניתן להניח כי ההזדמנות שאבדה היתה מעמידה את הנפגע במצב בו היה לוא נכרת עימו החוזה". דברים אלה מתארים נכוחה את המשמעות של ההכרה בפיצוי בגין אבדן הזדמנות גם כשמדובר בעוולה הנזיקית של מצג שווא רשלני. הם מבהירים, כי לעתים אין להבחנה בין האינטרסים השונים נפקות מעשית רבה, ב"שורה האחרונה" של היקף הפיצוי. במקרה שבפנינו אין צורך להידרש לענין זה ביתר פירוט, נוכח העובדה שהמערערים אינם טוענים כי הם זכאים לפיצוי בגין אבדן הזדמנות. השאלה בה אעסוק עתה היא, איפוא, האם על פי אמות המידה לפיצוי בגין מצגי שווא רשלניים, זכאים המערערים לפיצוי כנטען על ידם. 10. ראינו, כי בענייננו מדובר במצג שווא רשלני, אשר גרם לכריתת חוזה על פיו רכשו המערערים חלקת אדמה. אמת המידה לפיצויים של המערערים היא פיצוי בגין נזקי ההסתמכות שהוסבו להם. נזקים אלה כוללים, בראש ובראשונה, את ההפרש בין המחיר ששולם על ידי המערערים לבין שוויו של הנכס אותו קיבלו. על כלל יסודי זה עומדת ה- Restatement Torts 2d בסעיף 552B, אשר קובע (בסעיף קטן (1) (a)) כי הניזוק זכאי לפיצוי הכולל את: "The difference between the value of what he has received in the transaction and its purchase price or other value given for it" (ראו לדברים דומים במאמרו הנ"ל של Taylor, בהערת שולים 4; McGregor בספרו הנ"ל, בפיסקאות 1719, 1731; כהן ופרידמן בספרם הנ"ל, בעמוד 622; כן ראו ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל נ' סוראקי, פ"ד מב (4) 811, בפיסקה 23, שם הוענק פיצוי על בסיס דומה במקרה של אי ביצוע במועד של הוראה של התובעים לרכוש עבורם מתכת יקרה). אמת מידה זו מניחה, כי אלמלא מצג השווא לא היה הניצג נקשר בהסכם לרכישת הנכס, או - למיצער - היה מסכים לשלם עבורו מחיר נמוך יותר, המשקף את שוויו האמיתי. עומד על כך Johnstone במאמרו “Negligent Mis-statement Auditor’s Liability to Third Parties for Careless Report of Company's Annual Accounts” 8 N.Z.U.L.R. 175 (1978) באמרו (בעמוד 186): "In the case of an actionable misrepresentation inducing the purchase of something the tort principle gives, as the usual measure of damages, the difference between the price paid and the actual value, the underlying assumption being that, without the representation, the buyer would not have been induced to enter the contract or, at least, would not have paid more than the thing was worth” (ההדגשה הוספה). באופן דומה מתבטא השופט בן יאיר בענין רוטברד הנ"ל (בפיסקה 9 (ב)). על רקע הקביעה כי התובעים באותה פרשה זכאים לפיצוי כזה שישיב את מצבם לקדמותו, קובע השופט בן יאיר כי יש לחשב את הפיצוי לו זכאים המערערים על בסיס ההנחה כי החברה התובעת לא היתה מוכנה לשלם את המחיר החוזי אם היתה יודעת את מצב הדברים לאשורו: "יש להניח, שהחברה היתה מוכנה לשלם את מחיר הרכישה על יסוד ההבטחה, ששטח הבניה שיינתן לה הוא לפי השיעור הניתן לבנינים שנבנים באזור מגורים ג' ... יש להניח עוד, שאם החברה היתה יודעת, ששטח הבניה שיינתן לה יהיה מצומצם יותר, היא לא היתה מוכנה לשלם את מחיר הרכישה שנקבע בחוזה, אלא מחיר נמוך ממנו. נראה לי שהחישוב האובייקטיבי ביותר הוא לקבוע, שהחברה היתה מוכנה לשלם, במקרה כזה, מחיר מופחת, בשיעור מקביל לחלקו היחסי של שטח הבניה שנמנע משטח הבניה המופחת". דברים אלה תומכים בטיעונם של המערערים. אמת מידה זו זהה לאמת המידה שהמערערים מציבים בערעורם כחלופה הראשית לענין שיעור הפיצוי לו הם זכאים. אך המערערים ניצבים בפני, כאילו, קושי הנובע מהתפתחויות מאוחרות שאירעו ביחס לחלקה. כפי שהוזכר לעיל, מכרו המערערים את החלקה שלוש שנים לאחר שרכשו אותה. המכר נעשה במחיר גבוה מן המחיר בו נרכשה החלקה בשנת 1978. עובדה זו נובעת מעליית מחירים כללית שאירעה באותה תקופה בשוק הנדל"ן. בית המשפט בענין זלסקי I סבר, כי פעולה זו משתבצת בסוגיית הקטנת הנזק. הוא קבע, כי מכירת החלקה מהווה חלק מן הפעולות שמוטל היה על המערערים לעשות כדי להקטין את נזקם. בהתאם לכך קבע בית המשפט כי יש להביא את עליית הערך בחשבון בעת חישוב נזקם של המערערים. 11. אני סבור, כי קביעה זו אינה מבוססת. ניתוח של עובדות המקרה על רקע ההלכות המשפטיות שפותחו בסוגיה זו, מביאני למסקנה כי בחישוב נזקם של המערערים לא היה מקום להביא בחשבון את עליית ערכו של המגרש עקב עליית מחירי השוק ומכירתו במחיר גבוה מזה שנרכש בו. לדעתי, לא רבצה על המערערים חובה - במסגרת חובתם להקטין את הנזק - למכור את החלקה, ואין מקום, בנסיבותיו של ענין זה, להביא בחשבון הערכת נזקם של המערערים את הרווח שהופק מן המכירה. 12. אשר לחובתם של המערערים למכור את הנכס. לאחר שנתגלה בספטמבר 1978 כי ההחלטה העקרונית שקיבלה הועדה המקומית לא תאמה את המציאות, עמדו בפני המערערים חלופות אחדות. הם יכלו, למשל, להמתין עד שניתן יהיה, מבחינת רשויות התיכנון, לבנות במקום, ולממש את זכותם לעשות כן בהיקף מופחת ביחס למצג המקורי - שמונה יחידות דיור במקום שש עשרה. הם היו רשאים לעשות כן. דומה, כי אין חולק שבחירה כזו לו נעשתה היתה לגיטימית. אם המערערים היו פועלים בדרך זו, לא היתה הועדה המקומית יכולה להתגונן בטענה כי המערערים הפיקו רווח מן הבניה. רווח זה לא היה מקטין את נזקם של המערערים מן המצג הכוזב, המתבטא בכך ששילמו עבור הנכס מחיר גבוה מכפי שוויו. בנסיבות אלה, איני סבור כי ניתן היה לומר כי היתה מוטלת על המערערים חובה להמתין תקופה של שלוש שנים, רק כדי שיוכלו למכור את הנכס, והכל כדי להקטין את הפיצוי שיקבלו מן הועדה המקומית. למסקנה דומה הגיע בית המשפט לערעורים באנגליה בפרשה שעובדותיה דומות (פסק הדין הנ"ל בענין Hussey v. Eals). באותו ענין תבעו רוכשי בונגלו פיצויים בגין מצג שווא רשלני על ידי המוכרים לגבי יציבות היסודות של המבנה. לא היתה מחלוקת, כי הקונים שילמו תמורת הנכס יותר משוויו. לאחר שגילו כי המצג שנעשה היה כוזב, וכי עלות תיקונו גבוהה, החליטו הקונים כי הדרך היעילה ביותר לפתור את הבעיה היא להרוס את המבנה, ולהגיש בקשה לרשויות התיכנון על מנת לקבל היתר לבנית בונגלו חדש וביקתה נוספת על אותה חלקת קרקע. לאחר הליכים ממושכים למדי, ניתן ההיתר, והקונים מכרו את חלקת הקרקע, על ההיתר, ברווח. המכירה נעשתה כשנתיים וחצי לאחר הרכישה המקורית. בין השאר, נטען כנגד הקונים כי היו חייבים לפעול כפי שפעלו, מכוח עיקרון הקטנת הנזק. בית המשפט לערעורים, מפי Mustill LJ, דחה טענה זו. בית המשפט עומד על כך, שבפני הקונים עמדה האפשרות להמשיך ולגור במבנה ולתקן את הליקויים בו. חלופה זו היתה חלופה לגיטימית. לא היה בה משום הפרת חובה כלשהי כלפי המוכרים. אומר Mustill LJ (בעמוד 453): "If the plaintiffs had chosen to pursue either of the first two options it is inconceivable that they would have been held in breach of any obligations towards the defendants; their recovery of the estimated or actual cost repair (as reflecting the difference between the true market value and the price) would have followed as a matter of course”. על רקע הלגיטימיות של בחירה זו, דוחה Mustill LJ את הטענה כי היה מקום לקבוע את הפיצוי באותו עניין בהתחשב בעליית הערך של הנכס לאחר שנתיים וחצי. הוא דוחה את הטענה כי פעולות התובעים באותו עניין, אשר הביאו למימוש העלייה בערך הנכס, נעשו מתוך חובה כלשהי כלפי הנתבעים (שם, שם). דברים אלה עולים בקנה אחד עם דברי בית המשפט לערעורים בעניין R. Pagnan & Fratelli v. Corsiba Industrial Agropacuaria Ltd (1970) 1 All E.R. 165. Salmon L.J. עומד על כך, כי על צד תם לב הנפגע מהפרה לא מוטלת חובה כלפי המפר להמר על תמורות אפשריות במחיר השוק. הוא רשאי לממש את הנכס שבידו מיד. הוא רשאי להמתין, וליטול סיכון. מסיבה זו, בדרך כלל, לא ישפיעו התפתחויות מאוחרות במחיר השוק או עיסקאות מאוחרות בהן נקשר הצד תם הלב, על היקף הפיצוי לו יהיה זכאי. אומר Salmon LJ (בעמוד 169 - 170): “... the innocent party is not bound to go on the market and buy or sell at the date of the breach. Nor is he bound to gamble on the market changing in his favour. He may wait, if he chooses ; and if the market turns against him this cannot increase the liability of the party in default ; similarly, if the market turns in his favour, the liability of the party in default is not diminished. Normally if the innocent party goes on to the market and buys or sells after the date of the breach, this is res inter alios acta so far as the party in default is concerned”. (ראו גם Jamal v. Moola Dawood Sons Co. (1916) 1 A.C. 175, 179-180). אני סבור, על כן, כי לא היתה על המערערים חובה, במסגרת עיקרון הקטנת הנזק, להמתין לעליית מחירי השוק ולממש את החלקה ברווח. 13. א. שאלה אחרת היא האם יש לומר כי המכירה המאוחרת של המערערים הקטינה בפועל את נזקם עקב העוולה. נקודת המוצא היא, כי מקום בו הסב מעשה עוולה לניזוק נזק ותועלת גם יחד, יהיה הניזוק זכאי לפיצוי בגובה הנזק שנגרם, לאחר שקוזזה ממנו התועלת שהופקה ממעשה העוולה. כלל זה מיוסד על העקרון המנחה בקביעת היקף הפיצוי עליו עמדנו. הניזוק זכאי אך ורק לפיצוי אשר מטרתו להחזירו למצב בו היה אלמלא העוולה. אם, בסופו של חשבון, נוכח מכלול הנתונים הרלוונטיים, מתחוור כי מצבו של הניזוק לא הורע עקב העוולה, אין מקום, על פי אמת מידה זו, לפצות את הניזוק: כבר עמדנו על כך שהניזוק אינו זכאי לפיצוי אשר יעשיר אותו מעבר לנזקו ויעניש את המזיק. אכן, הפיצוי לו זכאי הניזוק אינו נתון בחלל ריק. כאשר לא נגרם לניזוק נזק בפועל עקב עוולתו של המזיק, אין הוא זכאי לפיצוי. עומד על כך בית המשפט הפדרלי המחוזי של ארה"ב בעניין - Macon - Bibb etc. v. Tuttle / White Constructors Inc. 530 F. Supp. 1048 (1981) באמרו (בעמוד 1054): "General damages rules such as the one relied on by the plaintiff do not exist in a vacuum. They are to be utilized in light of the particular circumstances of each case, and are to be subject to certain limiting exceptions. One of these limiting rules is that an abstract measure of damages should not exceed actual damages suffered”. על הכלל המחייב הפחתת פיצוי בשיעור של טובת ההנאה שהוסבה לניזוק עומד גם סעיף 920 ל-Restatement Torts 2d. כלל זה קובע, כי: "When the defendant's tortious conduct has caused harm to the plaintiff or to his property and in so doing has conferred a special benefit to the interest of the plaintiff that was harmed, the value of the benefit conferred is considered in mitigation of damages, to the extent that this is equitable". חשובה, אם כן, לענייננו, השאלה מתי יש לומר כי העוולה גרמה לתועלת לניזוק. בשאלה זו אדון עתה. ב. הפסיקה שנדרשה לשאלה זו גרסה, כי נחוץ קשר הדוק בין טובת ההנאה לה זכה הניזוק לבין מעשה העוולה. אין די בקשר סיבתי עובדתי. נדרש, כי טובת ההנאה תנבע מן העוולה במישרין, וזאת להבדיל מטובת הנאה עצמאית אשר צמחה לאחר שהנזק עקב העוולה כבר התגבש. כך פסק בית המשפט לערעורים של מדינת אוהיו, בענין Cline v. American Aggregates Corporation 582 N.E. 2d 1 (1989). באותה פרשה, הוגשה תביעת נזיקין על ידי בעלי מקרקעין שטענו כי שכניהם עשו שמוש מסחרי במי תהום שבמקום באופן שפגע וזיהם את בארות המים של התובעים. הערכאה הדיונית קבעה כי בעקבות זיהום הבארות זכו התובעים לטובת הנאה, המתבטאת בעליית הערך שחלה בנכסיהם עקב החלטתם לספח את נחלתם לעיר השכנה Columbus. פעולה זו של התובעים נבעה מן הצורך של התובעים לדאוג למקורות מים. טובת הנאה זו לא הובאה בחשבון עת נקבע הפיצוי לו זכאים התובעים. על רקע זה, הוגש ערעור על ידי המזיקים, אשר טענו כי יש לנכות את טובת ההנאה מן הפיצוי. בית המשפט לערעורים דחה טענה זו. הוא קבע, כי אין לנכות את טובת ההנאה כנטען. זאת, הואיל ולא ניתן לומר כי סיפוח נחלתם של התובעים לעיר Columbus היה תוצאה ישירה של זיהום בארות המים שלהם. אומר בית המשפט (בעמוד 4): "Any benefit to appellees' property from being annexed to the city of Columbus resulted not from the tortious conduct of appellant, but from appellees' own efforts to alleviate the problems caused by appellent”. (ראו, לתוצאה דומה Wyatt v. Central Coal & Coke Co. 209 S.W. 2d 585 (1918) 587). על העיקרון העומד מאחורי ההחלטות בפרשות אלה עמד בית המשפט בענין Macon - Bibb הנ"ל, שם נדונה סוגיה זו בהקשר של הפרה חוזית. בית המשפט קבע כי התיאוריה המשפטית המאפשרת קיזוז של טובות הנאה להן זכה הניזוק חלה, אך ורק מקום בו קיים קשר קרוב דיו בין התועלת לבין ההפרה, באופן שאי הפחתת הפיצוי לו יזכה הניזוק יגרום לכך שהוא יזכה לפיצוי בלתי סביר. בית המשפט אומר כי כדי לקזז את טובת ההנאה נדרש כי (בעמוד 1055): “... the benefits accruing to the plaintiff are sufficiently proximate to the contract to warrant reducing the plaintiff's damages and the failure to do so would permit the plaintiff to obtain unreasonable damages". לכן, עיסקה מאוחרת של הניזוק, אשר היא עיסקה עצמאית לחלוטין מן העיסקה המקורית, לא תיחשב בדרך כלל לתולדה של ההפרה או של העוולה של המזיק (בעמוד 1056). על רקע עקרונות אלה, אימצה ה- Restatement Torts 2d את הגישה, שעליית ערך מאוחרת, הנובעת משנוי כללי בשוק, אינה מביאה להפחתה בפיצוי לו זכאי הניזוק עקב מצג שווא. הדברים מבוארים בדוגמא 9 המובאת בהערה d לסעיף 920 אותו הבאנו לעיל: "A fraudulently persuades B to purchase Blackacre for 3000$, although its value at that time is 2000$. Had Blackacre been as represented, the value would have been 3500$. The following week changes in the neighborhood cause Blackacre to appreciate in value to 5000$. B's measure of recovery is not diminished by the subsequent rise in market value”. דברים אלה יפים לענייננו. הם מלמדים כי אין מקום להביא בחשבון נזקו של רוכש המקרקעין את עליית הערך המאוחרת שחלה עקב השינוי במחירי השוק. ג. כלל דומה, אשר בגידרו נקבע כי מי שהציג מצג שווא אינו יכול ליהנות מעליית ערכו של הנכס הנמכר לאחר שהתגלה המצג הכוזב, אומץ גם באנגליה. ראינו כבר, כי הגישה הבסיסית היא, כי הצד התמים, אשר ברשותו נמצא הנכס בעקבות ההפרה או העוולה של הצד השני, הוא הנושא בסיכונים - ובסכויים - הכרוכים בבחירתו לשמור את הנכס בידיו ולא לממשו עם התגלות הכזב שבמצג או ההפרה. רק אם טובת ההנאה שהוסבה לניזוק היא המשך טבעי ומתבקש של מעשה העוולה, יש להביאה בחשבון עת שמים את גובה הנזק שנגרם לניזוק. עמד על כך Lord Wrenbury בפרשת Jamal v. Moola Dawood Sons Co. [1916] 1 A.C. 175. באותו ענין, היה מדובר בהפרת הסכם על ידי מי שהתחייב לרכוש מניות. הרוכש לא קיים את חיובו לקבל את המניות בתאריך המוסכם. המוכרים בחרו לא לממש את המניות מיד, והמתינו חדשים. אחר כך, החלו למכור את המניות בשוק, וברווח. בית המשפט סירב לנכות את הרווח מן הפיצוי לו היו המוכרים זכאים. הוא קבע, כי המוכרים הם הנושאים בסיכון ובסיכוי הנובעים מהחלטתם לשמור את המניות בידם ולממשן במועד עתידי. אומר Lord Wrenbury (בעמוד 180-179): "If the seller retains the shares after the breach, the speculation as to the way the market will subsequently go is the speculation of the seller, not the buyer ; the seller cannot recover from the buyer the loss below the market price at the date of the breach if the market falls, nor is he liable to the purchaser for the profit if the market rises ...”. כלל דומה אומץ על ידי בית המשפט לערעורים בענין Pagnan הנ"ל (ראו דברי Salmon LJ בעמודים 169 - 170, אשר הובאו לעיל). ד. קו המחשבה היסודי עליו עמד בית המשפט בפרשות Jamal ו - Pagnan הנ"ל הוחל בהקשר הנזיקי בפסק דין של בית הלורדים אשר פורסם לאחרונה. בענין Smith New Court v. Scrimgeour Vickers 3 W.L.R. [1996] 1051 רכש התובע מניות של חברה בשם Ferranti על יסוד מצג שווא מירמתי. מאוחר יותר התברר, כי קודם לרכישת המניות, נפלה חברת Ferranti קרבן לתרמית נפרדת. כשנתגלה הדבר, לאחר שהתובע רכש את המניות, נגרמה ירידה חדה במחיר השוק של מניות החברה. השאלה עימה התמודד בית הלורדים היתה, האם וכיצד יש להביא בחשבון נזקיו של התובע את התרמית "הנסתרת", אשר הופעלה נגד החברה. בתוך כך, התייחס בית הלורדים לשאלה הכללית של הערכת הפיצוי בגין מצג שווא, אשר הביא לרכישתו של נכס. Lord Browne - Wilkinson , אשר כתב את חוות הדעת המרכזית, מבהיר כי במקרה הרגיל, ובהעדר שיקולים מיוחדים, זכאי הניזוק לפיצוי בגובה ההפרש בין מה ששילם, לבין שווי הנכס בעת העיסקה. הוא מבהיר, כי במקרה הרגיל, משעה שרכש הניזוק את הנכס, הוא האחראי לכל מה שעשה בו, ופעולותיו המאוחרות אינן יכולות להשפיע על היקף הפיצוי. אומר Lord Browne - Wilkinson (בעמוד 1060) : “ In many cases, even in deceit, it will be appropriate to value the asset acquired as at the transaction date if that truly reflects the value of what the plaintiff has obtained. Thus ,if the asset acquired is a readily marketable asset and there is no special feature ( such as a continuing misrepresentation or the purchaser being locked into a business that he has acquired) the transaction date rule may well produce a fair result. The plaintiff has acquired the asset and what he does with it thereafter is entirely up to him , freed from any continuing adverse impact of the defendant’s wrongful act” .(ההדגשה הוספה) הנה כי כן, העיקרון הכללי החולש על קביעת שיעור הפיצויים להם זכאי הניזוק הוא, כי פעולות שעשה בנכס לאחר שרכש אותו - ובהן, המשך ההחזקה בנכס - הן על אחריותו ועל סיכונו, ולא יובאו בחשבון בקביעת היקף הפיצוי. עיקרון זה עומד ביסוד הכרעתו של בית המשפט האנגלי לערעורים בפסק הדין הנ"ל בענין Hussey v. Eals , אשר גם בו נדונה תביעה המבוססת על עילה נזיקית. כמתואר לעיל, באותו ענין היה מדובר בתביעת פיצויים בגין מצג שווא רשלני על ידי מוכריו של מבנה בדבר יציבות יסודותיו. לאחר שהקונים גילו כי יסודות המבנה רעועים, בחרו הקונים בפיתרון של הריסת המבנה, והגשת בקשה לרשויות התיכנון על מנת לקבל היתר לבנית בונגלו חדש וביקתה נוספת על אותה חלקת קרקע. בחלוף כשנתיים וחצי ניתן ההיתר, והקונים מכרו את חלקת הקרקע, על ההיתר, ברווח. השאלה היתה, האם יש לנכות את הרווח מן הפיצוי לו זכאים הקונים בגין מצג השווא הרשלני. בית המשפט, מפי Mustill LJ, השיב על שאלה זו בשלילה. בית המשפט עמד על כך, שיש קושי בעצם האמירה שהקונים הפיקו רווח. קביעה כזו מתעלמת מן העליה הכללית במחירי המקרקעין (בעמוד 453). היא מתעלמת מן העובדה, שהקונים לא היו ספקולנטים, אלא רכשו את הנכס כדי להתגורר בו. הם מכרו את הנכס לא כדי לממש רווח, אלא כדי שיוכלו לרכוש לעצמם מעון חלופי כדי להתגורר בו (שם, שם). מכל מקום, בית המשפט קבע, כי לא ניתן לומר, בנסיבות הענין, כי מכירת הנכס ברווח היתה תולדה של מעשה העוולה. אכן, קיים קשר סיבתי במישור העובדתי. אך לא ניתן לומר כי מדובר בהמשך של העיסקה המקורית, באופן שיש לנכות מן הנזק שנגרם לקונים את הרווח שהפיקו. אומר Mustill בסכמו את הדיון בסוגיה זו (בעמוד 459): “... in one sense there was a causal link between the inducement of the purchase by misrepresentation and the sale two and a half years later, for the sale represented a choice of one of the options with which the plaintiffs had been presented by the defendants' wrongful act. But only in that sense. To my mind the reality of the situation is that the plaintiffs bought the house to live in, and did live in it for a substantial period. It was only after two years that the possibility of selling the land and moving elsewhere was explored, and six months later still that this possibility came to fruition. It seems to me that when the plaintiffs unlocked the development value of their land they did so for their own benefit, and not as part of a continuous transaction of which the purchase of land and bungalow was the inception" (ההדגשה הוספה). 14. ניתן לסכם את הדיון בשאלה הנורמטיבית העומדת להכרעה ולומר: על מצגי שווא רשלניים חל העקרון הכללי בדיני הנזיקין, לפיו זכאי הניזוק לפיצוי בשיעור שיש בו כדי להעמידו במקום בו היה אלמלא בוצעה כלפיו העוולה. הניזוק אינו זכאי לפיצוי אשר יעמיד אותו במקום בו היה אם המצג היה אמיתי. בין הנזקים אשר הניזוק זכאי לפיצוי בגינם, נכלל ההפרש בין המחיר ששלם עבור נכס עקב מצג השווא הרשלני, לבין שוויו האמיתי של אותו נכס. אשר להתפתחויות מאוחרות הנוגעות לשוויו של הנכס שנרכש. במקרה הרגיל, שינוי בערך השוק של נכס שרכש הניזוק עקב מצג שווא שהוצג כלפיו, אשר התרחש לאחר שנודע לניזוק על ההפרה, לא ישפיע על היקף הפיצוי לו זכאי הניזוק. רק התפתחויות, אשר ניתן לומר כי הן נובעות במישרין מן העוולה - ובהן התפתחויות אשר ניתן לראות אותן כחלק אינטגרלי של העיסקה המקורית - יובאו בחשבון בקביעה האם העוולה גרמה לניזוק נזק. החזקת הנכס על ידי הניזוק לאחר שגילה כי רכש אותו בהסתמך על מצג שווא, נעשית, בדרך כלל, על אחריותו של הניזוק, והוא הנושא בסיכונים ובסיכויים הטמונים בכך. 15. א. מן הכלל אל הפרט: המערערים רכשו חלקת קרקע כדי לבנות עליה. מצג השווא הרשלני של הועדה המקומית סיכל תכנית זו. הוא גרם למערערים נזק, אשר ביטויו בכך שרכשו נכס ששוויו נמוך במידה ניכרת מן המחיר ששילמו עבורו. נזק זה לא הוטב על ידי המכירה המאוחרת של הנכס ברווח. רווח זה נבע מעלייה כללית במחירי המקרקעין. הוא לא נבע במישרין מן העוולה של הועדה המקומית. אדרבא, עצם החזקת הנכס ומכירתו בעיתוי בו נעשה הדבר היו בניגוד חזיתי לרצונם של המערערים, אשר ביקשו - כאשר נודע להם מהו מצב הדברים האמיתי - לבטל את העיסקה לרכישת הקרקע. בקשר לכך התקיימו הליכים משפטיים בינם לבין אלה שמכרו להם את החלקה. נסיון זה לא צלח, והמערערים חוייבו לשלם למוכרים, בעקבות ההליך המשפטי, את מלוא התמורה וכן פיצוי מוסכם עקב עיכוב התשלומים על ידם. התוצאה היתה שעקב מצג השווא הרשלני של הועדה המקומית נותרו המערערים עם נכס אשר שוויו הריאלי נמוך בצורה משמעותית מהמחיר ששלמו עבורו: בעוד ששילמו עבור נכס שניתן לבנות עליו שש עשרה דירות, קבלו המערערים נכס שניתן לבנות עליו שמונה דירות בלבד. אפשר להציג זאת גם כך, שלולא מצב השווא הרשלני היו משלמים המערערים עבור הנכס שרכשו מחיר פחות בהרבה ממה ששלמו - מחיר כשוויו הריאלי של הנכס. היכול להיות ספק שבנסיבות אלה נגרם להם נזק משמעותי בר-פיצוי? בדומה למכירת הקרקע בפרשת Hussey v. Eals הנ"ל, מכירת הקרקע על ידי המערערים, כעבור זמן, לא היתה חלק ממהלך מתמשך שתחילתו ברכישת הקרקע על סמך המצג שעשתה הועדה. היה זה מעשה אשר נעשה, לאחר שהתגבש נזקם של המערערים, במסגרת סיכויים וסיכונים החלים על המערערים, מבלי שיש בו להשפיע על גובה הנזק לו אחראית הוועדה המקומית. תוצאת הדברים היא, כי לא היה מקום להתחשב ברווח שהפיקו המערערים עם מכירת החלקה בחישוב הנזק שנגרם להם. המסקנה האופרטיבית העולה מדברים אלה, היא כי המערערים זכאים לפיצוי בשיעור ההפרש בין המחיר ששילמו תמורת הנכס, לבין שוויו של הנכס בעת רכישתו. ב. בהקשר זה, יש לדחות את טענת המערערים כאילו בנקודת הזמן בה נעשית ההשוואה היה שווי החלקה צריך להיות מחושב על בסיס אפס זכויות בניה, בהיעדר תכנית בתוקף המאפשרת בניה במקום. המערערים מתעלמים מן העובדה, שגם על פי המצג שעשתה הועדה המקומית לא ניתן היה לבנות בשטח באותה עת בה נעשה המצג. הרכישה נעשתה בהסתמך על מצג בדבר ההיקף הפוטנציאלי של הבניה במקום. היא לא נעשתה על בסיס מצג לפיו ניתן, מיידית, לבנות במקום. בספטמבר 1978, נתגלה כי מצג זה אינו נכון. בהודעתה על כך, הפנתה הועדה המקומית לתכנית רצ 1/6/8. תכנית זו היא שאושרה לבסוף. היא המשקפת את פוטנציאל הבניה האמיתי בחלקה. פוטנציאל הבניה על פי תכנית זו לא היה אפס. הוא עמד על שמונה יחידות דיור. ג. לכן, זכאים המערערים לפיצוי בגובה ההפרש בין המחיר ששילמו לבין שווי הקרקע בהנחה שניתן לבנות עליה שמונה יחידות דיור. העד המומחה שלו, אשר העיד מטעם המערערים, העריך כי שווי המגרש בהנחה שניתן לבנות עליו שמונה יחידות דיור עומד על מחצית שוויו בהנחה שניתן לבנות עליו שש עשרה יחידות דיור (עמוד 21 לפרוטוקול). עדות זו לא נסתרה על ידי העד המומחה זריצקי, אשר העיד מטעם הועדה המקומית (ראו עמוד 47 לפרוטוקול). נזקם של המערערים מסתכם, על כן, במחצית הסכום ששילמו תמורת הקרקע. מסכום זה יש להפחית 40% בגין אשם תורם כפי שנקבע בפסק הדין בענין זלסקי I (ראו סעיף 9 (ב) לפסק הדין). ובמונחים כספיים: מחיר הרכישה של החלקה במאי 1978 היה 900,000 ל"י. נזקם של המערערים עומד על מחצית מסכום זה, קרי 450,000 ל"י. מסכום זה יש להפחית 40% בגין אשם תורם. מכאן, שסכום הנזק במאי 1978 הוא 270,000 ל"י. שיערוך סכום זה בדרך של הצמדתו למדד, בצירוף הריבית החוקית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א1961-, מביא לסכום משוערך, נכון ליום מתן פסק דין זה, של 267,499.32 ש"ח. 16. בשולי הדברים אעיר עוד, כי על פי העקרונות עליהם עמדתי אין מקום להעניק למערערים את הסעד החלופי אותו הם תובעים. הסעד החלופי המבוקש הוא פיצוי בגובה ההפרש בין התמורה ששולמה למערערים בעת שמכרו את הקרקע לבין שווי הקרקע בעת המכירה אילו ניתן היה לבנות עליה שש עשרה יחידות דיור, כפי שהציגה הועדה המקומית בהחלטה העקרונית. היענות לסעד זה פירושה אימוץ אמת מידה המביאה בחשבון את שווי הנכס אם המצג היה נכון. ראינו, כי נתון זה כלל אינו רלוונטי בגידרה של אמת המידה הנהוגה בדיני הנזיקין בכלל, ובדיני ההיגד הרשלני באופן ספציפי (ראו למשל במאמרו הנ"ל של Taylor, בעמוד 147). נתון זה רלוונטי בגידרה של אמת המידה המבוססת על הגנה על אינטרס הצפיות של הנפגע. אמת מידה זו לא נתקבלה בסוגיה שבפנינו. השאלה הדיונית 17. עד עתה, עסקנו בשאלה המהותית המתעוררת במקרה זה. עתה נעסוק בהיבט דיוני של ההליכים שנוהלו בין הצדדים. ראינו, כי בפסק הדין של בית המשפט העליון בענין זלסקי I נקבע כי בחישוב נזקם של המערערים יש להביא בחשבון את מכירת הנכס על ידם בשנת 1981, לאחר שחלה עליה כללית במחירי השוק של נכסי מקרקעין. האם רשאים אנו עתה, עת מגיע אלינו בשנית ענין זה בו החליט בית המשפט העליון בעבר, לשוב ולהידרש פעם נוספת לאותו ענין, ולסטות מן ההחלטה הראשונה? אומר כבר עתה כי נראה לי, כי שמורה לנו הסמכות, בנסיבות מסויימות, לסטות מהחלטה קודמת שניתנה על ידינו כערכאת ערעור, בגלגול קודם של אותו תיק. את הדיון בענין זה אחלק לשלושה. ראשית, אדרש לדוקטרינה, הקרובה לענייננו, של מעשה בית דין וליחס בין הדינים שפותחו על פי דוקטרינה זו, לבין הכלל אשר יש לאמץ בענייננו. אחר כך, אדון בשיקולי המדיניות המשמשים בסוגיה שבפנינו, ובכלל שיש לעצב לאורם, על רקע מערכת הדינים העניפה שעוצבה בסוגיה זו בארצות הברית. לבסוף, אתייחס לפסיקה של בית המשפט העליון הנוגעת לסוגיה זו. 18. א. השאלה העומדת לדיון בענייננו היא האם, ועד כמה, רשאי בית משפט לערעורים, לאחר שהחליט בענין מסויים והורה על החזרת הדיון בו לערכאה הדיונית, לשנות מהחלטתו המקורית עת חוזר אליו הענין בערעור שני. קיים דמיון ניכר בין מצב זה, לבין המצב בו עוסקת התורה של מעשה בית דין. בשני המצבים על בית המשפט להתמודד עם השאלה האם, ובאילו מקרים, הוא רשאי להידרש שוב לפלוגתא שהתעוררה בין שני צדדים, אשר יש בה הכרעה שיפוטית קודמת. לכן, נקודת מוצא נוחה לדיון בענייננו טמונה בתורה של מעשה בית דין. התורה של מעשה בית דין קובעת, כי "משנתן בית משפט מוסמך פסק דין סופי בהתדיינות כלשהי, מקים פסק הדין מחסום דיוני לפני בעלי הדין, המונע כל התדיינות נוספת ביניהם בנושא או בשאלה שהוכרעו בפסק הדין. כל עוד לא בוטל פסק הדין, בין על ידי ערכאת ערעור ובין על ידי בית המשפט שנתנו, מחייב פסק הדין את הצדדים לו ביחס לכל קביעה עובדתית או משפטית הכלולה בו, ואין איש מהם יכול להעלות, במסגרת התדיינות אחרת כלשהי ביניהם, טענה העומדת בסתירה לקביעה זו" (נ' זלצמן בסיפרה מעשה בית דין בהליך האזרחי (תל אביב, 1991) בעמוד 4). כלל זה מבוסס על עיקרון סופיות הדיון. עיקרון זה מעוגן בשני שיקולים עיקריים שבטובת הציבור: טעם אחד עניינו בהפעלה יעילה של מערכת המשפט ובמניעת הכרעות סותרות העלולות לפגוע ביציבות המשפט וביוקרת בתי המשפט (שם, בעמוד 14). טעם שני עניינו באינטרס כי ייעשה צדק עם בעל הדין האחר, כך "שלא יהא נטרד פעמיים או יותר בשל אותה עילה או אותה פלוגתא" (שם, בעמוד 13). אך עיקרון הסופיות אינו עיקרון מוחלט. המדובר הוא בעיקרון שהוא "... פרי ההלכה הפסוקה, אשר תמיד שמרה לעצמה את הכוח להגביל את תחולתו באותם מקרים - כמו תשלומי מזונות, למשל - בהם עשויה היא לגרום עיוות דין" (דברי השופט ברק בע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, בפיסקה 22 לפסק דינו). לכן, גם הכלל של מעשה בית דין, הנשען על עיקרון הסופיות, אינו כלל מוחלט, החל בכל הנסיבות. אכן, המדובר ב-"כלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על ידי התדיינות חוזרת, בענין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר" (דברי מ"מ הנשיא זוסמן בע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29 בפיסקה 1 - ההדגשה הוספה). על רקע זה אומר מ"מ הנשיא זוסמן, כי "בהיותו כלל שימושי, המיועד לעשות צדק בכל ענין וענין על נסיבותיו השונות והמשתנות, מותר לנהוג על-פיו בגמישות" (בפיסקה 2) (וראו גם דברי מ"מ הנשיא זוסמן בע"א 581/72 אביב נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 513, בפיסקה 3). גישה דומה מבטאת מ"מ הנשיא בן פורת בע"א 253/84 ספיר נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14 באמרה (בעמוד 19): "כלל זה של השתק עקב מעשה בית דין איננו כלל טכני פורמלי אלא הוא כלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על ידי התדיינות חוזרת בענין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר... ויפים הדברים האמורים לא בלבד לגבי הכלל עצמו אלא אף לגבי היקפו וחריגיו". ההלכה לענין זה מסוכמת בסיפרה הנ"ל של זלצמן, האומרת כי: "הפעלה דווקנית ובלתי - גמישה של כלל מעשה בית דין עשויה להוליך לעתים לתוצאות בלתי צודקות במשפט. בהיות הכלל מעוגן בתקנת הציבור, ככלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על ידי התדיינות חוזרת בענין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר - אף יש ליתן לבית המשפט שיקול דעת לסטות מכלל מעשה בית דין כאשר הצדק מחייב זאת ... התפישה העקרונית חייבת להשאיר שיקול דעת בידי בית המשפט באותם מצבים שבהם מחייבים שיקולים של צדק לסטות מגידרו של כלל המניעות וליתן לבעל הדין הזדמנות נוספת להציג לפניו את עניינו בקשר לאותה עילה או ביחס לאותה פלוגתא" (בעמודים 626-625; ראו גם בעמוד 22 לסיפרה). ב. עיקרון כללי זה הדריך את הפסיקה. על בסיסו, עיצבה הפסיקה את היקפו של הכלל ואת החריגים לו. כך, למשל, נדחתה בע"א 53/74 בריסטול מאיירס קומפני נ' ביצ'ם גרופ לימיטד, פ"ד כט(1) 372 הטענה כי פסק זר יכול להעמיד טענת השתק במשפט המתנהל בישראל, גם אם אין הוא יוצר מעשה בית דין במדינה בה ניתן. השופט זוסמן אומר (בפיסקה 9), כי: "פתרון קיצוני כזה, להעמיד השתק-פלוגתה על פסק-דין אשר בארץ הינתנו אינו מונע בעל-דין להתדיין בפלוגתה שנפסקה, חייב לסגת בפני דרישת הצדק.... אין משתיקים בעל-דין מפאת מעשה-בית-דין שהיה, מקום שהדבר אינו מתיישב עם דרישת הצדק ... ומפני הטעם האמור לא ניתן להרחיב פעלו של מעשה-בית-דין, אף אם היה אולי צידוק לכך כדי למנוע התדיינות נוספת ומיותרת בישראל". טעמים של צדק הביאו את הפסיקה והספרות לעמוד על חריגים לכלל של מעשה בית דין מקום בו התחולל שינוי בדין לאחר פסק הדין הראשון, או בנסיבות בהן נתגלו ראיות חשובות וחדשות לאחר סיום ההתדיינות הראשונה. כך, בע"פ 447/88 לוונטהל נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 1, אימץ השופט גולדברג כלל, על פיו לא יוכר השתק פלוגתא מקום בו השתנה האקלים המשפטי עקב שינוי בהלכה בין פסק הדין הראשון וההתדיינות המאוחרת לו. השופט גולדברג קובע (בפיסקה 10) כי: "... קביעה שיפוטית מוסמכת חדשה שיצאה בין שתי ההתדיינויות הרלבנטיות עשויה לשנות את ה'אקלים המשפטי' ולמנוע תחולת השתק הפלוגתה. אכן ככל שמדובר בשאלה משפטית יותר מופשטת שנקבעה בהלכה חדשה, כן יטה בית המשפט יותר להעדיף שיקולים של שוויון וצדק על פני הילכת השתק הפלוגתה. כך הוא הדין גם בקביעה המטילה את הדין על מערכת עובדות זהה". הלכה זו יושמה בנסיבות מסויימות גם בהליכים אזרחיים (ראו ע"א 1418/90 מאור נ' הרשנהורן, פ"ד מה(3) 95 בפיסקה 17 לפסק דינו של השופט ד' לוין, וכן את פסק דינו של השופט גולדברג ; כן ראו לענין זה,ע"א 475/84 הממונה על רכוש האויב נ' פרג'יון, פ"ד מג(2) 326, 332-331). כלל מרחיק לכת עוד יותר נקבע בע"א 165/64 עירית תל אביב נ' כהן, פ"ד יח(3) 302, שם נשללה חלותו של כלל מעשה בית דין בתחום של דיני מסים. השופט ויתקון מאמץ בפסק דינו (עמוד 307) את הגישה האנגלית, "המעדיפה פה שיקולים של צדק והסדר טוב על השיקול המונח ביסודו של הכלל של מעשה בית דין ". על רקע נימוק זה, ועל רקע הכלל בארצות הברית על פיו שינוי באקלים המשפטי מונע היווצרות מעשה בית דין, קבע השופט ויתקון כי אין מקום לטענה של מעשה בית דין באותו סוג של מקרים (בעמוד 308). עיקרון הצדק שימש עיקרון מנחה בדיון בחריגים לכלל מעשה בית דין עקב התגלות עובדה או ראיה חדשות אשר לא היו ידועות לבעל הדין במהלך ההתדיינות המקורית. על בסיס עיקרון זה, הובעה הדעה כי מקום בו לא ידע בעל דין בהתדיינות המקורית על עובדות מסויימות, עקב מצג שווא - ולו בתום לב - של בעל הדין היריב, יש להכיר בחריג לכלל של מעשה בית דין, אם לא ניתן היה לגלות את הראיות בשקידה סבירה (זלצמן בספרה הנ"ל, בעמוד 628; ראו גם דברי השופט אשר בע"א 882/77 בסה נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לב(3) 21, בעמודים 28-27). על רקע דומה אף הועלתה תמיכה בעיצובו של סייג לכלל של מעשה בית דין, אף מקום בו נעלמה מבעל דין עובדה חשובה שלא בגין מצג שווא של בעל הדין היריב (ראו זלצמן, בסיפרה הנ"ל, בעמוד 633). גם עמדה זו ניזונה משיקולים של צדק, ומניעת הנצחתן של טעויות (שם, שם). 19. לא התכוונתי בסקירה הקצרה דלעיל למצות את הדיון בסייגים שפותחו לכלל של מעשה בית דין. די בדברים שהובאו כדי להבהיר, כי עיקרון מעשה בית דין אינו עיקרון מוחלט. המדובר הוא בכלל של שכל ישר, אשר בתי המשפט קבעו לעצמם כענין של מדיניות שיפוטית. על כן קיימת נכונות, במקרים בהם הצדק או האינטרס הציבורי מחייבים זאת, לקבוע סייגים לתחולת העיקרון הכללי. ודוק : ההלכות הספציפיות שפותחו לצורך הדוקטרינה של מעשה בית דין אינן חלות במישרין על ענייננו. אכן, קיים דמיון ניכר בין המצב בענייננו לבין הסיטואציה עליה חלה התורה של מעשה בית דין. עם זאת, מצב הדברים אינו זהה למצב הנדון בתורת מעשה בית דין (ראו דברי השופטת בן פורת בהמ' 645/79 סטלה שירותי מכוניות בע"מ נ' חברת נתיבי איילון בע"מ, פ"ד לה(3) 437, בפיסקה 5 לפסק דינה). הכלל בדבר מעשה בית דין חל בהליכים נפרדים ועצמאיים. לעומת זאת, ענייננו באפשרות לסטות מהכרעה קודמת שניתנה באותם הליכים עצמם, בין אותם צדדים (ראו A.C. Freeman, A Treatise of the Law of Judgments (San Francisco, 1925) at p. 1328-1329). להבדל זה יש לדעתי חשיבות רבה לענייננו. בניגוד למצב הנדון בתורה של מעשה בית דין, המדובר במקרה שלנו בהליך שטרם הגיע אל סופו המוחלט. נזכור, כי המדובר באותו ענין ממש, אשר חוזר אל ערכאת הערעור בשנית. אני סבור, כי במצב זה יש צידוק לכך שערכאת ערעור תגלה גמישות גדולה יותר בתיקון טעות שנפלה, שהרי בגידרו של אותו הליך עצמו עסקינן. זאת ועוד, בעקבות החזרת התיק לבית המשפט המחוזי, ופסק הדין שניתן על ידו, עומדת לבעל הדין שנפגע מפסק דין בית המשפט המחוזי זכות לערער בפני ערכאת ערעור. במצב דברים זה, נחלש במידה ניכרת אחד השיקולים המרכזיים העומד בבסיס הכלל של מעשה בית דין, הנוגע לאינטרס של הצד השני להתדיינות כי לא יהא מוטרד בהליכים נוספים לאחר שעניינו הוכרע. שונות זו בין המצבים הבסיסיים הנדונים מביאה אותי למסקנה, כי יש צידוק לגלות בענייננו גמישות גדולה מזו שננקטה בעיצוב הכלל של מעשה בית דין. נראה לי כי יש לקבוע, כי במקרים מסויימים תוכל ערכאת ערעור לסטות מהחלטותיה הקודמו באותו ענין עצמו. נראה לי, כי אם בערעור השני מתגלה כי בשלב מוקדם יותר של ההליכים נפלה טעות, יש להכיר באפשרות לתיקון הטעות. יש לשקול, בנסיבות מסויימות - אשר אל טיבן המדוייק עוד אדרש - את תיקון הטעות על מנת למנוע עוול ואי צדק בולטים. 20. מסקנה זו מעוגנת באיזון בין הערכים הרלוונטיים בסוגיה זו. קיימים שני שיקולים מרכזיים המצדיקים הימנעות של ערכאת ערעור מהידרש בשנית לענין שכבר הכריעה בו. ראשית, קיים אינטרס כבד משקל בהבטחת סופיותן של הכרעות שיפוטיות ויעילות ההליך השיפוטי. אינטרס נוסף נוגע להיבט העקביות שבהכרעות השפוטיות של בתי המשפט. יסוד העקביות חשוב לצורך שמירה על מעמדו של בית המשפט ועל אמון הציבור בו. שני אינטרסים אלה, אשר ביסוד תורת מעשה בית דין, כוחם יפה גם לענייננו. אך קיים גם שיקול נוסף, המיוחד למקרה בו אנו עוסקים. לא פעם, כשמוגש ערעור שני באותו עניין (כשתוצאת הערעור הראשון היתה החזרת הדיון לערכאה הראשונה), הערעור השני נדון על ידי הרכב שופטים שונה מזה שדן בערעור הראשון. על רקע זה, נדרשת זהירות מיוחדת בסטיה מן ההכרעות של ההרכב המקורי אשר דן בתיק. אין זה ראוי, מבחינת יציבותן של הכרעות שיפוטיות, כי עצם השינוי הפרסונלי בהרכב השופטים יעמיד בסימן שאלה את ההכרעות הקודמות שניתנו על ידי אותה ערכאה. על שיקול זה עמדתי בע"פ 2591/90 חג' יחיא נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 221, בהתייחס לשאלה מתי ראוי שבית המשפט העליון יסטה מתקדים. דברי שם סבו על מצב בו נפסקה הלכה ברוב דעות בהרכב מורחב של בית המשפט, והרכב מזדמן של בית המשפט, אשר בו יש רוב לשופטים המחזיקים בעמדה שונה, מבקש לסטות מהלכה זו. עמדתי על כך, כי במצב זה קיימת סכנה כי (בפיסקה 18): "... התוצאה בתיק פלוני תהיה תלויה בשאלה מי השופטים שיושבים בדין. ובמלים אחרות, בית המשפט העליון ידבר בשני קולות, ותוצאות הדיון בפניו תהיינה מקריות. בפני מצב זה הזהיר מ"מ הנשיא זוסמן, כתארו אז, בבג"צ 243/71 איזיק (שי"ק) נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 33, באמרו ש'אין הדברים צריכים להגיע לידי כך שאם ישאל אדם מן היישוב לעצת עורך דין כדי לדעת מהי ההלכה, ייאלץ עורך הדין להשיב לו 'זה תלוי בהרכב' (ראו שם, בעמוד 52)". מצב בלתי רצוי זה עלול להתעורר גם בסיטואציה בה אנו עוסקים כאן. דברים אלה מלמדים, כי ישנם אינטרסים כבדי משקל המצדיקים אימוצו של כלל רחב אשר ימנע סטיה של ערכאה ערעורית מהחלטות קודמות שלה. עם זאת, אין לשכוח כי בדומה לכלל של מעשה בית דין, אנו עוסקים כאן בכלל דיוני, אשר מטבע הדברים תחולתו אינה מוחלטת. גם בענייננו על בית המשפט להביא בחשבון לא רק את שיקולי היעילות והעקביות. קיימים שיקולים כבדי משקל, המטים את הכף לכיוון של סטיה מן הכלל של הימנעות ערכאה ערעורית מסטיה מהחלטותיה הקודמות באותו הליך. בגידרם של שיקולים אלה, על בית המשפט להביא בחשבון גם את השלכותיה של טעות אפשרית. טעות כזו עלולה להביא לפגיעה בלתי מוצדקת בזכויותיו של בעל דין. היא עלולה לגרום עוול לבעל דין. זאת ועוד, היא עלולה לגרום להשתרשותו ולביסוסו של כלל משפטי מוטעה. במצב דברים זה, לא רק רשאי בית המשפט לתקן את הטעות אשר יצאה מלפניו, אלא לעתים הוא אף חייב לעשות כן. ברוח זו מתבטא בית המשפט בעניין Union Light - Heat & Power Company v. William Blackwell Administrator 87 A.L.R. 2d 264, בהתייחסו למצב הדברים בו אנו דנים כאן - סטיה של ערכאת ערעור מהחלטותיה הקודמות - באומרו (בעמוד 269): "The court should look to the effect of its own error rather than merely acknowledge that error was committed and let it go at that. It should wipe out the effect of the mistake in the first opinion rather than perpetuate the error which would otherwise result in great wrong to the litigant and establish a bad precedent. That is essential justice.” דברים דומים נאמרו בפרשת Sibley v. Geffreys 305 P. 2d 427. בהבהירו מדוע יש לקבוע חריגים מסויימים לכלל הרחב של הימנעות ערכאת ערעור מסטיה מהחלטותיה הקודמות באותו עניין, אומר בית המשפט (בעמוד 430): “... courts exist but for the very purpose of establishing justice. If we adhere rigidly to an arbitrary principle of convenience and declare as our decision that which is clearly wrong and which we know to be wrong, then we are defeating the purpose for which the courts exist. Moreover, we are in fact saying that it is of no consequence to us that justice has not in the end prevailed “. (וראו גם Connecticut General Life Ins v. Bryson 219 S.W. 2d 799 at p. 800). ודוק: על פי הדין, רשאי בית המשפט העליון לסטות מהלכה אשר נקבעה על ידו. הוא יעשה כן על מנת לתקן טעות בדבר הלכה. לא כל שכן, שרשאי הוא לתקנה כשבא הדבר בפניו במסגרת גלגול שני באותו עניין, כאשר דבר ההלכה נקבע על ידו בגלגול קודם של אותו עניין, ובכך ימנע טעות בהלכה בטרם זו השתרשה. 21. מהי התוצאה הראויה משקילת האינטרסים והשיקולים הנוגדים אותם הזכרתי לעיל? בארצות הברית נצבר נסיון רב בסוגיה זו משך שנים רבות. מעניין, על כן, להשקיף לצורך ההשראה על הנסיון האמריקאי בסוגיה זו ועל הכללים היסודיים שפותחו לענין זה. פתרונה של הסוגיה בה אנו עוסקים מצא את מקומו במשפט האמריקאי בדוקטרינה המכונה “law of the case rule” (דוקטרינה אליה מתייחסת השופטת בן פורת בהמ' 645/79 הנ"ל, בפיסקה 5 לפסק דינה). דוקטרינה זו מתוארת כעיקרון המונע דיון מחודש על ידי ערכאה ערעורית בסוגיות שנדונו והוכרעו על ידה בערעור קודם באותו הליך עצמו (ראו 5 American Jurisprudence 2d (Rochester 1995), Appelate Review, sec. 605). הקו המרכזי של הפסיקה בארצות הברית אינו רואה את ה- “law of the case rule” כעיקרון בל יעבור. התפיסה הבסיסית היא, כי אין מדובר בכלל קשיח. המדובר הוא בכלל של מדיניות. מדובר במיגבלה אשר בתי המשפט נטלו על עצמם (ראו Litman v. Masschusetts Mut. Life Ins. Co. 825 F. 2d 1506, 1511). כלל זה מעוגן בשיקולים של נסיון ושכל ישר (ראו פסק הדין הנ"ל בעניין Union Light בעמוד 268). הוא אינו מכוון כלפי סמכותו של בית המשפט: אין הוא שולל את סמכותו של בית המשפט לשוב ולהידרש לאותו ענין בשנית (ראו Dictograph Prods. Co. v. Sonotone Corp. 230 F.2d 131, 135). הוא מכוון אך לאופן ההפעלה של שיקול דעתו של בית המשפט. על רקע מכלול השיקולים עליהם עמדתי, עוצבו בארצות הברית חריגים לכלל הרחב של אי התערבות בהחלטות קודמות של אותה ערכאה. לעתים, הובילו שיקולים אלה לביטול הכלל לחלוטין על ידי המחוקק המדינתי (ראו Vestal, “Law of the Case: Single Suit Preclusion" (1967) Utah Law Review 1, 3). בדרך כלל, נתגבשו בפסיקה חריגים מסויימים לכלל. המדובר בחריגים מצומצמים. הם מופעלים רק לאחר שיקול דעת קפדני, ובנסיבות יוצאות דופן (ראו Annotation : Erroneous Decision as Law of the Case on Subsequent Appellate Review 87 ALR 2d 271, 278 ׂ). ביסודו של דבר, מתירים חריגים אלה התערבות בשלושה טיפוסים מרכזיים של מקרים : כאשר התחולל שינוי בדין לאחר ההחלטה המקורית ; כאשר בשלב מאוחר יותר של ההליך נתגלו עובדות חדשות, אשר יש בהן כדי להשפיע על התוצאה המקורית ; וכאשר בהחלטה המקורית נפלה טעות ברורה ומהותית, אשר אי תיקונה עלול לגרום עוול מהותי (ראו פסק הדין הנ"ל בעניין Litman; כן ראו Illinois Cent. Gulf R. Co. v. International Paper Co. 889 F. 2d 536). החריג הנוגע לענייננו הוא החריג האחרון. חריג זה תואר בענין Union Light הנ"ל כמשקף איזון אינטרסים. הוא מתיר התערבות ושינוי ההחלטה המקורית, מקום בו התועלת הטמונה בתיקון הטעות עולה בבירור על הנזק הכרוך בכך. אומר בית המשפט : "All of these cases reflect an accelerating trend to make an exception to the general rule where it clearly appears that the result of the error to be cured far outweighs any harm that may be done in the particular case, especially where no rights have accrued or become vested and no substantial change has been made in the status of the parties by reason of the former decision”. אין צורך, בנסיבות מקרה זה, להידרש בפירוט להבחנות השונות המשפיעות על ישימותה של הדוקטרינה ועל היקף החריגים לה. די לציין, כי המונח "טעות ברורה" נתפרש לענין זה, כמתייחס למקרה בו, על בסיס מכלול העובדות של המקרה, מגיע בית המשפט לערעורים למסקנה מוגדרת ומוצקה כי אכן נעשתה טעות (פסק הדין הנ"ל בענין Litman, בעמוד 1512). כן נקבע, כי עשויה להיות חשיבות לשאלה האם ההחלטה הראשונה של הערכאה הערעורית קבעה כלל משפטי, או הפעילה שיקול דעת שיפוטי במסגרת משפטית ידועה ומוסכמת. הנטיה היא לצמצם את חלותם של החריגים מקום בו מדובר בהפעלה של שיקול דעת, ולנקוט גישה מחמירה פחות מקום בו מדובר בשאלה של חוק (ראו מאמרו הנ"ל של Vestal, בעמוד 26). הנטיה היא לא לסטות מן ההכרעה הראשונה מקום בו ההכרעה הראשונה היא תוצאה של בחינה מעמיקה ומפורטת של הענין שבדיון (ראו Kenford Co. v. Erie County 526 N.Y.S. 2d 282 at p. 284). באופן דומה, הנטיה היא לא לשנות את ההחלטה המקורית מקום בו נרכשו, במהלך תקופת הבינים בין ההחלטה הראשונה לבין ההחלטה השניה, זכויות על ידי צד שלישי תם לב אשר נרכשו בהסתמך על הפסיקה הראשונה (ראו מאמרו הנ"ל של Vestal, בעמוד 3; כן ראו פסק הדין הנ"ל בענין Union Light, בעמוד 269). 22. לצורך הענין שבפנינו, די לנו לעמוד על העיקרון, לפיו לבית משפט לערעורים נתונה הסמכות, במקרים המתאימים, לסטות מהחלטות שקיבל בערעור קודם שנוהל במסגרת אותו הליך עצמו, על מנת לתקן טעות ברורה שנפלה ואשר עלולה לגרום לאי צדק של ממש. נוכח השיקולים אשר עליהם עמדתי לעיל, על בית המשפט להפעיל סמכות זו תוך ריסון עצמי. עליו לנהוג בסמכות זו בזהירות ובמתינות. יש להישמר מפני שינוי בהכרעה הנובע כל כולו משינוי בהרכב השופטים שיושב לדין. לכן, אין די באי הסכמה גרידא עם ההחלטה הקודמת. הסטיה מהחלטה קודמת חייבת להיות מעוגנת בטעמים כבדי משקל. אך יש מקום לעשות שימוש בסמכות זו כדי להביא לאימוצו של הכלל המשפטי הנכון, ובתוך כך למנוע אי צדק מבעלי הדין, מקום בו ההכרעה המקורית מוטעית בבירור. בכך יושג האיזון הראוי בין טעמי היציבות והיעילות מצד אחד, לבין השאיפה למנוע אי צדק והשתרשות טעויות משפטיות מצד שני. 23. נראה לי, כי במקרה שלפנינו יש הצדקה לסטות מהחלטתו של בית המשפט בענין זלסקי I. החלטת בית המשפט היתה כי יש להביא בחשבון נזקם של המערערים את מכירת הנכס על ידם לאחר העלייה במחירי השוק. החלטה זו לא ניתנה על בסיס ניתוח של הדין בסוגיה זו. היא גם עומדת בסתירה להלכה שונה העולה מפסק הדין בפרשת רוטברד, אשר ניתן חודש אחד לפני פסק הדין זלסקי I. בחינה של הדין בסוגיה זו הראתה, כמבואר לעיל, כי לא היה מקום, בנסיבותיו של מקרה זה, להביא בחשבון את עליית המחירים הכללית ואת מכירת הנכס במחיר גבוה יותר מקץ שנים אחדות. לדעתי, טעות זו גרמה לאי צדק מהותי למערערים. בשל מצג שווא רשלני של הועדה המקומית, רכשו המערערים נכס, אשר התכונה המהותית ביותר שלו, מנקודת מבטם, היתה נגועה בפגם חמור. למערערים נגרם בשל כך נזק כספי ניכר. החלטת בית המשפט בענין זלסקי I הביאה לכך, שזכותם המהותית של המערערים לפיצוי על נזק זה נתקפחה לחלוטין. אני סבור, כי בתוצאה זו גלום עוול ממשי לעניינם של המערערים. על כן, יש לדעתי מקום להתערב בפסק הדין בענין זלסקי I, ולקבוע כי המערערים זכאים לפיצוי בהתאם לקווים המנחים עליהם עמדתי. בכך, תועמד הלכה על מכונה, וייעשה צדק. 24. א. בטרם סיום, נותר לבחון האם עיקרון זה בדבר סטיית ערכאת ערעור ממה שנפסק בערעור בגלגול קודם של אותו עניין, על הסייגים לו, עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בסוגיה זו. עד כה התעוררה שאלה זו במישרין בפסיקתו של בית המשפט העליון בהזדמנות אחת, בע"א 298/63 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרבשטיין, פ"ד יז 2814. באותה פרשה נדון בשלב מוקדם יותר של ההליכים ערעור על ידי בית המשפט העליון. בית המשפט העליון הורה על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי לשם השלמה בנקודה מסויימת. על פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בגידרו של הערעור השני ביקש המערער להעלות לדיון עניינים, אשר הוכרעו בערעור הראשון. השופט זילברג, מפיו ניתן פסק הדין, לא הרחיב בסוגיה זו, כנראה על רקע העובדה, עליה הוא עומד, כי לא הובאה לענין זה כל אסמכתא על ידי המערער. השופט זילברג קובע כי בית המשפט לא יידרש שוב לענין אשר הכריע בו, באמרו (בעמוד 2817): "פסק - הדין הראשון של בית - משפט זה אינו החלטת ביניים, אלא פסק - דין ממש, פסק - דין סופי לגבי כל השאלות שנתעוררו - או שיכלו להתעורר - בערעור הראשון, פרט לנקודה אחת שנשארה תלויה ועומדת ...". אינני סבור, כי בפסק דין זה יש תקדים מחייב לענייננו. בית המשפט לא נדרש כלל לשאלה בדבר קיומם של סייגים כלשהם לכלל עליו הוא עומד. בפסק הדין אין בחינה יסודית של סוגיה זו על היבטיה השונים. כעולה מפסק הדין, לא הוצג בפני בית המשפט כל טיעון בנקודה זו. בנסיבות אלה, איני סבור כי יש לראות בפסק הדין הלכה, המונעת קיומם של חריגים לכלל עליו עומד בית המשפט, ואשר לגבי תחולתו, בדרך כלל, אין מחלוקת. ב. פסק דין אחר אשר עשוי להיות רלוונטי לענייננו הוא ע"א 697/83 האחים וינר בתי יציקה נ' סומך, פ"ד לט(3) 795. באותה פרשה התעוררה שאלה שונה במקצת - האם החלטה הדוחה בקשת רשות לערער, תוך דיון לגופו של ענין, מונעת העלאת הענין בשנית במסגרת ערעור. בית המשפט נקט עמדה דומה לזו שננקטה בע"א 298/63 הנ"ל, והשיב לשאלה זו בשלילה. נקבע, כי: "אם במסגרת הבקשה לרשות ערעור נדונה שאלה פלונית לגופה והוכרע בה אין מקום להעלותה מחדש במסגרת הערעור בפני אותה ערכאה אלא יש לראות בכך סוף פסוק" (בפיסקה 5). כאמור, פסק דין זה אינו עוסק במישרין בסוגיה שבפנינו. בהתאם לכך, גם לא נזכר בו פסק הדין בע"א 298/63 הנ"ל. גם מפסק הדין בע"א 697/83 לא עולה כי שאלת קיומם של חריגים לכלל הרחב של הימנעות ערכאת ערעור מסטייה מהחלטותיה הקודמות באותו ענין עצמו הועמדה בו לדיון ולהכרעה. בדומה לפסק הדין בענין ע"א 298/63 הנ"ל, איני סבור כי יש בו כדי לשלול באופן החלטי קיומם של חריגים כאמור. מסקנתי זו אינה משתנה נוכח השיקולים המהותיים אשר הינחו את בית המשפט באותה פרשה. בית המשפט עמד על כך, ש"בתי המשפט אינם כה משופעים בזמן עד שהם יכולים לדון באותה ערכאה פעמיים, באותו נושא ממש" (שם, שם). הוא מעיר, כי "אין לראות כל הצדקה בכך שענין האחריות יידון פעמיים. אם אין לראות בהכרעה בענין האחריות בשלב בקשת רשות הערעור משום סוף פסוק, לשם מה בכלל לקיים את הדיון בשלב האמור" (שם, שם). דברים אלה מלמדים, כי השיקול המרכזי בו מעוגן פסק הדין הוא עיקרון הסופיות ושיקולי היעילות שהוא נועד להגשים. אין חולק, כי לשיקולים אלה משקל נכבד. אך - כמוסבר בהרחבה לעיל - אין בהם כדי לחייב כלל הרמטי, המונע תיקון טעויות ברורות ומהותיות. כאמור לעיל, יש לסטות מעקרונות הסופיות בנסיבות מיוחדות, כאשר הדבר נחוץ כדי למנוע עיוות דין. בנסיבותיו של ענייננו, איני רואה צורך להידרש להיבטים נוספים של פסק הדין, ובהם לשאלת חשיבותו של השוני האפשרי בין ההרכב אשר דן בבקשת רשות לערער (בדרך כלל דן יחיד), לבין ההרכב אשר דן בערעור בסוף ההליך (בדרך כלל, מותב שלושה) (ראו לעניין זה את פסק דינו של השופט י' כהן בהמ' 645/79 הנ"ל). אוסיף עוד, כי נטיית הפסיקה היתה לומר כי הקביעה שבע"א 697/83 הנ"ל, לפיה החלטתו של דן יחיד בבקשת רשות לערער קושרת את בית המשפט בדונו באותו עניין בהרכב של שלושה, אינה מבוססת (ראו דברי המשנה לנשיא ש' לוין ברע"א 7152/94 שידלוב נ' קיהן, פ"ד מט(5) 309, 313). עניין זה לא הוכרע סופית בפסיקה. גם בענייננו אין צורך להכריע בו, ואני משאיר אותו בצריך עיון. 25. גם לו מצאתי כי יש בשני פסקי הדין הנזכרים כדי להוות תקדים מחייב לענייננו - וכאמור, איני סבור כי זהו המצב - הייתי סבור כי יש מקום לסטות מהם. אכן, "סטיה מתקדים קודם של בית-המשפט העליון הוא עניין רציני ואחראי. לא די בכך שאילו התעוררה השאלה בפני בעבר הייתי פוסק בה באופן שונה ממה שנפסק בעבר. כנגד הרצון להעמיד את ההלכה על מכונה, עומדים שיקולים של יציבות, ודאות, עקביות המשכיות והסתמכות. על השופט להשתכנע, בטרם יסטה מתקדים קודם, כי השיקולים התומכים בדין החדש משקלם עולה על השיקולים התומכים בדין הישן והנזק שנגרם בשל עצם השינוי" (ע"א 5/84 יחזקאל נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(3) 374, בפיסקה 15). אני סבור, כי הלכה המאפשרת לבית המשפט לערעורים לסטות, במקרים המצדיקים זאת, מהחלטה קודמת שלו באותו עניין אשר נפלה בה טעות שבדין, עדיפה על הלכה החלטית ונוקשה, אשר מונעת כל אפשרות לתקן טעות, יהיו השלכות הטעות וחומרתה אשר יהיו. אני סבור, כי הלכה הקובעת כי בית המשפט מוסמך לתקן טעויות מן הסוג עליו עמדתי, מעניקה את המשקל ההולם לערכים של יעילות וסופיות, מצד אחד, תוך התחשבות בערכים אחרים, חשובים לא פחות, אשר ההליך השיפוטי נועד להגשים, מצד שני. לכן, במאזן התועלת והנזק הנני סבור כי הכלל הנוקשה פחות, המותיר לערכאת הערעור מרחב תימרון מסויים, עדיף על כלל קיצוני, אשר אינו מותיר כל מרחב תימרון שהוא. לכך יש להוסיף שני שיקולים נוספים. ראשית, הסטיה מן התקדים, ככל שיש כזה בענייננו, אינה גדולה (ראו רע"א 1287/92 בוסקילה נ' ראש המועצה הדתית, פ"ד מו(5) 159, בפיסקה 6 לפסק דינו של השופט ברק). הכלל הרחב עליו עמדתי זהה לכלל עליו עמד בית המשפט באותם פסקי דין. ענייננו כאן בחריג לאותו כלל. ההסדר הבסיסי, גם על פי הכלל החדש, הוא אי שינוי של החלטות קודמות של ערכאת ערעור (לשיקול זה, ראו גם פסק דינו של השופט ש. לוין ברע"א 292/93 סרבוז נ' ע' אופק בע"מ, פ"ד מח (3) 177, בפיסקה 4). שנית, "אחד הנימוקים העיקריים כנגד סטייה מהילכת התקדים, הינו הנזק לציפיות (הסבירות) של הציבור, אשר סמך על הדין הקודם" (רע"א 1287/92 הנ"ל, בפיסקה 6 לפסק דינו של השופט ברק). לטעם זה משקל נמוך בענייננו, שכן "בדרך כלל אין הסתמכות של הציבור על הדין הדיוני הקיים. אכן, יש מקום להבחין בעניין זה בין דין ראשוני (הקובע זכויות וחובות) לבין דין משני (הקובע סמכויות וסעדים). הסתמכות הציבור היא בדרך כלל על הדין הראשוני ולא על הדין המשני" (שם, שם). בענייננו מדובר בכלל דיוני, אשר עניינו בנסיבות ובתנאים בהם תוכל ערכאת ערעור לסטות מהחלטותיה הקודמות באותו עניין. גם על רקע זה, אני סבור כי יש לקבוע כי בית משפט לערעורים רשאי לסטות מהחלטותיו הקודמות בנסיבות עליהן עמדתי לעיל. אשר על כן, דין הערעור להתקבל, ופסק-דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל בזה. המשיבה תשלם למערערים את הסכום של 267,499.32 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מחושבים מיום מתן פסק דין זה, וכן תישא בהוצאות המערערים בשתי הערכאות וכן בשכר טירחת עורך דין (גבי שתי הערכאות) בסך 20,000 ש"ח ומע"מ. ש ו פ ט השופט צ' א' טל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מסכים לפסק דינו המאלף של חברי השופט ת' אור ולכל נימוקיו לגבי שתי הסוגיות שהועמדו להכרעה, המהותית והדיונית. אוסיף הערה לענין הסוגיה השניה, להגדיל תורה ולהאדיר. המאבק בין "אמת ויציב" - לפי מטבע הזהב הלשוני שטבע הנשיא מ' זמורה ז"ל בע"א 376/46 אהרון רוזנבאום נגד שיינה מרים רוזנבאום, פ"ד ב עמ' 235, 254 - שהוא המאבק בין השאיפה לתוצאה הצודקת ביותר לבין העקרון של סופיות הדיון, הוא עתיק יומין. ביסודה של ההשקפה המשפטית המודרנית עומד העקרון של סופיות הדיון, שיש לו סייגים וחריגים, שאחד מהם הוא תיקונו של עוול מהותי. לעומתה השקפתו של המשפט העברי, שביסודה השאיפה להוציא דין אמת - על ידי סתירת הדין והחזרת הדין - שהוגבלה בסייגים הנוגעים, בין היתר, משיקולים מעשיים. (עיין, בין היתר, בדיון בסוגיית "כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין", בסנהדרין ל"א, ע"א ע"ב; רמב"ם, הלכות סנהדרין פ"ז, הלכות ו' - ט'; שלחן ערוך, חושן משפט, סימן כ', סעיף א'). כפי שכתב על כך א' גולאק:- "- - - התכונה היסודית של פסק הדין על פי תורת משפטינו הוא במה שאין לו לפסק הדין ערך מוחלט לגמרי, כעין Res Judicata של המשפט הרומי - - - על פי ההקפדה המרובה שהקפידה תורת משפטינו להוציא דין אמת, פסק הדין נפקע מאליו ובטל אם לא העמיד את הדין על אמתו. ואין הכרעת בית דין מחליטה (הכוונה ל"מוחלטת" - י' ט') אלא במידה שהיא מתאמת אל האמת האובייקטיבית, אבל אם לאחר פסק הדין נתגלה הדבר, שלא נבנה פסק זה על האמת והרי הוא בטל מאליו והדין חוזר" (גולאק, יסודי המשפט העברי, ספר רביעי: בתי הדינים ומהלך הדין בדיני ממונות, הוצאת דביר, ת"א, תשכ"ז, סעיף קי"ד, בעמ' 201 - 202. כן ראה מאמרו המענין של א' מכלוביץ, סופיות הדין במשפט העברי, דיני ישראל, כרך א', 7). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט ת' אור. ניתן היום, כ"ט באדר ב' התשנ"ז (7.4.97). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן מזכיר ראשי אמ561093/ 93056100.E01