ע"א
5609/97
בפני: כבוד
המשנה לנשיא ש' לוין
כבוד
השופט י' טירקל
כבוד
השופטת ד' ביניש
המערערים: 1.
יעל ומשה גולדברט
2. גלצנר יעקב וסילביה
3. שקדי צבי ופרלה
4. מלכין רחל ונפתלי
5. קלאוזנר אהרון ופרידה
6. אבני צבי ונאוה
7. בן שבת משה וליאורה
8. גזית יהושע ולאה
9. חייט ישעיהו ונעמי
10. מור יעקב
ושרה
11. שושנה שלמה
וחנה
12. פורטה רגינה
ויצחק
13. זיירמן
שמעון ודליה
14. געתון אריה
ולאה
15. לזובסקי
ישראל ולאה
16. שטרסברג
ישעיהו ואיזבלה
17. קלקשטיין
אריה וגילה
18. ארבל עמוס
ובתיה
19. כהן ברוך
וארינלה
20. להב אמונה
ומרדכי
21. דמתי יוסף
ורינה
22. דגן חיה
ויצחק
23. אבידן יחיאל
ובתיה
24. ארבל יהודה
ודיצה
25. בידרמן יצחק
ואריאלה
26. אביטל חנה
ויעקב
27. וויס משה
ומאיה
28. רונן מיכאלה
ודני
29. רנד מוטי
וצביה
30. מרכוס אירל
ושלומית
31. דמארי מרדכי
וצופיה
32. דמיאני
ברנרד ונירה
33. נוסן משה
ופרידה
34. וולק אריה
ולאה
35. ארליך עופר
ובתיה
36. נבי אהרון
ובלה
37. לוינסון
ולרי ואירנה
38. מרקוביץ אבי
ואני
39. שוהם ראובן
ויהודית
40. בר-אילן
דניאל וחנה
41. ריבש מאיה
ומרדכי
42. לוי חיים
ועדי
43. ברל מרקו
ושלומית
44. משה אברהם
ואילה
45. בוק עדי
ואורי
46. קסטל תמר
ואבי
47. מושינסקי
צבי וריבה
48. יגן אריאל
וענבל
49. ירון אורי
ורונית
50. פאר פנחס
וגליה
51. ארד גד ושרה
52. מויאל שמעון
ורותי
53. כהן דוד
וטובה
54. ויינגרם
בנימין וצביה
55. קלצ'בסקי
שרה ואברהם
56. שוורץ טומי
ואלונה
57. פנייב בוריס
וריטה
58. קורן ששון
ושושנה
59. מאיר חנן
וחביבה
60. שקד מרים
ושלמה
61. גור צבי
ורחל
62. צוק דב
ודיצה
63. שפיר לייב
ובלה
64. סקלר לאוניד
ואלבירה
65. פרנקו יוסף
ורחל
66. כהן יצחק
ותמר
67. גליק אורלי
וברוך
68.
נ
ג ד
המשיבה 1: בלייכר
זיכהולץ קבלני בניין בע"מ (בפירוק זמני)
המשיבה 2: ד.א.ל
פיתוח והנדסה בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בחיפה מיום 24/06/97 בתיק
ת.א. 987/90
שניתן על ידי כבוד השופט מ'
סלוצקי
תאריך
הישיבה: י"ב באדר התשס"א (7.3.01)
בשם
המערערים: עו"ד ג' פרמינגר, עו"ד ג' אחי-דרור
בשם המשיבה 2: עו"ד א' מזור, עו"ד א' גרטש
פסק - דין
השופט י' טירקל:
רקע
1. המערערים הם משתכנים בשכונת גבעת מכוש בכרמיאל
(להלן - "השכונה") שנועדה לשמש למגוריהם של עובדים ברשות לפיתוח אמצעי
לחימה (להלן - "רפא"ל"). את בניית השכונה יזמה רפא"ל, שיסדה
עמותה בשם "גבעת מכוש - כרמיאל" (להלן - "העמותה"). לשם בניית
השכונה כרתה העמותה חוזה (להלן - "חוזה הבנייה") עם "בליכר
זיכהולץ, קבלני בניין בע"מ" - היא המשיבה מס' 1 - (להלן -
"הקבלן") וכן נכרתו חוזים נפרדים בין כל אחד מן המשתכנים לבין הקבלן.
כמו כן כרתה העמותה חוזה עם "ד.א.ל פתוח והנדסה בע"מ" - היא המשיבה
מס' 2 - (להלן - "המהנדס"), שעיקריו הצריכים לענייננו הן התחייבויותיו
של המהנדס לפקח על ביצוע מדויק על ידי הקבלן של עבודות הבניה, לרבות טיב העבודות,
החומרים והמוצרים (להלן - "חוזה הפיקוח"). לפי חוזה הבנייה המציא הקבלן
לעמותה כתבי ערבות על שמה, עבור כל אחד מן המשתכנים, "להבטחת מילוי
התחיבויותיו" (להלן - "הערבויות"). יוער כאן כי במהלך הטיעונים
לפנינו לא הובהר אם המערערים הם כל המשתכנים בשכונה, או רובם. לפיכך ישמשו
הכינויים "משתכנים" ו"מערערים" לפי עניינם בהקשר הדברים.
במהלך הבנייה נתגלו פגמים בבתי המערערים. בשל
קשיים כספיים שהיו לקבלן, הסכימה העמותה כי החזקה בבתים שניתן היה לקבוע כי הושלמו
תימסר למשתכנים, תוך התחייבות מצדו של הקבלן לתקן פגמים שיש לתקנם. לפיכך הוחזרו
לו רוב כתבי הערבויות. משלא תיקן הקבלן את הפגמים, גבתה העמותה את הכספים לפי
הערבויות שנותרו בידיה וחילקה אותם בין המשתכנים לצורך מימון עבודות התיקונים.
הואיל ולא היה די בכספים לשם כך, הגישו המערערים בבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה
נגד המשיבים, לפצותם עבור עבודות התיקון, עבור "ירידת ערך בשל ליקויים שאינם
ניתנים לתיקון". בסיכומיהם כללו גם תביעה לפיצוי עבור "נזק לא
ממוני(עוגמת נפש)".
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
2. בית המשפט המחוזי (כבוד הנשיא מ' סלוצקי),
מינה מומחה מטעמו שיבדוק את הבתים, יפרט את ממצאיו וכן יקבע את עלות התיקונים.
בפסק דינו מיום 24.6.97 קבע כי "חובת הקבלן היתה לדאוג לביצוע עבודה
מקצועית ותקינה" ולפיכך אחראי הוא לליקויים שמצא המומחה. על פי חוות
דעתו של המומחה, שאותה אימץ, חייב את הקבלן לפצות כל אחד מן המערערים
בסכומים שנקבעו בחוות הדעת. כמו כן חייב את הקבלן לשלם לכל אחד מהם "פיצוי לא
ממוני" בסכום שקבע. את תביעתם של המערערים מס' 26 ומס' 67 דחה משום ש"לא
הובאו הוכחות לענין מידת הנזק". בית המשפט חייב את הקבלן לשלם למערערים שזכו
בתביעתם את הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך דין בשיעור 12% מהסכום שנפסק לזכותם.
בית המשפט המחוזי דחה את תביעתם של המערערים
נגד המהנדס. על פי הראיות שהובאו לפניו קבע כי המהנדס יצא ידי חובותיו על פי חוזה
הפיקוח, בכך שמטעמו "הופעל פיקוח בשטח על עבודות הבניה והערות הפיקוח לקבלן
נרשמו ביומן העבודה". נציגו של הקבלן חתם על יומן העבודה והיה על הקבלן למלא
אחרי ההערות, כפי שהתחייב כלפי העמותה, "ואין לתלות את אשם אי מילוין"
במהנדס. עוד קבע - ואף זאת על פי הראיות - "שהפיקוח היה ער לאופן הביצוע
הבלתי תקין של הקבלן, והעיר והתריע על כך - - - אלא שהקבלן, שעליו חובת הציות
והבצוע, לא פעל בהתאם". משדחה את התביעה נגד המהנדס חייב בית המשפט "כל
אחת ממשפחות התובעים יחד ולחוד לשלם לנתבע 2 (המהנדס - י' ט') 1/65 חלקים מהוצאות
המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 2,000 שקלים".
המערערים ערערו על דחיית תביעתם נגד המהנדס,
על דחיית תביעתם של המערערים מס' 26 ומס' 67, וכן על סכום ההוצאות ושכר הטרחה
שנפסקו לחובתם לזכות המהנדס.
ההשגות
3. המערערים מכוונים את עיקר טענותיהם נגד דחיית
תביעתם נגד המהנדס. לטענתם היה המהנדס חייב, לפי חוזה הפיקוח, לא רק להתריע אלא
גם להציע דרכים ואמצעים לתיקון או למניעה, דבר שלא עשה. עוד טענו כי בית המשפט
המחוזי "לא התייחס" לראיות שלפיהן הפר המהנדס "את התחייבויותיו
החוזיות ואף לא נהג בדרך בה נוהגים מפקחים צמודים או מנהלי פרוייקט סבירים".
הואיל ולא פעל "כפי שהיה פועל כל מפקח סביר, הפר את חובותיו החוזיות ו/או
התרשל כלפי המערערים". המערערים מייחסים רשלנות למהנדס גם בשל כך שלא דרש
מהקבלן להעמיד ערבויות בסכום מספיק שיהיה בו כדי להבטיח את בניית בתי המערערים
כראוי ובשל כך שהמליץ "בניגוד - - - להגיון ולשכל הישר, להשיב לקבלן את
הערבויות". אשר לדחיית תביעתם של המערערים מס' 26 ומס' 67 טוענים הם כי אף על
פי שהמומחה לא ביקר בביתם, ולפיכך לא קבע את נזקיהם, ניתן היה לפסוק להם פיצוי על
פי ממוצע הסכומים שנקבעו בחוות הדעת לכל אחד מן המערערים. עוד טוענים הם כי סכום
ההוצאות ושכר הטרחה שנפסק לחובתם "חורג, עשרות מונים, מנורמת פסיקת ההוצאות
המקובלת".
הדיון בהשגות
4. דין ההשגות להידחות, למעט עניין שכר הטרחה.
חובותיו של המהנדס הוגדרו בפירוט בחוזה
הפיקוח. נקבע שם, בין היתר, כי חובות אלה יכללו "פיקוח מקצועי קבוע ומתמיד על
ביצוע מדויק של העבודה ההנדסית באתר ובמקומות העבודה והייצור של המוצרים - לפני
הבאתם לאתר - הכל בהתאם להוראות חוזי הבניה והוראות המנהל" (סעיף 6.ו.(1));
"פיקוח על טיב העבודה המבוצעת באתר ובבתי המלאכה" (סעיף 6.ו.(4));
"דווח שוטף חודשי למנהל על רמת הביצוע, התקדמות הביצוע, המסגרת התקציבית
וכיו"ב של חוזי הבניה, תוך ציון הבעיות המתעוררות במהלך הביצוע והצעת דרכים
לפתרונן" (סעיף 6.ו.(11)); "דווח מיוחד על עכובים, תקלות או הפרעות
אחרות שקרו או הצפויים בביצוע העבודה ההנדסית, כולל הצעת דרכים ואמצעים לתיקון
המצב או למניעתם" (סעיף 6.ו.(12)). עוד נקבע כי "השירותים ההנדסיים
המוזמנים אצל המהנדס יבוצעו על - ידיו בנאמנות לפי מיטב כללי המקצוע ובהתאם
לנוהלים המקובלים להנחת דעתו של המנהל" (סעיף 5.א.), שהוא נציג העמותה (סעיף
4.א.).
כאמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי, על פי
הראיות שהובאו לפניו, כי המהנדס יצא ידי חובותיו על פי חוזה הפיקוח. מסקנה זאת
מקובלת עלי מן הטעמים שפירט בפסק דינו. לכך ראוי להוסיף כי הובאו ראיות
שהמהנדס נתן דעתו על הפגמים שגילה, התריע עליהם לפני העמותה ולפני הקבלן ואף הציע
דרכים לתיקונם (ראו, בין היתר, בעדותו של יגאל סרברו, ששימש "מנהל"
כהגדרתו בסעיף 4.א. לחוזה הפיקוח בין השנים 1986 - 1987, בעמודים 172, 177, 178
לפרוטוקול; בעדותו של יוסף פרידמן, שניהל מטעם רפא"ל את החלק הביצועי של
הפרוייקט, בעמוד 191 לפרוטוקול וכן בתצהירו ובנספח B לתצהיר של דן
גרונר, ששימש אחראי מטעם המהנדס). לעניין האחרון, של הצעת דרכים לתיקון על ידי
המהנדס - שהמערערים ראו בה חובה מיוחדת המוטלת עליו - יודגש כי לפי סעיפים
6.ו.(11) ו-(12) לחוזה הפיקוח, דברים אמורים בפתרון בעיות המתעוררות במהלך הביצוע,
או בתיקון של "עיכובים, תקלות או הפרעות אחרות", ולא בתיקונם של פגמים
שגילה. יתר על כן, מנהליה של העמותה - לרבות אלה ששימשו בתפקיד "המנהל"
- העידו בפירוש על שביעות רצונם הגדולה מאופן מילוי תפקידו של המהנדס (ראו, בין
היתר, בעדותו של אלי לירן, ששימש "מנהל" עד אפריל 1986, בעמוד 158
לפרוטוקול; בעדותו של יוסף פרידמן בעמודים 191 ו195- לפרוטוקול, וכן במכתבו של
יגאל סרברו הנזכר לדן גרונר מיוני 1988, נספח B-10 לתצהירו של דן
גרונר).
5. טענותיהם של המערערים נגד המהנדס בעניין
הערבויות לא נכללו בכתב התביעה, אלא הוזכרו רק בסיכומי התשובה שהגישו בבית המשפט
המחוזי. די בכך כדי לדחותן, אולם אין להן על מה שיסמכו גם לעיצומן. כפי שמראה
העיון בחוזה הפיקוח ובחוזה הבנייה אין בהם דבר וחצי דבר המטיל על המהנדס חובה
כלשהי בעניין הערבויות. המערערים גם לא הראו מה הבסיס - בחוזה הפיקוח, בחוזה
הבנייה, או בהסכם אחר - לטענתם כי המהנדס "הפר את חובותיו החוזיות ו/או התרשל
כלפי המערערים" בקביעת סכום הערבויות או בהחלטה להשיבן לידי הקבלן. ראוי
לציין כי נושא הערבויות נכלל בסעיף 42. לחוזה הבנייה, אולם המהנדס - שהוזכר בפירוש
בסעיפים אחרים של אותו חוזה (שבו הוגדר כ"המפקח") - לא הוזכר שם כלל.
יתר על כן, המערערים לא נקבו בסכום הערבויות שלפי שיטתם ראוי היה שהמהנדס יקבע וגם
לא הביאו ראיות לכך. גם טענתם כי המליץ "בניגוד - - - להגיון ולשכל
הישר, להשיב לקבלן את הערבויות", אין לה יסוד בראיות.
עניין השבת הערבויות לידי הקבלן מצריך דיוק
וחידוד. לפי חוזה הבנייה השבת הערבויות איננה עניין שבשיקול דעתו של מאן
דהוא, אלא רק הקביעה שהבתים הושלמו, שכתוצאה ממנה חדלות הערבויות מלעמוד
בתוקפן. כך נאמר בסעיף 42.א) לחוזה הבנייה: "הערבות תשאר בתוקפה עד אשר יקבל
הקבלן את תעודת ההשלמה", שאותה מוציא המהנדס. כפי שעולה מן העדויות נקלע
הקבלן למצוקה כספית ואז הפציר במשתכנים לקבל את בתיהם. יגאל סרברו, שהיה, כאמור,
יושב ראש העמותה ו"המנהל", התייעץ עם המשתכנים ואחרי "שרובם המכריע
תמכו בהחלטה", וחלקם הסמיכו אותו להחליט בעצמו, החליט "לתת תעודות השלמה
לבתים שראויים לכניסה", תוך עריכת רשימות הליקויים שהקבלן התחייב לתקן. כפי
שאמר, ה"אחריות על השאלה של האם הבתים ראויים למגורים ואני יכול להחליט עליהם
כניתנים לכניסה היא אחריות שלי על סמך חו"ד המקצועית של המפקח". רק
בעקבות החלטתו הוחזרו לקבלן הערבויות לגבי הבתים שניתנו להם תעודות השלמה. המהנדס
לא הפעיל , אפוא, את שיקול דעתו בעניין הערבויות אלא רק בעניין תעודות ההשלמה;
וגם כאן לא היתה ההחלטה שלו אלא של העמותה (ראו בעדותו של יגאל סרברו, בעמודים
180-179, 183 לפרוטוקול).
6. גם בהשגות נגד דחיית תביעתם של המערערים מס'
26 ומס' 67 אין ממש. מסתבר כי המומחה לא ביקר בביתם של מערערים אלה; ממילא לא
נכללה עלות התיקונים בביתם בחוות דעתו, שעל פיה פסק בית המשפט המחוזי. משלא הביאו
המערערים מס' 26 ומס' 67 ראיות אחרות לנזקיהם לא היה מקום שבית המשפט המחוזי יפסוק
להם פיצוי על פי ממוצע הסכומים שנפסקו ליתר המערערים. לפיכך, בדין דחה בית המשפט
את תביעתם.
7. נושא אחד שבו יש להתערב הוא סכום ההוצאות ושכר
הטרחה שנפסקו לחובתם של המערערים לזכות המהנדס. כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור
להתערב בכגון דא אלא כאשר לקתה הפסיקה במשגה חמור (ראו, בין היתר, ע"א 378/78
מרדכי קלינגר נ' מנהל מס עזבון פ"ד לג(1) 509, 510; י' זוסמן סדרי
הדין האזרחי (מהדורה שביעית - 1995) 544 והאסמכתאות שם). זאת ועוד, כפי שציינו
המערערים עצמם, "משפט זה השתרע על פני ישיבות רבות וממושכות", הדיונים
התארכו והוגש חומר טכני רב (סעיף 2 לסיכומיהם בכתב בבית המשפט המחוזי), דבר
המצדיק, לכאורה, פסיקת הוצאות בשיעור גבוה. אף על פי כן נראה כי בנסיבות העניין
הסכום הכולל של שכר הטרחה - 134,000 ש"ח - שנפסק על פי חישוב של 2,000
ש"ח לכל אחת מ67- משפחות המערערים, גבוה במידה המצריכה תיקון. לפיכך יבוא
במקום הסכום שנפסק סכום של 50,000 ש"ח, בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית
מיום מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
סוף דבר
8. לפיכך אני מציע כי הערעור ידחה, כפוף לתיקון
סכום שכר הטרחה, כאמור לעיל.
המערערים ישאו בשכר טרחת עורך הדין של המהנדס
בערכאתנו בסך 25,000 ש"ח.
ש ו פ ט
המשנה לנשיא ש' לוין:
אני מסכים.
המשנה לנשיא
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל.
ניתן היום, כ"ב בסיון תשס"א
(13.6.01).
המשנה לנשיא ש ו פ
ט ש ו פ ט ת