בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 5605/00
בפני: כבוד
השופטת ד' דורנר
כבוד השופט י' טירקל
כבוד השופט א' ריבלין
העותרים: 1.
עדנאן מטר
2. עארף חמדאן
נגד
המשיבים: 1.
שר הפנים
2. מנכ"ל משרד הפנים
3. מועצה מקומית כפר-כנא
(משיבה פורמלית)
התנגדות
למתן צו על-תנאי
תאריכי הישיבות: כ"ז
בטבת תשס"א (22.1.01);
ט"ו
באלול תשס"א
(3.9.01)
בשם
העותרים: עו"ד אחמד נזאל
בשם המשיבים 2-1: עו"ד קובי אמסלם
פסק-דין
השופטת ד' דורנר:
העובדות, ההליכים והטענות
1. בחודש נובמבר 1993 נערכו בחירות למועצה
המקומית בכפר-כנא, ומיד לאחריהן נחתם הסכם רוטציה בין סיעות הקואליציה, שהונח על
שולחן המועצה.
לאחר כ-32 חודשים, במסגרת הסכם הרוטציה,
התפטרו מתפקידם שני סגניו של ראש המועצה, ובאותה ישיבה אישרה מליאת המועצה את הצעת
ראש המועצה לבחור את העותר 1 כסגן וממלא-מקום ראש המועצה, ואת העותר 2 כסגן ראש
המועצה. החלטת המליאה הייתה, כפי שאף נרשם בפרוטוקול הישיבה, כי העותרים
"יתפנו לעבוד במועצה המקומית בשכר".
העותרים כיהנו כסגני ראש המועצה במשך כ-29
חודשים, עד תום תקופת כהונתה של המועצה. במהלך תקופה זו מונה העותר 1 כאחראי על
פרוייקטים של הקמת תשתית למערכת הביוב וכן הנחת והחלפת קווי מים, ליווה את ביצוע
הפרוייקטים הללו, והיה אחראי על גביית היטל הביוב מהתושבים. העותר 2 סייע לראש
המועצה בעניינים שונים, וזאת תוך שהוא פועל בתיאום עמו.
כחודש לאחר ההחלטה על מינויים, הודיע משרד
הפנים לראש המועצה, כי ההחלטה לשלם שכר לעותרים מנוגדת לחוזרי מנכ"ל משרד
הפנים, הקובעים כי לא יאושר תשלום שכר לסגנים המתמנים לתפקיד במסגרת רוטציה במהלך
קדנציה אחת.
2. נוכח הודעה זו הגישו העותרים עתירה לבית-משפט
זה כנגד החלטת משרד הפנים שלא לאשר את תשלום שכרם מקופת המועצה. במסגרת העתירה דן
בית-המשפט בשאלת תוקפו של סעיף 2.5.1 לחוזר מנכ"ל משרד הפנים משנת 1997 שקבע,
בדומה לקודמיו, כי:
מינוי
סגנים במהלך קדנציה לצורך תשלום שכר לסגן ראש רשות מקומית שהודח או התפטר מכהונתו
או פרש בהסכם רוטציה (או רוטציות), ויצא לגימלה (קצבה או מענק) כהגדרת החלטת
הרשויות המקומיות (גמלאות לראש רשות וסגניו) התשל"ז-1977, או שהקפיא את
זכויותיו, לא תוכל הרשות המקומית לאשר שכר לסגן נוסף או חדש במהלך אותה הקדנציה.
בעוד העתירה תלויה ועומדת התקבל בכנסת סעיף
35ב לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש] (להלן: פקודת המועצות המקומיות), הקובע,
כי שר הפנים לא יקבע תנאים לאי-תשלום שכר לסגן ראש מועצה שנבחר במהלך כהונתה של
המועצה במקום מי שחדלו לכהן, וזאת בהתקיים שני תנאים: האחד, כי
הסכם בדבר חילופי סגנים הונח על שולחן המועצה, תוך 45 ימים מהיום שראש המועצה
התחיל לכהן; והשני, כי כל אחד מן הסגנים, הן מי שחדל
מכהונתו והן מי שנבחר במקומו, כיהן בתפקידו לפחות 28 חודשים. יוער, כי תנאים אלו
התקיימו במקרה שבפנינו.
על רקע זה, הודיע שר הפנים (להלן: השר)
לבית-המשפט, כי אף שתחילת תוקפו של סעיף זה מיום פרסומו, הרי שאם יתברר כי יש
בהוראה זו כדי להיטיב עם סגן מסוים ברשות מסוימת, תוחל הוראה זו למפרע. עוד הצהיר
השר, כי תחולת החוזר תצומצם באופן שמשרד הפנים יסרב לאשר תשלום שכר לסגן, רק אם
כתוצאה מחילופי הסגנים ומן הצורך לשלם לסגן היוצא גימלה ולסגן הנכנס לתפקיד
משכורת, גדלה ההוצאה הכספית מתוך קופת הציבור.
לאור הצהרה זו, אישר בית-משפט זה את חוקיותו
של חוזר המנכ"ל וקבע, כי על משרד הפנים - בהתחשב בעמדתו החדשה - לשקול מחדש
את בקשות העותרים לתשלום שכר. ראו בג"ץ 6867/96 המועצה המקומית
כפר-כנא נ' שר הפנים, פ"ד נב(3) 111 (להלן: העתירה הראשונה).
3. משכך, שבו ופנו העותרים למשרד הפנים בבקשה
לאישור תשלום שכרם. בתגובה הודיע משרד הפנים, כי מאחר והסגנים המתפטרים אינם זכאים
לגמלה בגין כהונתם, אלא למענק בלבד, הוחלט לאשר למועצה לשלם שכר לעותר 1 - שאינו
זכאי אף הוא לגמלה בגין תקופת כהונתו הנוכחית, אלא למענק בלבד - החל מתחילת כהונתו
בתנאים: ראשית, כי סמוך לבחירתו התקבלה החלטת מועצה
למנותו כסגן ממלא-מקום בשכר. שנית, כי המשכורות לשנים 1998-1996
היו מתוקצבות כדין בתקציבה המאושר של המועצה; כי בקופת המועצה מצויים כספים למימון
תשלום השכר; וכי אם אין למועצה כספים כאמור, על המועצה להצביע בפני משרד הפנים על
המקור התקציבי המוצע על-ידה לתשלום השכר. שלישית, כי על ראש
המועצה לאשר בכתב שהעותר 1 מילא בפועל בתקופה האמורה תפקיד של סגן ממלא-מקום ראש
המועצה על-פי סמכויות שהאציל לו ראש המועצה. ורביעית, כי
המועצה תאשר רטרואקטיבית את תשלום השכר.
לגבי העותר 2 הודיע משרד הפנים, כי לאור
החלטת הרשויות המקומיות (גמלאות לראש הרשות ולסגניו), תשל"ז-1977, המאפשרת
לצרף תקופות כהונה קודמות במשרה ציבורית לזו שבה מכהן סגן ראש רשות, ובכך ליהנות
מקצבה גדולה יותר, זכאי העותר 2 לקצבה בשיעור של 27.5%; וכי לפיכך הוחלט שלא לאשר
את תשלום שכרו. זאת מכיוון שאישור זה היה מזכה את העותר 2 בהגדלת שיעור הקצבה שלה
הוא זכאי, ומביא להוצאה כספית נוספת מתוך קופת הציבור.
4. בהתאם לתנאים שהציב משרד הפנים, תוקצבה
משכורתם של העותרים לשנת 1996 במסגרת תקציב המועצה שאושר; המועצה תיקנה את התקציב
המאושר לשנת 1998, וכללה בו סעיף לתשלום שכר רטרואקטיבי לסגנים לשנים 1998-1997.
כן דנה המועצה בהצעת התקציב לשנת 1999 ואישרה במסגרתה סעיף תקציבי לתשלום השכר
בעלות כוללת של 1.6 מיליון ש"ח. ואילו העותר 2 הודיע, כי למרות שחולק הוא על
עמדת משרד הפנים, החליט לוותר על זכותו להגדלת הקצבה והוא מוכן לקבל רק מענק בגין
תקופת כהונה זו.
ואולם, עמדת משרד הפנים לא השתנתה ונותרה
כשהייתה, כלומר, כי אין לאשר תשלום שכר לעותר 2, משום שיהיה בכך כדי להביא להכבדה
כספית על קופת המדינה, וכי אישור תשלום שכרו של העותר 1 מותנה בקיומם של כספים
בקופת המועצה לאחר חיסול הגירעונות.
5. מכאן העתירה שבפנינו, שבגידרה דרשו העותרים,
כי תאושר החלטת המועצה, לפיה ישולם להם שכרם עבור תקופת כהונתם כסגני ראש המועצה
המקומית כפר-כנא.
מנגד טען משרד הפנים, כי אין לאשר את תשלום
שכרו של העותר 2 משום שאישור זה יביא להוצאה כספית נוספת, ומכאן להכבדה כספית על
קופת הציבור. משרד הפנים הגיש חוות-דעת אקטוארית מטעמו והראה, כי אם שכרו של העותר
2 היה מותר בתשלום, ההוצאה הכספית שהייתה מוציאה הרשות הייתה גבוהה בכשלוש משכורות
מן ההוצאה הכספית שהייתה מוציאה באם קודמו היה ממשיך בתפקיד עד לסוף הקדנציה, גם
אם יחושב היוון הקצבה של העותר 2 כפי שהעותרים טענו כי יש לחשבו. עוד טען משרד
הפנים, כי העותר 2 לא הניח תשתית משפטית נאותה לשאלה, האם הוויתור על צבירת אחוזי
הגמלה הוא על-פי דין.
משרד הפנים הוסיף וטען, כי הוא מסרב לאשר
תשלום שכר לשני העותרים גם בשל היעדר כספים בקופת הרשות למימון שכרם; וכי נכונותו
של השר לאשר תשלום שכר לסגן ראש רשות שהתחלף - כפי שהוצהר בעתירה הראשונה - הסתמכה
על ההנחה כי במועצה מתקיימים סדרי מינהל תקינים, וכי בקופת המועצה כספים זמינים
שיוחדו לתשלום השכר האמור. משרד הפנים הדגיש, כי המועצה המקומית כפר-כנא מצויה
במצב כספי קשה, כי גירעונה המצטבר לשנת 1999 היה למעלה מ-15 מיליון ש"ח, וכי
המועצה מפגרת בתשלומי משכורות.
טענה נוספת שהעלה משרד הפנים בכתב התשובה
היא, כי הוראת חוזר מנכ"ל המשרד קובעת, כי סגן ראש רשות שלא הואצלו לו
סמכויות, לא יקבל שכר בגין תקופת כהונתו; וכי מכיוון שלעותרים לא הואצלו סמכויות
כדין לפי סעיף 17 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם),
תשל"ה-1975 (להלן: חוק הבחירה), אין לשלם להם שכר.
בתאריך 22.1.01 נתנו צו על-תנאי כמבוקש.
דיון
6. השאלות המתעוררות במקרה שבפנינו הן, ראשית, האם
תשלום שכרו של העותר 2 מהווה הכבדה כספית על קופת הציבור, באופן המונע את אישור
תשלום השכר. שנית, האם היעדר כספים בקופת המועצה
מהווה טעם לגיטימי, המצדיק את עמדת המדינה, לפיה אין לאשר תשלום שכר לעותרים. ושלישית, האם
במקרה שבפנינו אצילת סמכויות כדין לעותרים מהווה תנאי לאישור תשלום שכר.
אדון בשאלות אלו כסידרן.
הכבדה כספית על קופת הציבור
7. כאמור, במסגרת העתירה הראשונה הודיע שר הפנים
לבית-משפט זה, כי לא יאשר תשלום שכר לסגן ראש רשות, רק אם כתוצאה מחילופי הסגנים
במהלך אותה הקדנציה בהתאם להסכם הרוטציה, תגדל ההוצאה הכספית מתוך קופת הציבור.
משרד הפנים בדק ומצא, כי אישור שכרו של
העותר 1 אינו מהווה הכבדה כספית על קופת הציבור. טענתו של משרד הפנים הייתה, כי
אין לאשר את תשלום שכרו של העותר 2, שכן זכאי הוא לקצבה בגין תקופות כהונה קודמות,
ולפיכך אישור תשלום שכרו יביא להכבדה כספית על קופת הציבור. זאת, בהשוואה להוצאה
הכספית שהמועצה הייתה מוציאה, באם הסגן שמונה מיד לאחר הבחירות היה נשאר בתפקידו
עד לסיום הקדנציה.
ואולם, אף לפי חוות-הדעת האקטוארית של משרד
הפנים, "ההכבדה" הכספית על קופת הציבור אינה כה משמעותית, עד כי יש
לשלול מן העותר 2 - אשר ממלא במועצה המקומית כפר-כנא תפקידים ציבוריים רבים מזה
שנים - את השכר במלואו או אף את זכאותו להגדלת קצבתו בגין תקופת כהונה זו.
על-כל-פנים, העותר 2 הצהיר, כי יוותר על תוספת השכר שמהווה הכבדה כספית על קופת
הציבור, ובכך השמיט את הבסיס לטיעון זה של משרד הפנים. הדין, אשר עוסק באישור שכרם
של סגני ראשי מועצה, נוקט לשון "רשאי" לקבל שכר, ולפיכך מכיר באפשרות
העסקתו של סגן ראש רשות מקומית ללא קבלת שכר. ומכאן, שיש לאשר לעותר 2 תשלום שכר
בכפוף להצהרתו, כי יוותר על היתרה המהווה הכבדה כספית על קופת הציבור.
היעדר כספים בקופת המועצה
8. משרד הפנים סירב לאשר את שכרם של שני
העותרים, בטענה שהמועצה מצויה בגירעון כספי גדול ואין בקופתה כסף לתשלום השכר.
טענה זו אינה יכולה להתקבל. העתירה הראשונה
צמצמה המחלוקת לשאלה, האם עצם התחלופה בתפקיד סגן ראש רשות מקומית תביא להכבדה
כספית על קופת הציבור. במילים אחרות, המדינה התחייבה בפני העותרים במסגרת העתירה
הראשונה, בהכירה את נתוני המועצה, ובכלל זה גם את מצבה הכספי, כי תאשר את תשלום
שכרם, בכפוף לכך שלא יהיה באישור זה כדי להכביד על קופת הציבור. כאמור, הכבדה זו
אינה מתקיימת ביחס לעותר 1, ובאשר לעותר 2, הרי שהיא נפתרת לאור ויתורו על היתרה
המהווה הכבדה כספית.
על רקע זה, ההחלטה שלא לאשר את שכרם של
העותרים שהתמנו לסגנים במהלך הקדנציה בהתאם להסכם רוטציה בשל היעדרם של כספים
בקופת המועצה, חורגת בעליל ממתחם הסבירות. יתר-על-כן, על-פניו טעם זה, של היעדר
כספים בקופת המועצה הינו שיקול בלתי-לגיטימי בהיותו בלתי-שוויוני. שכן, היעדר
כספים בקופת רשות מקומית אינו מהווה שיקול רלוואנטי להימנעות מאישור תשלום שכר
לסגנים שנבחרו מיד לאחר הבחירות למועצה. לפיכך, אין לו אף מקום כשיקול להימנעות
מאישור תשלום שכרם של סגנים שהתמנו בהתאם להסכם רוטציה. ברי, כי אילו המשיכו
הסגנים שהתמנו מיד לאחר הבחירות לכהן עד לסוף הקדנציה, היו זכאים הם לתשלום שכר
על-אף גירעונה של המועצה. באופן דומה, אין מקום להפלות לרעה סגנים ברשויות מקומיות
הסובלות מגירעון - לעומת סגנים ברשויות מקומיות שבהן קיימים כספים בקופת הרשות -
ולא לאשר את שכרם, אך משום שהרשות בה הם ממלאים תפקיד סובלת מבעיות תקציביות.
כידוע, מחויב משרד הפנים, ככל רשות שלטונית הפועלת מכוח הוראת חוק, לפעול מתוך
שוויון, שאם-לא-כן, יחרוג מסמכותו. ראו, למשל, בג"ץ 637/89 "חוקה
למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, בע' 201.
אצילת סמכויות
9. לבסוף טען משרד הפנים, כי הוראת חוזר
מנכ"ל המשרד קובעת, כי שכר לסגן ראש רשות מקומית ישולם, רק אם הואצלו לו
תפקידים וסמכויות על-פי סעיף 17 לחוק הבחירה; וכי לעותרים לא הואצלו סמכויות לפי
סעיף 17, שכן בפני משרד הפנים לא הונחה החלטה של המועצה המאשרת את האצילה.
אף טענה זו אינה יכולה להתקבל. על-פי החוק,
אצילת סמכויות אינה תנאי לאישור תשלום שכר של סגני ראשי רשויות מקומיות על-ידי שר
הפנים. כך, על-פי סעיפים 115 ו-119א(ב) לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950
וסעיף 35ב(א) לפקודת המועצות. אף סעיף 17 לחוק הבחירה, הדן באצילת סמכויות, קובע
מפורשות, כי מילוי התפקידים והשימוש בסמכויות שנאצלו לא יהיו כרוכים בתשלום שכר.
מכאן, שהכריכה בין אישור תשלום השכר לבין אצילת סמכויות נקבעה בהנחיה פנימית
הגלומה בחוזר מנכ"ל משרד הפנים. הנחיה זו אין לפרש פרשנות לשונית דקדקנית,
אלא יש לפרשהּ תוך מתן דגש על מהותה של המדיניות ומהותו של הרעיון הגלום בה.
תכליתה של ההנחיה היא, כי רק סגני ראש רשות
שימלאו בפועל תפקידים וסמכויות ברשות המקומית, יהיו זכאים לתשלום שכר מקופת הרשות.
שכן, ברי, כי "אין הצדקה לשלם שכר מקופת המועצה לסגן ראש מועצה אלא אם הוא
נושא, מכוח אצילת סמכויות, בנטל ממשי של ניהול הרשות". ראו בג"ץ 3659/97
פרץ
נ' זהר, פ"ד נא(3) 636, בע' 649.
מפרוטוקול ישיבתה של מליאת המועצה
ומהתצהירים שהגישו העותרים עולה, כי קמה תשתית ראייתית מספקת למסקנה כי העותרים
מילאו מגוון של תפקידים בשירות המועצה ובאישורה העקרוני של מליאת המועצה. ומכאן,
כי אין סיבה מוצדקת לשלול מהם את זכאותם לתשלום שכר, משמילאו בפועל תפקידים בשירות
המועצה.
10. התוצאה היא שיש לדחות את טענות משרד הפנים
ולאשר את תשלום שכרם של עותרים. תוצאה זו מאזנת באופן סביר ומידתי בין האינטרס
הציבורי בשמירה על כספי הציבור לבין זכותם של העותרים, אשר מילאו ועדיין ממלאים
תפקידי מפתח במועצה המקומית, לקבל שכר עבור עמלם.
אשר-על-כן, אני מציעה לקבל את העתירה, להפוך
את הצו על-תנאי למוחלט, ולהורות למשרד הפנים לאשר את שכרו של העותר 1 בעד מלוא
תקופת כהונתו ואת שכרו של העותר 2 בעד מלוא תקופת כהונתו בניכוי שלוש משכורות. כן
אני מציעה כי המדינה תשלם לעותרים שכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.
ש
ו פ ט ת
השופט י' טירקל:
1. אני מסכים לפסק דינה של חברתי הנכבדה,
השופטת ד' דורנר. מבקש אנכי להעיר – הערה שיש בה משום הסתייגות – לענין החובה
להאציל סמכויות לעותרים כתנאי לתשלום השכר.
לפי סעיף 17 לחוק הרשויות המקומיות
(בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה-1975 (להלן – "חוק
הבחירה"): "ראש הרשות רשאי, באישור המועצה, לאצול מתפקידיו וסמכויותיו
לסגן ראש הרשות ---". לפי חוזר מנכ"ל משרד הפנים בדבר תנאי שכר נלווים
לראשי רשויות וסגניהם בשכר מחודש ינואר 1994 (להלן – "חוזר מנכ"ל משרד
הפנים") "ישולם שכר לסגן ראש רשות מקומית רק אם הואצלו לו תפקידים
וסמכויות עפ"י סעיף 17 לחוק האמור". לטענת המשיבים, לא הואצלו לעותרים
תפקידים וסמכויות כאמור בסעיף 17 לחוק הבחירה ובהוראות חוזר מנכ"ל משרד
הפנים. לטענתם, "בהחלטת המועצה לאשר את כניסתם לתפקיד עקב הרוטציה לא נאמר מה
יהיו סמכויותיהם של העותרים. כל שנאמר הוא שהם נבחרים לתפקידם בשכר. טענת העותרים
לפיה, מהלשון שנקטה המועצה ניתן ללמוד '...במשתמע על אצילת סמכות כללית, מבלי
שנעשה שימוש ישיר במונח של אצילת סמכויות ---' אינה יכולה לעמוד ולו מן הטעם שלא
היה ידוע למועצה, וממילא היא לא אישרה, מה היו הסמכויות שהואצלו לכל אחד
מהעותרים".
לדעת חברתי, העותרים מילאו מגוון של
תפקידים בשרות המועצה ו"באישורה העקרוני של מליאת המועצה", ומכאן שאין
סיבה מספקת לשלול מהם את זכאותם לתשלום שכר, אף על פי שלא היתה החלטה מפורשת של
מליאת המועצה שבה הואצלו להם סמכויות.
2. לדעתי, כאשר בהוצאת כספי ציבור עסקינן, יש
לדקדק כחוט השערה ולהקפיד מאוד מאוד על קיום כל תג ותג בהוראות שעל פיהן מוציאים
את הכספים. לפיכך, בדרך כלל, בהיעדר אישור מפורש של מליאת המועצה לאצילת הסמכויות
לסגני ראש הרשות, כאמור בסעיף 17 לחוק הבחירה, אין אצילה. לפי השקפתי, אין אצילה
במשתמע. כך נאמר, כי "אין הצדקה לשלם שכר מקופת המועצה לסגן ראש המועצה אלא
אם הוא נושא, מכוח אצילת סמכויות, בנטל ממשי של ניהול הרשות" (הדגשה
שלי – י' ט') (בג"ץ 3659/97 פרץ נ' זהר,
פ"ד נא(3) 636, בעמ' 649; ראו גם: י' זמיר, הסמכות המינהלית (כרך ב', תשנ"ו), בעמ' 560-564).
אף על פי כן, נראה לי – ובדוחק – שיש
מקום להקל במקרה הנדון. בישיבתה מיום 1.7.96 אישרה מליאת המועצה את כהונת העותרים
כסגני ראש מועצה בשכר. גם אין חולק, כי במשך כ-29 חודשים מילאו העותרים בפועל ממש
תפקידים שונים שהוטלו עליהם. בכך ניתן לראות "קיום בקירוב" של הוראות
החוק ושל חוזר מנכ"ל משרד הפנים.
ש
ו פ ט
השופט א' ריבלין:
אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת ד'
דורנר, ולהערתו של חברי השופט י' טירקל.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' דורנר.
ניתן היום, כ"ט בחשוון תשס"ג
(4.11.02).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש
ו פ ט
_________________
העתק מתאים למקור 00056050
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
רשם
בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444
בית המשפט פתוח להערות והצעות:
[email protected]
לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il;