נידאל נאסר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5604/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5604/11 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית המערער: נידאל נאסר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 15.6.11 בת"פ 12811-04-11 שניתן על ידי כבוד השופט י' כהן תאריך הישיבה: כ' באלול תשע"א (19.9.11) בשם המערער: עו"ד א' סאלח-סרחאן בשם המשיבה: עו"ד א' קדוש בשם שירות המבחן גב' ב' וייס פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"פ 12811-04-11 (כבוד סגן הנשיא י' כהן) אשר הרשיע את המערער על פי הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן בעבירות בנשק (החזקת נשק ותחמושת), לפי סעיף 144(א) רישא וסיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וגזר עליו 12 חודשי מאסר בפועל; 9 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור כל עבירה בנשק וקנס כספי בסך 5,000 ₪. 1. על-פי כתב האישום המתוקן בו הודה המערער, בעת חיפוש משטרתי שנערך בביתו של המערער, נתפסו בחזקתו אקדח מסוג ברטה 9 מ"מ קצר (להלן: האקדח) ומחסנית לאקדח ובה 8 כדורים. 2. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על החומרה היתרה הנודעת לעבירה של החזקת נשק ועל המסוכנות הנשקפת מאדם אשר בוחר להחזיק נשק כאשר הוא אינו מורשה לכך. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אף אם האקדח שנתפס לא היה תקין, אין בכך כדי למזער את המסוכנות הנשקפת ממעשיו של המערער. לצד אלה, שקל בית המשפט את הנסיבות העומדות לזכותו של המערער בהתייחסו להודאתו ולחרטתו; להיות המערער עובד נאמן ומסור ואדם תורם לקהילה; לעברו הפלילי שאינו מכביד; לנסיבותיו המשפחתיות ולמצבו הבריאותי של בנו; ולתסקיר החיובי שהוגש בעניינו. באיזון בין השיקולים השונים גזר בית המשפט על המערער עונש מאסר בפועל, מאסר על תנאי, וקנס כספי - כפי שפורט לעיל. 3. המערער הגיש ערעור על גזר הדין, בו הוא טוען, באמצעות באת-כוחו, עו"ד סאלח-סרחאן, כי נגרם לו עיוות דין של ממש בגין מחדלי חקירה וייצוג בלתי הולם, וכן כי העונש שהושת עליו סוטה ממדיניות הענישה המקובלת במקרים דומים. באת-כוחו של המערער מתארת בהודעת הערעור את נסיבות מציאת האקדח. לדבריה, האקדח נמצא בסמוך לביתו של המערער כשהוא חלוד ואינו שמיש. ניסיונותיו של המערער לתקנו באמצעות שימון מנגנוניו וצביעתו לא הועילו. היא סבורה כי היעדר כל חוות דעת בחומר החקירה המעידה על אי-שמישות האקדח מהווה מחדל חקירה שיש בו כדי להצדיק הקלה בעונש שהושת על המערער, והיה על בית המשפט המחוזי לזקוף עניין זה לזכותו. בנוסף, נטען כי מחדל חקירה נוסף מהווה העובדה שהמשטרה ערכה חיפוש במחשב של המערער מבלי שהוצא צו חיפוש. עוד נטען כי המשטרה הציעה למערער לשמש כמקור מודיעיני ולאחר שהוא סירב להצעה "נופח" התיק נגדו במובן זה שהמערער הואשם גם בעבירה של נשיאת נשק, וזאת מבלי שהייתה הצדקה ממשית לכך. על פי הטענה, הדבר גרם לכך שהסמכות העניינית לדון בתיק תהיה נתונה לבית המשפט המחוזי ולא לבית משפט השלום, עניין אשר השפיע, לשיטת ההגנה, על חומרת העונש שהושת על המערער. אשר להסדר הטיעון, באת-כוח המערער גורסת כי המערער לא הבין את הסבריו של סנגורו דאז, או את ההסבר של בית המשפט לעניין משמעות הסדר הטיעון. לדבריה, בבית המשפט קמא זכה המערער "להגנה רפה" ודבק בהודאתו רק משום שקיבל "עצות אחיתופל" מסנגורו דאז. היא מבהירה כי המערער אינו מבקש לחזור בו מהודאתו, אך טוענת כי הכשל הלכאורי בייצוגו מצדיק הקלה בעונש שהושת עליו. לבסוף, נטען כי בית המשפט המחוזי גזר על המערער עונש כבד בהשוואה למדיניות הענישה המקובלת במקרים דומים, אשר לעמדת באת-כוחו של המערער, מתמצית בעונש מאסר על תנאי בלבד. בהקשר זה הודגשו הנסיבות המקלות אותן יש לזקוף לזכות המערער, ובכלל אלה מצבו הבריאותי של בנו; הנטל הכבד שבפרנסת המשפחה הנופל על אשתו של המערער כשהוא במאסר; וכן עברו הפלילי שאינו מכביד. אשר לעבר הפלילי, הסנגורית טוענת כי אין ליתן משקל לעבירות בהן הורשע המערער בשנת 2000 שכן פרטי רישום אלה התיישנו. 4. באת-כוח המשיבה, עו"ד קדוש, טוענת מנגד כי יש לדחות את הערעור. בעניין תקינות האקדח, היא גורסת כי הניסיון שביצע המערער לתפעל את האקדח על מנת לבחון את שמישותו מהווה נסיבה אותה יש לזקוף לחובתו, בשל הסיכון שהוא יצר בפעולה האמורה. באת-כוח המשיבה מסבה את תשומת הלב לכך שבפני שירות המבחן טען המערער כי הוא הצטייד באקדח מפאת תחושת חוסר ביטחון, טענה הסותרת, לדידה, את גרסתו לפיה הוא גילה את האקדח בחצר הבית ורק בחן את תקינותו מתוך סקרנות. מכל מקום, היא סבורה כי אף אם האקדח אינו תקין, אין בכך כדי לסתור את חזקת המסוכנות הנשקפת מהחזקתו. עוד נטען כי עברו הפלילי של המערער מהווה גם הוא נסיבה לחומרא, ובפרט הרשעתו בעבר בעבירות נשק - טיפול בלתי זהיר בחומר נשק לפי סעיף 338(5) לחוק העונשין, ובהחזקת כלי ירייה ללא רישיון ומטווחי קליעה ללא רישיון לפי סעיפים 5 ו-7 לחוק כלי היריה, תש"ט-1949. 5. שירות המבחן הגיש תסקיר עדכני בעניינו של המערער. על פי האמור בתסקיר המערער נקלט בבית הסוהר, מועסק לשביעות רצונם של הממונים עליו ואינו מצוי בתוכנית טיפולית. 6. טענות באת-כוחו של המערער מתמקדות בשלוש סוגיות מרכזיות, אשר לשיטתה אמורות להביא להפחתה בעונש שהושת על המערער: האחת נוגעת למחדלי החקירה, ככל שהיו כאלה; השנייה עניינה בכשל הלכאורי בייצוג המערער; ואילו הסוגיה השלישית מתמקדת באיזון שערך בית המשפט המחוזי בין השיקולים השונים וברף הענישה. כבר עתה יאמר כי לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ונתתי דעתי לסוגיות האמורות הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. כידוע, אין ערכאת הערעור מתערבת בחומרת העונש שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בלבד (ע''פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע''פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע''פ 9437/08 אלגריסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.5.2009)). המקרה שבפנינו אינו נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותנו. 7. הטענה כי מחדלי חקירה מצדיקים הקלה בעונש שהושת על המערער אינה יכולה לעמוד. בראש ובראשונה, מטבע הדברים שייך הדיון בקיומם של מחדלי חקירה לשלב בירור האשמה. במקרה דנן הובהר כי המערער אינו משיג על הקביעה בדבר אחריותו הפלילית לעבירה בה הוא הורשע על-פי הודאתו, ואינו מבקש לחזור בו מהודאתו. משכך לא התנהל הליך פלילי ולא התקיים דיון באשר למחדלי החקירה הנטענים. אשר לשאלת השפעת המחדלים הנטענים על גזר הדין, בבית משפט זה הובעה כבר הדעה כי במקרים מסוימים, בהם נפגעו עקרונות הצדק וההגינות המשפטית, כך שחלה מעין הגנה "מן הצדק", עשויים מחדלי חקירה להוות עילה להקלה בעונש (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 831 (2005); וראו גם: חוות דעת המיעוט של השופט מלצר בע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.09)). אין המקרה דנן נופל בגדר אותם מקרים. ראשית, השגותיו של המערער ביחס לחיפוש שערכה המשטרה לכאורה במחשבו וביחס ל"ניפוח" תיק החקירה, לא הועלו בפני הערכאה הדיונית, וגם במסגרת הליך הערעור הן נטענו בעלמא מבלי שגובו בכל ראיה להוכחתן. בשלב זה של ההליך איני רואה כיצד יש בטענות כלליות אלה כדי להוות נסיבה המצדיקה הקלה בעונש. שנית, ובבחינת למעלה מן הצורך, אוסיף כי אף אם היו מגובות הטענות בראיות מוצקות, ואין אלה פני הדברים כאמור, ספק רב בעיני אם ניתן היה לקבוע כי מדובר במחדלי חקירה משמעותיים כל כך עד כי היה מקום ליתן להם משקל לקולא בגזירת עונשו של המערער. עם זאת, הטענה לפיה היעדר דו"ח המעיד על תקינות האקדח שנתפס בחזקתו של המערער מהווה מחדל חקירה המצדיק הקלה בעונש, נדונה בבית המשפט המחוזי. בהיעדר חוות דעת בעניין, בית המשפט היה מוכן להניח שהאקדח היה לא תקין, כפי שטען המערער. עם זאת, נפסק שתקינות האקדח אינה מהווה שיקול לקולא כי אם לחומרא, שכן, אף אם האקדח בו החזיק המערער היה לא שמיש, בעצם הניסיונות להשמישו המערער יצר סיכון לאחרים ולעצמו. בהקשר זה, נתן בית המשפט קמא את הדעת גם לטענת המערער בפני שירות המבחן, לפיה הוא החזיק באקדח מתוך תחושת חוסר ביטחון סובייקטיבית. הנה כי כן, בין אם נאמץ את גרסת המערער כי הוא החזיק באקדח בשל תחושת חוסר ביטחון, ובין אם נאמץ את גרסתו לפיה האקדח היה לא שמיש והוא ניסה לתקנו מתוך סקרנות – שתי טענות שאינן מתיישבות - מדובר במעשה חמור ומסוכן, שאין בו כדי לקעקע את הנכונות של המערער להחזיק נשק שמיש ומוכן לפעולה. משכך אין בהיעדר הדו"ח כדי להוות נסיבה משמעותית אותה יש לזקוף לזכות המערער, כטענת באת-כוחו. בבחינת למעלה מן הצורך יובהר כי לצורך הכרעה בשאלת קיומה של אחריות פלילית לעבירה בנשק, אין נפקות לסוגית תקינותו של כלי ירייה במועד נתון, ובלבד שבמועד מסויים הוא היה תקין, כך שניתן היה לירות בו (ראו: סעיף 144(ג1)(1) לחוק העונשין; יעקב קדמי על הדין בפלילים חוק העונשין חלק רביעי 1959 (תשס"ו); ראו בשינויים המחויבים: ע"פ 398/82 שטרית נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 668 (1983)). כאמור, בערעור דנן הטענה בדבר אי-תקינות האקדח הועלתה רק במישור העונש, ובדין היא נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי. 8. הטענה בדבר כשל בייצוג המערער בבית המשפט המחוזי, מוטב היה לה אלמלא נטענה. כידוע, טענת כשל בייצוג תתקבל רק במקרים חריגים, בהם הוכיח הנאשם כי כתוצאה מפגמים מהותיים בייצוג לו זכה נוצר חשש לעיוות דין המצדיק התערבות. המבחן להוכחת חשש כאמור הוא סיבתי-תוצאתי – על הנאשם להראות כי לולא נקט הסנגור בקו ההגנה שבחר, תוצאת המשפט הייתה יכולה להיות אחרת (ראו: ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 160 (1998); ע"פ 677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.3.07)). ככלל, ראוי לנהוג בזהירות בבחינת טרוניות על קו ההגנה בו נקט הסנגור שייצג נאשם בערכאה הדיונית. העובדה שסנגור אחר היה פועל אחרת אינה מלמדת כמובן על קיום כשל בייצוג. בעניין זה נכתב כי: "טענה של כשל בייצוג בפני ערכאה דיונית איננה טענה שבכל יום, ויש להיזהר בה. כדי שכשל בייצוג ישמש עילה לבחינה מחודשת של ההליך לא די בהצבעה על שאלה שלא נשאלה או על עד שלא זומן. צריך להצביע על כך שאילו לא היה כשל כזה, הייתה תוצאת ההליך שונה...טענה של כשל בייצוג שומעים לה, כאשר ראיה או עד שהיה בהם כדי להטות את התוצאות לא הובאו לפני הערכאה הדיונית; אין שומעים לה כאשר מדובר בטענה משפטית שלא נטענה או בקו הגנה שלא הוצב." (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45 (2002)). במקרה דנן, טענת המערער כי נפל קורבן לייצוג לא הולם נטענה לראשונה בהליך הערעור לאחר שהוחלף סנגורו. הטענה הועלתה בעלמא, מבלי שגובתה בכל ראיה קונקרטית להוכחתה. השגות באת-כוחו של המערער על מהלכי הסנגור הקודם וטענותיה בדבר אי-שיתוף פעולה של הסנגור הקודם עם המערער ועימה, אינן מצביעות על אפשרות של שינוי התוצאה לטובתו ואינן עומדות באמות המידה שהוכרו בפסיקה אשר פורטו לעיל. יתרה מזאת, מנימוקי גזר הדין עולה כי הרוב המכריע של השיקולים אותם יש לזקוף לזכות המערער הועלה ונידון בגזר הדין, עת הוא יוצג על-ידי סנגורו הקודם. 9. אשר לאיזון בין מכלול השיקולים ורף הענישה, עיון בגזר הדין מעלה כי בנסיבות המקרה העונש שהושת על המערער ראוי. מחד גיסא, בית המשפט נתן משקל למכלול הנסיבות אותן יש לזקוף לזכות המערער – הודאתו וחרטתו, תסקיר שירות המבחן החיובי בעניינו, מחלת בנו, מסירותו לעבודה, התנדבותו בקהילה, עברו הפלילי שאינו מכביד וחלקו אף התיישן, ואי-הוודאות ביחס לתקינות האקדח. מאידך גיסא שקל בית המשפט את חומרת העבירה, נוכח הסיכון שיצר המערער במעשה החזקת נשק בהיעדר הרשאה לכך, גם בהנחה שהאקדח לא היה שמיש. אני סבורה כי בית המשפט המחוזי ערך איזון ראוי בין השיקולים ומסקנתו כי בנסיבות דנן יש להטיל על המערער עונש מאסר בפועל צודקת ונכונה היא. לא אחת עמד בית משפט זה על החומרה היתרה הנודעת לעבירות נשק בכלל, ולעבירת החזקת נשק בפרט, המקימה סיכון ממשי וחמור לציבור ויוצרת פוטנציאל להסלמה עבריינית, ולפיכך מחייבת ליתן ביטוי עונשי הולם ומרתיע באמצעות הרחקת מבצע העבירה מן החברה לתקופה מסוימת (ראו למשל: רע"פ 5921/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.5.2009); ע"פ 6583/06 אדהאם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.2006); ע"פ 6294/10 אלקיעאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.2.11)). לטעמי, אין יסוד להבחנה שניסתה ליצור באת-כוחו של המערער בין פסקי הדין אליהם הפנה בית המשפט קמא לבין העניין בו עסקינן, הבחנה אשר התמקדה בטענה כי אי-שמישות האקדח ממזערת את המסוכנות שיצר המערער בהחזקתו. כפי שציינתי, אף אם נניח כי האקדח היה לא שמיש במועד החזקתו בידי המערער אין ליתן לכך משקל רב. בנסיבות אלה, צדק בית המשפט שהשית על המערער עונש מאסר בפועל התואם לרף הענישה המקובל במקרים דומים. דין הערעור, אפוא, להידחות. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, ז' בתשרי תשע"ב (5.10.11). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11056040_B01.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il