פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5603/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5603/06 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 26.1.05 בתפ"ח 730/04 שניתן על-ידי סגן הנשיא צ' סגל והשופטים י' צבן וח' בן עמי תאריך הישיבה: כ"ח בטבת התשס"ז (18.01.07) בשם המערער: עו"ד איתן ארנון בשם המשיבה: עו"ד עמית אופק פסק-דין השופטת ד' ברלינר: 1. כתב האישום בתיק זה כולל שני אישומים שבהם יוחסו למערער עבירות מין וכן עבירות על סעיף 12 לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). בסיומה של מסכת שמיעת הראיות הורשע המערער בעבירה על סעיף 12 לחוק באישום הראשון, וכן בעבירות המין שיוחסו לו באישום השני. מיתר העבירות זוכה. על המערער הוטלו חמש שנות מאסר, מהן 3.5 שנים בפועל והיתרה על תנאי. בגין העבירה על חוק הכניסה לישראל הוטלו עליו ארבעה חודשי מאסר על תנאי. על הכרעת הדין וגזר הדין הערעור בפנינו. 2. אלה עיקרי העובדות: המערער הוא תושב הרשות הפלשתינית ונגר במקצועו. המערער נהג לבצע עבודות, בין היתר בבית שמש. באישום הראשון נטען כי המערער יצר קשר עם אימן של המתלוננות באישום זה והציע לה להסיר כישוף שכביכול היה עליה. אם המתלוננות הסכימה להצעה זו והזמינה אותו לביתה. בביתה ביצע המערער מעשים מגונים בשתי בנותיה בנות ה-15 וה-17. מעבירות אלה זוכה המערער לאחר שהאם סירבה להתיר את העדתן של שתי הבנות בבית המשפט. נותרה בעינה (באישום זה) העבירה על-פי חוק הכניסה לישראל. באישום השני מדובר בכך שהמערער יצר קשרי עבודה עם אביה של המתלוננת המתגורר בבית שמש. כך הכיר גם את המתלוננת בת ה-15. בהזדמנות מסוימת הגיע המערער לביתה של המתלוננת ששהתה באותה עת לבד בדירה. המערער הציע למתלוננת לספר לה על עתידה ובהמשך ביצע מעשים מיניים בגופה, חרף התנגדותה המילולית של המתלוננת בשלבים מסוימים, וקפיאתה מפחד בשלבים אחרים. כתב האישום מפרט סדרה שלמה של מעשים שביצע המערער במתלוננת, בין היתר אמר המערער למתלוננת כי הוא יוכל להחזיר לה את בתוליה. המערער החדיר את אצבעותיו לאבר מינה של המתלוננת (שבגין כך יוחסה לו עבירת אינוס) וזאת בנוסף לנגיעות שונות ומישוש אברי גופה האינטימיים כמפורט בכתב האישום. 3. בית משפט קמא, מותב בראשותו של השופט צ' סגל והשופטים י' צבן וח' בן-עמי, נתן אמון בגרסת המתלוננת וקבע כי עדותה הגיונית ותיאוריה מעוגנים בסיטואציות שהביעו היטב את תחושותיה – ההפתעה, ההלם והחשש פן יבולע לה אם תגיב באורח קיצוני (עמוד 175 להכרעת הדין). חיזוקים לעדותה מצא בית המשפט באלה: א. מדובב שישב עם המערער בתאו בעת שנחקר במשטרה. השיחה בין השניים הוקלטה אולם הקלטת היתה באיכות גרועה כך שלא ניתן לתמללה. יחד עם זאת, קיבל בית המשפט את עדותו של המדובב לפיה הכחיש המערער את החשד לאונס, אולם אישר כי נגע באצבעותיו במקומות שונים לרבות אבר המין של המתלוננת. ב. עדות אביה ואימה של המתלוננת על מצבה הנפשי בזמן שחשפה בפניהם את הסיפור סמוך לאחר מעשה. ג. המוצג שהוא ת' 4 הכתוב בכתב ידו של המערער ובו נכתבו שמות חבריה של המתלוננת. פתק זה נשתלב בגרסתה של המתלוננת באשר "לטיפול" שהעניק לה המערער (לדבריו) ואשר במהלכו בוצעו בגופה כל עבירות המין כמפורט בכתב האישום. 4. המערער הכחיש את המיוחס לו מכל וכל. הגנתו מורכבת משני טיעונים מרכזיים, כדלקמן: א. בינו לבין אבי המתלוננת היתה מחלוקת כספית. האב טען כי המערער חייב לו 4,500 ₪ ואילו המערער הסכים לשלם רק סכום של 500 ש"ח בלבד. מחלוקת זו ייתכן ועומדת בבסיס תלונתה של המתלוננת. ב. ביום האירוע הגיע לביתה של המתלוננת ביחד עם אדם בשם יוסף אטואן אשר נהג ברכב. אותו אטואן חיכה לו באוטו בשעה שעלה לביתה של המתלוננת אטואן העיד בבית המשפט וסיפר כי ההמתנה נמשכה זמן קצר בלבד. עובדה זו עולה בקנה אחד עם גרסת המערער כי עלה לבית המתלוננת אך ורק כדי להביא לביתה עלוני פרסומת שאותם עיצבה המתלוננת עבורו והוא הביא אותם מבית הדפוס. קבלת גרסתו של אטואן ביחס לפרק הזמן הקצר שבו שהה בדירה, צריכה היתה לשמש מעין עדות אליבי המצביעה על כך כי גרסת המתלוננת אינה אפשרית שהרי היא סיפרה על פעילות שנמשכה לאורך שעה ארוכה. נדבך נוסף בגרסת ה"אליבי" מצוי ביומן אותו גילה המערער רק בשלב מאוחר יותר של החקירה וממנו עלה כי נסע באותו יום מביתה של המתלוננת לביתו של אדם בשם שלמה חימי. גם חימי העיד בבית המשפט וגרסתו, כאשר היא מצטרפת לגרסתו של אטואן, צריכה היתה אף היא, אליבא דהמערער, להביא את בית המשפט לכלל מסקנה כי לא שהה בבית המתלוננת בפרק הזמן הרלוונטי. 5. בית משפט קמא דחה את גרסתו של המערער, הן כמכלול והן בהתייחס לכל אחד מנדבכיה הפרטניים. התרשמותו הכללית של בית המשפט היתה כי גרסת הנאשם "אינה עומדת במבחן הביקורת ויש בה פרכות וסתירות לרוב, הן במבחן הפנימי של תוכן והיגיון והן במבחן חיצוני – בדיקת הגרסה לאור עדויות ההגנה הנוספות" (פסקה 14 עמ' 181 להכרעת הדין). ספציפית באשר לאותם שני ראשים בגרסתו של המערער קבע בית המשפט כדלקמן: א. באשר למניע - הניסיון לטעון כי חוב שהוא חב לאביה של המתלוננת גרם להגשת התלונה הוא "ניסיון פתטי, כבוש שלא עלה בשום שלב ואף אבי המתלוננת לא נשאל עליו בעדותו". לא היה בפי המערער הסבר לכבישת הגרסה ולכך שאבי המתלוננת לא עומת איתה, שעל כן מסקנת בית המשפט היתה כי מדובר בגרסה שקרית. ב. באשר לגרסת האליבי – גם כאן מדובר בגרסה כבושה. המערער טען בין היתר, כי סיפר על כך שיוסף אטואן המתין לו מיד עם חקירתו הראשונה והדברים אף נרשמו. שוטרת שהגיעה למקום לאחר שהדברים נרשמו, קראה את הודעתו ולאחר מכן קרעה אותה ורשמה תחתיה הודעה חדשה. לא נעשה ניסיון להוכיח זאת. ההגנה ויתרה על העדתה של אותה שוטרת הגם שהיתה רשומה כעדת תביעה. בעדותו של אטואן לא נתן בית המשפט אמון מן הנימוקים שפורטו על ידו. על פני הדברים מדובר בממצאי מהימנות ואמינות מבוססים, הנשענים ומעוגנים היטב בחומר הראיות שהיה בפני בית משפט קמא. 6. על אלה משיג המערער בהודעת הערעור: 1. לא היה מקום לקבלת עדותה של אם המתלוננות באישום הראשון שממנו זוכה המערער. מדובר בתיק שנסגר נגד המערער ולא הבשיל לכלל אישום. עדות האם היתה בבחינת עדות מפי השמועה ומראש ברור היה כי לא יהיה ניתן להכשיר אותה בניגוד לכלל האוסר עדות מפי השמועה. משום כך בעצם העדתה היה ניסיון להשחיר פניו של המערער וליצור רושם כי מדובר בעבריין סדרתי. בית המשפט שגה בכך שהתיר השמעת העדות. היה מקום, כך לדעת המערער, להעביר את התיק לשמיעה בפני מותב אחר, כפי שעתר בזמנו. 2. עדותה של המתלוננת, כך לטענת הסנגור, היא עדות יחידה ומשום כך חייב היה בית משפט להזהיר עצמו בטרם השתית את הרשעתו של המערער על עדותה. בית משפט קמא, לא קיים חובה זו ולא בחן את העדות בזהירות המתחייבת שעל כן התעלם מסתירות ופרכות בגרסתה של המתלוננת. קביעתו של בית משפט לפיה "לכל היותר יש פה ושם אי התאמות חסרות משמעות", איננה משקפת את הבעייתיות בגירסת המתלוננת. 3. הסנגור מונה כשלים בכל אחת מהראיות בהן מצא בית משפט קמא חיזוק. כך באשר למדובב שנתפס לדעת המערער בדברי שקר ועדותו חסרת היגיון. כך באשר למסמך ת' 4. על המסמך לא כתוב תאריך או מועד בו נכתב, שעל כן אינו יכול לשמש חיזוק או סיוע לגרסת המתלוננת. 4. המערער מפנה למחדלי חקירה שונים. עדים שלטענתו יכלו לסייע בגילוי האמת, לא הוזמנו לחקירה. 5. טענה נוספת היא טענת הגנה מן הצדק באשר לעבירה על חוק הכניסה לישראל באישום הראשון. המערער אמנם הודה בעבירה זו אולם התיק נגדו נסגר בשנת 2002. לאחר מכן קיבל אישורי שהייה בישראל ואף עבד בארץ, שעל כן לא מן הראוי היה להרשיעו בעבירה. דיון 7. נקדים ונאמר כי ככלל – לא נראה לנו כי יש מקום במקרה זה להתערבותנו. הסוגיות אותן הציב המערער לפתחנו – רובן ככולן עניינן קביעות מהימנות ובאלה – לא תמהר ערכאת הערעור להתערב. להלן נתייחס לנדבכים המרכזיים בהודעת הערעור במידה ובהיקף הנדרשים. לעניין העדתה של אם המתלוננות באישום הראשון. סדר הדברים היה כדלקמן: בזמנו נסגר התיק נושא האישום הראשון משום שאימן של המתלוננות סירבה לאשר את העדתן. מאוחר יותר כאשר הגיע התלונה נושא התיק השני, נפתח התיק מחדש. אימן של הבנות העידה בישיבת יום 25.7.04, הסנגור התנגד לכך שגרסתן של שתי המתלוננות תובא מפי אימן ובית המשפט לא התיר את העדתה של האם בנושא זה. המדינה הגישה בקשה לשמיעה חוזרת של עדות האם, כאשר הטענה שבפיה היא כי העדות קבילה וכי ניתן להביא מפי האם גם את גירסת הבנות. הבקשה נדחתה (ראה החלטה מיום 2.9.04). בסופו של יום, לא היתה בפני בית משפט קמא גרסתן המפורטת של הבנות אלא תיאור כללי של הסיטואציה כפי שהובא מפי האם. בתאריך מאוחר יותר ביום 3.11.04 החליט בית משפט קמא כי המערער לא ישיב כלל לאשמה בענין עבירות המין המיוחסות לו באישום הראשון. למעט פירוט השתלשלות העניינים הדיונית באשר לאישום זה, אין בהכרעת הדין מילה וחצי מילה באשר לעבירות המין שיוחסו למערער. 8. לטענותיו של בא-כֹח המערער בהקשר זה - שני פנים: הפן האחד, מופנה כלפי התביעה, הפן השני, כלפי בית המשפט. באשר לתביעה, הטענה היא כאילו רצתה התביעה ליצור עננה של חשד כלפי המערער והביאה את דבריה של האם למרות שידעה מראש כי לא ניתן להוכיח אישום זה באמצעות עדותה של האם בלבד. על פניו, השתלשלות העניינים כפי שתוארה לעיל איננה מבססת קו טיעון זה. התביעה סברה ככל הנראה כי תוכל להביא את גרסת הבנות מפי האם, טענתה לא התקבלה - ונושא זה שוב איננו עומד על הפרק ומכאן ועד לקביעה כי מדובר בניסיון מכוון, אולי אפילו זדוני להשחיר את פניו של המערער – רב המרחק. מכל מקום, הטענה הרלוונטית לענייננו היא זו המתמקדת בפן השני קרי ההשפעה "הסוגסטיבית" שהיה לאישום על בית המשפט, דהיינו יצירת מצג כאילו מדובר "בעבריין סדרתי". נראה לי כי אין ממש בחשש זה. חזקה על בית המשפט כי פעל במיומנות ובמקצועיות שהוא אמון עליה, וממצאיו הוכתבו אך ורק על-ידי הראיות הקבילות שהיו בפניו. המחוקק הכיר ואמר את דברו באשר למצב שבו מצאה ראיה בלתי קבילה את דרכה לתיק בית המשפט, וזאת בסעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 שזו לשונו: "56. ראיה שנתקבלה שלא כדין ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק-דין;אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק-הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה". לענייננו, אף אם נצא מנקודת הנחה כי עדותה של האם לא היתה קבילה, אין בפסק הדין כל רמז לכך שבית המשפט הושפע ממנה, שעל כן עצם שמיעתה "לא תפסול את פסק הדין". לא התקיימה במקרה זה אף אחת מן החלופות של סעיף 56 סיפא שהן ורק הן צריכות להביא לפסילתו של פסק הדין בשל שמיעת העדות (וראה לעניין זה דנ"פ 188/94 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פ"ד נא(2) 1). עיון בפסק הדין מצביע על כך שבית המשפט בחן אחת לאחת את הראיות לענין האישום השני וקביעת ממצאי המהימנות נשענת על מארג הראיות שהובאו לענין אישום זה, ללא כל השפעה ישירה או עקיפה שמקורה בעדות האם באישום הראשון. 9. באשר לממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא. כאמור, אלה נשענים על בחינה דקדקנית של הראיות ולא ראינו מקום להתערב בהם. באשר לעדותה של המתלוננת מדובר בעדות רבת פרטים שיש בה סיפור מעשה של ממש שבהיבטים ובפרטים מסוימים אינו מטיב עימה. קשה לגרוס כי נערה בת גילה של המתלוננת יכולה להמציא סיפור כה מורכב ורב פרטים ולדבוק בו הן בחקירתה והן בעדותה בבית המשפט. יש ממש בקביעתו של בית משפט לפיה לא הוכח מניע של המתלוננת לטפול אשמת שווא מעין זו על המערער. האפשרות שהעלה המערער בענין זה היא כזכור, כי מקורה של התלונה הוא בסכסוך כספי בין המערער לבין אבי המתלוננת. המעט שניתן לצפות לו היה כי מניע זה יוטח בפניו של האב ותינתן לו אפשרות להתמודד עימו, שלא לדבר על העלאת הגרסה בהזדמנות הראשונה. השמעתה המאוחרת של הגירסה מבלי שהאב התמודד עימה, מקשה מראש על מתן האמון בה ומשנדחתה על-ידי בית משפט קמא אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור. כך גם באשר לגרסת האליבי. כל ממצאיו של בית משפט קמא בהקשר זה מקובלים עלינו. 10. חשיבות רבה אנו רואים בפתק ת' 4 שנכתב על-ידי המערער. מדובר כאמור בפתק שכולל שמות חבריה של המתלוננת. המערער צריך היה לספק הסבר כיצד הגיע לרישום שמות אלה בכתב ידו. המתלוננת טענה כי מדובר בפתק שנרשם כחלק "מהטיפול". אין בפי המערער הסבר אלטרנטיבי הקושר את הפתק לתאריך אחר או לאירוע אחר. לפיכך, הטענה כי הפתק איננו נושא תאריך, אינה יכולה לאיין את משמעותו. הפתק כמו גם הראיות הנוספות, מצביעות על כך שאין מדובר בעדות יחידה. הסניגור גם לא דייק באשר לחובה המוטלת על בית המשפט: כיון שמדובר בעבירות על-פי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין החובה היא לנמק מה ראה ביתה משפט "להסתפק בעדות זו". האמור בהכרעת הדין – מקנה הנמקה מפורטת ומלאה גם לו היה מדובר בעדות יחידה. התוצאה היא כי אנו דוחים את הערעור לענין ההרשעה באישום השני. 11. נותרה איפוא שאלת הרשעתו של המערער בעבירה על חוק הכניסה לישראל באישום הראשון. אין מחלוקת על התשתית העובדתית שהרי המערער הודה בכך. השאלה היחידה היא, האם סגירתו של התיק מלכתחילה והעובדה שלמערער הותרה הכניסה לישראל בתקופה שלאחר מכן מקימה הגנה מן הצדק. המערער לא הרחיב את טיעוניו בנושא זה ושמא לא בכדי. על פני הדברים לא מדובר בהתנהלות שערורייתית של הרשות ואף לא חסרת היגיון. הטענה היחידה היא כי המערער "... כל להניח כי התיק לא ייפתח נגדו שוב וזאת על אף שהודה" (פסקה ה' עמ' 13 להודעת הערעור). גם אם יצא המערער מנקודת הנחה כי התיק נגדו לא יפתח, לאחר שנסגר - אין לו זכות מוקנית לכך והדעת נותנת כי פתיחת התיק תישקל בהתאם לנסיבות. לא ברור לי גם מה הקשר בין התרת שהייתו בארץ בתקופות מאוחרות יותר ובין העמדתו לדין בגין עבירה שבעובדותיה הודה. מכל מקום, אינני רואה להרחיב בנושא זה ולו גם משום שלא היתה להרשעתו בעבירה זו השלכה ממשית לעניין העונש. 11. ובאשר לענישה. תקופת המאסר שהושתה על המערער (3.5 שנים בפועל) מייצגת רף ענישה מקל בהתייחס לעבירות המין בהן הורשע המערער. ההרשעה כוללת כזכור גם עבירת אינוס לצד המעשים המגונים. מדובר בסדרת מעשים שהתמשכה על פני פרק זמן לא קצר ואשר כללה לצד האונס גם נגיעה ומישוש של איבריה האינטימיים של המתלוננת בצורה משפילה. המערער ניצל את היכרותו עם משפחתה של המתלוננת ועם המתלוננת עצמה, כדי לבצע את המעשים ובסיומם ניסה להשפיע עליה שלא תגלה לאיש אודות המעשים שעשה בה. מדובר בנערה בת חמש עשרה בשעת מעשה, כאשר המערער היה כבן 35. כל הנתונים המקלים עליהם הצביע הסנגור נלקחו בחשבון ושוקללו. התוצאה - משקפת שקלול זה. לפיכך אין להתערב גם בענישה, והערעור על שני חלקיו נדחה. ניתן היום, כ"ח בטבת התשס"ז (18.1.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06056030_Z01.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il