ג'מיל חסין חמדאן אבו סרחאן נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5585/21 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ח' כבוב העותרים: 1. ג'מיל חסין חמדאן אבו סרחאן 2. מופיד סעוד סאלח אבו סרחאן 3. עלי עווד מוסא אבו סרחאן 4. סלים עבד חוסין 5. נאגי דאוד עבד אלרדאידה נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. המינהל האזרחי בגדה המערבית התנגדות לצו על תנאי תאריכי הישיבות: י"ד באדר א התשפ"ב (15.2.2022) ל' בסיון התשפ"ב (29.6.2022) כ"ג בתמוז התשפ"ג (12.7.2023) בשם העותרים: עו"ד עלאא מחאג'נה בשם המשיבים: עו"ד תהילה רוט פסק-דין המשנה לנשיאה ע' פוגלמן: עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרים כי נורה על ביטול החלטה בדבר רכישת בעלות ונטילת חזקה (מאגר נחל קידרון הורקניה) מס' ה/1/21 שנחתמה ביום 17.2.2021 על ידי ראש המינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון (להלן: החלטת ההפקעה). רקע עובדתי החלטת ההפקעה נושא העתירה מכוונת למקרקעין ששטחם כ-658 דונם מאדמות ערב אבן עביד (להלן: המקרקעין), שכנטען העותרים 4-1 הם בעלי הזכויות בו. מטרת ההפקעה היא הסדרת התשתיות הקיימות במתקן הורקניה והקמתו של מאגר מים נחל קדרון (להלן גם: מאגר הורקניה או המאגר), כחלק מתכנית כוללת לטיפול בשפכים המוזרמים לנחל קדרון (להלן גם: הנחל). נוכח חשיבות הדברים לעניינו, נעמוד על תמצית הנתונים הצריכים לעניין. נחל קדרון הוא נחל אכזב באורך כ-34 ק"מ, שיורד מאזור העיר העתיקה בירושלים לכיוון מדבר יהודה, ונשפך אל ים המלח. מזה עשרות שנים, שפכים גולמיים מאזור ירושלים ומאזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) זורמים לנחל ויוצרים מפגע סביבתי ובריאותי, גורמים לזיהום חלקו הצפוני של ים המלח ומסכנים את אוכלוסיית החי והצומח באזור אגן הנחל (מבקר המדינה דוח שנתי 67ב – לשנת 2016 ולחשבונות שנת הכספים 2015 כרך חמישי 1537-1536 (2017)). נוכח האמור, גיבשה המדינה תכנית כוללת לטיפול בשפכים (להלן: התכנית הכוללת או התכנית), אשר מקודמת על ידי המינהל האזרחי, יחידת מתאם פעולות הממשלה בשטחים, רשות המים וחברת "הגיחון". יוער כי בעבר אף הוגשה עתירה בעניין הטיפול בשפכים שזורמים בנחל קדרון (העתירה נמחקה בהמלצתנו (בהרכב השופטים נ' הנדל, ע' פוגלמן, נ' סולברג), וזאת בין היתר לאחר שהוצגה התכנית הכוללת לטיפול בשפכים; בג"ץ 7995/15 צלול – עמותה לאיכות הסביבה נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב (24.3.2019)). לפי התכנית הכוללת, תוקם מערכת ויסות, טיפול קדם והולכה ממוצא העיר ירושלים ועד בקעת הורקניה ומשם למתקן טיהור שפכים אוג (להלן: מט"ש אוג), שם השפכים יטופלו ויהפכו למי קולחין באופן שיאפשר שימוש חוזר בהם לחקלאות. בתוך כך, התכנית כוללת שורה של רכיבים ומתקנים. בתחום ירושלים, בסמוך לגדר הביטחון, ננקטים צעדים להקמת מפעל ניקוז ומתקן טיפול קדם, שיטפל בשפכים שמקורם בירושלים. כיום, שפכים אלו, כמו גם שפכים שמקורם בערים ובכפרים פלסטינים באזור, מוזרמים למתקן תפיסה שנמצא סמוך לכפר עבידיה, בו הם מטופלים טיפול ראשוני. ממתקן התפיסה הונחה צנרת אשר יכולה לאפשר את הוצאת השפכים ממקטע של הנחל שאורכו כ-10 ק"מ, ואולם, על מנת שניתן יהיה להזרים את השפכים בצנרת שהונחה, נדרשת הסדרה סטטוטורית של התשתיות שקיימות במתקן הורקניה, שכוללות סכר הטיה, בריכות ומאגר (תשתיות אלו משתרעות על שטח של 273 דונם מהמקרקעין בהחלטת ההפקעה), כמו גם הקמת מאגר נוסף – הוא מאגר הורקניה – בנפח של 500,000 מ"ק, מצפון לנחל קדרון וממזרח למאגר הקיים. בשלב ראשון, בשנים הקרובות, הקמת מאגר הורקניה לצד ביצוע עבודות במאגר הקיים, יאפשרו את חמצון השפכים ושיפור איכותם, כך שניתן יהיה לעשות בהם שימוש חקלאי. בשלב שני, לאחר שדרוג מט"ש אוג שמתוכנן לשנת 2025, השפכים יוזרמו ממאגר הורקניה אל מט"ש אוג ויטופלו שם. בשלב זה מאגר הורקניה ישנה את תפקידו, וישמש כאוגר למצבי שבר שעלולים להתרחש, ובכלל זאת כמתקן חירום לתפיסת שפכים בעת תקלות במערכות הולכת השפכים. תפקיד נוסף של מאגר הורקניה בשלב זה יהיה קליטת מי שיטפונות, שגם בהם ניתן יהיה לעשות שימוש לחקלאות. לשלמות התמונה יצוין כי גם במצב הקיים, עובר לביצוע התכנית הכוללת, קיימת צנרת שמובילה את השפכים (שעברו תהליך חמצון טבעי במהלך זרימתם בנחל) ממאגר הורקניה לאזור בקעת הירדן. שם, לאחר מעבר ושהיה במאגרים נוספים, המים מסופקים לחקלאים ישראלים. הקמת מאגר הורקניה והסדרת המתקנים הקיימים מביאים לידי מימוש תכנית מפורטת אשר אושרה למתן תוקף בשנת 2020 על ידי רשויות התכנון באזור, לאחר שלא הוגשו לה התנגדויות (תכנית מתאר מפורטת מס' יוש/57/1633 של ועדת המשנה לאיכות הסביבה של מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי "מתקן תפיסה בנחל קדרון המהווה שינוי לתכנית מתאר RJ-5" (2.12.2020); להלן: התכנית המפורטת). ביום 17.2.2021 חתם ראש המינהל האזרחי על החלטת ההפקעה. במסגרת ההחלטה צוין כי "רכישת הבעלות במקרקעין הינה לטובת הציבור לשם הקמת מאגר מים העתיד לשרת את שתי האוכלוסיות באזור בקעת הירדן וים המלח" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; נספח 5 לעתירה). ביום 19.4.2021 הגישו העותרים 4-1 השגה נגד החלטת ההפקעה, שבמסגרתה נטען, בין היתר, כי ההחלטה נוגדת את הדין הבינלאומי וכי היא פוגעת בזכויותיהם באופן בלתי מידתי. כנטען בהשגה, בניגוד לאמור בהחלטה, מי הקולחין שיופקו במאגר ישמשו אך את החקלאיים הישראליים באזור ולא את תושבי האזור הפלסטינים. עוד נטען כי כלל לא קיימת אפשרות לחבר את הכפרים הפלסטינים למאגר. משכך, לעמדתם, ההפקעה לא תשרת את תושבי האזור הפלסטינים. ביום 22.6.2021 נערך סיור בשטח, לבקשתם של העותרים 4-1, וביום 11.7.2021 הוגשה השגה משלימה. במסגרת זאת, חזרו על טענותיהם נגד החלטת ההפקעה, ובתוך כך על הטענה כי מאגר המים לא ישמש את התושבים הפלסטינים. לכך הוסיפו כי במהלך הסיור שהתקיים בשטח, שאלות שהעלו שעניינן אופן חיבור הכפרים הפלסטינים למאגר וכמות המים שתוקצה להם נותרו ללא מענה. עוד נטען כי לפי המידע שנמסר על ידי גורמי המינהל האזרחי במהלך הסיור, לא קיימת תשתית להעברת מים לאוכלוסייה הפלסטינית. ביום 25.7.2021 נדחתה ההשגה המשלימה על ידי נציגת היועץ המשפטי לאזור. בפתח הדברים, צוין כי טענתם של העותרים 4-1 כי הם בעלי זכויות במקרקעין נטענה ללא תימוכין מתאימים. הודגש כי ביחס לחלק מהמקרקעין שנמצא בחלק הדרומי של המקרקעין נושא החלטת ההפקעה, מדובר בשטח שנכלל בתחום הכרזה על אדמות מדינה משנת 1989 (הכרזת מדבר יהודה מס' 19/89 מיום 2.10.1989). אשר ליתרת המקרקעין, צוין כי מבחינה מהותית יש לראות בו כאדמות מדינה, מאחר שמדובר באדמות שלא עובדו בעיבוד חקלאי, והן לא מוסדרות או רשומות. עוד הובהר כי אין בהחלטת ההפקעה כשלעצמה ללמד על היותם של המקרקעין פרטיים, שכן החלטת ההפקעה התקבלה על מנת להסיר ספק ביחס למעמד המקרקעין. לצד האמור, צוין כי אף אם תתקבל ההנחה כי מדובר במקרקעין פרטיים, ההפקעה חוקית ואין לבטלה. הובהר כי התכנית הכוללת היא חלק מהפתרון לטיפול בשפכים בנחל קדרון שגובש יחד עם הרשות הפלסטינית (להלן: הרשות), על מנת ליתן מענה להזרמת השפכים בנחל קדרון. המשיבים הדגישו כי הקמת המאגר תיטיב עם שתי האוכלוסיות באזור. צוין כי התועלת הסביבתית תשפיע גם על האוכלוסייה הפלסטינית; וכי מי הקולחין שיופקו במאגר ישמשו גם את החקלאים הפלסטינים. עוד הובהר כי חלוקת המים לכפרים הפלסטינים תיעשה, בין היתר, על בסיס היקף הביוב שמוזרם על ידי הכפרים הפלסטינים למאגר המתוכנן. אשר לטענה כי לא קיימות תשתיות שמאפשרות את חיבור הכפרים הפלסטינים למאגר, צוין כי בהתאם להסכם ביניים ישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה, כ"א 33(1071) 1 (נחתם ב-1995) (להלן: הסכם הביניים), האחריות לאספקת המים לכפרים הפלסטינים נמצאת בידי הרשות, וכי נעשו המאמצים הנדרשים לתאם את חלוקת המים ואת העברתם. בנוסף לאמור, נדחו גם יתר הטענות הנוגעות לחוקיות ההפקעה, ובהם טענות הנוגעות למידתיותה. העתירה והשתלשלות ההליכים עד כה ביום 12.8.2021 הגישו העותרים 4-1 את העתירה שלפנינו יחד עם העותר 5 (הוא ראש מועצת הכפר אל עבידיה) שעיקרה, כאמור, בדרישת העותרים כי תבוטל החלטת ההפקעה. לצד העתירה הוגשה בקשה למתן צו ארעי וצו ביניים, שימנע את מימוש ההפקעה ואת תחילת העבודות להקמת המאגר הנוסף עד להכרעה בעתירה. ביום 11.10.2021 ניתן צו ביניים (השופטת י' וילנר) שאוסר על ביצוע עבודות לשם הקמת מאגר המים, למעט פעולות שתתחייבנה עקב צרכי לחימה דחופים ומטעמי ביטחון מבצעיים מובהקים. עוד הובהר כי אין בצו הביניים כדי למנוע פעולות לקידום התכנית שאינן כרוכות בביצוע עבודות בשטח. ביום 15.2.2022 התקיים דיון בעתירה (בהרכב השופטים ע' פוגלמן, ד' ברק-ארז וי' וילנר). בסיום הדיון הורינו כי המשיבים יגישו הודעה משלימה בעניין השימוש הפוטנציאלי במי הקולחין על ידי האוכלוסייה הפלסטינית; עוד ציינו כי המשיבים יוכלו להתייחס גם לתועלת שיש לפרויקט כמכלול לאוכלוסייה הפלסטינית. ביום 24.3.2022 הגישו המשיבים הודעה משלימה (להלן: ההודעה מיום 24.3.2022), במסגרתה הדגישו כי מטרתה של התכנית הכוללת, בראש ובראשונה, היא להביא להפסקת הזרמת השפכים בנחל הקדרון ובכך למנוע נזקים סביבתיים משמעותיים. אשר לאפשרות השימוש במי הקולחין על ידי האוכלוסייה הפלסטינית, צוין כי קיימות שתי אפשרויות לאספקת המים: האפשרות הראשונה היא חיבור ישיר למט"ש אוג, כאשר לשם כך נדרש להניח קו מים באורך של 2.5 ק"מ ממט"ש אוג ועד לנקודת החיבור הרצויה; האפשרות השנייה היא חיבור צנרת מים לתשתית הולכה קיימת של "אגודת מי בקעת הירדן" החולפת ממאגר הורקניה עד למרכז בקעת הירדן במספר נקודות, כמפורט בהודעה המשלימה. המשיבים התייחסו גם לכך שלפי הסכם הביניים, הסמכויות והאחריות בתחום המים והביוב אשר מתייחסות לפלסטינים בלבד הועברו לרשות, וכי אפשרויות החיבור הוצגו לה. לצד זאת צוין כי החיבור יצריך גם תיאום במסגרת ועדת המים המשותפת שהוקמה במסגרת הסכם הביניים (Joint Water Committee; להלן: ועדת המים המשותפת). עוד הבהירו המשיבים כי "נעשו וייעשו המאמצים הנדרשים על מנת לתאם את חלוקת המים והעברתם בין הגורמים השונים לבין הצד הפלסטיני" (שם, בעמ' 3). המשיבים ציינו כי נוכח הרגישות המדינית במישור זה, אין בידם לעדכן מעבר לאמור במעמד הצדדים וביקשו להגיש הודעה חסויה. ביום 19.6.2023 הוגשה תגובת העותרים להודעה המשלימה, שבמסגרתה נטען, בעיקרם של דברים, כי דין החלטת ההפקעה בטלות, שכן לא ניתן להפקיע מקרקעין בבעלות פלסטינית פרטית כאשר לא הוכח כי ההפקעה תשרת גם את האוכלוסייה הפלסטינית. בהקשר זה, הודגש כי יש לבחון את חוקיות ההפקעה בראי שתי מטרות ההפקעה עליהם הצהירו המשיבים, ולפיכך אין די בתועלת הסביבתית הכללית שהאוכלוסייה הפלסטינית תפיק כתוצאה מהתכנית הכוללת. כנטען, על המשיבים היה לגבש תכנית קונקרטית ומוסכמת לחלוקת מי הקולחין לאוכלוסייה הפלסטינית, כמו גם לעניין המכסה הקבועה שתוקצה לה, כתנאי להפקעת המקרקעין. עוד צוין כי כלל לא פורטו במסגרת ההודעה המשלימה המאמצים לתאם את חלוקת המים אל מול הרשות. לבסוף התנגדו העותרים לבקשת המשיבים להגיש הודעה חסויה, בטענה כי לא ניתן הסבר מספק למטרת החיסיון. ביום 29.6.2022 התקיים דיון נוסף בעתירה (המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, והשופטות ד' ברק-ארז ור' רונן). במהלך הדיון ציינו המשיבים כי הובטח לרשות שיוקצה לה, לכל הפחות, מי הקולחין בשיעור שהוא שווה ערך לחלק היחסי של השפכים שמקורם בערים והכפרים הפלסטינים, שעומד על כ-30% (פרוטוקול הדיון בעמ' 5, ש' 31-30). באותו יום ניתן צו על תנאי בעתירה, וזו לשונו: "מדוע לא יותנה מימוש ההפקעה נושא העתירה בהקצאת מי קולחין גם לשימוש תושבי אזור פלסטינים, בהתאם לרף מידתי שעליו יצהירו המשיבים". טענות הצדדים בתצהיר התשובה התחייבו המשיבים להקצות ולספק כ-30% ממי הקולחין שמקורם בשפכים שמוזרמים לנחל קדרון לאוכלוסייה הפלסטינית. צוין כי מכסה זו נקבעה בהתאם לשיעור השפכים שמקורם בכפרים ובערים הפלסטינים. המשיבים הדגישו כי פעלו להסדרת הנושא מול הרשות, וכי בכוונתם להמשיך לפעול כאמור. בנוסף, בתצהיר התשובה, התייחסו המשיבים למגעים מול הרשות בהקשר הרלוונטי לענייננו. בין היתר, צוין כי בשנת 2016 נחתם מסמך הבנות בין ראש המינהל האזרחי וראש מינהלת המים באזור ברשות המים לבין בעלי התפקידים הרלוונטיים ברשות, שעניינו קידום מתווה לטיפול בשפכי נחל קדרון (להלן: מסמך ההבנות משנת 2016). צוין כי נושא אספקת מי הקולחין לפלסטינים ממערכת הקדרון, וממערכות מים נוספות במרחב, המשיך להיות בשיח רציף בין הצדדים. עוד צוין כי בעקבות התרחבות משק התמרים הפלסטיני בבקעת הירדן ופניות מצד חקלאים פלסטינים בבקשה לקבל מי קולחין להשקייתם, המינהל האזרחי ורשות המים פעלו במשותף להבטיח זמינות מיידית של כ-1.5 מלמ"ק לחקלאים פלסטינים במרחב יריחו, שיסופקו לאחר ההתחברות למערכת הקדרון. צוין עוד כי הצעה זו הועלתה במספר פניות שנערכו בשנת 2021 לדרגים שונות ברשות, כמו גם בפגישה של ועדת המים המשותפת ביום 10.1.2022. לדברי המשיבים, טרם התקבל מענה מטעם הרשות. המשיבים ציינו כי במטרה לקדם את אספקת המים לאוכלוסייה הפלסטינית המינהל האזרחי מימן את העלויות היחסיות של התשתיות הדרושות לצורך חיבור הכפרים הפלסטינים לצנרת של מערך טיהור השפכים, בעלות של כ-4 מיליון ש"ח. בנוסף לאמור, צוין כי מתאם פעולות הממשלה בשטחים עתיד לפנות "בימים הקרובים" לדרגים בכירים מקבילים ברשות הפלסטינית לטובת השלמת השיח בנושא אופן אספקת המים ממערכת הקדרון לאוכלוסייה הפלסטינית (סעיף 42 לתצהיר התשובה). נוכח האמור, נטען כי יש לדחות את העתירה. מעבר לאמור, המשיבים הוסיפו וטענו כי יש לדחות את העתירה גם בשל אי מיצוי הליכים, מאחר שהעותרים לא הגישו התנגדות לתכנית המפורטת שמכוחה בוצעה ההפקעה. עוד צוין כי העותרים לא ביססו באופן מספק את טענותיהם ביחס לזכויות במקרקעין. בתגובתם לתצהיר התשובה טענו העותרים, בעיקרם של דברים, כי על אף התחייבות המשיבים להקצות 30% ממי הקולחין לאוכלוסייה הפלסטינית, תצהיר התשובה לא מפרט מתווה קונקרטי שיאפשר את מימושה של התחייבות זו. לטענת העותרים, בהיעדר הסכמת הרשות למתווה, שיאפשר את הוצאת ההתחייבות לפועל, לא ניתן לראות את ההפקעה ככזו שתשרת את האוכלוסייה הפלסטינית, שכן זו לא תיהנה ממי הקולחין שיופקו במאגר. העותרים הוסיפו וטענו כי הצעת המשיבים להקצות כ-30% ממי הקולחין נקבעה אך על יסוד השיעור היחסי של השפכים מהישובים הפלסטינים, ובלי שנבדקו נתונים רלוונטיים לגבי היקף הצריכה הצפויה של האוכלוסייה הפלסטינית, בהשוואה לישובים הישראלים. לטענת העותרים, כלל לא הוברר מהם הנתונים עליהם הסתמכו המשיבים בקביעה שמכסה של כ-30% משקפת את השיעור היחסי של השפכים שמוזרמים לנחל קדרון מהישובים הפלסטינים. אשר למגעים בין המשיבים לבין הרשות, העותרים טענו כי בניגוד לנטען בתצהיר התשובה, הרחבת מתקן הורקניה סותרת את ההסכמות שמעוגנות במסמך ההבנות משנת 2016. כנטען, במסגרת מסמך ההבנות הוסכם שהרשות תקים שני מאגרים פלסטינים אשר ינוהלו במלואם על ידי הרשות, כאשר אחר מהם יטפל בשפכי נחל קדרון. לטענת העותרים, המגעים שהתנהלו מאז שנת 2016 התמקדו ביישום האמור במסמך, ולא נגעו להקמת מאגר הורקניה ולהקצאת מי קולחין לפלסטינים. עוד נטען כי הקמת המאגר נועדה למנוע את מימושה של התחייבות זו. נטען כי אי צירופו של מסמך ההבנות משנת 2016 עולה לכדי חוסר ניקיון כפיים. המשיבים הגיבו לדברי העותרים, וטענו כי אין סתירה בין מסמך ההבנות משנת 2016 לבין הקמת מאגר הורקניה. לטענתם, מסמך ההבנות התייחס להקמת שני מתקנים לטיהור שפכים, ואילו במתקן הורקניה יבנה מאגר מים. צוין כי בניגוד לנטען על ידי העותרים, ההסכמות לא יצאו לפועל מאחר שהרשות לא קידמה תכניות להקמת המתקנים, חרף הסכמתה לעשות כן במסגרת מסמך ההבנות. אשר לטענות העותרים ביחס לכמות מי הקולחין שתוקצה לאוכלוסייה הפלסטינית, הובהר כי הנתון בדבר שיעור השפכים המוערך מהכפרים הפלסטינים נתמך בדו"ח שהועבר למשיבים על ידי הרשות בשנת 2017; וכי ככל שהרשות תעלה דרישה להגדלת המכסה היא תידון במסגרת המתאימה. המשיבים גרסו כי אין מקום לדון במתווה הקונקרטי במסגרת העתירה, בהליך שהרשות אינה צד לו. המשיבים הדגישו כי גם בהיעדר הסכמה מטעם הרשות, לתכנית הכוללת תרומה לאוכלוסייה הפלסטינית, הן במישור מניעת הנזקים הסביבתיים, הן מאחר שקיים מחסור של מים במרחב בקעת הירדן. בהקשר אחרון זה צוין כי הגדלת מקורות המים באזור תאפשר להעמיד לטובת החקלאות הפלסטינית מי קולחין ממערכת הקדרון או ממערכות מים אחרות באזור, והכל בהתאם להסכמות שיגובשו עם הרשות במסגרות הקבועות לכך. ביום 12.7.2023 קיימנו דיון בהתנגדות לצו על תנאי (בהרכב המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, והשופטים י' אלרון וח' כבוב). במהלך הדיון שבו המשיבים והצהירו על התחייבותם להקצות לכל הפחות כ-30% ממי הקולחין לכפרים הפלסטינים, ועל כך שככל שהרשות תבקש לקבוע מכסה גדולה יותר, הדבר ייבחן במסגרות הרלוונטיות. צוין כי הרף שנקבע לקח בחשבון גם את צרכיה של האוכלוסייה הפלסטינית. כמו כן, המשיבים הצהירו שככל שהרשות לא תהיה מעוניינת בקבלת מי קולחין, קיימת נכונות להקצאה של מים מסוג אחר. עוד צוין כי הגם שמתקיימים מגעים שוטפים בין המשיבים לבין הרשות; והגם שוועדת המים המשותפת מתכנסת אחת לרבעון לערך; אין התקדמות במגעים בנושא. במענה לשאלותינו, צוין כי לא נערכה פנייה מטעם מתאם פעולות הממשלה בשטחים לדרגים המקבילים ברשות, כאשר באת כוח המדינה הצהירה כי תבקש מהמתאם לפנות בנושא, כפי שהוצהר בתצהיר התשובה (פרוטוקול הדיון, בעמ' 6, ש' 13). לטענת המשיבים בדיון, היעדר שיתוף הפעולה מצד הרשות אינו מצדיק את הקפאתה של התכנית הכוללת, על הנזקים הסביבתיים שכרוכים בכך. המשיבים הצהירו עוד כי הקצאת מכסת המים בתקופת הביניים תלקח בחשבון במסגרת ההתחשבנות הכוללת בעניין משק המים בין הצדדים. עוד ציינו המשיבים שככל שהרשות תבקש להתחבר למערכת, המשיבים יפעלו לספק את האישורים הדרושים להקמת התשתית לחיבור. דיון והכרעה כאמור לעיל, בעתירה שלפנינו ניתן צו על תנאי שבמסגרתו הורינו למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא ייקבע כי יש להתנות את מימוש החלטת ההפקעה בהקצאת מי קולחין גם לשימוש תושבי האזור הפלסטינים, בהתאם לרף מידתי שעליו יצהירו. כידוע, הוצאת צו על תנאי תוחמת את גבולות הדיון בעתירה, ויתר רכיבי העתירה שלא נכללים בו נדחים (בג"ץ 2458/19 ריזקה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (15.1.2023); בג"ץ 8544/20 חברת מוקד אנוש בע"מ נ' נציב קבילות הציבור למקצועות רפואיים במשרד הבריאות, פסקה 9 (16.11.2022); בג"ץ 1765/22 משרד תומר ורשה עורכי דין נ' שרת הפנים, פסקה 16 (3.7.2022)). כפי שאפרט להלן, לאחר ששמעתי את טענות הצדדים בדיון שלפנינו ועיינתי בטיעוניהם הכתובים, הגעתי לכלל מסקנה כי העתירה במתכונתה הנוכחית מיצתה את עצמה ודינה להימחק. השטח נושא החלטת ההפקעה נמצא באזור, בו חלים דיני ה"תפיסה הלוחמתית" שלפיהם המפקד הצבאי עומד בראש ממשל צבאי, ומשמש כ"זרועה הארוכה של המדינה" (דנ"א 6364/20 שר הביטחון נ' סאלחה, פסקה 30 לפסק דיני (27.7.2022) (להלן: עניין מצפה כרמים); בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פסקה 6 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (9.6.2020); בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הביטחון, פסקה 25 (6.9.2011) (להלן: עניין בית איכסא); בג"ץ 2150/07 אבו צפייה נ' שר הביטחון, פ"ד סג(3) 331, 353 (2009) (להלן: עניין כביש 443); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 516-514 (2005) (להלן: עניין חוף עזה); בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 828-827 (2004) (להלן: עניין בית סוריק); בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 792 (1983) (להלן: עניין ג'מעית אסכאן)). בהפעלת סמכותו כפוף המפקד הצבאי למערכת הנורמטיבית שבמסגרתה הוא פועל – היינו, כללי המשפט הבינלאומי הפומבי, ובמרכזם הדינים העוסקים בתפיסה לוחמתית (ראו, בין היתר: בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 492 (2005) (להלן: עניין מראעבה); עניין חוף עזה, בעמ' 514). בנוסף לאמור, מערכת הדינים שחלה באזור מורכבת גם מהדינים שחלו באזור עם כניסת כוחות צה"ל בשנת 1967 (שכוללים את הדין העות'מאני, הדין המנדטורי והדין הירדני); תחיקת הביטחון של המפקד הצבאי; ועקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי (עניין מצפה כרמים, פסקה 30 לפסק דיני; עניין בית איכסא, פסקה 25; עניין כביש 443, בעמ' 353). כפי שצוין לא אחת, הנורמות העיקריות שחלות באזור שנתון לתפיסה לוחמתית הן התקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות לאמנת האג הרביעית מ-1907 (להלן: תקנות האג), שמשקפות משפט בינלאומי מנהגי (וראו מני רבים: עניין כביש 443, בעמ' 355; עניין מראעבה, בעמ' 492 ; עניין חוף עזה, בעמ' 517-516; עניין בית סוריק, בעמ' 827; בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(3) 443, 455 (2004)). כמו כן, דיני התפיסה הלוחמתית מעוגנים גם באמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (להלן: אמנת ג'נבה הרביעית), שהוראותיה המנהגיות היו לחלק ממשפטה של מדינת ישראל; ובפרוטוקול הנוסף הראשון לאמנות ג'נבה (ה-Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I),1977) שעל אף שישראל אינה צד לו, משמשות הוראותיו המנהגיות אף הן חלק ממשפטה. תקנה 43 לתקנות האג, קובעת את החובה "להבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים". תקנה זו פורשה כתקנת מעין חוקתית של דיני התפיסה הלוחמתית, אשר קובעת את המסגרת הכללית לאופן הפעלת חובותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי (בג"ץ 2164/09 יש דין – ארגון מתנדבים למען זכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (26.12.2011); עניין בית איכסא, פסקה 26; עניין כביש 443, בעמ' 357-356; בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(2) 197, 310-309 (1983)). תקנה זו מבטאת מן הצד האחד את הצורך להבטיח את האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של תופס השטח, ומן העבר השני את צרכיה של האוכלוסייה האזרחית במקום. במסגרת חובתו של המפקד הצבאי להבטיח את זכויותיה של האוכלוסייה האזרחית המתגוררת בשטח ובראשה האנשים "המוגנים" (להגדרת המונח, ראו סעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית; אורנה בן נפתלי ויובל שני משפט בינלאומי הומניטארי 177-175 (2006)), קובעת תקנה 46 לתקנות האג כי "יש לכבד את כבוד המשפחה וזכויותיה, חיי אדם, רכוש פרטי, וכן את אמונות הדת ומנהגי הפולחן. אין להחרים רכוש פרטי" (ההדגשות הוספו – ע' פ'). בפסיקה הובהר כי הוראה זו אינה שוללת את סמכותו של המפקד הצבאי להפקיע רכוש פרטי מכוח הדין המקומי החל באזור (עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 808). נקבע – בראי חובותיו של המפקד הצבאי הקבועות בתקנה 43 לתקנות האג – כי המפקד הצבאי רשאי להפקיע רכוש פרטי על פי הוראות הדין המקומי, ככל שההפקעה נעשית לשם צורך צבאי או לטובת צרכיה של האוכלוסייה המקומית, היינו התושבים המוגנים (עניין בית איכסא, פסקה 26; עניין כביש 443, בעמ' 363; עניין בית סוריק, בעמ' 832-831; עניין ג'מעית אסכאן, בעמ' 809-808). במקרה שלפנינו, ההפקעה נועדה להסדרת התשתיות הקיימות במתקן הורקניה והקמתו של מאגר מים נוסף, כחלק מהתכנית הכוללת. כאמור לעיל, לתכנית תכלית כפולה: לצד התועלת הסביבתית שבהפסקת הזרמת השפכים לנחל קדרון, התכנית תאפשר להפיק מי קולחין לשימוש חקלאי. כאמור, המחלוקת, כפי שגודרה בצו על תנאי, נוגעת לאספקת מי קולחין לאוכלוסייה הפלסטינית. נוכח האמור, נפנה לסקור בקצרה את הסמכויות וההוראות הרלוונטיות לעניין דיני המים באזור. כעולה מתגובת המשיבים, באוגוסט 1982 מונה קמ"ט מים כ"ממונה" לעניין הצו בדבר סמכויות לעניין דיני מים (יהודה והשומרון) (מס' 92), התשכ"ז-1967. בהתאם, סמכויות המים לפי כלל דיני המים באזור רוכזו בידו. לצד זאת, הפעלת סמכויות אלה כפופה לכללי המשפט הבינ"ל והמשפט המינהלי הישראלי. חלוקת הסמכויות בדין נגזרת גם מההסכמים המדיניים עם הרשות. סעיף 40(4) לנספח III (פרוטוקול בנושא עניינים אזרחיים) להסכם הביניים, שעניינו סמכויות בתחום המים והביוב (להלן: הנספח האזרחי), קובע כי: "הצד הישראלי יעביר לצד הפלסטיני, והצד הפלסטיני ייטול, סמכויות ואחריות בתחום מים וביוב בגדה המערבית המתייחסים לפלסטינים בלבד, המוחזקים כעת בידי הממשל הצבאי והמינהל האזרחי שלו, למעט הנושאים אשר יידונו במשא-ומתן על מעמד הקבע, בהתאם להוראות סעיף זה" (ההדגשה הוספה – ע' פ'; כן ראו: חוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ו-1996; סעיף 5 למנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), התשנ"ו-1995). הנה כי כן, בהתאם להסכם הביניים, כאשר מדובר בסמכויות בתחום המים אשר מתייחסות לפלסטינים בלבד, הן נתונות בידי הרשות. יושם אל לב כי בשונה מהסדרים אחרים שנקבעו בהסכם הביניים, חלוקת הסמכויות בתחום זה לא נערכה על בסיס גיאוגרפי. בהתאם, הקמה, החזקה והפעלת מתקני מים אשר משרתים את האוכלוסייה הפלסטינית בלבד לא טעונות רישיון של קמ"ט מים, אלא רישיון של רשות המים הפלסטינית בלבד. לצד זאת, ככל שהמתקן מצוי בשטח C, תחול החובה לקבל אישורים בהתאם לדיני התכנון והבניה (וראו: סעיף 15 להודעה מיום 24.3.2022. בנוסף, כאמור לעיל, כדי ליישם את ההתחייבות בהסכם הביניים, הוקמה ועדת מים משותפת שבין תפקידיה, ניהול מתואם של משאבי מים והסדרים לאספקת מים מצד אחד למשנהו (סעיף 40(12) לנספח האזרחי). כפי שהבהירו המשיבים, תכניות להקמת מערכות מים וביוב חדשות או תכניות לשינוי מערכות קיימות, מחייבות ככלל את אישורן המוקדם במסגרת הוועדה. המשיבים הבהירו עוד כי על מנת לבצע את אחת מן אפשרויות החיבור שהוצגו בהודעה מיום 24.3.2022 (שפורטו לעיל בפסקה 6), נדרש תיאום במסגרת ועדת המים המשותפת, כך שההסכמות שיגובשו, לרבות לעניין הנחת התשתיות ומחיר המים, יירשמו בפרוטוקול של הוועדה ויחייבו את הצדדים. עוד הובהר כי לצורך אספקת המים, נדרשת הרשות להגיש בקשה להוצאת צו קמ"ט מים (סעיפים 20-19 להודעה מיום 24.3.2022). משאמרנו דברים אלה, נשוב ונבחן את המחלוקת בין הצדדים במקרה דנן. אין מחלוקת בין הצדדים שעל ההפקעה לשרת את תועלתם של תושבי האזור הפלסטינים, וזאת גם בכל הנוגע לתכלית שעניינה שימוש במי הקולחין שיופקו במאגר. הדברים באו לידי ביטוי עוד בהחלטת ההפקעה עצמה, שלפי הגדרתה נועדה להבטיח גם את צרכי האוכלוסייה המקומית; כפי שאוזכר לעיל, בהחלטת ההפקעה צוין כי מאגר המים "[]עתיד לשרת את שתי האוכלוסיות באזור בקעת הירדן וים המלח". בהתאם, לאורך ההליך הביעו המשיבים עמדה עקרונית עקבית שלפיה בכוונתם להקצות מי קולחין גם לשימושה של האוכלוסייה הפלסטינית. המורכבות שמתעוררת בהקשר זה נובעת מכך שלפי הסכם הביניים, תנאי לגיבוש המתווה הקונקרטי לחלוקת מי הקולחין לאוכלוסייה הפלסטינית, הוא תיאום במסגרת ועדת המים המשותפת. כאמור, בשלב הנוכחי, טרם גובשו הסכמות לעניין זה. לצד זאת, כפי שצוין לעיל, בין היתר בעקבות הערותינו בדיונים שהתקיימו לאורך ההליך, בתצהיר התשובה הצהירו המשיבים כי הם מתחייבים להקצות לאוכלוסייה הפלסטינית מכסה שתעמוד לכל הפחות על כ-30% ממי הקולחין שיופקו במאגר; עוד ציינו המשיבים שהדבר נתון לדיאלוג בין הצדדים, וכי ככל שהרשות תבקש מכסה גבוהה יותר, הדברים ישקלו ויידונו במסגרת האמורה. לבסוף הבהירו המשיבים בדיון לפנינו כי הם יתחשבו בתקופת הביניים שבה האוכלוסייה הפלסטינית לא תחובר למערכת, במסגרת ההתחשבנות הכוללת הנוגעת למשק המים בין הצדדים. רשמנו לפנינו הצהרות אלו של המשיבים. נוכח מכלול הדברים שהובאו לעיל, סבורני כי העתירה במתכונתה הנוכחית הגיעה לכדי מיצוי. זאת, בשים לב לכך שמדובר בסוגיה שנוגעת גם למישור היחסים בין המשיבים לבין הרשות (והשוו: בג"ץ 3410/19 גנאיים נ' מפקד האזור באיו"ש, פסקה 5 (1.7.2019); בג"ץ 8355/12 אלבטראן נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"ש, פסקה כד (21.5.2017)); ובשים לב להצהרת המשיבים, שלפיה התחייבותם לספק לכל הפחות 30% ממי הקולחין לאוכלוסייה הפלסטינית, עומדת בעינה, מבלי ששיש בכך לגרוע מן האפשרות העומדת לרשות להציע מכסה אחרת שתבחן על ידי הצדדים. רשמנו לפנינו גם את הצהרת המשיבים שלפיה אף בטרם גיבוש מתווה מוסכם עם הרשות, התקופה שבה האוכלוסייה הפלסטינית לא תחובר למערכת תילקח בחשבון בהתחשבנות הכוללת בין הצדדים, שגם בה יש ליתן ביטוי לחובת המשיבים להבטיח כי ההפקעה תיטיב גם עם האוכלוסייה הפלסטינית, אף בטרם הגעה להסכמה עם הרשות לעניין מתווה חלוקת המים. נוסיף כי חזקה על המשיבים כי ימשיכו לפעול להסדרת הנושא ולגיבוש מתווה קונקרטי מול הגורמים המוסמכים ברשות. בהקשר זה, המשיבים הצהירו כי בכוונת מתאם פעולות הממשלה בשטחים לפנות לדרגים בכירים ברשות (סעיף 42 לתצהיר התשובה). בהמשך לאמור בפסקה 12 לעיל, ונוכח הבהרת באת כוח המדינה, הנחתנו היא כי הפנייה תיעשה במהירות הראויה. אשר על כן, אציע לחבריי למחוק את העתירה. הצו על תנאי וצו הביניים שניתנו בה – מבוטלים. בנסיבות העניין, אציע כי לא יעשה צו להוצאות. המשנה לנשיאה השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' כבוב: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏י"ד באלול התשפ"ג (‏31.8.2023). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21055850_M27.docx ננ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1