פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5583/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5583/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתפ"ח 1137/06 שניתן על ידי כבוד השופטים: ש' דותן , ד' גנות וש' שוחט ביום 11/06/2008 תאריך הישיבה: י"ח בחשון התש"ע (05.11.09) בשם המערער: עו"ד שמואל שדה בשם המשיבה : עו"ד אשרה פטל פסק-דין השופט ע' פוגלמן: האם יש להיעתר לבקשת המערער לחזור בו מהודייתו ולבטל את הרשעתו בדין? זו השאלה העיקרית העומדת להכרעה בערעור שלפנינו. ההליכים עד כה 1. המערער הורשע, על פי הודאתו ובמסגרת הסדר טיעון, בעובדותיו של כתב אישום מתוקן בשנית בו יוחסו לו – בגדרם של שני אישומים נפרדים – שתי עבירות של מעשה מגונה ועבירה נוספת של מעשה סדום. לפי האישום הראשון, בתקופה שבין אוגוסט לספטמבר 2006 הוא נגע באיבר מינו של הקטין א' – שהיה בזמנים הרלוונטיים בן 9 – מעל לבגדיו. לפי האישום השני, נהג המערער להפשיט מבגדיו את ל', קטין נוסף שהיה בזמנים הרלוונטיים בן 11, ולבצע בו מין אוראלי; ובמספר הזדמנויות הוא החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של ל'. 2. הסדר הטיעון בין הצדדים לא התייחס לשאלת הענישה, ולצורך הכרעה בעניין זה הוגשו לבית המשפט המחוזי תסקיר מטעם שירות המבחן והערכת מסוכנות. בגזר-הדין – שניתן לאחר הגשתם של תסקיר שירות המבחן וחוות-דעת בעניין המסוכנות – ציין בית המשפט, כי מחוות-דעת המרכז להערכת מסוכנות ומחוות-דעת אחרת שהוגשה בעניינו של המערער עולה כי קיים סיכוי לכך שהמערער יפיק תועלת משהות במסגרת טיפולית אינטנסיבית לעברייני מין – כדוגמת המרכז לטיפול בעברייני מין בקהילה. אולם, בנסיבות העניין, בהן נטל המערער אחריות חלקית ומופחתת על מעשיו ופוטנציאל התועלת מטיפול בקהילה עבורו נותר עלום, יש להעדיף גישה עונשית מחמירה המתחייבת מן המעשים הקשים של התעללות מינית בקטינים על פני שיקולים שיקומיים, תוך כדי הפנייתו של המערער לקבלת טיפול לעברייני מין במסגרת בית הסוהר בו ישהה. בית המשפט לקח בחשבון שיקוליו את גילו הצעיר של המערער – בן עשרים שנה; את חומרת העבירות בהן הורשע ואת הודייתו המיידית בהן; את עברו הנקי ואת נסיבות חייו הקשות. בסופו של יום, לאחר שאיזן בין שיקולי הענישה השונים, גזר בית המשפט המחוזי על המערער עונש של תשע שנות מאסר, מתוכן שבע לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. ימי מעצרו של המערער קוזזו מתקופת המאסר שנגזרה עליו. הטענות בערעור 3. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה הן להכרעת הדין, הן לגזר הדין, ובמרכזו, כאמור, בקשתו של המערער – אשר הועלתה לראשונה בגדרי הערעור –להתיר לו לחזור בו מהודייתו. בהודעת הערעור, בהודעות משלימות שהגיש ובדיון על-פה טען בא-כוחו של המערער, כי שולחו הודה בעובדותיו של האישום השני המתייחס למתלונן ל' למרות שלא ביצע אותן. זאת מפאת לחץ, הטעייה והשפעה בלתי הוגנת שהופעלו עליו על-ידי סניגורו הקודם. עוד נטען, כי המערער לא הבין את משמעות מסירת ההודיה ואת הסיטואציה המשפטית אליה היא מובילה והיה תלוי לחלוטין, מבחינה נפשית, בסניגורו הקודם שהוביל אותו למסור הודיה. טענה זו מבוססת, בעיקרה, על חוות-הדעת השונות שהוגשו בעניינו של המערער וכן על חוות דעת חדשה שנערכה על ידי ד"ר דניאל גוטליב אותה ביקש המערער להגיש כראיה נוספת. בא-כוח המערער סבור, כי מחוות דעת אלה עולה, כי הבנתו וכישוריו הקוגניטיביים של המערער – מוגבלים. בהקשר זה נטען, בהשלמת טיעון שהוגשה לאחר הדיון, כי חרף היסטוריית מחלות הנפש במשפחתו המערער לא נשלח לבדיקה פסיכיאטרית; וכי הוא טופל בעבר בריטלין וייתכן כי היתה לכך השפעה שלילית ומזיקה. בהמשך, טוען המערער כי באמתחתו ראיות המוכיחות את חפותו, ואף מן הטעם הזה הוא סבור כי יש להתיר לו לחזור בו מהודאתו. המערער מוסיף ומעלה שורה של טענות נגד העונש שהושת עליו, באשר להשקפתו חורג עונש זה לחומרה מרמת הענישה המקובלת. המערער מדגיש בהקשר זה את עברו הפלילי הנקי; את שיתוף הפעולה שלו עם גורמי החקירה; את העובדה שחלק מן העבירות בהן הורשע בוצעו על ידו בהיותו קטין; ואת התרשמותו של שירות המבחן לפיה הוא יוכל להפיק תועלת ממסגרת טיפולית קהילתית. המערער סבור, כי מאחורי סורג ובריח הוא לא יוכל לקבל את הטיפול הדרוש לו שכן שירות בתי הסוהר איננו מעניק מענה הולם לצורך בשיקום עברייני מין. לבסוף טוען המערער כי בית המשפט שגה כאשר לא קיזז מתקופת המאסר שנגזרה לו את התקופה בה היה נתון במעצר בית מלא. על טענות אלה חזר בא-כוח המערער גם בהשלמת טיעון שהוגשה מטעמו לאחר הדיון. המדינה טוענת מנגד, כי המערער הודה שעה שהיה מיוצג, וכי סניגורו בערכאה הראשונה עשה את עבודתו נאמנה והבהיר לו, הבהר-היטב, את מצבו המשפטי. עוד סבורה המדינה, כי נסיבות המקרה – לרבות החרטה שהביע המערער – מלמדות כי הוא הבין את משמעות ההודיה. בהמשך נטען, כי חוות-הדעת שהוגשו בעניינו של המערער אינן מלמדות על כך שמדובר באדם שאינו מבין את משמעות מעשיו או אינו כשיר לעמוד לדין פלילי; וכי אין בהן כדי לעורר ולו ספק קל בדבר קיומו של פגם במסירת ההודיה. לבסוף טוענת המשיבה, כי העונש שנגזר למערער משקף נכונה את חומרת העבירות בהן הורשע ומשקלל כראוי את נסיבות המקרה ועל כן, לא קמה עילה להתערב בו. לשם שלמות התמונה נציין, כי לאחר שנשמעו טענות הצדדים הגיש בא-כוח המערער בקשה בכתב, בגדרה ביקש כי יינתן צו המורה למשרד הבטחון להמציא לו עותק מלא מתיקו הרפואי של המערער, על מנת ללמוד מה היתה סיבה לשחרורו משירות בטחון. נעתרנו לבקשה זו, והורינו למדינה לאפשר לבא-כוח המערער לעיין בתיקו הרפואי, בכפוף לנהלים המקובלים. בשלב מאוחר יותר, הודיענו בא-כוח המערער כי אין סמיכות זמנים בין בדיקות המערער על ידי רופאי משרד הביטחון למועדים המיוחסים לביצוע העבירות, ולכן לא נדרשת המצאת המסמכים הרפואיים המבוקשים. לאחר שנתקבלה הערכת מסוכנות עדכנית, ובא-כוח המערער השלים טיעוניו בכתב, הגיעה עת ההכרעה בערעור. דיון והכרעה חזרה מהודיה 4. סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ) קובע לאמור: חזרה מהודיה (א) הודה הנאשם בעובדה, אם בהודיה שבכתב לפני המשפט ואם במהלך המשפט, רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו. (ב) התיר בית המשפט לנאשם לחזור בו מהודייתו אחרי הכרעת הדין, יבטל בית המשפט את הכרעת הדין במידה שיסודה בהודיית הנאשם ויחדש את הדיון אם הדבר מתחייב מן הנסיבות. חזרה מהודיה טעונה, אפוא, אישור של בית המשפט, ומתן אישור כאמור מותנה בקיומם של "נימוקים מיוחדים" אשר אינם מנויים מפורשות בסעיף. ההשקפה המקובלת היא כי חזרה מהודיה תתאפשר בנסיבות חריגות ורק מקום בו משקלם של "הנימוקים המיוחדים" הנדרשים מכוחו של סעיף 153 לחסד"פ הוא משמעותי. נימוקים כאלה עשויים להתקיים מקום בו מתעורר חשש ממשי כי חרף העובדה שההודיה נמסרה בין כותלי בית המשפט, ועל אף ההנחה הרגילה לפיה הודיה כזו ניתנה באופן חופשי ומרצון, נפל בה פסול הנובע מפגם ברצונו החופשי של הנאשם או בהבנתו את משמעות ההודיה, או מכך שהיא הושגה שלא כדין באופן המצדיק את פסילתה (ראו, למשל, רע"פ 2292/08 אמסלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.3.2009) סעיף 5 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. להלן: עניין אמסלם). קיומו של חשש ממשי לכך שההודיה ניתנה בניגוד לרצונו החופשי של הנאשם נבחן על-פי מכלול הנסיבות האופפות את מסירתה (ע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.11.2007) פסקה 12 לפסק דינו של השופט ד' חשין (להלן: עניין דענא); ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נז(1) 577, 621 (2002); ע"פ 1932/04 רג'בי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.04.05) פסקה 6 לפסק דינה של השופטת א' חיות); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני בעמ' 1374. להלן: על סדר הדין בפלילים). עובדת היותו של נאשם מיוצג בידי עורך-דין היא, על-פי רוב, שיקול נגד התרת החזרה מההודיה; אולם, טענות שמפנה נאשם כנגד הייעוץ המשפטי שניתן לו – למשל במקרים בהם פעל בא-כוחו תוך הפרת אמונים כלפיו או מתוך שיקולים זרים – עשויות לבסס "נימוקים מיוחדים" המצדיקים חזרה מהודיה. יחד עם זאת כבר נקבע, כי המלצתו של סניגור ללקוחו להודות, תוך הבהרה כי אי-הודיה עשויה לגרור עונש כבד יותר, איננה מצדיקה הענקת היתר לחזרה מהודיה (רע"פ 10705/05 מסיקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.5.2006); ע"פ 945/85 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 572, 577(1987); עניין דענא, בפסקה 11). 5. גישה שונה, המקלה יותר עם הנאשם ומרחיבה את האפשרות לחזרה מהודיה, הובעה בע"פ 3754/91 סמחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 798 (1991). להלן: עניין סמחאת). שופטי הרוב בעניין סמחאת קבעו, כי לצורך הכרעה בבקשה לחזרה מהודיה אין די בבירור השאלה אם ההודיה ניתנה מרצונו הטוב והחופשי של הנאשם; אלא על בית המשפט לברר מהי הסיבה שהובילה את הנאשם להגיש את הבקשה. ככל שיתברר כי הנאשם סבור שהשיקולים שהובילו אותו להודות היו שגויים "והמטרה האחת והיחידה העומדת ביסוד בקשתו היא כי תינתן לו ההזדמנות להוכיח את חפותו, כי אז נכון וראוי הוא שלא להכביד תמיד במשקלם של אותם 'נימוקים מיוחדים' הנדרשים בסעיף 153(א) [לחסד"פ, ע' פ']" (שם, פסקה 8 לפסק דינו של השופט א' גולדברג). היסוד להבחנה בין פסקי הדין בהם יושמה הגישה המקובלת והמחמירה יותר ובין פסק הדין בעניין סמחאת נעוץ, בעיקרו של דבר, בעיתוי הגשתה של הבקשה לחזרה מהודיה: בעוד שברובם המכריע של פסקי הדין שיישמו את הגישה המחמירה דובר היה בנאשמים אשר ביקשו לראשונה לחזור בהם מהודיותיהם לאחר שנגזר דינם ובמסגרת ערעור שהגישו; הרי שבעניין סמחאת דובר בנאשם שביקש לחזור בו מהודייתו עובר לגזירת הדין (שם, פסקה 7 לפסק דינו של השופט א' גולדברג). אכן, סמכותו של בית המשפט לאפשר חזרה מהודיה משתרעת על כל שלביו של ההליך הפלילי, לרבות שלב הערעור (ראו עניין דענא בפסקה 12; רע"פ 7292/04 שרמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.8.2004) פסקה 6 לפסק דינו של השופט ד' חשין). אולם, לעיתוי העלאת הבקשה – עובר למתן הכרעת הדין ולגזירת העונש או לאחריה – נודעת חשיבות מכרעת מבחינת הנטייה להיעתר לה ובכך יש היגיון, שאם לא כן "הסכמתם של נאשמים להסדרי טיעון תהא למעשה מותנית בחומרת העונש שמוטל עליהם בדיעבד" (ע"פ 5561/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.1.2004) פ"ד נח(4) 145, 152 (2004). כן ראו: ע"פ 3165/08 עסאלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2008)). אכן, בנסיבות בהן מועלית הבקשה לאחר מתן הכרעת הדין וגזר הדין או בשלב הערעור "החשש מניצול ההליך הפלילי כאמצעי תימרון בידי נאשם, המבקש לבחון את תוצאות ההליך ועל-פיהן להחליט אם לדבוק בהודייתו או לחזור בו ממנה ולחדש את המשפט, אינו חשש סרק" (עניין אמסלם, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה). מן הכלל אל הפרט 6. המערער מעלה שני טעמים שבגינם יש לאפשר לו, כך לטענתו, לחזור בו מן ההודיה שמסר: האחד, הכשל בייצוגו בפני בית המשפט המחוזי; והשני, אי-הבנתו את משמעותה והשלכותיה של ההודיה שמסר בשל מגבלות קוגניטיביות מהן הוא סובל. נפנה, בראשית הדברים, לטענת הכשל בייצוג. נקודת המוצא לדיון בסוגיה זו היא, כי המערער היה מיוצג בהליך שהתנהל בעניינו בבית המשפט המחוזי. כפי שכבר ציינו, עובדה זו מהווה שיקול שלא להתיר לו לחזור מהודייתו. שיקול זה מקבל משנה תוקף נוכח העדרן של אינדיקציות לפגמים שנפלו בייצוגו של המערער. המערער כפר בתחילה בשני האישומים שיוחסו לו, אולם בהמשך, הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו כתב האישום יתוקן והמערער יחזור בו מכפירתו גם באישום השני, המתייחס למתלונן ל'. לאחר שבא-כוח המדינה ובא-כוח המערער דאז עדכנו את בית המשפט בפרטי ההסדר ציין המערער כי הוא "מודע להסדר הדיוני ומסכים לו" (עמ' 16 לפרוטוקול) והודה באישום השני (עמ' 17 לפרוטוקול). בהמשך, תוקן כתב האישום בשנית, והמערער מסר הודיה נוספת באישום השני וכן הודה בעובדותיו של האישום הראשון. במעמד מסירת ההודיה השנייה ציין בא-כוחו של המערער דאז, כי "הנאשם מבין את כתב האישום המתוקן השני ומודה בעובדות" (עמ' 19 לפרוטוקול) והמערער אף הוא אישר כי הוא אכן מבין את המיוחס לו בכתב האישום ומודה בו (שם). במהלך הטיעונים לעונש הובהר, כי המערער הודה בחקירתו במשטרה בביצוע מעשה הסדום נושא האישום השני ובא-כוחו ציין כי מטעם המערער לא נטענת טענה של חזרה מהודיה (עמ' 25 לפרוטוקול). בנוסף, עובר לגזירת הדין הביע המערער חרטה על מעשיו וביטא רצון לקבל טיפול אינטנסיבי בבעייתו וכך אמר:"אני מצטער ומתחרט על המעשים שעשיתי. בכל התקופה לא הבנתי את חומרת המעשים. נכנסתי לטיפול ביוזמתי. הטיפול נפסק בגלל מעצרי." (עמ' 30 לפרוטוקול). 7. השתלשלות האירועים שהובילה להודיה מתוארת במכתבו של עורך-הדין גיא עין-צבי – סניגורו הקודם של המערער – שצורף להודעה משלימה שהוגשה בידי סניגורו הנוכחי. מן המכתב עולה, כי החל מהגשת כתב האישום ועד לסיום ההליך בבית המשפט המחוזי קיים עו"ד עין-צבי מפגשים ושיחות רבות עם המערער. בנוסף, קוימו פגישות רבות עם בני משפחתו של המערער, וביניהם אביו, אמו ז"ל ודודתו. קוימה גם פגישה רבת משתתפים בנוכחותו של סגן ראש עיריית הוד-השרון – שם התגורר המערער עד למעצרו – אולם המערער לא נכח בה. בנוסף, נפגש עו"ד עין-צבי עם גורמי הרווחה שטיפלו במשך השנים במערער ובבני משפחתו. "פגישות ושיחות אלו" – צוין במכתב – "התקיימו על מנת להבהיר ולחדד את הדברים הדרושים לכל הנוגעים בדבר וכן להסתייע במי אשר יוכל לסייע להגנתו של מרשך" (סעיף 2 למכתב). על רקע זה, דוחה עו"ד עין-צבי את טענותיו של המערער כאילו הודה נוכח השפעה ולחץ שהופעלו כלפיו: "אני דוחה מכל וכל את טענות מרשך בדבר הודיה בעובדות כתב האישום המתוקן תחת לחץ, הטעיה, הבטחות או השפעה בלתי הוגנת. לא הייתי מאפשר למרשך, כפי שאיני מאפשר לכל לקוח אחר שלי, להודות באשמה בלי שהייתי משוכנע כי הוא מבין את הדברים עד תום וכי הוא מקבל על עצמו את האמור בכתב האישום בו הוא מודה. בדומה, מעולם איני מבטיח ללקוח שלי תוצאה בהליך משפטי, וכך גם לא הבטחתי דבר למרשך. אדרבא, הבהרתי למרשך ולבני משפחתו את עמדת הפרקליטות המחמירה וכי מדובר בתיק חמור וכי העונש הצפוי הוא בהתאם. יחד עם זאת, סביר להניח שהבהרתי למרשך שבית המשפט נוהג להתחשב לטובה במקרה בו אדם מקבל טיפול מתאים ומוכר לבעיות שהביאו אותו לבצע מעשה עבירה. בין היתר, מטעם זה אף קידמתי את הטיפול שהחל מרשך בסמוך לשחרורו למעצר בית. בוודאי שלא נאמר שהוא צפוי לעונש קצר של עבודות שירות" (סעיף 3 למכתבו של עו"ד עין-צבי). דבריו של הסניגור הקודם באשר להסברים שמסר למערער ובאשר לתהליך אשר הוביל בסופו של דבר למסירת ההודיה מדברים בעד עצמם, ובהשלמת הטיעון שהוגשה מטעמו לא חלק בא-כוחו הנוכחי של המערער על אמיתותם. בנסיבות אלה, אין, לאמיתו של דבר, כל בסיס לטענתו של המערער לפיה מסירת ההודיה נבעה מהבטחות שניתנו לו, מהשפעה בלתי הוגנת שהופעלה עליו או מהטעיה. קביעתנו זו מחלישה את עוצמתן של הטענות העוסקות בחומר הראיות לכאורה. ראשית, מן הדברים שכתב עו"ד עין-צבי במכתבו – ועליהם המערער לא חלק – עולה כי עובר למסירת ההודיה נבחן חומר הראיות לכאורה הקיים נגד המערער בשלמותו ורק לאחר בחינה זו התקבלה ההחלטה להודות. שנית, נוכח התפתחותו של ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי חומר הראיות אליו מתייחס המבקש כלל לא הוגש כראיה. מדובר, אפוא, בראיות גולמיות, שלא עברו את כור ההיתוך של ההליך המשפטי, ומשקלן איננו ברור. 8. ומכאן לטענות העוסקות במצבו הקוגניטיבי של המערער וביכולתו להבין את משמעות הודייתו. המערער לא העלה כל טענה בעניין זה בפני בית המשפט המחוזי, עובר להרשעתו או לאחריה ולפיכך, הוא לא נשלח לבדיקה פסיכיאטרית במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי. טענותיו של המערער מסתמכות, אפוא, על חוות-דעתו של הפסיכולוג הקליני ד"ר דניאל גוטליב שצורפה להודעה שהוגשה מטעמו ביום 26.10.2009. מדובר בראיה חדשה שלא הוגשה לבית המשפט המחוזי. אכן, בית-משפט שלערעור מוסמך להורות על קבלתן של ראיות חדשות (סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). סמכות זו מהווה חריג לכלל לפיו הערכאה הדיונית היא האמונה על שמיעת הראיות, חקירת העדים ובירור התמונה העובדתית לאשורה ולפיכך, ייעשה בה שימוש מקרים יוצאי דופן בלבד בהם סבור בית המשפט כי הדבר דרוש לשם "עשיית צדק", שעיקרה הוא מתן הזדמנות הוגנת לנאשם להתגונן (ע"פ 10830/02 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נח(3) 823, 844 (2004)). בטרם תורה ערכאת הערעור על קבלתה של ראיה חדשה עליה להביא בחשבון את בשיקולים הבאים. ראשית, אין גובים ראיה חדשה בערעור מקום בו מתברר כי לצדדים היתה אפשרות להגישה בפני הערכאה הדיונית, ומטעמים השמורים עימם הם נמנעו מלעשות זאת. שנית, יש לבדוק את משקלה הסגולי של הראיה החדשה שאותה מבקשים הצדדים להגיש, ומקום בו נמצא כי היא אינה מגלמת פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט, אין הצדקה להורות על קבלתה בשלב כה מאוחר (ע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.2.2010) פסקה 19 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; ע"פ 86/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.6.2007) פסקה 3 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; על סדר הדין בפלילים חלק שלישי, בעמ' 1366-1365). 9. בענייננו, אין ספק כי לא היתה כל מניעה להגיש את חוות-הדעת כבר במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, ובא-כוחו הנוכחי של המערער לא טען אחרת. בנוסף, להשקפתי, חוות דעתו של ד"ר גוטליב איננה מגלמת פוטנציאל לשינוי תוצאות המשפט הן לגופה, הן בהתחשב במכלול נסיבות הפרשה בה אנו עוסקים. אבהיר את עמדתי. את ממצאי הבדיקה שערך, סיכם ד"ר גוטליב כך: "איני יכול על סמך בדיקתי היום לקבוע מה בדיוק היה מצבו הנפשי והקוגניטיבי של [המערער] בעת מסירת הודאתו, אולם מהתמונה הקלינית העולה כיום, בהחלט נראה כי מדובר באדם בעל מגבלות קוגניטיביות ורגשיות משמעותיות העלולות בהחלט להשפיע על ההבנה שלו את מצבו ואת היכולת שלו להעריך את ההשלכות של מעשיו ואמירותיו. כאשר אני לוקח בחשבון לפני האירוע כפי שהובא לידיעתי ומצרף אותו לממצאים שבבדיקתי, בהחלט עולה תמונה ברורה של אדם עם מגבלות משמעותיות אשר יתכן מאוד והשפיעו על ההבנה שלו את התהליך המשפטי ואת המשמעות של ההודאה שלו. כמו כן, מדובר באדם אשר אינו מתפקד בצורה טובה תחת לחץ ועל כן בהחלט יתכן כי בלחץ של החקירה, הוא לא ידע להפעיל שיקול דעת נכון. אי לכך, ניתן לקבוע כי לנוכח מצבו היום, לו היה מר צברי נמצא שוב במצב של חקירה עם כל הלחץ המתלווה אליה, סביר כי היה מגיע למצב שבו לא היה מסוגל להפעיל שיקול דעת מתאים ובכך לא בהכרח היה יכול להבין לגמרי את המשמעות של הודעתו-הודאתו". עיון מדוקדק בדבריו של ד"ר גוטליב על רקע מכלול נסיבותיו של התיק שלפנינו מעלה כי אין בהם כדי להוכיח שבהודאתו של המערער נפל פגם כלשהו. ראשית, בפתח חוות-הדעת שלו מציין ד"ר גוטליב כי המערער "שיתף פעולה במהלך הבדיקה. הוא היה ממוקד, יצר קשר ודיבר בצורה ברורה ועניינית... הוא הבין את מטרת הבדיקה" (עמ' 2 לחוות-הדעת. ההדגשות הוספו, ע' פ'). קביעה זו איננה מתיישבת עם הקביעה לפיה ייתכן כי דווקא את מטרתם של ההליכים המשפטיים לא הבין המערער. שנית, ד"ר גוטליב עצמו מציין כי בשל חלוף הזמן אין ביכולתו לקבוע מה היה מצבו הקוגניטיבי והנפשי של המערער בזמנים הרלוונטיים לערעור, והרי זו השאלה העומדת במוקד הערעור שלפנינו. שלישית, ד"ר גוטליב קובע מפורשות, כי ממצאי הבדיקה אינם מעידים על כך שהמערער לוקה בנפשו או בשכלו. העובדה שהמערער סובל ממגבלות אלו ואחרות וכי מצבו הקוגניטיבי גבולי עם קשיים אפיניים ללקויי למידה, עלתה גם מהערכות של שירות המבחן ומתסקירי המסוכנות, אך בוודאי שאין בה כדי להוביל למסקנה כי המערער לא הבין את המתרחש סביבו ומסר הודיה מבלי להבין את משמעותה. רביעית, דומה כי ד"ר גוטליב סבר כי את הודאתו מסר המערער במהלך חקירה משטרתית, והלחץ הכרוך במעמד זה הוביל אותו למסור הודיה מבלי להפעיל שיקול דעת נכון. אלא, שההודיה עליה מבוססת הרשעתו של המערער נמסרה דווקא בבית המשפט, בשתי הזדמנויות שונות, ולאחר מגעים ממושכים בין הצדדים וישיבות שבחלקן נטלו חלק המערער ובני משפחתו ובהן נידונו ההתפתחויות בתיק. לכך יש להוסיף את החרטה שהביע המערער לפני בית המשפט המחוזי. בנסיבות אלה, הטענה לפיה ייתכן שהמערער הודה בשל סיטואציית חקירה "מלחיצה" – כלל איננה רלוונטית. חמישית, המסקנה האופרטיבית היחידה עליה מצביע ד"ר גוטליב היא, כי לו היה המערער ניצב היום בפני סיטואציה של חקירה משטרתית, ייתכן כי הלחץ הכרוך בחקירה כזו היה מונע ממנו להפעיל שיקול דעת מתאים. אלא, ששאלה זו כלל אינה רלוונטית לסוגיה בה אנו עוסקים, והיא מצבו של המערער במועד מסירת ההודיה. הנה כי כן, גם חוות-הדעת עליה מתבסס המערער אינה מגלמת, לגופה, פוטנציאל לשינוי תוצאת המשפט. 10. גם בחינתה של חוות דעתו של ד"ר גוטליב על רקע מכלול נסיבותיה של הפרשה שלפנינו איננה גורעת ממשקלה של הודיית המערער לפני הערכאה הדיונית. המערער עמד במשך זמן ממושך בקשר עם גורמים טיפוליים שונים שלא התרשמו מקיומה של מוגבלות שלא אפשרה למערער להבין את מצבו המשפטי, והמערער עצמו ובני משפחתו – שעמדו בקשר עם סניגורו הקודם – אף הם לא העלו טענה בדבר קיומה של מוגבלות כזו. גם סניגורו הקודם של המערער – שעמד במכתבו על התהליך הממושך שקדם להודית המערער ושלו היו שותפים המערער, בני משפחתו וגורמים נוספים – ציין, כי לא היה מאפשר למערער "להודות באשמה מבלי שהייתי משוכנע כי הוא מבין את הדברים עד תום". גם מצבו הנוכחי של המערער, כפי שעולה מתסקיר שרות המבחן המעודכן שהוגש לנו, אינו מעיד על המוגבלות הנטענת. מן התסקיר עולה, כי בכלא איילון נבדק המערער על-ידי פסיכיאטר ולא נמצא כי הוא זקוק לטיפול תרופתי או מעקב אחר. בנוסף, "גורמי הרווחה התרשמו מאסיר מניפולטיבי, דרשני, עסוק באופן תמידי בבדיקת הגבולות. בשיחות עמו עסוק בעיקר בקידום צרכיו ולא הביע רצון להשתלב בטיפול....מצבו הנפשי יציב ומאוזן ללא כל צורך במעקב או בטפול פסיכיאטרי". מכל האמור לעיל עולה, כי בנסיבות העניין, אין הצדקה לאפשר את הגשתה של חוות-הדעת של ד"ר גוטליב כראיה נוספת בערעור. ממילא, אף אם היינו מורים על קבלתה כראיה נוספת, לא היה בכך כדי להועיל למערער, משום שהן לגופה הן על רקע מכלול נסיבות הפרשה, אין בה כדי להוכיח את טענותיו של המערער באשר למצבו הקוגניטיבי. 11. סיכומם של דברים, לטענות המערער בדבר קיומו של כשל בייצוג ומגבלות קוגניטיביות שמנעו ממנו להבין את המשמעות של הודייתו והשלכותיה – אין יסוד. משכך, לפי אמות המידה שנקבעו בפסיקת בית משפט זה, אין עילה להתיר לו לחזור בו מהודייתו. אוסיף ואומר, כי בנסיבות העניין ונוכח ההתרחשויות בערכאה הדיונית אשר תוארו לעיל, קשה להשתחרר מן הרושם כי טענותיו של המערער, אשר הועלו לראשונה לפנינו ולא נטענו כלל בפני בית המשפט המחוזי, לא נועדו אלא לנסות ולשפר את מצבו, לאחר שהתברר, בבחינת חוכמה שלאחר מעשה, כי ציפיותיו בדבר העונש שיושת עליו – נכזבו. הערעור על העונש 12. לא מצאתי עילה להתערב בעונש שהושת על המערער. זאת, משום שלהשקפתי, בית המשפט המחוזי איזן כראוי בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין, לרבות נתוניו האישיים של המערער, עברו הנקי, האיזון בין שיקולי הרתעה לשיקולי ענישה, שיקולים שיקומיים וחומרת המעשים בהם הורשע המערער, עליה אין חולק (וראו, למשל: ע"פ 10382/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.2.2010); ע"פ 514/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.7.2009)). כבית המשפט המחוזי אף אני סבור, כי טענת המערער לפיה במסגרת חיצונית יוענק לו טיפול טוב יותר איננה מצדיקה, בנסיבות העניין, העדפה מוחלטת של שיקולי השיקום על פני כל יתר השיקולים עליהם עמדתי לעיל. מתסקיר שירות המבחן למדנו, כי עד כה לא הביע המערער רצון להשתלב בטפול הניתן לעברייני מין, ויש לקוות, כי שירות בתי הסוהר והגורמים האחרים האמונים על עניין זה, ישכילו, ככל שהדבר ניתן וככל שהמערער יביע נכונות להירתם לכך, לאפשר את שילובו במסגרת טיפולית הולמת. לבסוף, לבקשתו של המערער לנכות מן העונש שנגזר לו את התקופה בה שהה במעצר בית – לא אוכל להיעתר. על דרך הכלל, התקופה בה שהה נאשם במעצר בית – בניגוד לתקופה בה היה עצור מאחורי סורג ובריח – איננה מנוכה מתקופת המאסר בפועל שנגזר לו. בצד האמור, בידי בית המשפט נתונה הסמכות להתחשב, במקרים המתאימים, בעובדה שהנאשם היה נתון במעצר בית ונתון זה יכול שיהיה אחד השיקולים אותו ישקול בית המשפט בקביעת תקופת המאסר בפועל (וראו: ע"פ 1626/91 דקה נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 76, 80 (1991)). בנסיבות העניין, ועל רקע מכלול השיקולים עליהם עמדנו, איני סבור כי התקופה בה שהה המערער במעצר בית מצדיקה את התערבותנו בעונש שנגזר עליו. נוכח כל האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור על שני ראשיו. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, כ"ט בניסן התש"ע (13.4.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08055830_M08.doc נו + נ.ב. מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il