פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5571/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5571/14 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע (כב' השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי) בתפ"ח 28506-07-12 מיום 10.7.2014 תאריך הישיבה: א' בטבת התשע"ה (23.12.2014) בשם המערער: עו"ד עופר אשכנזי בשם המשיבה: עו"ד אמיר רבי בשם שירות המבחן לנוער: הגב' שלומית מרדר פסק-דין השופט ע' פוגלמן: לפנינו ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע (כב' השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי) שהרשיע את המערער על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירה של מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בית המשפט גזר על המערער 20 חודשי מאסר בפועל; 10 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור עבירת אלימות או עבירת מין שהיא פשע למשך תקופה של 3 שנים; ופיצוי למתלוננת בסך 5,000 ש"ח. 1. לפי עובדות כתב האישום המתוקן, בצהריי יום 30.6.2012 בילה המערער, שהיה קטין על סף בגירות במועד הרלוונטי, בחוף הים יחד עם אביו וכן חברו של האב ובת זוגו (להלן: המתלוננת). תוך שבילו הארבעה בחוף הים והמתלוננת טבלה במים, ניגש המערער לבן זוגה וביקש ממנו שיעזור לו "לזיין", כלשונו, את המתלוננת. בן הזוג הביע מורת רוח מהדברים וביקש מאביו של המערער להרחיק את בנו מהמתלוננת. משתם הבילוי החליטו הארבעה לשוב לבתיהם, אלא שאז גילו כי ברכבו של האב שאיתו הגיעו למקום לא נותר דלק. המתלוננת הציעה כי תשוב לביתה במטרה להביא כסף לשלם בעבור דלק, ובשלב זה נתגלעה מחלוקת בינה לבין בן זוגה עד שהראשונה החלה לצעוד מהחוף לכיוון הכביש במטרה "לתפוס טרמפ" חזרה לביתה. בעוד המתלוננת ממתינה להסעה בצד הכביש הופיע במקום המערער והציע לה כי שניהם ייסעו יחד לביתה כדי לקחת כסף וישובו אל האחרים הממתינים בחוף הים. המתלוננת נעתרה להצעה, ומשהגיעו השניים לביתה נכנס המערער אחריה ונעל את הדלת. המתלוננת שאלה את המערער למעשיו והלה השיב כי הוא "מאוד חרמן", הצביע על איבר מינו שהיה בזקפה וביקש ממנה לקיים עמו יחסי מין. המתלוננת סירבה למגע מיני עם המערער. בשלב זה המערער, כשלגופו בגד ים בלבד, אחז בחוזקה בכתפיה של המתלוננת, הדף אותה לעבר המיטה ונשכב על גופה תוך שהוא אוחז בידיה בכוח. המתלוננת החלה לבכות וביקשה מהמערער שיניח לה, אך הוא המשיך במעשיו, נישק אותה בצווארה ונגע בגופה. כתוצאה מהמעשים החלה המתלוננת לצעוק בשם שכנתה לעזרה. המערער, שנבהל מהצעקות, קם מעל גופה של המתלוננת והחל לבכות ולבקש ממנה סליחה. המתלוננת, מצדה, סילקה את המערער מביתה והוא המשיך לדרכו. 2. לאחר הרשעתו של המערער לפי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, הורה בית המשפט על הגשת תסקיר מאת שירות המבחן בעניינו. בתסקיר מיום 9.12.2013 צוין כי המערער, יליד 1994, הוא בן יחיד למשפחה דלת אמצעים. אביו של המערער הוא אסיר משוחרר שנגמל מסמים המתקיים מקצבת נכות; והאם סובלת מנכות אף היא. שירות המבחן התרשם כי על אף קשייהם עושים ההורים מאמץ לסייע למערער ולקדמו. ביחס למערער עצמו צוין כי מגיל צעיר גילה בעיות התנהגות והתקשה להתמיד במסגרות; כי התבגרותו לוותה באירועים אלימים קשים; וכי בשנת 2006 החל לאמץ דפוסי התנהגות שכללו גניבות, השחתת רכוש, התעללות בבעלי חיים ושימוש בחומרים ממכרים. עוד עלה מהתסקיר כי המערער אושפז לתקופות שונות במסגרות פסיכיאטריות וטופל תחת צו נזקקות; כי שולב במסגרות תומכות שונות אך לא הצליח להתמיד בהן נוכח התנהגות אלימה וקשיי השתלבות; וכי הורשע בעבירות רבות ונשא בתקופות מאסר בפועל בגינן. תכניות שיקום שונות שהוצעו למערער לא צלחו. נוכח מכלול הנתונים וחרף מסגרתו המשפחתית האוהדת של המערער, נמנע שירות המבחן מלבוא בהמלצה טיפולית בעניינו, וזאת בנתון, בין היתר, למספר הרב של כתבי אישום שהוגשו נגדו, להעדר חרטה מצדו ביחס לעבירה נושא ערעור זה ולחוסר ההצלחה שנחל בהשתלבות בתכניות טיפוליות שהוצעו לו בעבר. 3. בית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע (כב' השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר וי' רז-לוי) הרשיע אפוא את המערער לפי הודאתו בעבירה כאמור ברישה של פסק דין זה. בית המשפט עמד על החומרה הרבה הנודעת לעבירות מין, אף כאשר אלו מבוצעות על ידי קטינים. עוד צוין כי המעשים חמורים במיוחד הואיל והמערער המשיך בהם חרף התנגדותה ותחנוניה של המערערת; וכי יש במעשיו משום ביזוי מיני קשה שבא לידי ביטוי בכל התנהגותו כלפי המתלוננת, כבר משלב השהייה המשותפת בחוף הים. בית המשפט עמד על כך שככלל כאשר מדובר בקטין שביצע עבירות יש להתחשב בנסיבותיו האישיות. אלא שבמקרה דנן, נוכח עברו הפלילי העשיר של המערער ומתסקיר שירות המבחן בעניינו, לא ניתן לעשות כן. צוין כי חרף גילו הצעיר צבר המערער הרשעות רבות, לרבות בעבירות אלימות, סחיטה באיומים ורכוש. חרף הרשעות אלו, המערער לא הורתע ולא עלה על נתיב שיקומי. אף לאחר ביצוע העבירה נושא ערעור זה ועד למתן גזר הדין, בעוד הוא משוחרר בתנאים, ביצע המערער עבירות אלימות חמורות ונדון בגינן לשנת מאסר בפועל. נוכח כל האמור ראה בית המשפט לגזור על המערער עונש מאסר בפועל. בבואו לגזור את עונש המאסר נתן בית המשפט את דעתו, לקולה, לכך שהמערער הודה במיוחס לו וחסך זמן שיפוטי רב; לכך שהחל אותה עת בעבודה חדשה וציין כי הוא מעוניין להשתקם; לחרטה מסוימת שהביע ביחס לאירוע; ולכך ששהה במעצר ובתנאים מגבילים במשך תקופה לא קצרה. 4. מכאן הערעור שלפנינו, המכוון לחומרת העונש שנגזר על המערער. המערער סבור כי בית המשפט המחוזי לא העניק משקל הולם לנסיבותיו האישיות הקשות ושגה בכך שנמנע מלשקול אפשרות לשלבו במסגרת טיפולית. הגם שעד כה לא נמצאה למערער מסגרת טיפולית מתאימה, כך נטען, אין משמעות הדבר כי אין לייחס משקל לאינטרס השיקום בהינתן גילו הצעיר. עוד נטען כי העונש שהושת על המערער אינו תואם את יחסו הנוכחי לעבירה, שמאופיין בחרטה ובמוטיבציה לשינוי; כי עונש זה יוביל להתדרדרות נוספת במצבו בשים לב לגילו הצעיר ולחשיפה הצפויה לחברה עבריינית; כי מדובר בעבירת המין הראשונה שביצע; וכי תסקיר שירות המבחן מעיד על הקשיים הרגשיים והכלכליים השונים של המערער ומשפחתו, הראויים להתחשבות גם הם. לבסוף טוען המערער כי נוכח מצבו הכלכלי הקשה אין ביכולתו לשלם לעת הזאת את רכיב הפיצוי בעונשו, ולפיכך מבוקש לדחות את מועד התשלום עד לשחרורו ממאסר. בדיון לפנינו הוסיף בא כוח המערער כי מרשו נמצא במעקב פסיכולוגי עקב נטיות אובדניות; וכי הוא סובל מאלימות בין כתלי הכלא ואף נדקר לאחרונה. 5. המשיבה סומכת את ידיה על גזר הדין של בית המשפט המחוזי, מטעמיו. לשיטתה, אף כי ככלל יש ליתן משקל הולם לשיקול השיקום כאשר מדובר בקטינים, אין עברו הפלילי העשיר של המערער מאפשר לעשות כן במקרה שלפנינו. 6. בתסקיר משלים מיום 11.12.2014 שהוגש לעיוננו ציין שירות המבחן כי המערער מועמד לתעסוקה במסגרת ריצוי המאסר; כי הוא עתיד להשתלב בקבוצת טיפול בנושא התמכרויות; וכי הוא מביע חרטה על העבירה נושא ערעור זה. עוד נמסר כי המערער מעוניין להשתלב במסגרת טיפולית ולשנות את דפוסי התנהגותו; וכי הוא צפוי לעבור בקרוב הערכת מסוכנות לצורך בחינת יציאה לחופשות. עם זאת, גם בתסקיר זה נמנע שירות המבחן מלבוא בהמלצה טיפולית בעניינו של המערער בשים לב לעברו הפלילי המכביד ולכישלון הניסיונות הטיפוליים עד כה. עוד צוין כי ייתכן שהחרטה שמביע המערער נובעת מאימת המאסר בלבד ואינה מעידה על שינוי אמיתי. 7. לאחר שבחנו את גזר הדין של בית המשפט המחוזי ועיינו בהודעת הערעור, וכן לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו, באנו למסקנה שדין הערעור להידחות. כלל נקוט הוא כי ערכאת הערעור תתערב בעונש שהטילה הערכאה הדיונית במקרים חריגים של טעות מהותית או סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ע"פ 2038/14 בן מנחם נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (23.6.2014); ע"פ 7730/12 אזריאלי נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (11.3.2014)). כידוע, מלאכת גזירת העונש מתבצעת בנתון לכללים שמתווה תיקון מס' 113 לחוק העונשין. עם זאת, שעה שמדובר בקטינים כבענייננו משתנה במידת מה המסגרת הנורמטיבית. סעיף 41טו לחוק העונשין מורה כי על ענישת קטין תחולנה הוראות חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971; אך כי בצד זאת בית המשפט "רשאי להתחשב בעקרונות ובשיקולים המנחים בענישה [...] תוך התאמתם לענישת הקטין, ככל שסבר שראוי לתת להם משקל בנסיבות המקרה" (סעיף 41טו(ב) לחוק העונשין). דהיינו, תיקון מס' 113 לחוק העונשין אינו חל במישרין כאשר מדובר בקטינים אך בית המשפט רשאי לפסוק ברוחו אם ראה לנכון לעשות כן בהתאם לנסיבות העניין. על השיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לגזור את עונשו של קטין עמדתי בהרחבה בפרשה אחרת, שנסבה גם היא על עבירות מין שבוצעו על ידי קטינים: "בבואו לגזור את דינו של קטין שהורשע בפלילים בכלל, ובעבירות מין בפרט, מקנה בית המשפט משקל יתר לנסיבותיו האישיות של הקטין ולסיכוייו להשתקם. מדיניות זו מושתתת על שלושה טעמים עיקריים: האחד, גילו הצעיר של הקטין, הגורם לכך שהתנהגותו העבריינית עלולה להיות תוצאה של חוסר בגרות, בשלות והבנה של חומרת המעשים והשלכותיהם; שנית, הרצון להגן על קטינים מפני תנאי כליאה קשים ומהיחשפות לדפוסי התנהגות עבריינית בבית הסוהר שעלולה להיטמע בקטינים ולפגוע בסיכוייהם להשתקם; ושלישית, השאיפה לשקם קטינים שחייהם בתחילת דרכם לפני שתוחמץ ההזדמנות לכך [...] עם זאת, יש לזכור כי קטינות אינה מהווה מגן או מקנה חסינות מפני ענישה פלילית, ולצד משקל היתר שניתן לנסיבות האינדיבידואליות ולשיקולי השיקום, יש להקנות משקל הולם גם לשיקולי ההרתעה והגמול בהתחשב בנסיבות העבירה [...] על רקע שיקולים אלה נקבע בפסיקתנו כי גזירת עונשו של קטין מצריכה איזון בין השיקולים הבאים שחלקם קשורים זה בזה: (א) חומרת העבירה ונסיבותיה; (ב) גילו של הקטין בעת ביצוע העבירה – ככל שהקטין צעיר יותר, כך יטה בית המשפט להעדיף הפעלה של אמצעים שיקומיים על פני אמצעים עונשיים; (ג) הבעת חרטה כנה ונטילת אחריות למעשים מהווה שיקול לקולה; (ד) סיכויי השיקום – בהקשר זה מוקנה משקל ניכר לתהליכי השיקום שהקטין עבר עד לשלב גזירת העונש כפי שהוא עולה מעמדתם של הגורמים הטיפוליים והמקצועיים כעולה בתסקיר שירות המבחן; (ה) עברו הפלילי של הקטין – עבר פלילי הוא שיקול לחומרה והיעדרו הוא שיקול לקולה" (ע"פ 3203/13 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 9 (20.11.2013) (ההדגשות הוספו)). 8. יישום השיקולים האמורים על ענייננו מעלה כי לא נפלה שגגה בגזר הדין של בית המשפט המחוזי ובאופן שבו איזן בין השיקולים השונים העומדים על הפרק. אכן, כאמור, שעה שמדובר בקטינים על בית המשפט ליתן משקל משמעותי לאפשרות השיקום (ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד סג(1) 752, 765-763 (2009); ע"פ 1004/06 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (9.8.2006)). אלא ששיקול זה אינו מוחלט ויש לאזנו אל מול השיקולים האחרים שעליהם עמדנו. בענייננו, המערער ביצע עבירת מין אלימה תוך שהיה על סף בגירות (בעודו בן 17 שנים וחצי). כפי שעולה מתסקירי שירות המבחן, תחילה נמנע המערער מלהביע חרטה מלאה על מעשיו ועשה כן רק מאוחר יותר, לאחר שהושת עליו עונש המאסר בבית המשפט המחוזי; וניסיונות לשלבו במסגרות שיקומיות שונות לאורך השנים עלו בתוהו. כמו כן, ובכך עיקר, לא ניתן להתעלם מהעבר הפלילי המכביד ביחס לגילו של המערער. לבד מההרשעות שעליהן עמד בית המשפט המחוזי, מאז מתן גזר הדין הורשע המערער ביום 28.10.2014, פעם נוספת, בעבירת איומים והופעלו נגדו מאסרים על תנאי שהיו בני הפעלה; וכן הושתו עליו תקופות נוספות של מאסר על תנאי. הרשעה נוספת זו מחזקת את הרושם כי אין במורא החוק כדי להרתיע את המערער ולהניעו לשנות את דרכיו (ראו ע"פ 4248/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (1.6.2014)). עברו הפלילי של המערער אף רלוונטי בכך שהוא כולל עבירות אלימות, הואיל וכזכור העבירה נושא ערעור זה בוצעה תוך שימוש באלימות כלפי המתלוננת. במובן זה יש לייחס משקל מוגבל לטענת המערער שלפיה מדובר בעבירת המין הראשונה שביצע. בצד דברים אלה, בבואו לגזור את עונשו של המערער נתן בית המשפט המחוזי את הדעת, לקולה, לנסיבותיו האישיות ובכלל זאת לעובדה כי נשא בתקופות מעצר ומאסר שאינן קצרות; לנסיבות חייו, שאינן פשוטות; ולזמן השיפוטי שחסך בהודאתו. אכן, אין להקל ראש בחשיבותו של שיקול השיקום, אלא שיש לאזנו אל מול שיקולים אחרים המוטלים גם הם על כף המאזניים. לאחר בחינת מכלול השיקולים, לא מצאנו כי בית המשפט המחוזי טעה במשקל שייחס לשיקולי הענישה השונים ולא ראינו כי תוצאת האיזון שערך בין שיקולים אלה מגלה עילה להתערבותנו. בשולי הדברים יוער כי בכל הנוגע לחשש שהעלה בא כוח המערער בדבר נטיותיו האובדניות של מרשו, חזקה על שירות בתי הסוהר שהוא ער לכך, ושיקיים בקרה מתאימה בנושא זה, בהתאם לנהלים המקובלים. תקוותנו היא כי המערער אכן ישתלב בקבוצה בנושא התמכרויות (כעולה מהתסקיר המשלים) ובכל מסגרת טיפולית או שיקומית אחרת, שתעלה אותו על דרך חדשה. אשר על כן, החלטנו לדחות את הערעור. ניתן היום, ‏ח' בטבת התשע"ה (‏30.12.2014). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14055710_M04.doc יג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il