מדינת ישראל נ. מרואן שחאדה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5568/99 בפני: כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט ע' ר' זועבי המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: מרואן בן נגיב שחאדה ערר על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 18.7.99 בת"פ 193/99 שניתן על-די כבוד השופטת נ' שרון תאריך הישיבה: י"א בחשוון תש"ס (21.10.99) בשם המערערת: עו"ד אורי כרמל בשם המשיב: עו"ד קנדלפת בסאם פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. המשיב נדון בזמנו למאסר בפועל של 36 חודשים ולמאסר על תנאי של 10 חודשים שלא יעבור עבירה על פקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג1973- תוך שנתיים מיום גזר הדין (להלן: גזר הדין הראשון). עד היום הספיק הוא לרצות 18 מתוך 36 חודשי המאסר שהושת עליו. עודנו נתון במאסר והוא הורשע שוב בהחזקת 15 גרם הירואין בגופו, אותם התכוון להכניס לבית הכלא. בכך הפר הוא את התנאי שבגזר הדין הראשון. בגזר הדין נשוא הערעור שלפנינו נידון המשיב ל15- חודשי מאסר בפועל ולמאסר על תנאי (להלן: גזר-הדין השני). בית המשפט קבע כי המאסר בן 15 החודשים ירוצה בחופף למאסר בו נתון המשיב לפי גזר הדין הראשון. כן קבע בית המשפט כי לא ניתן להפעיל את המאסר על תנאי בן 10 חודשים שנגזר בגזר הדין הראשון, משום שנקבע בו כי "המאסר על תנאי יחל מיום שחרור הנאשם ממאסרו בפועל" ואילו העבירה בה הורשע בגזר הדין השני, בוצעה במהלך תקופת מאסרו של המשיב, בהיותו בחופשה ממאסרו. 2. על גזר הדין השני מערערת המדינה בהתמקדה בשלוש טענות עיקריות: האחת, כי טעה בית המשפט כשקבע כי המאסר המותנה, התלוי ועומד נגד המשיב אינו בר הפעלה. השניה, כי טעה בית המשפט בקובעו כי עונש המאסר ירוצה בחופף למאסר בו נתון המשיב. השלישית, כי בכל מקרה טעה בית המשפט בכך שלמעשה לא נגזר על המשיב עונש כלשהו בגין העבירה החמורה שבצע בהיותו אסיר בחופשה. על פי הטענה, על בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו באופן שלא ישמוט את הקרקע מתחת לגורם ההרתעה של עבריינים הנתונים במאסר לבל יבצעו עבירות במהלך מאסרם, בהיותם בחופשה. אם לא יוטל על אסירים בחופשה עונש מצטבר למאסרם ואם לא יופעל מאסר על תנאי בגין עבירות שבצעו בהיותם אסירים בחופשה, יפגע גורם ההרתעה פגיעה קשה, לבד מכך שאין הצדקה מוסרית או אחרת למצב בו עבריין אינו נענש למעשה על עבירות שבצע בחופשה ממאסר. 3. הסניגור המלומד איננו חולק על כך שלבית המשפט סמכות להפעיל מאסר על תנאי התלוי ועומד נגד נאשם הנתון במאסר כאשר זה מבצע עבירות במהלך חופשתו, אלא שלדבריו יש להשאיר את גזר הדין בענייננו על כנו. אשר לחפיפה בין המאסר בו נתון המשיב לבין המאסר שנגזר עליו בגזר הדין השני, טוען הוא, כי המחוקק גילה דעתו המפורשת בסעיף 45(ב) לחוק העונשין, תשל"ז1977-, כי עונש מאסר המושת על נאשם הנתון במאסר, יהיה חופף למאסר בו הוא נתון ואף שיש לבית המשפט שיקול דעת לקבוע אחרת, אין מקום לעשות כן במקרה זה. לטענתו, ביקש בית המשפט קמא בגזר הדין הראשון לתת הזדמנות למשיב בהיותו בבית הכלא, להיגמל מההתמכרות לסמים ולפיכך קבע כי תוקפו של התנאי "יחל מיום שחרור הנאשם ממאסרו בפועל". 4. דין הערעור להתקבל. סוגיית הפעלת מאסר על תנאי שהושת על אסיר שהפר את התנאי כשהוא עבר את העבירה בהיותו אסיר בחופשה, הוסדרה בסעיף 52(ג) לחוק העונשין התשל"ז1977- הקובע לאמור: "תקופת התנאי תתחיל ביום מתן גזר הדין ואם הנידון נושא אותו זמן עונש מאסר - ביום שחרורו מן המאסר; אולם תקופה שאסיר נמצא בה מחוץ לבית הסוהר בשל שחרור בערובה..., בשל חופשה מיוחדת או..., יראו אותה כתקופת תנאי מצטברת לתקופת התנאי שקבע ביתה משפט; והכל כשבית המשפט לא הורה אחרת". בית משפט זה נתן דעתו להוראות סעיף זה וקבע כי הוראת הסעיף מכסה תקופות שבהן האסיר טרם שוחרר ממאסר אך הלכה למעשה אינו מצוי בבית הסוהר אלא בחופשות. כן קבע, כי על עבירות שבוצעו באותן תקופות ויש בהן משום הפרת התנאי התלוי מעל לראשו של האסיר, יופעל המאסר על תנאי התלוי ועומד (ראה לעניין זה ע"פ 1779/92 מדינת ישראל נ' עארף כחיל, פ"ד מז(1) 739, והאסמכתאות הנזכרות בו וכן רע"פ 4554/99, שריקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). אכן, בית המשפט שגזר את התנאי, קבע כי תוקפו יחל מיום שחרור הנאשם מן המאסר. אלא שבכך לא אמר אלא את אשר נאמר ברישא של סעיף 52(ג) וזהו אכן הכלל. בית המשפט לא גילה דעתו בשאלה המועלית כאן, שהיא, הפעלת התנאי כאשר העבירה נעברה בהיות הנאשם בחופשה. מצב זה מוסדר בהמשכו של סעיף 52(ג). אשר על כן, היה על בית המשפט להפעיל את התנאי. 5. טוען ב"כ המשיב כי על-פי סעיף 45(ב) לחוק העונשין, מי שנדון למאסר וחזר ונדון למאסר ישא עונש מאסר אחד בלבד והוא, של התקופה הארוכה ביותר. לפיכך, משנדון המשיב בגזר הדין הראשון ל36- חודשי מאסר ובגזר הדין השני, ל15- חודשי מאסר, ירצה המשיב 36 חודשים בלבד, שהיא התקופה הארוכה מבין השתיים. אכן, זוהי הוראת החוק, אלא שאותה הוראה עצמה נותנת לבית המשפט הדן את הנאשם באחרונה, להורות שהנאשם ישא את עונשי המאסר כולם או מקצתם בזה אחר זה. 6. משהפעיל בית המשפט עונש של מאסר על תנאי נתון לו שיקול הדעת אם להפעילו באופן מצטבר או חופף. הוא הדין גם בהטילו על נאשם מאסר בהיותו נתון במאסר בגין הרשעה קודמת שגם אז ישקול בית המשפט אם להטילו במצטבר או בחופף. על שיקול דעת זה להיות מודרך על ידי מדיניות משפטית ראויה. יש לראות בחומרה רבה מצב בו מי שנתון במאסר או בחופשה ממאסר עובר עבירות במהלך מאסרו או בחופשה ממנו. עברין כזה מעיד על עצמו כי אין הוא נרתע מלהמשיך בסורו ואף העונש אותו הוא מרצה אינו מרתיע אותו. עבריין כזה קורא תיגר על הסדר החברתי. עבריין כזה מראה בכך כי הוא בחר בפשע כבדרך חיים ואם עובר הוא עבירה בעת חופשה, הוא גם מועל באמון שהמערכת נתנה בו. על עבריין כזה לדעת, כי אין הוא חסין מפני עונש מאסר רק משום שהוא נתון במאסר ואין הוא חסין מפני הפעלת מאסר על תנאי התלוי נגדו. שאם תאמר כי כל עבירה שיעבור וידון למאסר בגינה "ייבלע" המאסר על ידי המאסר הקודם, כי אז אין לעבריין כזה ממה לחשוש, אין לו מה להפסיד ואין הוא צפוי להיענש למעשה על כל עבירה שיבצע בתקופת מאסרו. מצב כזה איננו מתקבל על הדעת. לפיכך, יש לאמץ את הפרשנות לפיה ניתן להפעיל מאסר על תנאי בגין עבירות מפרות תנאי שבוצעו בעת חופשה, ויש להורות במקרים המתאימים שהמאסר המוטל, יהיה מצטבר באופן מלא או חלקי למאסר אותו מרצה האסיר. 7. במקרה שלפנינו ויתר בא כוח המדינה על הטענה כי היה מקום להחמיר בעונשו של המשיב ולהטיל עליו עונש מאסר ממושך יותר מ15- חודשי מאסר בפועל. בקשתו היא להפעיל את תקופת 15 חודשי המאסר, באופן מצטבר לעונש המאסר אותו מרצה המשיב וכן להפעיל עונש של מאסר על תנאי בן 10 חודשים, באופן שהעונש הכולל שיושת על המשיב יהיה 25 חודשים. 8. לאחר ששקלנו את כל הטענות שהובאו בפנינו על ידי שני הצדדים, אנו מחליטים לקבל את הערעור במובן זה שעונש המאסר בפועל שהושת על המשיב (15 חודשים) ירוצה במצטבר לעונש המאסר אותו הוא מרצה, וכן יופעל עונש המאסר על תנאי בן 10 החודשים שהושת עליו בגזר הדין הראשון מתוכם יהיו 5 חודשים במצטבר לעונש המאסר אותו הוא מרצה ו5- חודשים יהיו בחופף לו. באופן כזה, יהיה על המשיב לרצות בהמשך למאסר אותו הוא מרצה כיום, עונש מאסר בפועל של 20 חודשים נוספים. המאסר על תנאי שהושת עליו בבית המשפט המחוזי, יעמוד בעינו. ניתן היום, י"א בחשוון תש"ס (21.10.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן מזכיר ראשי 556899J01