מרכז הכוכביות הארצי בע"מ נ. משרד התקשורת

פסק-דין בתיק בג"ץ 5551/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5551/14 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט מ' מזוז העותרות: 1. מרכז הכוכביות הארצי בע"מ 2. ניימבר בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משרד התקשורת 2. מנכ"ל משרד התקשורת עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו התשע"ה (15.12.2015) בשם העותרות: עו"ד אליעד שרגא; עו"ד שרון אבניאלי בשם המשיבים: בשם המבקשת להצטרף כמשיבה: עו"ד נחי בן אור עו"ד ניר אמודאי; עו"ד נועה גבע; עו"ד נעמה ארליך פסק-דין השופט מ' מזוז: 1. עניינה של עתירה זו בבקשת העותרות - "חברות פרטיות הפעילות בתחום המספור לעסקים", כפי הגדרתן בעתירה - למנוע את יישומן של הוראות רגולטוריות שיצאו מלפני משרד התקשורת, המסדירות את הפעילות הנוגעת למספרי טלפון מקוצרים לעסקים - מספרים המתחילים בסימן כוכבית ולאחריו ארבע ספרות (להלן: מספרי כוכבית). העותרות משווקות את השירות האמור של מספרי כוכבית לבעלי העסקים, ומתווכות למעשה בין בעל עסק המעוניין בקבלת השירות לבין חברת תקשורת לשירותי טלפוניה ("בעל רישיון", כהגדרתו בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: החוק)), שהיא נותנת השירות (להלן: בעל רישיון). מספרי הכוכבית מוקצים לבעלי עסקים על ידי בעל רישיון לצורך זיהוי וחיוג קל על ידי לקוחותיהם של בעלי העסקים, כאשר לצד מספר הכוכבית, שהוא למעשה סימן וירטואלי בלבד, מוקצה מספר "אמיתי" – המכונה מספר צל - אליו מפנה המרכזת של בעל הרישיון את השיחה המחויגת באמצעות מספר הכוכבית. רקע ועיקרי העובדות 2. תחום המִספוּר בטלפוניה הוסדר בחקיקה לראשונה בינואר 2000, במסגרת תיקון מס' 21 לחוק (ס"ח 1724, התש"ס-2000). במסגרת תיקון זה הוסף, בין היתר, סעיף 5א לחוק, שכותרתו "מספור", אשר קבע את סמכויות שר התקשורת בתחום זה. וכך נקבע שם, בין היתר, לענייננו - "5א. (א) בסעיף זה - " ... "מספר טלפון" - קבוצת ספרות בסדר מסוים, לרבות קידומת, אשר חיוגן מיועד לאפשר העברת מסר בזק אל ציוד קצה מסוים או גישה אל שירות בזק מסוים; "ניידות מספרים" - האפשרות הניתנת למנוי של בעל רשיון לשמור על מספר הטלפון שהוקצה לו כאשר הפך להיות מנוי של בעל רשיון אחר באותו אזור חיוג, לענין אותו סוג של שירות בזק; "תכנית מספור" - תכנית להועדה ולהקצאה של מספרי טלפון, קביעת כללי חיוג וניידות מספרים, או חלק מאלה. (ב) לשם הבטחת התחרות בתחום הבזק ורמת השירותים בו, רשאי השר - (1) להורות לבעל רשיון בדבר הועדה והקצאה של מספרי טלפון ובדבר כללי חיוג; (2) להכין ולנהל תכנית מספור וכן להורות לבעל רשיון בדבר הפעלה ויישום של תכנית המספור. (ג) ...". 3. הוראות סעיף 5א מסמיכות אפוא את שר התקשורת, בין היתר, לקבוע הוראות בדבר הפעלה ויישום של תכנית מספור, הכוללת גם הסדרה של הקצאת מספרי טלפון וניודם "לשם הבטחת התחרות בתחום הבזק ורמת השירותים בו". סמכות זו של שר התקשורת הואצלה על ידו למנהל הכללי של משרד התקשורת ולסמנכ"ל בכיר הנדסה ורישוי במשרד התקשורת. 4. ביום 10.12.2000 פרסם משרד התקשורת, בהתאם לסמכות האמורה, "תכנית מספור לשירותי טלפוניה, שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף בישראל" (להלן: תכנית המספור). תכנית זו כוללת הסדרה רגולטורית מפורטת ומקיפה של תחום מספור שירותי הטלפוניה ושירותי ערך מוסף, אך נקבע שם, בין השאר, כי הועדה והקצאה של מספור יכול וייעשו באמצעות הוראות מינהל נפרדות (מהדורה עדכנית אחרונה של תכנית המספור פורסמה ביום 10.9.2012). 5. בחודש מרץ 2006, בעקבות פתיחת שוק התקשורת הנייחת לתחרות, פנה משרד התקשורת לכל חברות התקשורת, הנייחת והניידת, והודיע כי הוא שוקל להרחיב את שירות מספר מקוצר לעסקים - שניתן עד אז רק על ידי בזק, החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: חברת בזק) - וביקש את עמדתם. ביום 4.5.2008, לאחר הליכי שימוע לכל הנוגעים בדבר, פורסמה הוראת מינהל שכותרתה "מספר מקוצר לעסקים - כוכבית וארבע ספרות" (להלן: הוראת מינהל 2008). הוראת מינהל זו, שהחליפה הוראת מינהל קודמת באותו עניין, נועדה לאפשר את כניסתם לתחום של בעלי רישיונות נוספים - נוסף על חברת בזק - ובמקביל לאפשר ללקוחות (בעלי העסקים) לנייד בקלות את המספרים שהוקצו להם בין בעלי הרישיונות. בהתאם לכך נקבע בהוראת המינהל, כי לקוח שהוקצה לו מספר מקוצר לעסקים רשאי לנייד את מספר הכוכבית ואת מספר הצל מבעל רישיון אחד לאחר. עוד נקבעה בהוראה הגדרה למונח "לקוח", שמפאת חשיבותה להכרעה בעתירה, כפי שנראה בהמשך, תובא להלן כלשונה: "לענין הוראה זו 'לקוח' – בעל עסק שקשור בהסכם עם בעל רשיון מפ"א [מפעיל פנים-ארצי - מ.מ] לשם קבלת שירות מספר מקוצר לעסקים ושבעל רשיון מפ"א הקצה לשימושו מספר מקוצר לעסקים ומספר צל". 6. ביום 22.7.2010 פורסמה הוראת מינהל חדשה בנושא, במקום הוראת מינהל 2008, אשר הרחיבה את טווח המספרים שיכולים לשמש עבור שירות מספר מקוצר לעסקים (להלן: הוראת מינהל 2010). הגדרת המונח "לקוח" בהוראה זו נותרה כפי שהייתה בהוראת המינהל 2008, למעט שינויי נוסח קלים שאינם בעלי חשיבות לענייננו (ראו להלן). 7. לטענת המשיבים, בשנים שלאחר פרסום הוראת מינהל 2010, התקבלו במשרד התקשורת תלונות רבות המתארות קשיים בקבלת השירות של מספר מקוצר לעסקים באופן הסותר את הוראת המינהל. בתלונות שהתקבלו נטען, בין היתר, כי חלק מבעלי הרישיונות מסרבים להקצות ללקוחות (בעלי העסקים) מספרי כוכבית באופן ישיר ומפנים אותם לעותרות, המשמשות גורם מתווך וגובות מחירים גבוהים ביותר עבור השירות, עד כדי כ- 2000 ₪ לחודש. כן הסתבר כי נמנעת מבתי עסק, לקוחות מספרי כוכבית, אפשרות הניוד של מספר הכוכבית שלהם לבעל רישיון אחר. התמונה שעלתה מהפניות הרבות שהתקבלו הייתה, לטענת המשיבים, של השתלטות למעשה של גופים שאינם בעלי רישיון (דוגמת העותרות) על מספרי החיוג המקוצר, ושימוש בהם בניגוד להוראות הרגולטוריות שנקבעו כאמור בהוראות המינהל הנזכרות לעיל. 8. בעקבות האמור, הפיץ משרד התקשורת לבעלי הרישיונות, בינואר 2013, טיוטת תיק שירות - שהוא מסמך המאגד הוראות שונות הצמודות לרישיון המפעיל הנוגעות לאופן מתן השירות על ידו - שנועד להחליף את הוראת המינהל 2010, וביקש את התייחסותם. במכתב הנלווה לטיוטת תיק השירות צוין כי המשרד שוקל להבהיר את הוראת המינהל 2010 ולקבוע כי בעל רישיון שברשותו נמצא מספר הצל של מספר הכוכבית הוא הגורם שאחראי למכלול תהליך אספקת השירות, כולל הרישום לשירות, הקצאת מספר הכוכבית וגביית התשלום. כן צוין שם כי הרקע למהלך זה יסודו בתלונות שהגיעו למשרד התקשורת כמפורט לעיל. 9. בעלי הרישיונות העבירו תגובותיהם למשרד התקשורת, וכך עשו גם העותרות, אשר העבירו מסמכי תגובה ארוכים ומפורטים לטיוטת תיק השירות (נספחים מש/7 ומש/8 לתגובת המשיבים). בנוסף לכך נערך לעותרות, לבקשתן, גם שימוע בעל-פה בפני הגורמים המוסמכים במשרד התקשורת. נציין כבר כאן, ועוד נחזור לכך בהמשך, כי מסמכי תגובה אלה של העותרות לא צורפו לעתירה, וכנראה לא בכדי, שכן במסמכים אלה מטעמן הובעה עמדה הסותרת את עמדתן בעתירה. 10. תיק השירות האמור פורסם בסופו של דבר ביום 29.7.2013 ותחילת תוקפו נקבעה לאחר שלושה חודשים מיום פרסומו. בתיק השירות נקבע בין היתר, כי שירות מקוצר לעסקים (מספר כוכבית) "יינתן בידי בעל רישיון מפ"א בלבד" [ההדגשה במקור - מ.מ], וכי כל לקוח המבקש לקבל את השירות יכול להתקשר בהסכם עם כל בעל רישיון אשר יקצה לו מספר מקוצר ממאגר המספרים הפנויים. כן נקבע איסור לכבול לקוח לפרק זמן קצוב, ונקבעה זכותו של כל לקוח לניוד לבעל רישיון אחר ללא תשלום "דמי יציאה". בנוסף, נקבעו בתיק השירות הוראות לעניין התעריפים שניתן לגבות בגין השירות, וכן חובות יידוע ועדכון של יתר בעלי הרישיונות. לצד זאת הובהר, שאין מניעה שבעל הרישיון יפעל בעניין זה באמצעות גורם אחר (לענייננו - העותרות), אולם כי האחריות על מילוי כל ההוראות שנקבעו בתיק השירות מוטלת על בעל הרישיון. פרסום תיק השירות לווה גם בפרסום מסמך "מענה לשימוע", בו ניתנה התייחסות משרד התקשורת לעיקרי הטענות שעלו בשימוע, בכתב ובעל-פה, שנערך לבעלי הרישיון ולשאר הגורמים הנוגעים בדבר, לרבות העותרות. 11. ואולם, לטענת המשיבים, גם לאחר פרסום תיק השירות המשיכו להגיע למשרד התקשורת תלונות על השירות הנובעות מאופן פעולתן של העותרות. לפיכך, פרסם משרד התקשורת שתי הבהרות. בהבהרה הראשונה, מיום 10.4.2014, הדגיש משרד התקשורת, כי הלקוח של שירות מספר מקוצר לעסקים (מספר כוכבית) הוא המשתמש הסופי, ואין להתייחס אל הגורם המתווך בין הלקוח לבין בעל הרישיון כאל "לקוח", מאחר שהמספר המקוצר לא הוקצה לשימושו. כן הובהר שגורם מתווך כזה גם אינו "הבעלים" של מספר הכוכבית, ועל כן אינו רשאי למנוע ניוד של מספר כוכבית המשמש לקוח לבעל רישיון אחר (להלן: ההבהרה הראשונה). בהבהרה השנייה, מיום 1.6.2014, הובהר כי האמור בהבהרה הראשונה ביחס להיעדר בעלות הגופים המתווכים על מספרי כוכבית, נכון גם לתקופה שלפני מועד כניסתו לתוקף של תיק השירות. לפיכך, הנחה משרד התקשורת את חברות התקשורת (בעלות רישיון) להתייחס לכלל מספרי הכוכבית אשר לא הוקצו ללקוחות ושימשו מעין "מלאי עסקי" של העותרות, כאל מספרי כוכבית פנויים שניתן להקצותם ללקוחות. 12. הוראות המינהל, תיק השירות וההבהרות של משרד התקשורת, כמפורט לעיל, הם העומדים במוקד העתירה. עיקרי טענות הצדדים 13. בעתירתן העלו העותרות טענות שונות בדבר פגמים שנפלו, לטענתן, בהחלטות משרד התקשורת - כפי שבאו לידי ביטוי בהוראות המינהל, תיק השירות וההבהרות שהוציא, כמפורט לעיל - אשר מצדיקים את ביטולם. לטענת העותרות, הוראות והבהרות אלה פוגעות שלא כדין בזכות הקניין שלהן, שכן הן מאלצות את העותרות לוותר על מספרי הטלפון שבבעלותן, ובכך אף מפלות אותן לרעה ביחס ללקוחות אחרים שרשאים להיות בעליהם של מספרי טלפון. עוד נטען, כי החלטות המשיבים פוגעות בחופש העיסוק של העותרות ובחופש החוזים שלהן. כן נטען, כי הוראות והבהרות אלה ניתנו בחוסר סמכות ומבלי שניתנה לעותרות זכות שימוע כנדרש. אולם, כפי שהתחדד בדיון שנערך בפנינו, טענתן המרכזית של העותרות היא, כי העותרות הן "הלקוח" של בעלי הרישיונות לעניין מספרי הכוכבית, ומספרים אלה הם הקניין של העותרות, ולפיכך לא ניתן להורות להן כיצד לנהוג בקניינן, ובכלל זה לכפות עליהן ניוד המספרים המשמשים את בעלי העסק להם שיווקו את מספרי הכוכבית. 14. מנגד, טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף, הן מהטעם שלא צורפו לעתירה מסמכים רלוונטיים, לרבות המסמכים המלמדים כי טענות העותרות בשימוע שנערך להן אינן עולות בקנה אחד עם טענותיהן בעתירה, הן מאחר שהעותרות לא צרפו את בעלי הרישיונות כמשיבים לעתירה, והן מהטעם שהעתירה הוגשה בשיהוי, שכן עיקרה בתקיפת המתווה הרגולטורי הקיים מזה שנים, ולכל הפחות מאז פורסמה הוראת המינהל 2008. כן נטען, כי דין העתירה להידחות גם לגופה. לטענת המשיבים, העותרות אינן בגדר "לקוח" כהגדרת המונח בהוראות המינהל, שכן בהגדרת המונח "לקוח" נכתב במפורש כי מדובר במי שהוקצו "לשימושו" מספר כוכבית ומספר צל. לטענת המשיבים, פרשנותו הסבירה של המונח "לשימושו" מתייחסת לשימוש הטבעי שנעשה במספר הכוכבית שלשמו נועד השירות, היינו, לשימושו של בעל עסק. בהקשר זה, מדגישים המשיבים כי העותרות עצמן הצהירו בעבר כי הן משמשות גורם מתווך בין בעלי הרישיונות לבין בעלי העסקים. בהמשך לכך, טוענים המשיבים כי גם דינן של יתר טענות העותרות להידחות. כך נטען, כי לעותרות נערך שימוע הן בכתב והן בעל-פה, וכי בעקבות השימוע אף נעתרו המשיבים לחלק מטענות העותרות והבהירו בתיק השירות משנת 2013 כי השירות יכול להינתן גם על ידי אחר מטעמו של בעל הרישיון. אשר לטענה בדבר פגיעה בזכות הקניין, טוענים המשיבים כי מלשון החוק ומתכנית המספור עולה כי מספרי הטלפון הוגבלו לשימוש בלבד, ללא העברת זכויות קנייניות. 15. לקראת הדיון בעתירה הוגשה בקשה מטעם חברת "בזק" להצטרף כמשיבה לעתירה. במהלך הדיון - ולאחר שהסתבר כאמור שבמרכזה של העתירה עומדת המחלוקת באשר למעמדן של העותרות כלפי בעלי הרישיון, האם כלקוח או כמתווך כאמור - שמענו את התייחסותו לעניין זה של בא-כוחה של חברת בזק, שהיא בעל הרישיון העיקרי לעניין שירות מספרי הכוכבית. בא-כוח חברת בזק הסתייג בתוקף מעמדת העותרות בדבר מעמדן כ"לקוח", וסתר את טענת העותרות שמעמדן כלקוח מעוגן בהסכמים שבין העותרות לחברת בזק. נוכח האמור ניתנה על ידינו במקום החלטה, לפיה באי כוח העותרות וחברת בזק יגישו לבית המשפט תוך 5 ימים את ההסכמים ביניהם נשוא העתירה; זאת מבלי שהכרענו בבקשת חברת בזק לצירופה כמשיבה לעתירה. 16. להשלמת התמונה נציין, כי ביום 4.1.2015, לאחר שקיבלנו עותקים מן ההסכמים משני הצדדים, אליהם נתייחס בהמשך, ניתנה על ידינו החלטה כדלקמן: "לאחר ששמענו את טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפנינו ביום 15.12.2014, ולאחר שעיינו בהסכמים שנחתמו בין חברת בזק לבין העותרות, אשר הוגשו לעיוננו לאחר הדיון בהתאם להחלטה מאותו מועד, אנו מורים על ביטול הצו הארעי אשר ניתן ביום 2.10.2014. פסק הדין בעתירה יינתן בנפרד". דיון והכרעה 17. המחלוקת העיקרית הדורשת הכרעה היא, כאמור, האם העותרות הן - כטענתן - בגדר "לקוח" כהגדרתו של המונח בהוראות המינהל, ובשל כך הן רשאיות לשמור על מספרי הכוכבית שברשותן, או שמא - כטענת המשיבים - המונח "לקוח" מתייחס למשתמשי הקצה, הם בעלי העסקים, והעותרות הן אך המתווכות בין הלקוחות (בעלי העסקים) לבין בעלי הרישיון נותני השירות, והמשווקות את השירות מטעמם ללקוחות. 18. המונח "לקוח" הוגדר בהוראת המינהל 2008 כהאי לישנא: "לענין הוראה זו 'לקוח' - בעל עסק שקשור בהסכם עם בעל רשיון מפ"א לשם קבלת שירות מספר מקוצר לעסקים ושבעל רשיון מפ"א הקצה לשימושו מספר מקוצר לעסקים ומספר צל". בהוראת המינהל 2010, שהחליפה כאמור את הוראת המינהל 2008, מופיעה הגדרה זהה במהותה, בשינויים קלים, כדלקמן: "לענין הוראת מינהל זו 'לקוח' - עסק שהתקשר בהסכם עם בעל רשיון מפ"א לשם קבלת שירות מספר מקוצר לעסקים ואשר בעל רשיון מפ"א הקצה לשימושו מספר מקוצר לעסקים ומספר צל". 19. הנה כי כן, המונח "לקוח" בהוראות המינהל מתייחס לעסק שהתקשר עם בעל רישיון "לשם קבלת שירות מספר מקוצר לעסקים", ושהוקצו לו מספר מקוצר לעסקים (מספר כוכבית) ומספר צל "לשימושו". פירוש לשוני וענייני של הגדרה זו מוביל אפוא למסקנה ברורה וחד-משמעית, שהגדרת "לקוח" מתייחסת למשתמש הקצה, היינו - לבעל עסק שמעוניין בקבלת השירות ואשר משתמש לשם כך במספר שהוקצה לו, ולא למתווכים ומשווקים של שירות זה מטעם בעל הרישיון, דוגמת העותרות. העותרות לא התקשרו עם בעל רישיון לשם קבלת שירות מספר מקוצר לעסקים לשימושן. ההתקשרות שלהן עם בעל רישיון היא כאמור כמשווקות של שירות מספרי הכוכבית מטעם בעלי רישיון לבעלי עסקים המעוניינים בקבלת השירות. בהתאם לכך, העותרות עצמן מצהירות כי הן מחזיקות במספרי כוכבית כבמלאי עסקי. 20. ואכן, העיון בהסכמים שבין העותרות לבין חברת בזק - שכאמור הוגשו לעיוננו בהתאם להחלטתנו מיום 15.12.2014 - מעלה מסקנה זהה. בניגוד לטענות בא-כוח העותרות בפנינו, העותרות לא הוגדרו בחוזים אלה כ"לקוח" של מספרי הכוכבית, אלא דווקא כ"משווק". כך למשל, בהסכם האחרון שבין חברת בזק לעותרת 1 משנת 2013 מוגדרת העותרת 1 כ"המשווק", שתפקידו לספק לחברת בזק "שירותי שיווק" של מספרי כוכבית, והלקוח אליו מכוונת פעילות השיווק של העותרת מוגדר כך: "'מזמין השירות' - הלקוח הסופי של בזק לו שיווק המשווק את השירות". הוראות והגדרות דומות מצויות גם בהסכמים עם העותרת 2. 21. כפי שכבר הזכרנו לעיל, גם העותרות עצמן, בהליכי השימוע שנערך להן לפני פרסום תיק השירות (פסקה 9 לעיל), לא טענו כי הן "לקוח" אלא הצהירו על עצמן במפורש כ"משווקות" מטעם בעלי הרישיון. כך, במכתב השימוע מטעם העותרת 1 מיום 14.2.2013 (נספח מש/7 לתגובת המדינה) נאמר, בין היתר (פסקה 8 שם): "8. יובהר, כי מעמד מרשי הוא כשל משווקים של המפעילים, המבצעים פעילות של ריכוז עבור הלקוחות. אין מרשי מקצים את הכוכביות, אל[א] המפעילים עושים כן, ומרשי כפופים לכל אסדרה החלה על המפעילים בהקשר זה, כפי שכל משווק או כל זרוע שיווקית אחרת של מפעילי התקשורת כפופה לה ביחס ליתרת השירותים". דברים ברורים וחד-משמעיים אלה של העותרת 1 ביחס למעמדה כמשווק ולא כלקוח - אשר דומים להם נאמרו גם במכתב השימוע מטעם העותרת 2 מיום 19.2.2013 (נספח מש/8) - עומדים בסתירה חזיתית לטענותיהן של העותרות בעתירתן ובטיעוני באי-כוחן בפנינו. ואכן, לא בכדי כנראה העותרות לא צירפו מסמכים אלה לעתירתן. 22. מסקנה זו, לפיה ה"לקוח" הוא צרכן הקצה (בית העסק) ולא העותרת, מתיישבת היטב גם עם תכלית הוראות החוק מכוחן ניתנו הוראות המינהל. כמצוין לעיל, הוראות המינהל 2008 ו- 2010 ותכנית המספור נקבעו מכוח סמכותו של שר התקשורת לפי סעיף 5א לחוק. תכליתן של הסמכויות שהוענקו לשר התקשורת בסעיף 5א היא, כקבוע במפורש בחוק: "הבטחת התחרות בתחום הבזק ורמת השירותים בו", וזאת תוך התייחסות ספציפית לאמצעים של "הקצאה של מספרי טלפון... וניידות מספרים" לשם השגת תכליות אלה. וכך אכן נעשה בהוראות המינהל מושא העתירה. 23. הבטחת התכלית של הבטחת התחרות ורמת השירותים בתחום הבזק באמצעות רגולציה שלטונית מבטאת אינטרס ציבורי רב חשיבות וכורח מציאות, נוכח העובדה כי מספרי הטלפון בכלל, ומספרי הכוכבית בפרט, הם "משאב לאומי מוגבל" (ראו הדברים במבוא לתכנית המספור). בנסיבות אלה על המשיבים מוטלת האחריות להבטיח כי השימוש במשאב לאומי מוגבל זה ייעשה באופן שישרת בצורה מיטבית את הציבור, הן באשר לאיכות השירות והן באשר למחירו, ולא ינוצל לרעה על ידי מי ששולטים במאגר המספרים. תחרות בין נותני השירות (בעלי הרישיון) היא אמצעי מרכזי להבטחת איכות השירות ומחירו, ומתפקידה של הרגולציה השלטונית להבטיח את קיומה של התחרות, בין היתר על ידי הסדרה של הקצאה של מספרי טלפון וניידות מספרים, כאמור בסעיף 5א לחוק. על חשיבות וחיוניות הסדרי הניוד בתחום התקשורת להבטחת תחרות ניתן ללמוד מהניסיון בתחום התקשורת הסלולרית (ראו דברי ההסבר לסעיפים 41 ו- 42 להצעת החוק, ה"ח הממשלה 143, התשס"ה-2004, ולחיוניות התחרות בכלל ובשוק התקשורת בפרט, ראו גם בג"ץ 7200/02 די.בי.אס שירותי לוויין (1998) בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נט(6) 21, 36-35 (2005)). 24. על רקע האמור, נקל לראות כי קבלת טענת העותרות לפיה יש לראות בהן "לקוח" - שמשמעותה בפועל היא כי העותרות תהיינה רשאיות להחזיק במלאי מספרי כוכבית ולמנוע את ניודם, וכתוצאה מכך לדרוש מחירים מופרזים עבור הקצאתם - מנוגדת לתכליות החוק והוראות המינהל, והיא עלולה לפגוע, הלכה למעשה, ביכולתם של בעלי עסקים, שלמענם מוקצים המספרים המקוצרים, לקבל שירות ראוי במחיר הוגן. יש לזכור כי עבור עסקים מספרי הכוכבית משמשים מעין "תעודת הזהות" שלהם, ועל כן היעדר יכולת ניוד המספר למפעיל (בעל רישיון) אחר, מהווה חסם של ממש להתפתחותה של תחרות בין בעלי רישיון, והתוצאה היא שהעסקים בעלי מספרי הכוכבית הופכים ל"קהל שבוי" של העותרות ושל בעל הרישיון נותן השירות. לכך יש השלכה ישירה ומהותית על איכות השירות ובעיקר על מחירו. זה המצב אותו ביקשו המשיבים לשנות בהוראות המינהל שפרסמו; ומאידך גיסא, זה המצב שהעותרות מבקשות, למעשה, להנציח בעתירתן. תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד, כאמור, עם תכליות החוק, ומהווה נסיגה לאחור מהמהפכה שהושגה בתחום ניידות המספרים והתחרות עם כניסתם לתוקף של תיקונים מס' 21 ו- 32 לחוק. 25. סיכומו של דבר. דין הטענה כי העותרות הן "לקוח", כמשמעות המונח בהוראות המינהל, להידחות. כעולה מכל המקובץ לעיל, טענה זו לא מתיישבת עם לשונה הברורה של ההגדרה, אינה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק והוראות המינהל שניתנו מכוחו, ואף סותרת את עמדתן של העותרות עצמן, כפי שבאה לידי ביטוי בחוזים שלהן עם חברת בזק ובשימוע שנערך להן בפני גורמי משרד התקשורת. 26. פועל יוצא של האמור הוא, כי גם הטענות בדבר פגיעה בזכויות יסוד של העותרות, דינן להידחות. כך, ואף מבלי להידרש לשאלה האם מספרי הכוכבית ומספרי טלפון בכלל הם מושא לזכות קניינית, ברי כי העותרות, בהיותן גורם מתווך (משווק) בלבד, לא זכאיות להחזיק במלאי מספרי כוכבית, וממילא אין לומר כי נוצרה להן זכות קניין בהקשר זה. יצוין לעניין זה, כי הוראות רישיון מפ"א אוסרות במפורש על העברת מספרים או קבוצות מספרים מבעל רישיון למשווקים ולמתווכים למיניהם, שאינם הצרכן הסופי (סעיף 34.2 שם). משכך, גם אין יסוד לטענת העותרות כי החלטות המשיבים מפלות אותן ביחס ללקוחות אחרים. בין העותרות, שהן גורם מתווך בלבד לבין משתמשי הקצה של מספרי הכוכבית, שהם הלקוחות הזכאים להחזיק במספר שהוקצה להם, קיימת הבחנה עניינית ברורה. 27. לבסוף, יש לדחות גם את הטענה לפיה לא נערך לעותרות שימוע כדין. כמפורט לעיל, לעותרות נערך שימוע לפני פרסומו של תיק השירות משנת 2013, וטענותיהן נשמעו הן בכתב והן בעל-פה. בעקבות טענות העותרות שהועלו בשימוע אף תוקנה טיוטת תיק השירות, ובנוסח הסופי שפורסם הודגש כי בעל הרישיון רשאי להשתמש בגורם אחר מטעמו לצורך מתן השירות (פסקאות 10-9 לעיל). ההבהרות שפרסמו המשיבים לא הצדיקו עריכת שימוע נוסף, שכן לא היה בהן אלא הבהרה של המצב המשפטי ושל תפישתו העקרונית של משרד התקשורת שעוגנו זה מכבר בהוראות המינהל 2008 ו- 2010 ובתיק השירות. 28. סוף דבר: אציע לחבריי לדחות את העתירה ולחייב את העותרות, יחדיו, בהוצאות המשיבים בסך 50,000 ₪. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. קראתי את חוות דעתו של חברי השופט מ' מזוז ואני מסכימה עמו. 2. בעיקרו של דבר, טענתן של העותרות היא שהוראת המינהל העדכנית של משרד התקשורת, כמו גם ההבהרות שהוצאו ביחס אליה, שללו את קניינן. עמדה זו מבוססת על הטענה העובדתית כי "מספרי הכוכביות" המשמשים לחיוג מקוצר וששווקו עד כה על-ידן הם מספרים בבעלותן של העותרות על-פי החוזים עליהם חתמו לאורך השנים ועל-פי נהלים קודמים של משרד התקשורת. מנגד, עמדתו של משרד התקשורת היא שמספרי הכוכביות מעולם לא היו קניינן של העותרות, אלא הוקצו מאז ומעולם ללקוחות הקצה שעשו בהם שימוש, בעוד העותרות פעלו בעבר רק כגורם מתווך (גם אם חשוב באותה עת) בשיווק המספרים וב"תיאום" בין בעלי רישיונות המפ"א (מפעיל פנים ארצי) לבין לקוחות הקצה. 3. עיון בדברים מלמד כי המחלוקת בין הצדדים אינה, למעשה, מחלוקת משפטית אלא מחלוקת עובדתית-יישומית. דומה שאף משרד התקשורת אינו חולק על כך שאילו מספרי הכוכביות היו בבעלותן של העותרות לא היה די בהוראת מינהל המכוונת לשיפור השירות כדי לשלול קניין מידי בעליו. אלא שמשרד התקשורת טוען כי מאז ומעולם "הלקוח" היה צרכן הקצה, ואילו העותרות הצליחו לפעול כמתווכות ולהפיק מכך רווחים משום שהשירות שניתן לצרכן הקצה על-ידי בעלי הרישיונות המפ"א לא היה שירות יעיל ונוח. משרד התקשורת הוסיף וטען כי בשלב מסוים פעילותן של העותרות הערימה על לקוחות הקצה קשיים, בניגוד להוראות הרגולטוריות הקיימות, בין השאר בכל הנוגע לניודו של מספר מקוצר ממפעיל מפ"א אחד למשנהו, באופן שחייב את התערבותו של המשרד. 4. השאלה למי הייתה הבעלות במספרי הכוכביות עובר לרפורמה האחרונה היא אפוא שאלה עובדתית, שהתשובה לה נגזרת ממערכת החוזים שנחתמה בקשר להספקת שירות זה – החוזים שנעשו בעבר בין העותרות לבעלי הרישיונות. כפי שפירט חברי, עיון בחוזים אלה מעלה כי מאז ומעולם הוגדר בהם כ"לקוח" צרכן הקצה, ולא העותרות, ששימשו כמתווכות. 5. מה עומד אפוא במרכזה של הרפורמה? אם מאז ומעולם הלקוח היה בעל הזכות במספר שהוקצה לו – מה יום מיומיים? השינוי נעוץ בכך שכעת משרד התקשורת מחייב את בעלי רישיונות המפ"א לספק את מכלול השירותים הקשורים בשימוש במספר כוכבית ללקוח הסופי, תוך תיאום מול בעליהם של רישיונות המפ"א האחרים, כך שאותו מספר כוכבית לא יוקצה ללקוח סופי אחר. בדרך זו, השירות שניתן בעבר על-ידי העותרות והדומות להן – שירות של שיווק של מספרים מקוצרים זהים באמצעות תיאום בין בעלי רישיונות המפ"א – הופך להיות נדרש פחות. 6. לאמיתו של דבר, מקור הטרוניה של העותרות הוא בכך שבעבר היא סיפקה שירות שהיה חיוני, ועתה התייתר, לפחות באופן חלקי, משום שמשרד התקשורת חייב את בעלי רישיונות המפ"א לשפר את השירות שניתן לצרכניו. לא קניין נגזל מהן, אלא הזדמנות עסקית שנבעה מהרמה הנמוכה של השירות שניתן באותה עת על-ידי בעלי רישיונות המפ"א. לא אחת מהלך רגולטורי חיובי מרע את מצבם של גופים עסקיים שזיהו קודם לכן צורך ופיצו עליו באמצעות יוזמה עסקית. פעולה רגולטורית המכוונת לתיקונו של כשל שוק ולשיפורה של רמת השירות ושפוגעת אגב כך באינטרסים של גופים כאלה (שלהם אין הסתמכות לגיטימית על כך שלא יחול שינוי ברגולציה) אינה כרוכה בהכרח בפגיעה בזכות חוקתית. 7. מטעמים דומים, אף אין להלום את טרונייתן הנוספת של העותרות על כך שמספרים אשר הוקצו להן לצורך שיווק אך טרם שווקו – מספרים שאליהם התייחסו העותרות כ"מלאי עסקי" – יוכלו כעת להיות משווקים בידי כלל הגורמים הפעילים בשוק. כאמור, מספרים אלה אינם בבעלותן של העותרות, שאינן הלקוחות לפי החוזים המסדירים את רכישתם, אלא גורם מתווך בלבד. 8. ניתן להבין לליבן של העותרות. עם זאת, טענתן אינה במישור המשפטי. הן מילאו בעבר ואקום וייתכן שאכן תרמו כדבריהן לפיתוח שירות שלא היה קיים בטרם החלו לפעול, גם אם מטענות משרד התקשורת עולה כי בשלב מסוים אף הקשו על המשך התפתחותו של השוק ועל חופש הפעולה של הלקוחות. מכל מקום, כעת ואקום זה אינו קיים, ולא ניתן לומר כי המהלך הרגולטורי שמילא אותו אינו ראוי. כפי שבעבר זיהו העותרות הזדמנות עסקית ואף הפיקו ממנה רווח, יש להניח ואף לקוות עבורן שישכילו לעשות כן גם בעתיד. אולם – אין לומר שמה שהיה חייב להוסיף להתקיים באותו אופן. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז. ניתן היום, ז' בשבט התשע"ה (27.1.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14055510_B14.doc הי מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il