בג"ץ 555-17
טרם נותח
חברת צור אדם בע"מ נ. היועץ המשפטי לממשלה
סוג הליך
עתירה לבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק בג"ץ 555/17
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 555/17
לפני:
כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופט י' אלרון
העותרים:
1. חברת צור אדם בע"מ
2. סאבא ברהם
נ ג ד
המשיבים:
1. היועץ המשפטי לממשלה
2. האפוטרופוס לנכסי נפקדים
3. המפקח על רישום המקרקעין
4. ראש לשכת רישום המקרקעין
עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה:
ד' בתמוז התשע"ח
(17.06.2018)
בשם העותרים:
עו"ד עופר שכטר
בשם המשיבים:
עו"ד רן רוזנברג
פסק-דין
השופט י' אלרון:
1. עניינה של העתירה סעד לביטול "הערת ההקניה" לטובת האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: האפוטרופוס) אשר נרשמה לנכס המקרקעין הידוע כגוש 2 פיסקלי חלקה 2442, במורדותיה הדרומיים של שכונת גילה בירושלים (להלן: הנכס). לחלופין נתבקש סעד של שחרור הנכס לפי סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים).
2. בטרם אדרש לתשתית העובדתית בעתירה שלפנינו, ולצורך הבנת טענות העותרים לעומקן, אציג תחילה את המסגרת הנורמטיבית העומדת בבסיס הדיון בעתירה.
חוק נכסי נפקדים
3. חוק נכסי נפקדים ייחודי במהותו ובאופיו. הורתו ולידתו על רקע המציאות ההיסטורית שהתהוותה בראשית קום המדינה ובשל צורך השעה. משכך, כולל החוק הוראות המאפשרות לרשויות המינהליות שהוסמכו לכך לנקוט בצעדים רחבים וייחודיים.
בכלל זה, מורה החוק על הסדר רחב המאפשר להפקיע את זכות הקניין בנכסי נפקדים מידי בעליהם הנפקדים, ולהקנותה לאפוטרופוס. המונחים "נכס נפקד" ו"נפקד" הוגדרו בסעיף "הפירושים" לחוק באופן הבא:
"1(ה) 'נכס נפקד' פירושו – נכס אשר – בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948), חדל מהתקיים, – נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר ...".
"1(ב) "נפקד" פירושו –
(1) אדם אשר – בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים – היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או ע"י אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה –
(I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או
(II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או
(III) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ-ישראל –
(א) אל מקום שמחוץ לארץ-ישראל, לפני יום כ"ז באב תש"ח (1 בספטמבר 1948); או
(ב) אל מקום בארץ-ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל או שנלחמו בה לאחר הקמתה;
..."
נמצאנו למדים, כי נכס ייחשב לנכס נפקד, אם בעליו החוקי, או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר, נחשב ל"נפקד" בתקופה הרלוונטית, שהיא בכל עת מאז יום 29.11.1947 ועד היום (שכן "מצב החירום" הנזכר בסעיף טרם חדל מלהתקיים).
יוצא אפוא כי ל"נפקד" ייחשב מי שנתמלאו בו שני התנאים הבאים:
התנאי הראשון – כי הנכס שהנפקד היה בעליו החוקי, או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על ידי אחר, היה בשטח ישראל; "שטח ישראל הוגדר בחוק זה כ"שטח בו חל משפט מדינת ישראל".
התנאי השני – כי ה"נפקד" נכנס בגדר אחת החלופות המנויות בסעיף. לעניינו רלוונטית החלופה הראשונה, לפיה היה הנפקד, בתקופה הרלוונטית, אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או החלופה השניה, לפיה הנפקד נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל.
4. הקניית נכסי הנפקדים לאפוטרופוס נעשית באופן אוטומטי, מבלי שהאפוטרופוס נדרש לבצע פעולה כלשהי לצורך העברת הנכס, זאת על פי סעיף 4(2) לחוק נכסי נפקדים, לפיו "כל זכות שהיתה לנפקד בנכס עוברת מאליה לאפוטרופוס בשעת הקניית הנכס".
5. סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים מטיל מגבלות ואיסורים על ביצוע פעולות בנכס נפקד, בלא הסכמת האפוטרופוס.
כך, בין היתר, מורה סעיף קטן (א) כי אסור לאדם, ללא הסכמה בכתב מאת האפוטרופוס "להחזיק נכס מוקנה, לנהלו או לטפל בו בדרך אחרת, להוציאו מידו, להעבירו, או למסרו לכל אדם זולת האפוטרופוס" וכן "לפעול על פי יפוי כוח או הרשאה אחרת של מרשה נפקד, בין שהיה המרשה נפקד לפני מתן יפוי הכוח או ההרשאה האחרת ובין שהיה לנפקד לאחר מכן".
כן מורה סעיף קטן (ג) כי פעולה שנעשתה בניגוד לסעיף זה – בטלה ומבוטלת.
לבסוף, מורה סעיף קטן (ה), כי "הטוען שפעולה נעשתה לגבי נכס לפני שהיה לנכס מוקנה או לגבי אדם לפני שהיה לנפקד או שפעולה נעשתה לפי הסכמה או היתר בכתב מאת האפוטרופוס – עליו הראיה".
6. לצד זאת, נקבעו בחוק מנגנונים שתכליתם "לרכך את השלכותיו הקשות" (ע"א 5931/06 דאוד חטאב חסיין נ' שאול כהן בפסקה 14 לפסק דינו של הנשיא (בדימוס) א' גרוניס (15.4.2015) להלן: עניין חסיין). בין אלו, נקבע בסעיפים 29-28 לחוק מנגנון שחרור נכסים מוקנים, אשר על פיו האפוטרופוס רשאי לשחרר נכס מוקנה, בתעודה חתומה על ידו, ומשעשה כן, יחדל אותו נכס מהיות נכס נפקד, וכל זכות שהיתה לאדם באותו נכס ערב הקנייתו לאפוטרופוס תחזור אל אותו אדם או אל מי שבא תחתיו. השימוש בסמכות זו מותנה, על פי סעיף 29 לחוק, במתן המלצה של ועדה מיוחדת שתמונה על ידי הממשלה (להלן: הוועדה המיוחדת).
7. עד שנת 1967 לא היו המקרקעין המצויים במזרח ירושלים נכסים המצויים ב"שטח ישראל", כמובנו בסעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים. בעקבות מלחמת ששת הימים, ועל פי הוראת צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967, מיום 28.6.1967, אשר ניתן מכוח סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל על מזרח ירושלים. משכך, ניתן היה לראות בנכסים המצויים במזרח העיר נכסים המצויים ב"שטח ישראל" לפי סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים.
על מנת לפתור את הקושי הכרוך בכך, נחקק סעיף 3(א) בחוק הסדרי משפט ומינהל [נוסח משולב], תש"ל-1970, הקובע כי:
"אדם שביום תחילתו של צו החלת המשפט נמצא בשטח תחולתו והיה תושב בו, לא יראוהו מאותו יום כנפקד כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, לגבי נכס הנמצא באותו שטח".
מכלל הן אתה שומע לאו, וממילא אדם שלא נכח במזרח ירושלים ביום תחולתו של הצו – 28.6.1967 – ייחשב לנפקד כהגדרתו בחוק נכסי נפקדים; וכן כי נכס שאינו נמצא בשטח תחולתו של צו מס' 1, לא הוצא מתחולתו של חוק נכסי נפקדים (לדיון פרשני בנוגע ללשון החוק ולכוונת המחוקק בעניין זה, ראו עניין חסיין, בפסקה 24-25 לפסק דינו של הנשיא (בדימוס) א' גרוניס, וכן ראו ע"א 54/82 לוי נ' עיזבון המנוח עפאנה מחמוד מחמוד, פ"ד מ(1) 374, 382-383 (1986)).
8. יצוין עוד כי על פי סעיף 2 לחוק נכסי נפקדים (פיצויים), תשל"ג-1973, רשאים תושבי ישראל, ובכללם תושבי מזרחי ירושלים, שהם בעלי זכויות בנכס שהוקנה לאפוטרופוס, כמפורט בסעיף, לתבוע פיצויים בעד הנכס. זכות דומה אינה מוקנית לתושבי אזור יהודה ושומרון, והם אינם זכאים לפיצוי בגין נכסיהם המוקנים לאפוטרופוס (ראו גם, איל בנבנישתי ואיל זמיר "הקניין הפרטי בהסדר השלום הישראלי-פלסטיני" מחקרי מכון ירושלים לחקר ישראל 77, עמ' 14, 29-28 (1998)).
פסק הדין בעניין חסיין
9. ביום 15.4.2015 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין חסיין. בפסק הדין נקבע כי נכסים במזרח ירושלים שבעלי הזכויות בהם הם תושבי אזור יהודה ושומרון מהווים "נכסי נפקדים", כמובנם בחוק נכסי נפקדים. עם זאת, לנוכח "הקשיים המשמעותיים בהפעלת החוק" הן במישור המשפט הבינלאומי הן במישור המשפט המינהלי, נקבע כי בעת הפעלת הסמכויות המוקנות מכוח החוק יש לנהוג "משנה זהירות וקפדנות יתירה".
יתירה מזאת, נקבע כי שימוש בסמכויות אלו במקרה זה ייעשה רק "במצבים חריגים שבחריגים". במקרים נדירים אלו, יידרש אישור מוקדם של היועץ המשפטי לממשלה וכן החלטת ממשלה או ועדת שרים מטעמה המאשרת זאת. עוד הודגש, כי השימוש בסמכויות המוקנות לאפוטרופוס מכוח חוק נכסי נפקדים ייעשה רק לאחר שמוצו כל האפשרויות האחרות לפי חוקי ההפקעה השונים, שהינם מידתיים יותר.
10. לצד זאת, נקבע כי יש להחיל את הקביעות בפסק הדין ב"אופן פרוספקטיבי" בלבד, כך שההלכה שנקבעה בו תחול רק אם עד מועד פסק הדין לא נעשתה על ידי הרשויות המוסמכות כל "פעולה לפי החוק" לגבי נכס במזרח ירושלים שבעל הזכויות בו הוא תושב אזור יהודה ושומרון.
הודגש כי המונח "פעולה לפי החוק" כולל "כל הפעלת סמכות לפי החוק הנתונה לביקורת שיפוטית שבוצעה על ידי הרשויות המוסמכות בנכס או לגביו, ובתנאי שיש לכך תיעוד בכתב". בית המשפט מנה דוגמאות ל"פעולות לפי החוק: תוך שפירט: "בין הפעולות שביצוען יוביל למסקנה כי הנכס כפוף לדין הקודם, ייכללו, למשל ... מתן תעודות (כגון תעודות לפי סעיפים 10 ו-30 לחוק" (עניין חסיין, בפסקה 37, ההדגשה במקור).
11. עוד נפסק, כי במקרים כאלו יחול הדין שחל קודם למתן פסק דינו, ובכלל זה תהיינה הרשויות מחויבות "למדיניות המגבילה שקבע היועץ המשפטי לממשלה בנוגע ליישומו של החוק במקרים אלה".
בכך התייחס בית המשפט להנחיות שהוציא היועץ המשפטי לממשלה (כתוארו דאז) מ' מזוז בשנת 2005, בהן נקבע, בין היתר, כי:
"ככלל, לא ייעשה שימוש בסמכויות לפי החוק בנוגע לנכסים הנדונים [נכסים במזרח ירושלים של תושבי אזור יהודה ושומרון – י' א'], למעט בנסיבות מיוחדות, ובכפוף לאישור מוקדם של היועץ המשפטי לממשלה או מי שהוא הסמיך לכך".
בית המשפט הדגיש, כי מקום שכבר ננקטה פעולה לגבי נכס שהוגדר כנכס נפקד לפני מועד פסק הדין, לא ניתן לראות בכך פגם שיש בו כדי להוביל לבטלות ההחלטות או המעשים שנעשו לגבי הנכס.
12. לבסוף נקבע, כי לגבי הנכסים שלא חלים עליהם הוראות פסק הדין, ראוי לפתור את הבעייתיות שבהפעלת החוק באמצעות "מסלול השחרור" הקבוע בסעיפים 28-29 לחוק נכסי נפקדים. אביא דברים בשם אומרם:
"מקום שמבוקש שחרורו של נכס מן הנכסים האמורים אשר פסק דין זה לא חל עליו, ראוי כי הוועדה המיוחדת והאפוטרופוס ייתנו משקל נכבד לקשיים הכרוכים בראייתם כ'נכסים נפקדים' כמו גם למדיניות המגבילה שיש לנהוג על פיה בהפעלת החוק לגביהם. על כן, ראוי כי תינתן עדיפות לשחרור בעין של נכסים" (עניין חסיין, בפסקה 39).
13. משעמדתי על עיקריה של המסגרת הנורמטיבית העומדת בבסיס העתירה, אפנה כעת לתיאור העובדות הרלוונטיות לצורך ההכרעה בסוגיה שלפנינו.
העובדות הצריכות לעניין
14. לטענת העותרים, ועל פי מסמכים שצירפו לעתירה, העותר 2 (להלן: העותר) רכש את הנכס מידי בני משפחתו, ולאחר מכן מכר אותו לעותרת 1 (להלן: העותרת). אתאר להלן את "שרשרת" העברת הבעלות בנכס, על פי הנטען על ידי העותרים, ובהתאם למסמכים שצירפו לעתירה.
15. בעליו הרשום של הנכס, על פי הרישום בספר המיסים הירדני, הוא "ג'ודה ג'דאללה ברהם בשם יורשי ג'דאללה". על פי צו ירושת הבעלים מס' 94/77 הרשום בספרי מס רכוש שהוצא בפני בית הדין היווני אורתודוכסי בירושלים ביום 17.5.1977, לג'ודה ג'דאללה ברהם חמישה יורשים: אליאס, חנא, ג'ודה (אביו של העותר), חלוה ונעמה.
אליאס וחנא אינם אזרחיה ותושביה של מדינת ישראל. ג'ודה, חלוה, ונעמה – אשר נפטרו שלושתם – היו תושבי בית ג'אלה, ולכן הוגדרו "נפקדים" על פי חוק נכסי נפקדים.
16. כעולה מצו הירושה, חלוה ונעמה ויתרו על חלקן בירושה לטובת אחיהן הבכור ג'ודה.
ממסמך הנושא את הכותרת "הסכם הסתלקות וויתור" מיום 25.8.1961, ויתרו גם האחים ג'ודה ואליאס על חלקם בנכס לטובם אחיהם חנא. בית הדין היווני אורתודכסי בירושלים אישר את ההסכם האמור כשלושים וחמש שנה לאחר שנחתם, ביום 26.3.96.
17. בחודש מרץ 1976 חתמו האחים אליאס וחנא על "ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר" המאפשר לאחיהם ג'ודה ולמורשים שימנה "לבצע את כל ההליכים המשפטיים הדרושים לסיום השותפות בירושה ובנכסים שנשארו לאחר מות הוריהם", כך על פי הכתוב.
18. ביום 2.6.1988 חתם ג'ודה על ייפוי כוח בלתי חוזר, כמיופה כוחם של אליאס וחנא, המאפשר לשתי בנותיו – אחיותיו של העותר – למכור את הנכס לבנו העותר, תמורת מחיר מוסכם שקיבל ממנו במזומן מראש.
לטענת המשיבים, על פי מפקד האוכלוסין שהתקיים בבית ג'אלא ביום 17.8.1970, בעת מכירת הנכס לעותר הוא היה תושב הכפר בית ג'אלא, נושא תעודת זהות של הממשל הצבאי. לעומת זאת, לטענת העותרים, באותה עת היה העותר אזרח ותושב מקסיקו.
19. ביום 5.2.1996 רכשה העותרת את הנכס מידי העותר.
20. בשנת 1998 פנתה העותרת לאפוטרופוס בבקשה לקבל "אישור העדר נפקדות" לצורך ביצוע הליך רישום ראשון של ארבע חלקות מקרקעין, בכללן הנכס.
במכתבו מיום 7.3.2000, הודיע האפוטרופוס למפקח הבכיר לרישום מקרקעין בירושלים (להלן: המפקח), כי אין לו התנגדות לביצוע רישום ראשון והעברת הזכויות לעותרת, וזאת על בסיס מסמכים שהומצאו לו על ידי העותרת אשר מהם עלה שאין זכויות נפקדים בנכס.
21. במהלך שנת 2001 הוגשו התנגדויות להליך רישום המקרקעין, בין היתר על ידי העותר. כעולה ממכתבו של האפוטרופוס למפקח מיום 17.7.2001, במסגרת ההתנגדויות הומצא לידי האפוטרופוס חומר חדש שלא היה ברשותו בעת הודעתו הקודמת למפקח.
מחומר זה עלה לכאורה כי חנא נפטר כשנה לפני המועד בו נחתם ייפוי הכוח בשמו, ולכן סבר האפוטרופוס כי יש צורך להוכיח שגם יורשיו אינם נפקדים. בנוסף הבהיר האפוטרופוס כי "תהליך חלוקת הנכסים בתוך משפחת ברהם שבוצע לכאורה לפני שנת 1967 כפי שהוצג לי אינו מדויק". לנוכח זאת, ביטל האפוטרופוס את אישורו לרישום ראשון, תוך שציין כי "ייתכן שאכן יש בנכסים שבנדון חלקים נפקדים המוקנים לאפוטרופוס כחוק".
22. הליך ההתנגדות לרישום הסתיים בהסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 21.4.1998 (ה"פ 217/98; השופטת י' צור), במסגרתו הצהיר העותר כי מכר את כל זכויותיו בנכס לעותרת, וכי קיבל תשלום בתמורה למשיכת התנגדותו.
23. ביום 26.1.2003 פנה בא-כוח העותרת דאז לאפוטרופוס וביקש את אישורו לרישום ראשון של ארבע חלקות על שם ג'דאללה ברהם, ביניהן הנכס. בבקשה צוין כי העותרת מאשרת שאין בהסכמת האפוטרופוס לרישום "משום הסכמה לרישום זכויות היורשים ממנו, או להעברות זכויות שנעשו בשלב מאוחר יותר".
בהחלטתו מיום 2.3.2003 קבע האפוטרופוס כי אישורו לביצוע הרישום יינתן רק בכפוף לרישום "הערת הקניה" על פי חוק נכסי נפקדים, וכי לא יהיה בו הסכמה לביצוע כל רישומים אחרים. האפוטרופוס הבהיר, כי לאחר שבחן את כלל החומר שבנדון הגיע למסקנות הבאות:
ראשית, כי על פי מצב הזכויות בנכס, ולפני ביצוע העסקאות השונות, שלוש חמישיות מהנכס (חלקם של ג'ודה, חלוה ונעמה) הן נכנס נפקד, המוקנה על פי חוק נכסי נפקדים לאפוטרופוס, בעוד ששתי חמישיות מהנכס (חלקם של אליאס וחנא) אינן נכס נפקד.
שנית, כי הוויתור שוויתרו האחים ג'ודה ואליאס לטובת האח חנא בשנת 1961 לא הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת על פי חוק נכסי נפקדים, ועל כן הוא אינו מקבלו.
שלישית, כי העברת זכויותיהן של חלוה ונעמה בנכס לטובת אחיהם ג'ודה בטלה, שכן סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים אוסר על העברת זכויות בנכס או ביצוע פעולה על פי ייפוי כוח בנכס של מרשה נפקד, מבלי לקבל הסכמה בכתב מאת האפוטרופוס. מכל מקום היות שגם ג'ודה עצמו נפקד, כך או כך יש לקבוע שמדובר בנכס נפקד.
רביעית, הניח האפוטרופוס לטובת העותר כי על אף שחנא ואליאס ייפו את כוחו של ג'ודה לבצע פעולות בקשר לנכס, וג'ודה הינו נפקד, לא הפך חלקם של חנא ואליאס בנכס לנכס נפקד.
חמישית, בהתייחס לייפוי הכוח שנתן ג'ודה לבנו, הבהיר האפוטרופוס כי לא ניתן היה למכור את חלקם של ג'ודה, חלוה ונעמה (שלוש חמישיות מהנכס) – בהיותם נפקדים; וכי מכירת חלקם של האחים אליאס וחנא לעותר הפכה את חלקם לנכס נפקד, שכן הרוכש – העותר – הוא אדם נפקד כמשמעותו בחוק נכסי נפקדים. יחד עם זאת, ציין האפוטרופוס כי הוא מוכן לאפשר לעותרת להגיש בקשה לשחרור הנכס ביחס לשתי חמישיות מהנכס – חלקם של האחים אליאס וחנא – בשל הטענה שבעת רכישת חלקם על ידי העותר הוצג להם מצג לפיו העותר הוא בעל אזרחות מקסיקנית.
24. במכתבו של בא-כוח העותרת מיום 4.3.2003 הסכימה העותרת כי הרישום יבוצע על שם יורשי ג'דאללה ברהם על פי צו הירושה, וכי תירשם הערת הקנייה על רישום זה לטובת האפוטרופוס, אך סברה כי "מן הראוי שיצוין כי ההערה חלה על 3/5 מן הנכס". בכך אישרה העותרת, הלכה למעשה, את עמדת האפוטרופוס.
לצד זאת, ציינה העותרת כי בכוונתה לפנות לוועדה המיוחדת בבקשה לשחרור הזכויות בנכס, וכן כי תפעל למצוא ראיות נוספות באשר לשרשרת העברת הבעלות בנכס.
25. בעקבות בדיקת מצב הזכויות בנכס, הוציא האפוטרופוס, ביום 13.3.2003, תעודת נפקדות לנכס, לפי סעיף 30(א)ו-(ב) לחוק נכסי נפקדים, אשר לפיה מהווה הנכס נכס נפקד והוא מוקנה לאפוטרופוס בשלמותו.
באותו היום פנה האפוטרופוס במכתב למפקח, בו נכתב כך:
"1. אין לי התנגדות לרישום הנכס שבנדון על שם עזבון ג'דאללה ברהם בכפוף לכך שבשלב זה בעת הרישום תירשם לטובתי הערת הקניה על כל הנכס בשלמות, רצ"ב תעודת נפקדות.
2. אבקש להבהיר שהסכמתי זאת אין בה משום כל הסכמה לביצוע רישומים נוספים כלשהם בנכס. ..."
ביום 8.6.2003 נתן המפקח צו בדבר רישום ראשון של מקרקעין לנכס, בכפוף לרישום הערת הקניה לטובת האפוטרופוס בהתאם לתעודה מיום 13.3.2003.
26. בחלוף שמונה שנים, ביום 5.6.2011, פנה בא-כוח העותרת בבקשה לקבל העתק של תיק האפוטרופוס בנוגע לנכס, "לצורך התכוננות להליכים משפטיים", כהגדרתו.
מאותה עת, נקטה העותרת במספר הליכים משפטיים לצורך שחרור הנכס, כמתואר להלן.
27. ביום 12.7.2011 הגישה העותרת לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה נגד האפוטרופוס, המפקח, וראש לשכת רישום המקרקעין, בה עתרה למתן סעד הצהרתי, הקובע כי הנכס אינו מהווה "נכס נפקד", וכן למתן צו עשה, המורה על ביטול הערת הקניה לטובת האפוטרופוס (ת"א 20622-07-11 חברת צור אדם בע"מ נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח').
28. כאמור בהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 3.11.2016 (השופט א' רומנוב), מעת לעת נעתר בית המשפט לבקשותיה של העותרת לדחיית הדיון, על מנת לאפשר לה לאסוף ראיות ונתונים אודות מעמדם של בעלי הזכויות בנכס.
בדיון מיום 3.7.2014 הסכימו הצדדים להצעת בית המשפט לפיה הדיון יפוצל, כך שבשלב ראשון יתקיים בירור עובדתי בשאלה האם מדובר בנכס נפקד, ורק אם ייקבע שאין מדובר בנכס נפקד, יתקיים דיון נוסף בשאלה האם מלאו התנאים לביטול הערת ההקניה.
בטרם נערך הבירור העובדתי כאמור, ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין חסיין, אשר הביא את העותרת לפעול, במקביל לתובענה שהתנהלה בבית המשפט המחוזי, גם במסלול חלופי – פניה לאפוטרופוס בבקשה לשחרור הנכס.
29. ביום 29.4.2015 פנו העותרים לאפוטרופוס ב"בקשת שחרור לתעודת הנפקדות שהוצאה" לנכס, בהתאם לסעיף 28 לחוק נכסי נפקדים. לטענתם, עניינו של העותר אינו נופל לגדר המקרים "החריגים שבחריגים", שבהם ייעשה שימוש בסמכויות המוקנות לאפוטרופוס מכוח החוק, על פי פסק הדין בעניין חסיין.
כן נטען, כי הקניית הנכס לאפוטרופוס נעשתה ללא שמוצו כל האפשרויות להפקעת הנכס. עוד נטען, כי קודם להוצאת תעודת הנפקדות, לא התבקש אישורו של היועץ המשפטי לממשלה ולא התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות את הפעלת הסמכות לפי חוק נכסי נפקדים. לבסוף נטען, כי יש לפעול על פי הנחייתו של בית המשפט העליון בעניין חסיין ולהורות על שחרור הנכס.
העותרים הגישו הודעת הבהרה יום לאחר מכן, לפיה הבקשה מוגשת גם בשם עזבון המנוח ג'דאללה ברהם.
30. במאמר מוסגר יצוין כי ככל שנתן האפוטרופוס החלטה בכתב ביחס לבקשה זו, היא לא צורפה על ידי מי מהצדדים. מכל מקום, כעולה מתגובת האפוטרופוס לבקשה לשחרור נכס, מיום 26.10.2015, שניתנה במסגרת ההליך המשפטי בבית המשפט המחוזי, סירב האפוטרופוס לדון בבקשה, שכן תנאי סף לדיון בה הוא הגשתה על ידי הנפקדים עצמם. בלשונה של תגובת האפוטרופוס:
"במקרה זה הובהר למבקשת, כי מאחר והמכר הנטען של הזכויות במקרקעין למבקשת הינו חסר נפקות משפטית ובטל, בהיות אותו חלק במקרקעין בגדר נכס נפקד, הרי בקשה לשחרור הנכס צריכה להיות מוגשת על ידי הנפקדים עצמם. המבקשת אינה יכולה באמצעות ייפוי כח שניתן לה במסגרת מכר בטל לבקש את שחרור הנכס הנפקד. בהמשך לכך, אף הוועדה המיוחדת, שדנה בנכסי נפקדים מאזור יו"ש איננה יכולה להידרש לבקשה לשחרור נכס נפקד אלא אם הוגשה על ידי הנפקד או יורשיו" (ראו נספח ד' לעתירה; ההדגשה במקור).
31. ביום 16.3.2016 הגישה העותרת בקשה ליועץ המשפטי לממשלה "להפעיל את שיקול דעתו, לבחון מחדש את תיק הנפקדות של הנכס הנמצא בידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים, ולקבוע כי הוא לא נותן את אישורו להפעלת סמכויות האפוטרופוס ביחס לנכס". לעמדת העותרת, היענות היועץ המשפטי לממשלה לבקשתה תביא לפקיעתה מאליה של הערת ההקניה, באופן שיביא לשחרור הנכס, אף מבלי להיזקק להחלטת האפוטרופוס בעניין.
בהחלטתו מיום 16.3.2016 השיב היועץ המשפטי לממשלה, באמצעות מחלקת ייעוץ וחקיקה (ייעוץ), כי לנוכח היותה של התובענה תלויה ועומדת בפני בית המשפט, בשלב זה אין מקום למתן התייחסות נפרדת מטעמו.
32. עקב כך, הגישה העותרת לבית המשפט המחוזי שתי בקשות, באחת ביקשה כי בית המשפט יורה לאפוטרופוס לדון בבקשתה, ובשניה – כי יורה ליועץ המשפטי לממשלה להשיב לבקשתה.
33. בהחלטתו בתום הדיון שנערך בבקשה הראשונה, שהתקיים ביום 22.2.2016, קבע בית המשפט, בין היתר, כי באת-כוח האפוטרופוס תודיע לבית המשפט האם לצורך הגשת בקשת השחרור נדרש העותר להתייצב בעצמו, או האם ניתן להסתפק בכך ש"יומצא לו [לאפוטרופוס – י' א'] ייפוי כוח עדכני של הנפקד, בו הוא מסמיך את בא-כוח התובעת, או כל עורך דין אחר, לייצג אותו בהליכי השחרור".
בהודעתה מיום 7.3.2016 מסרה באת-כוח האפוטרופוס, כי ככלל, הנפקד יכול להגיש בקשה לשחרור הנכס באמצעות עורך דין שייצגו בהליך. ואולם, בענייננו מדובר על שלושה נפקדים שעל יורשיהם להגיש את הבקשה: ג'ודה, חלוה ונעמה. משכך, נטען כי "לא ניתן להסתפק בייפוי כח שניתן לתובעת על ידי מי שרכש את הזכויות מידי הנפקדים הללו ... ברכש שהנו חסר נפקות משפטית ובטל על פי הוראות סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים".
34. בהחלטתו מיום 3.11.2016 דחה בית המשפט את שתי הבקשות האמורות של העותרת, בשל כך שבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט אזרחי נעדר סמכות לדון בבקשות, אשר נוגעת לאופן הפעלת שיקול הדעת של האפוטרופוס כרשות מינהלית.
35. בפסק דינו מיום 28.11.2016, לאחר שניתנה לצדדים הזדמנות לטעון בעניין, הורה בית המשפט המחוזי על הפסקת הדיון בתובענה לפי תקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, תוך שמירת זכותה של העותרת "להגיש תובענה חדשה אם ההליכה בשני המסלולים הנוספים בהם היא נקטה לא תביא לתוצאה אותה היא מבקשת".
36. משנדחתה התובענה, שבה העותרת ופנתה ליועץ המשפטי לממשלה, ביום 29.11.2016, וביקשה כי בקשתה מיום 16.3.2016 תדון לגופו של עניין.
בהודעתו מיום 26.12.2016 דחה היועץ המשפטי לממשלה, באמצעות מחלקת ייעוץ וחקיקה (ייעוץ), את בקשת העותרת, תוך שהפנה אותה להחלטת האפוטרופוס באשר לאופן הגשת בקשת השחרור, לרבות לעניין זהות המבקש. בהודעה צוין כי "אין בכוונתי להעביר התייחסות נוספת מעבר לאמור לעיל".
37. נגד החלטה זו של היועץ המשפטי לממשלה, ונגד החלטת האפוטרופוס מיום 26.10.2015 שלא לדון בבקשת השחרור, אשר צוטטה לעיל, הוגשה העתירה שלפנינו.
טענות הצדדים
38. העותרים מיקדו טענותיהם בשלושה מישורים.
במישור ראשון, טוענים העותרים כי החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה שלא להפעיל את הסמכות המוקנית לו מנוגדת לכללי המינהל הציבורי. לשיטת העותרים, אין בטעם שהציג היועץ המשפטי לממשלה – לפיו בקשת העותרים לשחרור הנכס מטופלת כבר במסלול מקביל אצל האפוטרופוס – כדי להצדיק הימנעות מהתערבות מצד היועץ המשפטי לממשלה.
העותרים מדגישים כי "תעודת הנפקדות" הוצאה ללא אישור היועץ המשפטי לממשלה וללא הבהרת הנסיבות המיוחדות המצדיקות את הפעלת סמכותו של האפוטרופוס, זאת בניגוד להוראת היועץ המשפטי לממשלה משנת 2005 (שלא צורפה לעתירה), ובנסיבות אלו, לגישתם, נדרשת במיוחד התערבותו של היועץ המשפטי לממשלה כעת.
39. במישור שני, טוענים העותרים כי החלטת האפוטרופוס לדחות "על הסף" את בקשתם לשחרור הנכס ניתנה תוך חריגה מסמכות, שכן האפוטרופוס לא הצביע על בסיס חוקי לעמדתו לפיה על בקשת השחרור להיות מוגשת על ידי כל הנפקדים בשרשרת העברת הזכויות בנכס.
לטענת העותרים, נפסק בעבר על ידי בית משפט זה בבג"ץ 4713/93 גולן נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים פ"ד מח(2)638 (1994) (להלן: עניין גולן) כי גם אם הבקשה מוגשת על ידי צד שלישי – על האפוטרופוס לדון בה, והלכה למעשה אף האפוטרופוס נוהג לעשות כן. מכאן מסיקים העותרים כי סירובו של האפוטרופוס לדון בבקשתם נגוע בשיקולים זרים. העותרים מוסיפים, כי ממילא אין יורשים רלוונטיים אחרים שהם בעלי זכויות בנכס, זולת העותר.
40. לגוף העניין, טוענים העותרים כי לא היתה הצדקה בענייננו להכריז על הנכס כנכס נפקד, וממילא יש להורות על שחרורו כעת. זאת, לטענתם, מאחר שאין מדובר בנכס שניתן להגדירו כ"אסטרטגי או בטחוני"; הנכס נמצא בשטח שנכלל בתחום ירושלים "באופן שרירותי"; מדובר בשטח קרוב לבית משפחת ברהם, והשליטה האפקטיבית בנכס נותרה בידי המשפחה; שרשרת העברת הזכויות בנכס כללה אנשים שאינם מקיימים מרכז חיים באזור יהודה ושומרון "אלא אנשי עסקים תושבי דרום אמריקה שיכולים לצאת ולבוא מישראל, מנהלים בה את נכסיהם בכוחות עצמם, ואין להם כל עניין בהסדרים מדיניים או בחילופי שטחים עתידיים".
אשר לעותר עצמו, נטען כי הוא אזרח ותושב מקסיקו מזה עשרות שנים, אשר כל משפחתו חיה במקסיקו, ואשר לא נכנס לתחומי מדינת ישראל (ובכלל זה לאזור יהודה ושומרון) מזה 20 שנים. כן נטען כי מעמדו ההיסטורי כתושב אזור יהודה ושומרון נמחק ממרשם האוכלוסין לפני למעלה מ-20 שנים, וכי הוא בעל שליטה מלאה על נכסיו, ואין לו כל עניין בהסדרים מדיניים או בחילופי שטחים עתידיים.
עוד נטען כי מאחר שטרם הוסדרו או הושלמו הליכי הרישום בנכס, לא היה יכול האפוטרופוס לבצע עסקאות בנכס עם צדדים שלישיים ועל כן לא ייפגע אינטרס ההסתמכות שלו אם ישוחרר הנכס.
לבסוף, טוענים העותרים כי יש להחיל על עניינם את הלכת חסיין, התומכת אף היא, לשיטתם בשחרור הנכס.
41. במישור שלישי טוענים העותרים לפגיעה בזכותם החוקתית לקניין; הן ביחס לעותר, בנסיבותיו שתוארו לעיל, הן ביחס לעותרת, חברה בע"מ שרכשה את הזכויות בנכס בתום לב ובתמורה מלאה.
42. בשל כל האמור, מבקשים העותרים סעד של ביטול "תעודת הנפקדות" שהוצאה ביחס לנכס, ולחלופין שחרור הנכס בהתאם להוראת סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים.
43. מנגד, המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת שיהוי. לטענתם, העתירה לוקה בשיהוי כבד ובלתי מוסבר, שכן כבר בשנת 2003 ידעו העותרים על כך שהאפוטרופוס הוציא תעודת נפקדות לנכס, ומשכך יש לראותם כמי שזנחו את טענותיהם. בהקשר זה טענו המשיבים עוד, כי השיהוי הרב פוגם באופן ממשי ביכולת להתחקות אחר התשתית העובדתית הנדרשת.
44. המשיבים הוסיפו וטענו, כי דין העתירה להידחות אף לגופה בהיעדר עילה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטת האפוטרופוס. בהקשר זה נחלקו טענות המשיבים לשלושה ראשים:
ראשית, נטען כי חלק הארי של הנכס עונה על דרישות החוק להיותו "נכס נפקד", שכן שלושה מתוך חמשת ילדיו של ג'דאללה ברהם היו בחייהם בחזקת נפקדים, ואף העותר עצמו הוא בבחינת נפקד. המשיבים הדגישו בהקשר זה, כי ממכתבה של בא-כוח העותרת מיום 4.3.2003 שתואר לעיל (בפסקה 24) עולה כי העותרת הסכימה לרישום הערת הקניה על שלוש חמישיות מהנכס.
לשיטת המשיבים, אין ביכולתם של העותרים להיבנות מהוראת היועץ המשפטי לממשלה, שכן זו ניתנה בשנת 2005, כשנתיים לאחר שהוצאה תעודת הנפקדות לנכס, וממילא היא לא חלה בעניינם. המשיבים מוסיפים, כי אף ההלכה בעניין חסיין אינה מועילה לעותרים, שכן נקבע בה במפורש כי היא חלה באופן פרוספקטיבי בלבד.
שנית, טענו המשיבים כי לעותרת אין זכויות בנכס, שכן לפי סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים כל עסקה שבוצעה בנכס נפקד ללא אישור האפוטרופוס בטלה. מסיבה דומה, נטען כי גם לעותר אין זכויות בנכס מכוח העסקאות שנעשו, למעט זכותו כיורש נכס נפקד (של אביו ג'ודה) לצד יורשים נוספים.
שלישית, לטענת המשיבים, בדין קבע האפוטרופוס כי יש לדחות את הבקשה לשחרור הנכס, משלא הוגשה על ידי כלל היורשים של הנכס. המשיבים מדגישים בהקשר זה, כי האפוטרופוס היה מוסמך לדחות את הבקשה על הסף על פי שיקול דעתו, מבלי להידרש לעמדת הוועדה המיוחדת.
45. בשולי הדברים מבהירים המשיבים כי בניגוד להוראת סעיף 22(א)(3) לחוק נכסי נפקדים, מכר העותר – בהיותו נפקד – את חלקו בנכס לעותרת, באמצעות עורך דינו, וזאת מבלי שנכח אותה עת בשטח ישראל, ומבלי שנתקבלה הסכמה בכתב מהיועץ המשפטי לממשלה לייצוגו על ידי עורך דין.
דיון והכרעה
46. דין העתירה להידחות, בשל השיהוי הרב בהגשתה.
דוקטרינת השיהוי מאפשרת לבית משפט זה לדחות עתירה שהוגשה בחלוף המועד הראוי להגשתה על פי נסיבות העניין. כפי שנפסק לא אחת, השיהוי ייבחן על פי שלושה היבטים שונים: ההיבט הראשון הוא "שיהוי סובייקטיבי", ועניינו השיהוי מנקודת מבטו של העותר. במסגרת היבט זה, נבחנת התנהגות העותר, ובין היתר, האם חלוף הזמן מלמד על כך שהעותר ויתר על זכויותיו.
ההיבט השני הוא "שיהוי אובייקטיבי", ועניינו השיהוי מנקודת מבטה של הרשות המינהלית. במסגרת היבט זה נבחן שינוי המצב לרעה ופגיעה באינטרסים ראויים של הרשות המינהלית או של צדדים שלישיים, שנגרמו בשל האיחור בהגשת העתירה.
ההיבט השלישי עניינו אינטרס הציבור הרחב בקיום דיון בעתירה. היבט זה בוחן האם עלול להיפגע שלטון החוק אם תתקבל טענת השיהוי והעתירה תידחה (ראו, בין היתר, בג"ץ 3250/13 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' שר האוצר, בפסקה 19 (9.8.2015)).
47. בענייננו, התנהגותם של העותרים, אשר "ישנו על זכויותיהם" במשך שמונה שנים, עולה כדי שיהוי סובייקטיבי ניכר.
יש להדגיש אמנם, כי בעתירה שלפנינו – אשר הוגשה ביום 17.1.2017 – צוין כי ההחלטות הנתקפות במסגרתה הינן החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה מיום 16.3.2016 ו- 26.12.2016, וכן החלטתו של האפוטרופוס מיום 26.10.2015.
ואולם כבר ברישא לעתירה הבהירו העותרים כי הסעדים המבוקשים בעתירה הם ביטול הערת ההקניה, ולחלופין, שחרור הנכס. סעדים אלו מתייחסים לפעולה שביצע האפוטרופוס, מכוח סמכותו על פי חוק נכסי נפקדים, עוד בשנת 2003. ברור אם כן, כי מבחינה מהותית, לוקה העתירה בשיהוי כבד, וזאת אף אם אניח, לטובת העותרים, כי המועד הקובע לעצירת מירוץ השיהוי הוא בשנת 2011, עם הגשת התובענה לבית המשפט המחוזי (ומבלי להידרש לשאלה האם הוגשה העתירה בשיהוי גם ביחס להחלטת האפוטרופוס משנת 2015, למעלה משנה קודם לכן).
48. לאחר דין ודברים שהתקיים בין העותרת לאפוטרופוס, הוצאה כאמור "תעודת נפקדות" לנכס עוד בשנת 2003, בידיעתה של העותרת.
במכתבו של בא-כוח העותרת דאז, מיום 4.3.2003, צוין במפורש כי "המבקשת מסכימה כי יבוצע הרישום על שם יורשי המנוח (המוריש) גדאללה ברהם על פי צו הירושה וכי תירשם הערת הקניה על רישום זה לטובת האפוטרופוס לנכסי נפקדים. לדעתנו ולאור האמור במכתבכם מן הראוי שיצוין כי ההערה חלה על 3/5 מן הנכס".
בא-כוח העותרת הוסיף, כי בכוונת העותרת לפנות לוועדה המיוחדת בבקשה לשחרור הזכויות בנכס, וכן כי בכוונתה לפעול לאיתור ראיות נוספות לתמיכה בעמדתה (לפיה על פי שרשרת העברת הזכויות בנכס, העותר, שאינו נפקד, היה בעליו היחיד של הנכס בעת שמכר אותו לעותרת). בהקשר זה הצהיר בא-כוח העותרת כי: "כל נתון נוסף או ראיה או הלכה משפטית בנושא זה, יובאו בפניכם [בפני האפוטרופוס – י' א'] ובמידת הצורך בפני הועדה המיוחדת".
על אף הצהרת כוונות זו, העותרת לא פנתה באותה עת לוועדה המיוחדת ולא הציגה לאפוטרופוס כל ראיות נוספות בעניין הבעלות בנכס. תחת זאת, שקטה העותרת על שמריה במשך למעלה מ-8 שנים, עד שמצאה לנכון לשוב ולפנות לאפוטרופוס, ומיד לאחר מכן להגיש תובענה לבית המשפט, בה עתרה, כזכור, למתן סעד הצהרתי, הקובע כי הנכס אינו מהווה "נכס נפקד", וכן למתו צו עשה, המורה על ביטול הערת הקניה לטובת האפוטרופוס.
בנסיבות אלה, אין מנוס מהקביעה כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר, באופן הממלא אחר דרישת השיהוי הסובייקטיבי.
49. הימנעות העותרים מלהביא את טענתם להכרעה שיפוטית קודם לשנת 2011 עולה אף כדי שיהוי אובייקטיבי. מקובלת עליי בעניין זה טענת המשיבים, לפיה הגשת העתירה (ואף הגשת התובענה שקדמה לה) באיחור כה ניכר, פגמה ביכולת להתחקות אחר התשתית העובדתית המלאה.
דברים אלו נכונים במיוחד במקרה דנן, שבו שרשרת העברת הזכויות בנכס היתה עמומה עוד בעת שפנתה העותרת לראשונה לאפוטרופוס, לצורך קבלת אישור לרישום ראשון, בראשית שנת 2003.
כזכור, כבר במכתבו של האפוטרופוס לבא-כוחה של העותרת מיום 2.3.2003, הבהיר האפוטרופוס שהוויתור שנטען שבוצע בשנת 1961 לא הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת, וכי קשה לקבוע מסקנות ברורות בדבר המצג שהוצג לחנא ואליאס בנוגע למעמדו של העותר בעת מכירת הנכס. ברור כי קשיי ההוכחה בדבר נסיבות ביצוע עסקאות בנכס, שנעשו על פי הנטען בשנת 1961 ובשנת 1988, אשר היו קיימים כבר בשנת 2003 – התעצמו פי כמה וכמה בשנת 2011 עם הגשת התובענה, וכל שכן בשנת 2017, עם הגשת העתירה.
מסקנה זו בדבר השיהוי האובייקטיבי מתחזקת לנוכח העובדה שדרכם של העותרים היתה סלולה בפניהם עוד בשנת 2003 להגיש בקשה לשחרור הנכס, ולחלופין להפנות את האפוטרופוס לראיות נוספות המוכיחות את בעלותו הנטענת של העותר בנכס, כפי שהצהירו שבכוונתם לעשות. משלא עשו כן, ומשהוכח מצו הירושה כי לפחות שלוש חמישיות מהנכס באות בגדרה של הגדרת "נכס נפקד", יכול היה האפוטרופוס להניח כי העותרים ויתרו על זכותם לברר את שאלת הבעלות בנכס בפני ערכאות משפטיות, ולא היה עליו להידרש לבירור מקיף ומלא של מצב הזכויות בנכס, מעבר לבירור שנערך בטרם הוצאה תעודת הנפקדות.
50. האינטרס הציבורי הרחב תומך אף הוא בדחיית העתירה מחמת שיהוי. זאת, שכן כפי שיבואר להלן, אני סבור שיש לדחות את העתירה, ביחס להחלטת האפוטרופוס, גם לגופה. דחיית העתירה דנן מחמת שיהוי אינה פוגעת בשלטון החוק, שכן היא אינה סוגרת את השער בפני כלל היורשים של הנכס להגיש מחדש את הבקשה לשחרור הנכס, על מנת שזו תדון לגופה.
51. בעתירתם לא הציגו העותרים כל נימוק לשיהוי הכבד בהגשת העתירה, ולשיטתם, די בהלכה החדשה שנקבעה בעניין חסיין כדי להצדיק את ביטול הקניית הנכס לאפוטרופוס, ולחלופין את שחרור הנכס, על אף שחלפו שנים ארוכות מאז בוצעה "פעולה לפי החוק" בנכס, ובענייננו – מאז הוצאה תעודת הנפקדות לנכס, לפי סעיף 30 לחוק נכסי נפקדים.
52. כזכור, בעניין חסיין נקבע כי תחולת הקביעות החדשות בפסק הדין צופה פני עתיד, וכי במקרים שבהם נעשתה "פעולה לפי החוק" בנכס על ידי הרשויות המוסמכות, אשר זכתה לתיעוד בכתב, לא תבוטל פעולה זו ונפקויותיה יוסיפו לעמוד בתוקפן.
בענייננו, הוציא האפוטרופוס ביום 13.3.2003 תעודה לפי סעיף 30 לחוק נכסי נפקדים, ממנה ניתן ללמוד על היות הנכס נפקד. משהוצאה התעודה שנים רבות לפני מתן פסק הדין בעניין חסיין, ולמעשה אף לפני הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2005 – לא ניתן לטעון לבטלותה.
53. טענתם החלופית של העותרים היא, כי יש להורות על שחרור הנכס, לפי סעיפים 28 ו-29 לחוק נכסי נפקדים, וזאת בהתאם להמלצתו של בית המשפט בעניין חסיין, לפיה מן הראוי להביא לשחרור בעין של נכסים שביחס אליהם בוצעו פעולות עובר למתן פסק הדין, ועל כן לא ניתן לפעול בעניינם בהתאם להלכה החדשה שנקבעה בו.
אכן, העותרים פנו לאפוטרופוס ביום 29.4.2015 בבקשה לשחרור הנכס, זאת בעקבות פסק הדין בעניין חסיין. מתגובת האפוטרופוס לבקשה לשחרור הנכס, עלה כי האפוטרופוס נכון לדון בבקשות לשחרור נכס מצד נפקדים או יורשיהם שהנכס שבבעלותם הוכרז בעבר כנכס נפקד, ואף נמסרה על כך הודעה לבא-כוח העותרת.
אולם, הובהר כי בקשה כאמור צריכה להיות מוגשת על ידי הנפקד או יורשיו, בעוד שהבקשה במקרה דנן הוגשה על ידי העותרת – שלעמדת האפוטרופוס אינה בעלת הזכויות בנכס, שכן רכישת הנכס על ידה בטלה לפי הוראות סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים – ועל ידי העותר, אשר הוא בעל מעמד כיורש בלבד, שכן עסקת המכר שנעשתה עמו בטלה אף היא, מנימוק דומה. לכן, כפי שהובהר בהודעה משלימה מטעם האפוטרופוס, על בקשת השחרור במקרה זה להיות מוגשת על ידי יורשיהם של כל הנפקדים – בענייננו, יורשיהם של ג'ודה, חלווה ונעמה.
כזכור, לטענת העותרים, החלטה זו ניתנה תוך חריגה מסמכות, שכן האפוטרופוס לא הצביע על בסיס חוקי לעמדתו לפיה על בקשת השחרור להיות מוגשת על ידי כל הנפקדים בשרשרת העברת הזכויות בנכס.
54. אני סבור כי דינה של טענה זו להידחות. סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים מתיר שיקול דעת רחב לאפוטרופוס בהחלטה בבקשה לשחרור נכס, ובלבד שההחלטה לשחרור נכס תיעשה לאחר שנתנה הוועדה המיוחדת את המלצתה לעשות כן. לעומת זאת, הוראת הסעיף אינה דורשת מהאפוטרופוס להיוועץ עם הוועדה במקרה בו הוא אינו מחליט להורות על שחרור הנכס.
יתר על כן, כשלעצמי, מצאתי טעם רב בהחלטת האפוטרופוס. ההחלטה לשחרור הנכס, הן על פי המלצתה של הוועדה המיוחדת הן על פי שיקול דעתו של האפוטרופוס, דורשת מעצם טיבה בירור מעמיק ביחס לבעלי הזכויות בנכס. בהינתן התשתית הראייתית החסרה שהציגו העותרים לאפוטרופוס עוד בשנת 2003 ביחס לשרשרת העברות הבעלות בנכס, יש הצדקה לכך שהבקשה תוגש כעת על ידי כל יורשיהם של שלושת הנפקדים, בעלי הזכויות בעזבון ג'ודה ג'דאללה ברהם, כדי להבטיח בדיקה יסודית ומעמיקה של זכויות הבעלות.
55. העותרים הוסיפו וטענו, כי בעבר היתה קיימת "פרקטיקה" של הגשת בקשות לשחרור נכס על ידי צדדים שלישיים, וכי נוהג זה אושר על ידי בית משפט זה בעניין גולן. העותרים לא הביאו כל ראיה לפרקטיקה הנטענת על ידם.
עיינתי היטב בפסק הדין בעניין גולן, ולא מצאתי כי יש בו כדי להועיל לעותרים. באותו עניין הוגשה לאפוטרופוס, בשנת 1986, בקשה לשחרור נכס שהוכרז כנכס נפקד על ידי סוחרי קרקעות שרכשו את הנכס. הוועדה המיוחדת, שדנה בבקשה, דחתה אותה הן בשל קיומו של צורך ציבורי, שכן הנכס יועד להקמת מוסדות ציבור, הן בשל כך ששחרור הנכס לא התבקש על ידי הנפקד עצמו, מטעמים הומניטאריים, אלא על ידי סוחרי קרקעות שרכשו את הנכס בידיעה שהוא מוקנה לאפוטרופוס.
בית המשפט דחה את העתירה, תוך שקבע כי לא נפל פגם בהחלטת הוועדה המיוחדת. בין היתר, נקבע כי בנסיבות שבהן הוגשה הבקשה על ידי רוכשים שקנו את הנכס על אף אזהרתו המפורשת של סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים, שלפיו עסקת רכישה כזו היא בטלה ומבוטלת, "לא עמדו לפני הוועדה שיקולים אישיים של הנפקד, וממילא לא נתעורר צורך לבחון אם, ועד כמה, ראוי להתחשב בקיומם" (עניין גולן, בעמ' 646).
הנה כי כן, ההלכה בעניין גולן, לא רק שאינה מועילה לעותרים, אלא היא אף עומדת להם לרועץ. בניגוד לטענתם, באותו עניין לא "אישר" בית המשפט את עצם הגשת הבקשה על ידי צד שלישי. ככל שהביע בית המשפט עמדה בעניין זה, היתה זו עמדה לגופן של הנסיבות שהובאו בפניו, ולפיהן משהבקשה לא הוגשה על ידי הנפקד או יורשיו, אלא על ידי צד שלישי – לא ניתן להתחשב ב"שיקולים אישיים" של בעל הנכס או מי שטוען לבעלות בו.
כך במיוחד, במקרה בו הוגשה הבקשה על ידי מי שרכש את הנכס בידיעה שמדובר בנכס נפקד, וזאת בניגוד להוראתו המפורשת של סעיף 22 לחוק נכסי נפקדים, האוסרת על ביצוע פעולה כאמור וקובעת כי משנעשתה, היא בטלה. במילים אחרות, עמדתו של בית המשפט באותה פרשה היתה, כי היה על העותרים – סוחרי הקרקעות – לקחת בחשבון מראש את הסיכונים הטמונים בעסקת רכישה של נכס נפקד, אשר החוק אוסר לבצע בו עסקאות. דברים אלו יפים גם לענייננו. מכל מקום, בקביעה זו של בית המשפט אין כדי להביע עמדה מפורשת ביחס לעצם האפשרות להגיש את הבקשה על ידי צד שלישי, שאינו הנפקד או יורשו.
56. לבסוף, יש לדחות גם את טענת העותרים, לפיה סירובו של האפוטרופוס לדון בבקשתם נגוע בשיקולים זרים, משזו נטענה בעלמא ומבלי שהובא ולו בדל ראיה לכך.
57. אשר לטענות העותרים ביחס להחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, משדעתי היא כי דין העתירה להידחות מחמת שיהוי, לא מצאתי מקום להידרש אליהן. יוער עם זאת, כי יש בוודאי טעם בטענת המשיבים לפיה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה עליה משליכים העותרים את יהבם, הוצאה בשנת 2005, וממילא היא אינה חלה על הליך הוצאת תעודת הנפקדות בשנת 2003.
58. סיכומם של דברים, אני סבור כי דין העתירה להידחות מחמת השיהוי הכבד שדבק בה. אף לגופו של עניין אני סבור כי אין להתערב בהחלטת האפוטרופוס שלא לדון בבקשה לשחרור הנכס, משזו לא הוגשה על ידי כלל היורשים. חזקה על האפוטרופוס, כי אם תוגש בקשה כזו בעתיד, היא תדון ותישקל לגופה, בהתאם להנחיה האמורה בפסק הדין בעניין חסיין.
59. סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את העתירה. העותרים יישאו בהוצאותיהם של המשיבים בסך 20,000 ש"ח בלבד, תוך התחשבות בעותר.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופט ג' קרא:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט י' אלרון.
ניתן היום, כ"ד באלול התשע"ח (4.9.2018).
המשנה לנשיאה
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
17005550_J09.doc עע
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il