noble energy mediterranenean ltd נ. ממשלת ישראל באמצעות ראש

פסק-דין בתיק בג"ץ 5547/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5547/07 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר העותרות: 1. Noble Energy Mediterranenean ltd 2. דלק קידוחים שותפות מוגבלת 3. אבנר נפט וגז שותפות מוגבלת נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל באמצעות ראש הממשלה, ח"כ אהוד אולמרט 2. ראש הממשלה, ח"כ אהוד אולמרט 3. ממלאת מקום ראש הממשלה ושרת החוץ, ח"כ ציפי ליבני 4. סגן ראש הממשלה ושר הביטחון, מר אהוד ברק 5. סגן ראש הממשלה והשר לנושאים אסטרטגיים, ח"כ אביגדור ליברמן 6. שר האוצר, ח"כ רוני בראון 7. שר התשתיות הלאומיות, ח"כ בנימין בן אליעזר 8. החשב הכללי 9. ועדת המכרזים המשותפת למשרדי האוצר והתשתיות בראשות המשנה לחשב הכללי 10. ועדת הפטור שהוקמה מכוח תקנה 11 לתקנות חובת המכרזים 11. B.G. International Ltd עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: י"א בטבת התשס"ח (20.12.07) בשם העותרות: עו"ד ד' ליבאי, עו"ד ד' ליבאי, עו"ד נ' אילן, עו"ד ד' וייס בשם המשיבים 10-1: עו"ד א' קורן בשם המשיבה 11: עו"ד י' שרביט; עו"ד י' שרגאי פסק-דין השופטת ע' ארבל: 1. המשיבה 1, ממשלת ישראל, מנהלת משא ומתן עם המשיבה 11, B.G. International Ltd (להלן: B.G.) לאספקת גז טבעי למדינת ישראל ממאגר המצוי בתחום המדף היבשתי הסמוך לרצועת עזה וידוע בשם Gaza Marine (להלן: מאגר עזה). זאת, במטרה לקדם את השימוש בגז טבעי כמקור אנרגיה מרכזי במשק הישראלי, עניין שיש לו יתרונות כלכליים, סביבתיים ואחרים. המתווה המתגבש במשא ומתן זה הינו כי המדינה תרכוש את הגז ממאגר עזה כנגד חוזים שלה עם צרכני גז בשוק המקומי בישראל. כן מתקיימים הליכים למתן פטור ממכרז למשא ומתן זה, כאשר בשלב הנוכחי החליטה ועדת המכרזים על פטור ממכרז לפי תקנה 3(28) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות) למשא ומתן בין הממשלה ל- B.G.. יצוין, עם זאת, כי השלמת הליכי מתן הפטור ממכרז מחייבת את קבלת אישורם של ועדת הפטור ושל שר האוצר וכן כי ועדת המכרזים הבהירה בהחלטתה כי אם תבשיל ההתקשרות בין הממשלה לבין B.G. יובאו תנאיה לאישור ועדת המכרזים כמתחייב על פי התקנות. העותרות הינן תאגידים העוסקים בחיפוש והפקה של גז טבעי, שביניהם יחסי שותפות בנכסי נפט ימיים המכונים "פרויקט ים תטיס". הן מבקשות בעתירה זו כי תבוטל הרישא להחלטת הממשלה מס' 1604 מיום 29.5.07 לפיה בוטל סעיף ד' של החלטת הממשלה 2920 מיום 19.12.04, שנושאה "שיתוף פעולה עם מדינות וספקי גז בתחום הגז הטבעי", ואשר לפיו "האמור בהחלטה זו כפוף לעיקרון כי הממשלה לא תרכוש, לא תשווק, לא תמכור ולא תטיל על גורם אחר לרכוש גז טבעי". כן מבקשות הן כי לא יינתן על ידי הממשלה והגורמים המוסמכים מטעמה פטור ממכרז לניהול המשא ומתן עם B.G., כי תינתן להן זכות טיעון בטרם החלטה בנושא הפטור האמור וכי ייקבע כי המשא ומתן מנוהל בחוסר סמכות. 2. ביום 28.8.07 הוצא צו על תנאי בעתירה לפיו נדרשו המשיבים לנמק: 1. מדוע לא תבוטל או תוכרז כבטלה הרישא של החלטת הממשלה שמספרה 1604 מיום 29.4.07 שנושאה "שיתוף פעולה עם מדינות וספקי גז בתחום הגז הטבעי – תיקון החלטת ממשלה", אשר ביטלה את סעיף ד' של החלטת הממשלה הקודמת בנושא זה ושמספרה 2920 מתאריך 19.12.04. 2. מדוע לא תימנע המשיבה 9 מסיווג ההתקשרות עם המשיבה 11, לצורך רכישת גז טבעי ממאגר בתחום המדף היבשתי הסמוך לרצועת עזה (Gaza marine) כפטורה ממכרז ומדוע לא תימנע המשיבה 10 מאישור פטור ממכרז לניהול המשא ומתן עם המשיבה 11. כמו כן, מדוע לא תינתן לעותרת זכות טיעון בפני ועדת המכרזים ובפני ועדת הפטור עובר לקבלת כל החלטה מחייבת בנוגע לרכישת גז טבעי ממאגר Gaza marine. לחילופין – אם ניתן כבר פטור ממכרז על ידי המשיבות 9 או 10, מדוע לא יוכרז הפטור ממכרז כבטל. 3. מדוע לא ייקבע כי משא ומתן או כל מגע אחר שהתקיים בין נציגי המשיבה 1 לבין נציגי המשיבה 11 בנוגע לרכישת גז טבעי מהמאגר בתחום המדף היבשתי הסמוך לרצועת עזה (Gaza marine) נעשה בחוסר סמכות, בניגוד לדין ולהחלטות ממשלה ובטל, וכך גם כל הסכם, הבנה או התחייבות שניתנו על ידי נציגי המשיבה 1 למשיבה 11 במסגרת המגעים הנ"ל. זו לשון הצו ואלה הסוגיות בהן מוקד הדיון בפנינו. 3. העותרות העלו טענות שונות נגד המשא ומתן שמנהלת המדינה עם B.G.. הן סבורות כי כעולה מסעיף 1 לחוק משק הגז הטבעי, התשס"ב - 2001 (להלן: החוק), כמו גם מהוראות נוספות בחוק זה, כוונת המחוקק היתה כי משק הגז הטבעי בישראל יתבסס על מבנה תחרותי, באמצעות המגזר הפרטי, כאשר למדינה תפקיד של רגולטור בלבד. העותרות גורסות כי כיום, לאחר שתוקן סעיף 11א לחוק באופן שהתאפשר למדינה להיות מעורבת במקטע ההולכה של הגז הטבעי, הרי שאם תתאפשר למדינה גם מעורבות בשוק האספקה של הגז הטבעי משמעות הדבר תהא הלאמה בפועל של משק הגז הטבעי בישראל. יתר על כן, הן מטעימות, גם לאחר תיקון החוק נותרו בעינם האיסור על המדינה לעסוק במכר או בשיווק של גז טבעי (סעיף 4(א)(4) לחוק) וההגבלות על מעורבות גורמי הממשלה בשוק הגז הטבעי (סעיף 8 לחוק). כן נשמר העיקרון לפיו ניתנת עדיפות לפעילות באמצעות המגזר הפרטי (סעיפים 4(ג1), 11א לחוק). לשיטתן, מטרות החוק, וקיומה של תחרות בשוק הגז הטבעי בכללן, לא שונו בעקבות סעיף 11א ולא ניתן להצביע בחוק על מדרג ביניהן אלא מדובר על מטרות שוות חשיבות שלהגשמת כולן על המדינה לפעול. העותרות טוענות כי הממשלה פועלת במשא ומתן מול B.G. בחוסר סמכות, שכן מתן היתר למדינה לעסוק במכר ושיווק של גז טבעי מנוגד להוראות החוק (ובפרט להוראות סעיפים 1, 4(א)(1), 4(א)(2), 4(א)(3) לחוק) וסותר את התכליות שבבסיסו. העותרות מדגישות כי בביטול סעיף ד' להחלטה מס' 2920 של הממשלה לא די על מנת לגבור על מטרותיו ועל הוראותיו המפורשות של החוק, שראה את אספקת הגז הטבעי למשק הישראלי כעניין שיש להגשים באמצעות המגזר הפרטי. לפיכך טוענות העותרות כי כניסת המדינה כגורם מעורב במיקטע השיווק והמכירה של הגז הטבעי לצרכנים בשוק המקומי מחייבת את תיקון החוק וכל עוד לא הוכנס תיקון שכזה, הממשלה פועלת במשא ומתן מול B.G. בחוסר סמכות ואת הפעולות המנהליות שהיא נוקטת בנוגע למשא ומתן זה ובמסגרתו יש לראות כבטלות. 4. המדינה מצידה סבורה כי מדובר במדיניות כלכלית המבקשת להכשיר את הדרך לכניסת ספק גז טבעי נוסף לשוק הישראלי, להבטיח אספקת גז טבעי שתענה על צרכי המשק הישראלי בעשור הבא, וכן למנוע יצירת מונופול בתחום, האמרת מחירים ותלות מוחלטת של המדינה בספק יחיד. המדינה סבורה כי פעילותה בניהול המשא ומתן עם B.G. עולה בהתאמה עם הוראות החוק ומבקשת להבחין בין רכישת הגז הטבעי לבין שיווקו ומכירתו לצרכנים במשק. לטענתה, המשא ומתן מול B.G. עניינו ברכישת גז טבעי. החוק אינו מסדיר את נושא רכישת הגז הטבעי, להבדיל מאת נושא המכר והשיווק, ועל כן לא ניתן לומר לשיטתה כי פעילות המדינה במסגרת המשא ומתן ועל פי המתווה המתגבש בו, עומדת בניגוד לחוק. המדינה טוענת עוד כי פעילותה אינה עומדת בניגוד להוראות החוק גם נוכח הוראת סעיף 42 לפקודת הפרשנות, לפיו "אין חיקוק בא לגרוע מכל זכות של המדינה, או להטיל עליה חובה, אלא אם נאמר בו במפורש". בהיעדר הוראה בחוק המחילה במפורש את החוק על המדינה, טוענת היא כי אין בחוק כדי לגרוע מכל זכות שלה או להטיל עליה חובה. ממילא, מוסיפה היא, אין הסייגים הקבועים בחוק באשר לפעילות הגורמים השונים במשק הגז הטבעי חלים על המדינה. המדינה סבורה כי העובדה שהמחוקק לא מצא לנכון לשנות בעקבות הוספת סעיף 11א לחוק את הסייגים הקבועים בסעיף 8 לחוק, השולל מתן רישיון על פי החוק לחברה ממשלתית, מלמדת אף היא על אי תחולת החוק עליה. באת כוח המדינה הדגישה בטיעונה את הצורך בגיוון ספקי הגז הטבעי למשק הישראלי ובריבויים. היא הבהירה כי המדינה נוכחה כי B.G. היא בפועל הגורם היחידי המסוגל לספק לישראל כבר בעשור הבא גז טבעי, מעבר לאותם גורמים הקיימים כבר בשוק הגז הטבעי בישראל. במשא ומתן מול B.G. התחוור כי לא ניתן יהא להגיע להסכמות בלא התקשרות ישירה בין גורם ממשלתי לבין B.G.. במצב דברים זה, ולאחר שהתחוור כי קיים כשל שוק המחייב את מעורבותה הישירה של הממשלה לפתרונו, גורסת באת כוח המדינה, יש ליתן את מירב המשקל לתכליתו המרכזית של החוק לכונן ולהסדיר את פעילות משק הגז הטבעי בישראל, כך שתכליתו המשנית של החוק, ביסוס הפעילות במשק הגז על המגזר הפרטי, תיסוג בפני תכליתו המרכזית. 5. B.G. מציגה עמדה הדומה לעמדת המדינה. לשיטתה, החוק אינו מטיל כל מגבלה על רכישת גז טבעי והיא אף מצביעה על כך שבניגוד לפעולות אחרות במשק הגז, העיסוק במכר או בשיווק גז טבעי אינו טעון רישיון על פי החוק. גם היא סבורה כי החוק מציג מספר תכליות שיש לאזן ביניהן ונוכח דחיפות הטיפול במחסור הצפוי של גז טבעי במשק הישראלי כבר בעשור הבא, היא גורסת כי יש ליתן עדיפות למטרה של פיתוח משק הגז הטבעי בישראל. 6. שמענו את טענות הצדדים בסוגיות שהוזכרו, כמו גם בסוגיות רלוונטיות נוספות. כפי שציינו במהלך הדיון, אנו רואים קושי ליישב את הפרשנות שמבקשים המשיבים לייחס לסעיף 1 לחוק, ולפיה התחרות החופשית אינה אלא מטרה משנית למטרתו העיקרית של החוק שהינה פיתוח ענף הגז הטבעי בישראל והסדרת הפעילות במשק הגז הטבעי, עם לשונו הברורה של סעיף 1 לחוק, לפיה: 1. מטרות החוק (א) מטרותיו של חוק זה הן: (1) ליצור תנאים לפיתוח ענף הגז הטבעי בישראל באמצעות המגזר הפרטי ולקיום תחרות בענף זה, בהתאם למדיניות הממשלה בתחומי הכלכלה והאנרגיה; (2) להסדיר את הפעילות במשק הגז הטבעי באופן שיאפשר השקעות בו ומתן שירותים ברמת איכות, אמינות וזמינות נאותים, ובשים לב לשיקולי יעילות; (3) להבטיח שמירה על הבטיחות בפעילויות במשק הגז הטבעי, והכל בתחומים המפורטים בחוק זה. ... על פניו נראה כי סעיף 1 לחוק מונה מספר מטרות לחוק וקיום תחרות הינה אחת מהן, לצד המטרות הנוספות שבסעיף. גם לו היינו מקבלים את הטענה שהועלתה על ידי B.G. כי החוק רואה את פעילות המגזר הפרטי כאמצעי להשגת מטרות החוק, מעצם השימוש במילה "באמצעות" בסעיף 1(א)(1) לחוק, עדיין נותר כמטרה של החוק "קיום תחרות", כמפורט בסעיף זה, מטרה שנדמית כעצמאית ועומדת על רגליה שלה. כוונת המחוקק כי הפעילות בענף הגז הטבעי תתקיים בתנאי תחרות – משמע, באמצעות המגזר הפרטי – עולה גם מסעיפים נוספים של החוק, ודי שנציין כי גם לאחר שהחוק תוקן באופן שהתאפשר מתן רישיון הולכה לחברה ממשלתית, עדיין נשמרה העדיפות שהעניק המחוקק לפעילות באמצעות המגזר הפרטי (וראו לשונם הברורה של סעיפים 11א(א), 11א(ב), כמו גם סעיף 4(ג1)). במצב דברים זה התקשינו לראות את הבסיס לטענה כי ניתן להבחין במדרג בין מטרות החוק באופן שישנן מהמטרות המנויות בו שהן מטרות "ראשיות" וישנן שהן מטרות "משניות". קושי נוסף שראינו עניינו בטענה כי החוק אינו מסדיר את נושא הרכישה ועל כן אין היא אסורה על המדינה. נושא רכישת הגז הטבעי אכן אינו נזכר מפורשות בחוק. ואולם, החוק מסדיר את הפעילות במשק הגז ונראה כי קשה להפריד בין שלב הרכישה לבין שלב המכר והשיווק, המוסדר בסעיף 4 לחוק. מכל מקום, באת כוח המדינה אישרה בדיון כי רכישת הגז הטבעי הינה, מטבע הדברים, לצרכי מכירתו, ומכירה זו על ידה נאסרה כאמור על פי החוק. בהיבטים אלה סברנו כי אכן פעילותה של המדינה אינה מתיישבת באופן מלא עם הוראות החוק. נבהיר את שאולי מובן הוא מאליו, כי המחוקק חופשי לקבוע מה יהיו העקרונות וההסדרים שיתוו את הפעילות בשוק הגז. המודל של שוק בו מתקיימת תחרות חופשית הוא המודל שנבחר בחוק. ככל שהממשלה סבורה כי תנאי השוק הם כאלה שאינם מאפשרים את השגת המטרה של תחרות בענף זה, או כי מסיבה כלשהי על הפעילות במשק זה להתבסס על מודל אחר, באפשרותה לעשות כן על ידי פניה למחוקק, והוא שיחליט בדבר, כשם שנעשה ביחס להסדרת מיקטע ההולכה של הגז הטבעי עם הוספת סעיף 11א לחוק. 7. לא נעלמה מעינינו טענת המדינה בדבר החיוניות הרבה בהכנסת ספק גז טבעי נוסף לשוק הישראלי ובדבר החשש כי כבר בראשית העשור הבא צפוי מחסור בגז טבעי בישראל, באופן שקיימת דחיפות לטפל בנושא על ידי המדינה ורשויותיה. זאת ועוד. המדינה הדגישה כי בדיקה מקיפה שערכה העלתה כי מאגר עזה הוא המקור הזמין והמוכח היחידי הקיים לעת הזו לצורך הבטחת אספקתו של גז טבעי לישראל וגיוון ספקי הגז הטבעי במשק הישראלי. צוין כי העותרות התחייבו כבר לספק את מרבית הגז שהן מפיקות מול חופי אשקלון, מאגר נוסף מול חופי אשקלון כולל כמות קטנה יחסית של גז טבעי באופן שלא ניתן לבסס עליו את המענה לצרכי המשק הישראלי ואילו אתר נוסף לגביו ניתן לעותרות רישיון קידוח, מול חופי חיפה, הוא אתר שטרם נמצא בו גז ואין ודאות שאכן יימצא. במילים אחרות, באופן אמיתי ספק רב אם העותרות אכן יכולות לספק מענה חלופי לזה שיהווה מאגר עזה עבור המשק הישראלי. כן הודגש בפנינו כי מדובר במשא ומתן מורכב וממושך וכי גם אם יבשיל בסופו של דבר להסכם, הרי שלאחר מכן פיתוח מאגר הגז ובניית מערכת להולכתו לחוף ולטיפול בו אורכים גם הם כשלוש שנים ועל כן קיימת דחיפות בקידום הליכי המשא ומתן. כל אלה הינם שיקולים כבדי משקל. אין הם יכולים להצדיק את אי קיום הוראות החוק, אך הם שיקולים שבית המשפט שם לנגד עיניו. 8. כאמור, בדיון שהתקיים בפנינו עמדנו על הקושי שאנו רואים בהתנהלות המדינה נוכח הוראותיו הברורות של החוק, ובעיקר נוכח כוונת המדינה כפי שאושרה בפנינו על ידי באת כוחה, למכור ולשווק את הגז שיירכש על ידה מאת B.G.. בנתונים אלה, ובשל הדחיפות הרבה בקידום הנושא, עליה עמדה המדינה בטיעוניה, הסכימו המשיבים 1 – 10 שלא למכור, לא לשווק ולא להעביר את הגז הטבעי שירכשו כל עוד לא יתוקן החוק, ובלבד שבינתיים יתאפשר למדינה להמשיך במשא ומתן עם B.G. לרכישת גז טבעי ואף להגיע עימה להסכם בעניין זה. כן ציינה כי בדעתה לפעול לתיקון החוק באופן שיתאפשר לה למכור ולשווק גז טבעי. בא כוח העותרות התנגד להצעה זו ואף עמד על קשיים שונים שהוא רואה בה ושעיקרם הקושי להבטיח את השלמת הליכי תיקון החוק בכנסת והקושי במימון העסקה עם B.G. כל עוד לא יתוקן החוק כנדרש. B.G. מצידה הודיעה שאינה מתנגדת למוסכם על המדינה, כמפורט לעיל. 9. שקלנו את עמדות הצדדים, כמו גם את מכלול השיקולים הנוגעים לעניין, ובאנו לידי מסקנה כי בנסיבות כפי שפורטו, בדגש על היעדר מקור גז טבעי זמין אחר, מתן האפשרות למדינה להמשיך בהליכים לרכישת הגז הטבעי תוך שיובהר כי אין באפשרותה למכור או לשווק את הגז הטבעי, או להעבירו בכל דרך אחרת לגורם שלישי כל עוד לא תוקן החוק, הינה בבחינת פיתרון שימנע הפרת הוראות החוק מזה ויספק מענה לקשיים האובייקטיביים שהוצגו בפנינו מזה. הקשיים עליהם הצביע בא כוח העותרות אינם קשיים של מה בכך, אולם עניין הם למשיבים 1 – 10 וחזקה עליהם שיפעלו לפתרונם על הצד הטוב ביותר. עוד נבהיר כי כפי שהוסבר בדיון על ידי באת כוח המדינה, אספקת הגז הטבעי ממאגר עזה תספק את צרכיו של המשק הישראלי לשנים ספורות בלבד. משכך, ובהתחשב בכך שצרכיו של המשק במקורות אנרגיה יעמדו בעינם, אם לא ילכו ויגדלו, הרי שלא ניתן לומר כי נחסמה הדרך בפני גורמים נוספים בשוק הגז ואלה מהם המצוידים ברישיונות הנדרשים יוכלו להמשיך ולפעול לאיתור גז טבעי לצרכיו העתידיים של המשק הישראלי. לאור האמור ונוכח התחייבות המדינה כי ככל שהמשא ומתן עם B.G. יבשיל היא לא תמכור את הגז הטבעי שתרכוש, לא תשווקו ולא תעבירו לכל גורם שלישי כל עוד לא תוקן החוק באופן שיאפשר לה פעילות מעין זו, החלטנו לבטל את הצו על תנאי שהוצא בעתירה, באופן שהמדינה תהא רשאית להמשיך במשא ומתן מול B.G.. ובהליכים לרכישת הגז הטבעי בכפוף להוראות כל דין. בכפוף לאמור לעיל ונוכח התחייבותה האמורה של המדינה, העתירה נדחית. למען הסר ספק, הצו על תנאי והצו הארעי שהוצאו במסגרת עתירה זו, בטלים. בסופם של דברים נוסיף, כי לא מצאנו להידרש בשלב זה ליתר הטענות שהעלו הצדדים בסוגיות נוספות, לרבות באשר להליכי הפטור ממכרז שטרם הושלמו. נוכח אופי התוצאה אליה הגענו, לא מצאנו כי יש לחייב את העותרות בהוצאות המשיבים. ניתן היום, ‏ט"ז טבת, תשס"ח (25.12.07). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07055470_B23.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il