רוי אזולאי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5541/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5541/11 ע"פ 8940/11 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המערער בע"פ 5541/11: רוי אזולאי המערער בע"פ 8940/11: אופיר עוזרי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסקי הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 9.6.11 בת"פ 5739-02-11 שניתן על ידי כבוד השופט ד' רוזן ועל גזר הדין מיום 27.10.11 בת"פ 5883-02-11 שניתן על ידי כבוד השופטת י' אמסטרדם תאריך הישיבה: ד' בתשרי התשע"ג (20.9.2012) בשם המערער בע"פ 5541/11: עו"ד אלון קריטי בשם המערער בע"פ 8940/11: עו"ד יעקב קהן בשם המשיבה: עו"ד סיון רוסו פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו שני ערעורים הנדונים במאוחד; הערעור הראשון (ע"פ 5541/11) מכוון כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ד' רוזן) בת"פ 5739-02-11 מיום 26.5.2011 (הכרעת דין) ומיום 9.6.2011 (גזר דין), במסגרתו הורשע המערער רוי אזולאי (להלן: רוי) בביצוע שוד מזוין בחבורה לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בהתחזות כעובד הציבור לפי סעיף 283(2) לחוק העונשין ובקשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. רוי זוכה (בהסכמת המשיבה) מביצוע עבירה של שימוש במסמך מזויף בנסיבות מחמירות לפי סעיף 420 בנסיבות סעיף 418 לחוק העונשין. בגין העבירות בהן הורשע הושתו על רוי 36 חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו. כן נגזרו על רוי 14 חודשי מאסר לריצוי בפועל בגין הפעלת עונש מאסר מותנה, אשר ירוצו במצטבר, כך שסך הכל ירצה רוי 50 חודשי מאסר בפועל בניכוי תקופת מעצרו. כמו כן, הופעל עונש מאסר מותנה נוסף בן 12 חודשים אותו ירצה רוי בחופף למאסרו. עוד הושתו על רוי 15 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא כי רוי לא יעבור עבירת רכוש מסוג פשע, עבירת אלימות פיסית כלפי גוף אדם ועבירות לפי סעיפים 384, 283 ו-499 לחוק העונשין. לבסוף הושת על רוי פיצוי למתלונן בסך של 30,000 ש"ח. הערעור השני (ע"פ 8940/11) מכוון כנגד חומרת העונש שהושת על המערער אופיר עוזרי (להלן: אופיר) על ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' אמסטרדם) בת"פ 5883-02-11 מיום 27.10.2011. על אופיר הושתו 36 חודשי מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; 15 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא כי אופיר לא יעבור כל עבירת רכוש או עבירת אלימות מסוג פשע; קנס בסך 12,000 ש"ח או 12 חודשי מאסר תמורתו; פיצוי למתלונן בסך 100,000 ש"ח. העונשים הושתו לאחר שאופיר הודה בעובדות כתב האישום, שלא במסגרת הסדר טיעון, בגדרו הואשם בשוד מזוין בחבורה לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, בשימוש במסמך מזויף בנסיבות מחמירות לפי סעיף 420 בנסיבות סעיף 418 לחוק העונשין, בהתחזות כעובד הציבור לפי סעיף 283(2) לחוק העונשין ובקשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. העובדות לפי כתב האישום 1. ביום 17.1.2011 או בסמוך לכך קשרו רוי ואופיר קשר עם סמואל גוזני (להלן: סמי) לשדוד את א.כ. (להלן: המתלונן) בדירתו בתל-אביב (להלן: הדירה) תוך התחזות לאנשי משטרה, לאחר שנודע לשלושה כי המתלונן מחזיק בביתו סכומי כסף גדולים. 2. עוד באותו יום, בשעות הערב או בסמוך לכך, הגיעו השלושה לקרבת הדירה על מנת לבחון את ה"זירה" המיועדת. סמי ערך בדיקה מקדימה בבניין, ובסופה עדכן את רוי ואופיר כי ישנה מצלמת אבטחה מחוץ לבניין. 3. ביום 18.1.2011 בשעה 07:12 או בסמוך לכך, הגיעו השלושה לכתובת הדירה. במסגרת הקשר ולשם קידומו, לבשו רוי ואופיר חולצות "קפושון" במטרה להסתיר את פניהם ממצלמת האבטחה, והצטיידו באקדחי דמה ובכפפות. סמי מצידו הצטייד באקדח מסוג "בזל" (להלן: האקדח), באזיקים ובתעודה הנחזית להיות תעודת שוטר. כן לבש סמי מעיל הנחזה להיראות מעיל משטרתי, ועליו סמל משטרת ישראל והכיתוב "משטרה". לשם קידום הקשר אף הצטיידו השלושה במכשירי טלפון ניידים ובהם כרטיסי סים ייעודיים לביצוע השוד. 4. בסמוך לכך, עלה סמי לדירתו של המתלונן והקיש על הדלת כשהוא צועק: "משטרה! משטרה! לפתוח את הדלת". בזמן זה המתינו רוי ואופיר בכניסה לבניין. כאשר פתח המתלונן את הדלת, הראה סמי למתלונן את התעודה והזדהה לפניו כשוטר מ"היחידה הכלכלית להב 443". במקביל, במסגרת הקשר ולשם קידומו, צלצל סמי לרוי ולאופיר בציינו: "האובייקט פתח את הדלת, תעלו!", או מילים בעלות משמעות דומה, ונכנס לדירה. או אז עטו השניים על ראשם את כובעי חולצותיהם כדי להימנע מזיהויים במצלמת האבטחה שהוצבה בכניסה לבניין, עלו לדירה ונכנסו אליה. 5. אז, הודיע סמי למתלונן שברשות המשטרה מידע מודיעיני נגדו לפיו המתלונן מבצע עבירות שונות (הקשורות במכירת טלפונים ניידים וכרטיסי חיוג), וכי משכך הוא "מעוכב" וייערך חיפוש בדירתו. סמי הציג למתלונן את רוי ואת אופיר כבלשי משטרה אשר יערכו חיפוש בדירה, הורה למתלונן לעמוד בצד ולא לזוז, והוסיף כי אם המתלונן "ישחק" הוא ייעצר. כן אמר סמי לחברתו של המתלונן, ר.ק., ששהתה אותה עת בדירה כי היא "מעוכבת", והורה לה לשבת בסלון. 6. לאחר מכן עטו רוי ואופיר כפפות על ידיהם והחלו לערוך "חיפוש" בדירה. במהלך החיפוש איתרו השניים כספת בחדר השינה. סמי הורה למתלונן לפתוח אותה. המתלונן השיב כי הוא אינו זוכר את קוד הפתיחה לכספת. בתגובה לכך אמר סמי למתלונן כי הוא "עצור", וכי באם לא ייפתח את הכספת ייקראו לפורצים שיעשו כן. המתלונן נעתר ופתח את הכספת. אז הכניסו השלושה את תחולת הכספת וטובין נוספים שמצאו בדירה – 350,000 ש"ח, 30,000$, תכשיטי זהב בסך 15,000$, כרטיסי חיוג בשווי כולל של 90,000 ש"ח, 10,000 ש"ח ומכונה לספירת כסף – לשני תיקים (להלן: השלל). לאחר מכן, הורה סמי למתלונן כי לא יזוז, אזק את ידיו מאחורי גבו באזיקים במטרה למנוע את התנגדותו לגניבה, והורה לו לשבת בפינת העבודה בדירה. בזמן זה עשו רוי ואופיר את דרכם אל מחוץ לדירה כשבידיהם השלל. אז אמר סמי למתלונן כי הוא "עצור" וקרא אל רוי ואל אופיר להזמין ניידת ויצא מהדירה כשהוא מותיר את המתלונן אזוק בידיו. מאוחר יותר התאספו השלושה בביתו של רוי וחילקו ביניהם את השלל. לפיכך, הואשמו רוי ואופיר בעבירות כמפורט ברישא. ע"פ 5541/11 תמצית ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 7. בפתח משפטו מסר רוי כי אין מחלוקת בין הצדדים בדבר העובדות המפורטות בכתב האישום, זאת למעט אישומו של רוי בביצוע שוד. על כן הוגשו בהסכמת הצדדים הודעותיו של רוי במשטרה, ומוצגים אחרים. לטענת המשיבה, השלושה ביצעו מעשה אלימות כדי להשיג את תכולת הכספת וכדי למנוע התנגדות מצד המתלונן. כמו כן, הוכח שבמהלך האירוע נשא סמי אקדח, כאשר העבירות בוצעו בחבורה. רוי מצידו טען כי הפעולות שביצע עולות כדי גניבה בלבד, ולא שוד. לטענתו, השלושה לא הפעילו כוח ולא ניסו לנקוט באלימות מכל סוג. רוי אף ציין כי הודיע לאחרים שבאם תינקט אלימות הוא ינטוש את הדירה באופן מיידי. לשיטתו, השלושה ביצעו תחבולה אך לא שדדו את המתלונן. זאת ועוד, לא הוכח בבית המשפט כי מי מהשלושה נשא נשק. עוד נטען, זאת בהתבסס על ע"פ 524/82 ודרד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 553 (1983) (להלן: עניין ודרד), כי בהיעדר הפעלת אלימות פיסית (או איום לנקוט באלימות) ממשית, לא קמה עבירת השוד לפי סעיף 402 לחוק העונשין. הכרעת הדין 8. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער בקובעו כי הוכחו בעניינו יסודות עבירת השוד. בית המשפט ציין כי המתלונן נכבל באזיקים, אויים כי רכושו (הכספת) יינזק באם לא ייפתח אותה, ואף הושם ב"מעצר" כך שחירותו לא עמדה לו עוד. בית המשפט המחוזי הטעים כי אין לקבל את טענת המערער לפיה לא הופעלה אלימות כלפי המתלונן נוכח אי גילוי התנגדות מצדו, שהרי השלושה פעלו בחבורה והקרינו "עוצמה" שבכוחה להצמית סירוב או התנגדות. כן קבע בית המשפט כי מן הנסיבות ניתן ללמוד, זאת בניגוד לטענתו של רוי, כי סמי אמנם נשא בעת האירוע נשק חם: על גופו של סמי נתפס אקדח ובו 15 כדורים חמישה ימים לאחר האירוע; בבוקר השוד ביקש סמי מרוי להביא אקדח והלה השיב בחיוב; בעת חלוקת השלל – שלוש דקות מתום האירוע – הבחין המערער (כך על פי עדותו) בנשק על גופו של סמי; המערער אף אישר כי סמי החזיק ברשותו את אקדחו, שכן הוא מסתובב איתו "כל היום" כנשק להגנה עצמית. כן ציין בית המשפט כי אין חולק שהשלושה אזקו את המתלונן, וכי השלושה תכננו לעשות כן מבעוד מועד. בית המשפט הטעים כי כבילת המתלונן באזיקים נעשתה להשגת מטרת השוד, היא גניבת תכולת הכספת. גזר הדין 9. בית המשפט המחוזי עמד על כך שהשוד בוצע בצוותא חדא, תוך התחזות לאנשי מרות, כאשר השודדים נטלו סכומי כסף גדולים. כן ציין בית המשפט כי לרוי עבר פלילי מכביד וכי הוא אף ריצה עונשי מאסר ממושכים בגין עבירות מין, סמים ורכוש. כן ציין בית המשפט כי בעת ביצוע העבירות עמדו כנגד רוי שני עונשי מאסר מותנה, מה שמלמד כי הוא איננו ירא חוק ועשוי לשוב לסורו. לטובתו של רוי התייחס בית המשפט לנקיטת צעדים על ידיו על מנת להיגמל מסמים. בשים לב לכך השית בית המשפט המחוזי על רוי את העונשים כפי שפורטו לעיל. מכאן הערעור; תמצית נימוקי הערעור 10. הערעור על הכרעת הדין: לטענת רוי – באמצעות בא כוחו, עו"ד אלון קריטי – עובדות כתב האישום אינן מלמדות על ביצוע שוד, נוכח אי התקיימותו של רכיב האלימות בעבירה. בדיון לפנינו זיקק בא כוחו של רוי את טענתו המשפטית בציינו כי יש לתהות האם ייתכן שבוצעה עבירת שוד כאשר הדבר נודע לקורבן העבירה רק לאחר ביצועה? לשיטת רוי, לא הופעלה אלימות כלפי המתלונן או כלפי חברתו. כמו כן, מעדות המתלונן ניתן ללמוד שהמתלונן וחברתו כלל לא חשו מאויימים בעת האירוע, והדבר הגיוני שהרי השלושה נקטו ב"לשון שכנוע" בלבד. לעניין זה מטעים רוי כי לא מתקיים בעניינו "מבחן ההתנגדות הפעילה" מצד קורבן העבירה אשר יוכיח כי ננקטה כלפיו אלימות ממשית, שהרי מן העדויות עולה כי בזמן אמת המתלונן כלל לא ידע שהוא נשדד. את טענתו בדבר היעדר שימוש באלימות בנסיבות האירוע מבסס רוי על שלושה אדנים: הראשון, לעניין איזוק המתלונן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הדבר עולה כדי אלימות לצורך עבירת השוד. תחילה, האיזוק נערך לאחר פתיחת הכספת ועל כן ברי שלא נעשה כדי לגנוב. כמו כן, מטרת האיזוק הייתה להציג לפני המתלונן מצג שווא לפיו השלושה הם שוטרים, זאת ותו לא. השני, לעניין האיום בפריצת הכספת, לעמדת רוי אין מדובר באיום. הלשון בה נקט סמי בעת האירוע הינה לשון של "בקשה", עת אמר למתלונן: "תעזור לי ואני יעזור לך". השלישי, לעניין "מעצר" המתלונן, תחילה, ברי כי המתלונן לא באמת הושם במעצר, ולראיה: בעת האירוע הסתובב המתלונן בדירה באין מפריע. חשוב מכך, ממילא אין ב"מעצר" המתלונן כדי לענות על התנאים שהתוו בפסיקה לשם הרשעה בשוד לפיהם נדרשת נקיטת אלימות או איום כי תינקט אלימות. המערער מטעים כי מבחינה תכליתית עבירת השוד נבדלת מעבירת הגניבה ביסוד האלימות. לשיטתו, אין די בתחבולה כדי לענות על התנאי. עוד נטען כי התייחסותו של בית המשפט המחוזי לכך שנוצרה "אווירה של איום" [כאמור בע"פ 1795/06 יוספי מ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 24.7.2006) (להלן: עניין יוספי)] אינה במקומה, שהרי מן העדויות עלה בבירור כי אווירה כזו לא נוצרה כלל ועיקר, בפרט כאשר המתלונן לא חשב שמדובר בגנבים אלא בשוטרים. 11. באשר לנשיאת הנשק מלין רוי כנגד קביעתו של בית המשפט לפיה השלושה נשאו נשק, ומבהיר כי מעדויות המתלונן וחברתו עולה שהנשק ממילא לא נחשף לפניהם. רוי אמנם ציין כי ראה אצל סמי אקדח, אך זאת רק לאחר האירוע. לשיטת רוי, אין די בראיות הנסיבתיות כדי ללמד שמי מהשלושה נשא נשק בשעת האירוע. הסיבה לכך היא כי בהחלט אפשר שסמי השאיר את הנשק בקטנוע במהלך האירוע. 12. הערעור על חומרת העונש: רוי מדגיש כי הוא נשוי ואב לשלושה ילדים קטנים, כי הודה במיוחס לו מיידית, שיתף פעולה עם חוקריו ואף הביע חרטה כנה על מעשיו. עוד נטען כי חלקו באירוע היה שולי וכפועל יוצא מכך גם חלקו בשלל. אמנם נכון הוא כי כנגד רוי עמדו בעת ביצוע המעשים שני מאסרים על תנאי, אך יש לזקוף לזכותו את גמילתו מסמים ואת התנהגותו המופתית במהלך מאסרו. תגובת המשיבה 13. לטענת המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד סיוון רוסו – מתיאור האירוע בו הודה רוי אין כל אינדיקציה לאווירה נעימה של "תן לי ואתן לך" כפי שתיאר זאת רוי: השלושה הורו למתלונן לא לזוז ולעמוד בצד. לחברתו הורו לשבת בסלון הדירה. לאחר שמצאו את הכספת דרשו את הקוד מהמתלונן, וכשהלה אמר שהקוד אינו זכור לו, איימו כי יביאו פורצים. לאחר שמסר את הקוד נטלו השלושה את תכולת הכספת ואזקו את המתלונן. לשיטת המשיבה יש לדחות את טענתו של רוי לפיה המעשים אינם יכולים להיחשב לשוד נוכח "מצבו הנפשי" של המתלונן, שהרי המצב הנפשי הרלבנטי לשם הוכחת יסודות העבירה הוא של המבצע בלבד. בעיקרו של דבר נטען כי אין מדובר בתחבולה בלבד, וכי כל יסודות השוד התקיימו בנסיבות המקרה: התנהגות מאיימת, איום בפריצת הכספת (גם אם זה "מעודן" יחסית) ומעשה תקיפה (האיזוק). באשר לאקדח טוענת המשיבה כי המתלונן מסר בתחילה כי הבחין באקדח על גופו של ה"שוטר" (אולם בהמשך לא ציין זאת). מהודעת רוי עולה כי סמי נשא אקדח במהלך האירוע. הטענה כי הנשק הוטמן באופנוע במהלך האירוע אינה נתמכת בחומר הראייתי בתיק. לבסוף, לעניין חומרת העונש, טענה המשיבה כי אין מקום להתערב בו נוכח קיומן של שתי נסיבות מחמירות: התחכום והתעוזה הכרוכים בביצוע העבירות, וכן סכום הכסף שנגנב (600,000 ש"ח). ע"פ 8940/11 תמצית ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 14. ביום 5.9.2011 התייצבו הצדדים לדיון ובא כוחו של אופיר הודיע כי אופיר יודה בעובדות כתב האישום. השופטת אמסטרדם התירה לאופיר לחזור בו מכפירתו והרשיעה אותו על יסוד הודאתו. 15. בעת גזירת דינו של אופיר ציין בית המשפט המחוזי כי לאופיר הרשעה אחת בבית משפט לנוער משנת 2005 בגין שימוש ברכב ללא רשות בעליו, נהיגת רכב ללא רישיון, ניסיון לקבלת דבר במרמה, החזקת נכס חשוד כגנוב ופריצה לבניין וגניבה. 16. מטעם ההגנה העידו אמו של אופיר ובת זוגו. אופיר טען כי יש להסתפק בתקופת מעצרו. לטענתו, הוא הודה במיוחס לו שלא במסגרת הסדר טיעון וללא כל הבטחה מצד המשיבה. הודאתו מלמדת שקיבל אחריות למעשיו וכי הוא מביע חרטה. עוד הודגש גילו הצעיר, בן 23, והעובדה שהרשעתו היחידה היא מבית המשפט לנוער משנת 2005. אופיר הוסיף וטען כי נסיבות חייו קשות, חי תחת עריצותו של אב אלים ועבר תאונת דרכים בחודש דצמבר 2010 בעקבותיה היה מאושפז שבוע ימים בבית חולים ופוטר מעבודתו. עוד נטען כי מדובר בעבירת שוד ברף הנמוך מאחר שלא נעשה שימוש בנשק ולא ננקטה אלימות למעט איזוקו של המתלונן בידי סמי ולא נגרם למתלונן נזק גופני. כמו כן, חלקו של המערער הינו שולי ביחס לשני האחרים. לשיטתו של אופיר אין ללמוד גזירה שווה מהפסיקה אותה הציגה המשיבה בה הופעלה אלימות אכזרית והנאשמים לא הודו וניהלו הוכחות. 17. המשיבה מצדה עתרה לעונש מאסר שלא יפחת משלוש שנים ופיצוי למתלונן שלא יפחת מ-200,000 ש"ח, מאסר על תנאי וקנס כספי. המשיבה טענה כי מדובר במעשים חמורים, והדגישה את הפגיעה בתחושת הביטחון של המתלונן שעה שהשוד בוצע בביתו. כן ציינה המשיבה את השלל הרב שנשדד, ההתחזות לאנשי חוק והתכנון המוקדם הקפדני. גזר הדין 18. בית המשפט המחוזי הדגיש כי מדובר באירוע שוד מתוחכם ומתוכנן לפרטיו תוך התחזות לאנשי משטרה, וציין כי נסיבות ביצוע השוד מלמדות על עזות מצח. בית המשפט התייחס לעניינו של רוי אליו הפנתה המשיבה בו הושתו על הנאשם 36 חודשי מאסר בפועל. בית המשפט קבע כי אופיר לא הצליח לשכנע מדוע יש לסטות מעקרון אחידות הענישה ולהטיל עליו עונש קל יותר, למעט העובדה כי עברו הפלילי של רוי מכביד יותר. אלא שרוי שיתף פעולה עם חוקריו בעוד שאופיר שתק בחקירתו. כמו כן, רוי החזיר כספים למתלונן עוד במהלך החקירה ולפני גזירת דינו בעוד שאופיר, שזכה ל-200,000 ש"ח מהשלל, לא השכיל לנהוג באופן דומה. בית המשפט סקר את הפסיקה שהוצגה על ידי בא כוחו של אופיר ונימק מדוע זו אינה רלבנטית. בית המשפט הטעים כי השלל שנתפס בדירת המתלונן עולה על 600,000 ש"ח. בשים לב לכל האמור לעיל הושתו על אופיר העונשים המפורטים ברישא. מכאן הערעור; תמצית נימוקי הערעור 19. לטענתו של אופיר – באמצעות בא כוחו, עו"ד יעקב קהן – האיזון שערך בית המשפט המחוזי בין שיקולי הענישה השונים הוביל לתוצאה החורגת באופן בולט ממסגרת הענישה הראויה. בעניינו של רוי גזר בית המשפט את דינו ל-36 חודשי מאסר וכן השית עליו פיצויים בסך 30,000 ש"ח בלבד. בית המשפט אמנם התייחס לעניינו של רוי ולעקרון אחידות הענישה, אך במקביל השית על אופיר עונש כספי הגבוה פי שלושה מזה שהושת על רוי, חרף העובדה כי לרוי עבר פלילי מכביד יותר. כמו כן, לא הוכח לפני בית המשפט כי בידיו של המערער נותר שליש מהשלל – 200,000 ש"ח ולכן שגה בית המשפט משנזקק לנימוק זה. כן נטען כי שגה בית המשפט בהשיתו על המערער עונש זהה לזה שהושת על רוי שעה שלחובת האחרון תשע הרשעות קודמות. עוד נטען כי שגה בית המשפט כאשר ייחס משקל לשתיקתו של אופיר במשטרה ולהעלאת טענות מקדמיות טרם הודאתו. לבסוף טוען אופיר כי בית המשפט לא נתן משקל הולם לנסיבותיו האישיות ולכך שבמשך שש שנים מאז הסתבכותו הקודמת ניסה לשקם את חייו. תגובת המשיבה 20. לטענת המשיבה, אין מקום לשנות מעונשו של אופיר. חומרת המעשים ברורה נוכח הנסיבות המחמירות שצויינו לעיל. באשר לחלוקת הכספים בין המעורבים, טוענת המשיבה כי אין לנו אלא להניח כי החלוקה הייתה שווה. באשר להודיה נטען כי צדק בית המשפט כאשר הבחין בין הודייתו של רוי (שנעשתה בהזדמנות הראשונה) לבין הודייתו של אופיר, שנעשתה בשלב מאוחר יותר. דיון והכרעה 21. לאחר שעיינתי בהודעות הערעור על נספחיהן וקראתי את החומר הראייתי בתיק, ולאחר שהתרשמתי מטיעוני הצדדים בדיון שנערך לפנינו ומן האסמכתאות והנספחים שצורפו על ידיהם, הגעתי לכלל מסקנה כי דינם של שני הערעורים להידחות, וכך אף אציע לחבריי לעשות. הערעור על הכרעת הדין (רוי) 22. סעיף 402 לחוק העונשין קובע: "(א) הגונב דבר, ובשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו מבצע או מאיים לבצע מעשה אלימות באדם או בנכס כדי להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה, הרי זה שוד, ודינו של השודד – מאסר ארבע-עשרה שנים. (ב) היה השודד מזויין בנשק או במכשיר שיש בהם כדי לסכן או לפגוע, או שהיה בחבורה, או שבשעת השוד או בתכוף לפניו או לאחריו הוא פצע אדם, הכהו או השתמש באלימות אחרת כלפי גופו, דינו – מאסר עשרים שנים". לשון הסעיף מורה כי ארבעה יסודות מצטברים מרכיבים את עבירת השוד: הראשון – גניבה; השני – נקיטת אלימות או איום בנקיטתה כלפי אדם או כלפי נכס; השלישי – נקיטת האלימות צריך שתעשה בשעת הגניבה או בתכוף לפניה או לאחריה; הרביעי – האלימות צריך שתינקט במטרה להשיג את הדבר הנגנב או כדי לעכבו בידי הגנב או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה [ראו, למשל: ע"פ 5299/92 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 485, 495-494 (1995) (להלן: עניין הררי)]. בענייננו, אין כל ספק שבוצעה בנסיבות המקרה גניבה. טענותיו של רוי בערעורו מכוונות ביחס לשאלת התקיימותו של היסוד השני – נקיטת אלימות או איום בנקיטתה. עוד טוען רוי (אם כי לא במפורש) שהיסוד הרביעי, הדורש קיומה של זיקה בין האלימות לבין הגניבה, אינו מתקיים במקרה זה. להלן אבחן את שני היסודות הרלבנטיים במשולב, מתוך הנחה כי אין חולק שבאם יימצא כי אמנם ננקטה אלימות במהלך האירוע הרי שזו נעשתה "בשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו" (היסוד השלישי). יסוד האלימות ויסוד הקשר הסיבתי הפונקציונאלי בין האלימות לבין מעשה הגניבה 23. כזכור, לטענת רוי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הרשיעו בשוד ולא בגניבה, מפני שמתיאור האירוע עולה, כך לשיטתו, כי השלושה כלל לא נקטו באלימות ולא איימו בנקיטתה. רוי מדגיש כי עמדתו זו נתמכת בעדות המתלונן עצמו, שמסר בחקירתו כי השלושה כלל לא איימו עליו. עוד נטען כי ממילא לא התקיים במקרה זה מבחן "ההתנגדות הפעילה" מצד קורבן העבירה, כנדרש לשם הרשעתו בשוד. במסגרת נימוקיו מפרט בא כוחו של רוי את הנסיבות השונות המלמדות לשיטת המשיבה על שימוש באלימות: איזוק ידי המתלונן, האיום בפריצת הכספת ו"מעצר" המתלונן, ומסביר מדוע אין די בנסיבות אלה כדי להעיד על שימוש באלימות. 24. אכן, כפי שטוען רוי, רכיב האלימות ועימו יסוד הקשר הסיבתי בינו לבין הגניבה, הם שמצויים בבסיס ההבחנה שבין עבירת השוד לבין עבירת הגניבה. שוד אינו אלא גניבה "בנסיבות מחמירות", המתבצעת אגב שימוש באלימות לרבות איום כי תינקט אלימות [ראו, למשל: ע"פ 1160/09 אזולאי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.10.2009) (להלן: עניין אזולאי); ע"פ 707/83 פטרומיליו נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 821, 825-824 (1984) (להלן: עניין פטרומיליו); יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק שני 746 (מהדורה מעודכנת, 2005) (להלן: קדמי)]. 25. נכון הוא, כי המקרה דנא אינו נראה כמו שוד "קלאסי"; על פני הדברים, השלושה לא נקטו באלימות פיסית קשה במיוחד כנגד המתלונן או כנגד חברתו. הם אף לא נטלו את הרכוש תחת איומי אקדח או סכין. ברם, מכאן ועד למסקנה לפיה אין מדובר בשוד כי אם בגניבה – רחוקה הדרך. על פי לשונו של סעיף 402(א) לחוק העונשין, על מנת שתתגבש עבירה של שוד נדרש כי הגונב יבצע או יאיים לבצע "מעשה אלימות" באדם או בנכס. הפסיקה שדנה בסעיף זה קבעה כי אין כל דרישה לפיה האלימות תהיה חמורה במיוחד [ראו: ע"פ 4571/11 אדלר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.2.2012), פסקה 9 לפסק דינה של השופטת [כתוארה אז] מ' נאור (להלן: עניין אדלר)]. לעניין זה חשוב להבחין בין שוד "סתם", לבין שוד בנסיבות מחמירות המפורטות בסעיף 402(ב) לחוק העונשין ואשר בהתקיימן ייחשף הנאשם לעונש מירבי של 20 שנות מאסר (בהשוואה ל-14 שנים בשוד "סתם"). בעוד שסעיף 402(ב) מתייחס במישרין לפציעת אדם, להכאתו או לשימוש באלימות כלפי גופו, לשונו של סעיף 402(א) "סובלת" מצבים חמורים פחות, כאשר אף מושא מעשה האלימות או האיום מוגדר בה באופן רחב יותר, שכן הלה יכול שיהיה אדם ויכול שיהיה נכס. 26. לעיצומו של עניין, מכלול הנסיבות שנפרש לפני בית המשפט המחוזי ואשר עליו אין כל חולק (למעט לעניין החזקת האקדח על ידי סמי – לכך אתייחס בקצרה בהמשך), מלמד כי יסוד האלימות התקיים באירוע מושא כתב האישום. במה דברים אמורים? 27. בשעת בוקר מוקדמת הקיש סמי על דלת דירתו של המתלונן, תוך שהוא קורא: "משטרה! משטרה!". המתלונן, שציין בחקירתו שבאותה עת הקיץ משנתו, פתח את הדלת. לפניו ניצב אדם שהציג עצמו כשוטר. אותו "שוטר" הודיע בטלפון הנייד לאיש שיחו: "האובייקט פתח את הדלת". בתום השיחה אמר ה"שוטר" למתלונן כי ברשות המשטרה מידע מודיעיני נגדו לפיו הוא מבצע עבירות שונות. ה"שוטר" הודיע לו כי הוא "מעוכב" וכי ייערך "חיפוש" בדירתו. מיד בסמוך לכך נכנסו שני "שוטרים" נוספים לדירה וערכו בה "חיפוש". סמי הורה למתלונן לעמוד בצד ולא לזוז ואמר לו כי ייעצר אם "ישחק" איתם. חברתו של המתלונן "עוכבה" אף היא ונצטוותה על ידי סמי לשבת בסלון הבית. בהמשך איתרו שני ה"שוטרים" רוי ואופיר את הכספת בחדר השינה וסמי הורה למתלונן לפתוח אותה. כשאמר המתלונן לשלושה כי אין הוא זוכר את קוד הפתיחה של הכספת, אמר סמי למתלונן כי הוא "עצור" וכי אם לא יפתח את הכספת הם יפרצו אותה (באמצעות אחרים). המתלונן נעתר ופתח את הכספת ממנה נטלו שני ה"שוטרים" את תכולתה. בסמוך לכך, הורה סמי למתלונן כי לא יזוז ואזק את ידיו מאחורי גבו באזיקים. אז הורה לו סמי לשבת בפינת העבודה בדירה כשהוא מבהיר לו שהוא "עצור", ובמקביל – קרא לחבריו להזמין "ניידת". השלושה נמלטו מן הזירה כשבידיהם השלל, בעוד המתלונן נותר אזוק בדירתו. 28. על יסוד תשתית עובדתית זו, תיאר בא כוחו של רוי את האווירה ששררה אותה עת בדירתו של המתלונן כחיובית, של "תן לי ואתן לך". "אווירת איומים" כפי שראה לתארהּ בית המשפט המחוזי לא הייתה שם לשיטתו. עוד הוסיף רוי כי לא מדובר בשוד כי אם במעשה תחבולה. סבורני כי אין לקבל טענות אלה. האירוע המתואר לעיל הינו אירוע מתמשך, הצבוע כל כולו בגוונים אלימים, אשר כפי שיפורט די בהם לשם הרשעתו של רוי בעבירת השוד. תחילה, ישנו האיום בפגיעה ברכושו של המתלונן (בכספת). בהודעתו במשטרה מסר המתלונן: "ופתאום הבלשים ראו את הכספת שלי ואמר לי תפתח את הכספת אמרתי להם מה זאת אומרת ואני לא זוכר את הקוד ואמר לי השוטר [סמי, י.ד.] אם לא תפתח את הכספת אנחנו נפרוץ אותה נביא פורצים שיפרצו את הכספת" (הודעתו של המתלונן במשטרה מיום 18.1.2011). יתר על כן, מסכת האירועים מלמדת שהאיומים הופנו אף כלפי המתלונן עצמו (וכן כלפי חברתו). איום (כהגדרתו בסעיף 192 לחוק העונשין) יכול להיות "בכל דרך שהיא", ובכלל זה על דרך של התנהגות (ראו והשוו: עניין יוספי, פסקה 6 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר; עניין הררי, בעמ' 496 ("איום יכול שיהיה מילולי ויכול שילבש צורת התנהגות")). לפיכך, גם אם נקבל את טענתו (המיתממת, יש לומר) של רוי לפיה הלשון בה השתמשו במהלך האירוע היא "לשון שכנוע" ולא לשון איום, אין בכך כדי ללמד שהתנהגותם של השלושה לא הייתה מאיימת כשלעצמה. בהקשר הנוכחי, לצורך הרשעתו של אדם בעבירת השוד נדרש כי יהיה בכוחו של האיום להטיל מורא בלבו של האדם הסביר או הממוצע – כלומר, באמת מידה אובייקטיבית – במידה המאלצת אותו "להיפרד" מרכושו בניגוד לרצונו (ראו: קדמי, בעמ' 753). בעניין יוספי הואשמו מספר שוטרים ששירתו במשמר הגבול בביצוע מעשי שוד בחנויות בבעלות תושבים מקומיים בעיר חברון, בעת מילוי תפקידם. כך תיארה השופטת ד' ברלינר את פרטי אותה פרשה, בהתייחסה ליסודות עבירת השוד: "עובדות האישום הראשון (הכולל את כל מעשי השוד) מלמדות על האלימות והאיום שנלוו בפועל למעשים. המערער וחבריו נכנסו לחנויות שמדובר בהן באמתלת שווא כי ברצונם לערוך חיפוש. המתלוננים נלקחו למחסן... הועמדו כשגבם מופנה מעבר הדלפק... או כשפניהם מופנים אל עבר הקיר... לקוחות שהיו בחנויות נצטוו לעזוב, המתלוננים נצטוו להניח את כספם, ארנקם ומכשיר הטלפון שלהם על השולחן. כל הדרישות הללו יוצרות פחד ואווירה מאיימת כלפי הקורבנות גם מבלי שתאמר ולו מילה אחת. הדגש הוא על כך כי אין מדובר בחיפוש חוקי אלא ביצירת מתח ופחד מכוונים, ששימשו קרקע מכינה לצורך נטילת רכושם של המתלוננים. לפי כל אמת מידה – ההתנהגות המתוארת לעיל היא התנהגות מאיימת" (שם, פסקה 8) [ההדגשות הוספו, י.ד.]. סבורני כי הדברים הולמים אף בהקשר הנוכחי. אמנם, עניין יוספי עסק בשוטרים אמיתיים שעשו שימוש לרעה בכוח משרתם, בעוד שכאן עסקינן בשודדים שהתחפשו לשוטרים במטרה להערים על קורבנותיהם. אלא ששיטות הפעולה בשני המקרים נועדו להשיג מטרה זהה, ומנקודת מבטו של קורבן העבירה – מטיל האיום מורא במידה הנדרשת הן שם והן כאן. 29. אף במקרה הנוכחי, השליטה המוחלטת של שלושת הנאשמים במתלונן ובחברתו וציותם העיוור של השניים להוראותיהם של מי שנראו בעיניהם שוטרים מעידות על קיומו של האיום. יוער כי אזהרת המתלונן במפורש פן "ישחק" עם ה"שוטרים" מבהירה אף היא כי התנהגותם של השלושה אמנם הייתה מאיימת. ספק רב אם ניתן לפרש אמרה זו כ"לשון שכנוע" כפי שנטען על ידי רוי. 30. ומה בין האיום הנדון לבין אלימות? כזכור, הסעיף דורש כי האיום יתייחס לביצוע מעשה אלימות באדם או בנכס. פירושה המילוני של המילה "אלימות" הוא "שימוש בכוח" [ראו: ע"פ 2013/92 מדינת ישראל נ' חוזה, פ"ד מח(2) 818, 826 (1994) (להלן: עניין חוזה)]. בית משפט זה הבהיר לא אחת כי מעשה אלימות הוא "מעשה, שיש עמו שימוש בכוח פיסי במידה כלשהי" (עניין ודרד, בעמ' 559). כאמור, יסוד האלימות הוא המבחין בין עבירת השוד לבין עבירת הגניבה, ונדרשת הקפדה על מתן פירוש הגיוני ליסוד האמור [ראו, למשל: ע"פ 70/73 אלחרר נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 561, 573-572 (1973) (להלן: עניין אלחרר); עניין ודרד, בעמ' 562-561]. האם נסיבות המקרה מלמדות כי בהתנהגותם איימו השלושה על המתלונן כי יעשו שימוש בכוח? התשובה לשיטתי היא בוודאי חיובית. למעלה מכך, סבורני כי מן הנסיבות הנתונות ובפרט מאיזוקו של המתלונן, ניתן ללמוד אף על שימוש בכוח הלכה למעשה ולא רק על איום בנקיטתו, במידה מספקת לשם הקביעה כי התקיימו במקרה זה יסודות עבירת השוד. 31. שוטרים הם אנשי מרות מטעם המדינה. נהוג לומר כי למדינה מסור מונופול על השימוש (החוקי) בכוח [ראו והשוו, למשל: בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים (ע"ר) 58-026630-2, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (טרם פורסם, 19.11.2009), פסקאות 26-25 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש (להלן: עניין הפרטת בתי הסוהר); ע"פ 9878/09 מדינת ישראל נ' מוסא (טרם פורסם, 20.9.2010), פסקאות 29-24 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן]. המשטרה היא שמפעילה, לצד גורמים נוספים, את הכוח המדינתי הלכה למעשה, במטרה להבטיח כי יישמר הסדר וביטחון הציבור. העובדה כי למשטרה סמכות שבדין להפעיל כוח מתוקף היותה אמונה על שמירת האינטרס הציבורי, והעובדה כי הפעלת הכוח על ידה נתפסת לגיטימית, אינה גורעת מכך שהסמכויות המוקנות לה עשויות לפגוע קשות בחירותו של אדם, בכבודו, ואף – במקרים קשים – בזכות לחיים ולשלמות הגוף (ראו והשוו: עניין הפרטת בתי הסוהר, פסקה 2 לחוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל ופסקה 5 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה). כפי שציינה הנשיאה ביניש בשינויים המחוייבים לענייננו: "אלמלא הפעלת כוח זו הייתה נעשית על ידי מוסדותיה המוסמכים של המדינה, בהתאם לסמכויות הנתונות להם ולשם קידום האינטרס הציבורי הכללי ולא אינטרס פרטי זה או אחר, לא הייתה הפעלת הכוח האמורה זוכה ללגיטימיות דמוקרטית, ומדובר היה למעשה בהפעלה פסולה ושרירותית של אלימות" (שם, פסקה 26 לחוות דעתה). הנה, אין כל חולק כי למשטרה נתונה סמכות להפעיל כוח מאורגן בהתאם לדין. סמכותה זו נתונה לה כדבר שבשגרה. האמצעים העומדים לרשותה לשם הפעלת הסמכות הם רבים ומגוונים. בין היתר יכולה היא להפעיל כוח ממשי (ואף קטלני). 32. בשים לב לכך, ברי כי ביצוע חיפוש בדירתו של אדם בשעת בוקר מוקדמת על ידי שלושה "שוטרים", במהלכו "מעוכב" אדם ו"נעצר", מוזהר פן "ישחק" עם השוטרים ולבסוף נאזק ממש, תתפרש לכל בר דעת כהתנהגות המהווה איום לשימוש בכוח (אף אם סביר) מצד אותם שוטרים. 33. למעלה מכך, סבורני כי מאפיינים מסוימים בהתנהגות שתוארה אף מהווים נקיטת אלימות ממשית בפועל כלפי גופו של אדם. גם מבלי שאקבע כי שלילת החירות של המתלונן וחברתו ב"מעצרם" וב"עיכובם" עולה כדי נקיטת אלימות ממשית לצורך עבירת השוד (על כך ראו והשוו לנסיבותיו של עניין ודרד, בעמ' 561), ברי כי איזוק המתלונן בנסיבות שתוארו מהווה נקיטת אלימות כלפי גופו במידה הנדרשת. כבילה באזיקים הינה אחד מאמצעי השימוש בכוח הנתונים למשטרה לשם אכיפת הדין. אף אם מדובר באמצעי עזר שגרתי למדי, מובן הוא כי האיזוק מסב אי נוחות פיסית ואף כאב. מסיבות אלה ואחרות, מגביל הדין אף את סמכותה של המשטרה לכבול עצורים בקובעו תנאים אשר רק בהתקיימם יוּתר האיזוק [ראו, למשל, ביחס לכבילת עצור במקום ציבורי: סעיף 9א לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996. לדיון כללי ראו: רינת קיטאי סנג'רו המעצר: שלילת החירות בטרם הכרעת הדין 368-366 (התשע"א)]. לשיטתי, הגבלת יכולת התנועה של המתלונן באמצעי פיסי (אזיקים) אשר מסב חוסר נוחות וכאב, על ידי אדם פרטי לפרק זמן בלתי מבוטל מהווה במכלול הנסיבות פגיעה בעוצמה העולה כדי שימוש ממשי בכוח לצורך עבירת השוד. 34. יובהר, כי העובדה שהמעשים בוצעו באופן מתוחכם ובתרמית, אינה מלמדת כי לא הופעלה אלימות במסגרת אותה תחבולה. אכן, פסיקתו של בית משפט זה הבהירה כי אין די בתחבולה על מנת להרשיע אדם בביצוע מעשה שוד. עמד על כך השופט ת' אור: "על-מנת שיהיה זה מעשה שוד... התנה המחוקק, שהמעשה ילווה דווקא במעשה אלימות או איום במעשה כזה... ולא די בשימוש באמצעים כלשהם – יהיו יעילים ככל שיהיו – להשגת אותה מטרה. טול לדוגמא מקרה, בו מורחק הקורבן מביתו בתואנת שווא, בתחבולה או בעורמה, על-מנת לבצע בעת היעדרו פריצה וגניבה מתוך ביתו... נראה שגם באת-כוח המדינה לא תרחיק לגרוס, כי במקרה כזה בוצע שוד... מלבד מניעת התנגדות חייב להתקיים בשוד יסוד האלימות או איום באלימות, תהא כמותה ודרגתה קטנה ככל שתהיה" (ראו: עניין ודרד, בעמ' 562). ברי הוא כי המקרה שלפנינו רחוק מאוד מאותן נסיבות שתוארו על ידי השופט אור. כפי שהוסבר, אין לקבל כי המעשים שתוארו בכתב האישום אינם אלימים, והעובדה כי הם בוצעו כחלק מתחבולה ולשם חיזוק אמינותה בעיני הקורבן ודאי אינה גורעת מכך. 35. למען הסר כל ספק אבהיר אף זאת: העובדה כי קורבן העבירה תפס את האיומים שהופנו כלפיו כלגיטימיים (במובן של "חוקיים"), אינה מלמדת כי לא בוצע איום, או כי לא ננקטה אלימות כנגדו. בדומה לעניין יוספי, אף במקרה שלנו אין בכך שקורבנות הפשע שיתפו פעולה עם השודדים ולא התנגדו למעשים מתוך מחשבה כי אלו "כשרים", כדי לשנות מכך שהתנהגותם של הנאשמים הייתה מאיימת. ההפך הוא הנכון: בנסיבות מסוימות, היעדר ההתנגדות דווקא עשוי ללמד כי האיום היה, הלכה למעשה, אפקטיבי. אפקטיביות האיום אמנם אינה חלק מיסודות העבירה, אולם היא עשויה להוות כלי עזר לקביעת קיומו של איום (ראו והשוו: קדמי, בעמ' 752). מכאן יוצא, כי בהחלט אפשר שתבוצע עבירת שוד כאשר דבר השוד נודע לקורבן העבירה רק לאחר ביצועה. מצבו הנפשי של קורבן העבירה אינו מעלה ואינו מוריד לשם הוכחת יסודות עבירת השוד. כפי שהטעימה באת כוח המשיבה, היסוד הנפשי הרלבנטי לשם הוכחת העבירה הוא של המבצע בלבד. אכן, בחקירתו במשטרה כאשר נשאל המתלונן האם בשלב מסוים אחד החשודים איים עליו, מסר: "לא" (חקירתו מיום 23.1.2011). גם בהתעלם מכך שיהיה זה אך הגיוני לקשור את תחושתו האמורה לסמכותם הנחזית של השלושה לבצע את המעשים, ממילא בחינת המעשים נעשית באספקלריה אובייקטיבית (ראו והשוו: קדמי, בעמ' 753). על כן, ככל שניתן לגזור מהתשובה הקצרה שמסר המתלונן במשטרה כי הוא לא הרגיש מאויים בעת האירוע, אין די בכך על מנת לקבוע שהאירוע המתואר בכתב האישום לא שוד הוא. 36. כמו כן אדגיש, כי אין לקבל את טענתו של רוי לפיה היעדר התנגדות פעילה מצדו של המתלונן מלמדת כי לא ננקטה נגדו אלימות במידה הנדרשת. אכן, מן החומר הראייתי עולה כי המתלונן לא התנגד לביצוע המעשים. הדבר כמובן הגיוני בהתחשב בכך שהוא כלל לא העלה על דעתו כי מדובר בתרמית שמטרתה שוד. ואולם, בהתקיים יסוד האלימות אין עוד צורך להוכיח התנגדות פעילה מצדו של קורבן העבירה. ראשית, יש לזכור כי מבחן ההתנגדות הפעילה הוזכר בפסיקתו של בית משפט זה בהקשר מסוים ביותר, כאשר ננקטת אלימות כלפי גופו של אדם בעת נטילת מושא הגניבה מגופו [ראו, למשל: עניין אזולאי; עניין אלחרר. מבחנים אחרים שנזכרו בפסיקה הם "מבחן המודעות" (ע"פ 877/84 גאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 169 (1986) (השופט [כתוארו אז] מ' אלון כנגד דעת המיעוט החולקת של השופט ד' לוין)) ו"מבחן האחיזה" (עניין חוזה (השופטת ד' דורנר))]. המבחן האמור נועד לסייע בעריכת ההבחנה החמקמקה שבין שוד לבין גניבה באותם "מצבי גבול", המעוררים קושי עובדתי ומשפטי מיוחד – ביחס להתקיימותו של קשר סיבתי בין הפעלת הכוח לבין הגניבה. קושי זה היטיבה לתאר השופטת ד' דורנר: "הקושי מתעורר כאשר בשעת הנטילה יש מגע בין גופו של הקורבן לבין הדבר שנגנב, כלומר, חפץ (לדוגמה:נ תיק) ניטל מעל גוף הקורבן. במקרה מסוג זה יש להכריע אם הכוח כוון להתגבר על התנגדות הקורבן או אך ליטול את הדבר הנגנב" [ראו: עניין חוזה, בעמ' 826]. אין חולק כי נסיבות המקרה הנוכחי שונות בתכלית. אשר על כן, גם אם נתעלם מן ההסתייגויות שנשמעו בפסיקה כנגד המבחן האמור (ראו, למשל: עניין הררי, בעמ' 513-512), הרי שמבחן ההתנגדות הפעילה ממילא איננו רלבנטי למקרה שבו עסקינן (ראו והשוו: עניין ודרד). מטרתו להתמודד עם קושי בהוכחת יסוד הקשר הסיבתי שבין הגניבה לבין מעשה האלימות, ומשכך אין להקיש ממנו לענייננו. ואם לא די בפסיקה, לשונו המפורשת של סעיף 402(א) לחוק העונשין מתייחסת במישרין לשימוש באלימות "כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר" או "להתגבר עליה". באם היינו דורשים להחיל את המבחן האמור על כל מקרי השוד, דומה כי היה הדבר מנוגד לתכליתה של ההבחנה שערך המחוקק בין שימוש באלימות לשם מניעת התנגדות (מלכתחילה) לבין התגברות עליה (בדיעבד). 37. סיכומו של דבר, מהתנהגותם של השלושה בנסיבות העניין "זועק" מאליו האיום לשימוש בכוח כנגד המתלונן, ואף השימוש בכוח כזה. אכן, במקרה זה הופעלה האלימות באופן מחוכם למדי, כך שייראה לכל בר דעת כי השימוש בה נעשה מכוח הדין. האם מלמד הדבר כי לא אלימות היא? אסיים חלק זה בדבריו הנכוחים של השופט ש' לוין: "לדיבור 'אלימות' בסעיף האמור אין משמעות מוגדרת וקבועה, שכוחה יפה לכל הנסיבות; אין לך אלימות אלא לעניין פלוני ולנסיבותיו; יכול שבמערכת נסיבות אחת ייחשב מעשה מסוים כ'מעשה אלימות', הבא בגדרו של סעיף 402(א), ובמערכת נסיבות אחרת לא ייחשב אותו מעשה ככזה, שאין דיבור המופיע בדבר חקיקה יפה אלא לשעתו ולמקומו" [ראו: ע"פ 343/83 דהאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4) 813, 819 (1983) (להלן: עניין דהאן)]. בנסיבות הנתונות במקרה דנא, אכן הוכח מעבר לכל ספק כי המעשים שביצעו השלושה היו אלימים במידה הנדרשת לשם הרשעתו של רוי בעבירת השוד. 38. באשר ליסוד הקשר הסיבתי הפונקציונאלי שבין השימוש בכוח או האיום לבין הגניבה – הנסיבות מלמדות בבירור כי איזוקו של המתלונן והאווירה המאיימת, מטרתם הייתה לסכל מראש את התנגדותו של המתלונן לגניבת הרכוש כאמור בהוראת סעיף 402(א) לחוק העונשין. טענתו של רוי לפיה האיזוק נערך לאחר פתיחת הכספת ועל כן ברי שלא נעשה כדי לגנוב, אין לה במה שתיתמך מבחינה משפטית. אמנם נכון הוא כי מכתב האישום עולה שאיזוק המתלונן נערך לאחר פתיחת הכספת, אולם בית משפט זה הכיר לא אחת בכך שהקשר הסיבתי מתקיים גם כאשר בעת הנטילה עצמה לא הפעיל הנאשם כל אלימות שהיא, אולם לאחר הנטילה נקט הוא באלימות כדי למנוע את התנגדותו של הקורבן לנשיאת הדבר הניתן להיגנב [ראו: עניין אזולאי, פסקה 70 לפסק דיני; ע"פ 4803/97 אבועזיז נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.12.1997); עניין הררי, בעמ' 497-496; ע"פ 5974/00 ערקאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 265, 270-269 (2001)]. הדבר אף נלמד במפורש מלשון הוראת סעיף 402(א) לחוק העונשין (ראו לעיל, בפסקה 36). יתר על כן, כפי שכבר הוסבר, יסוד האלימות לא בא לידי ביטוי באיזוק המתלונן בלבד. כזכור, עסקינן באירוע אלים מתמשך, כאשר המכלול הנסיבתי מלמד על איום בנקיטת אלימות כבר מרגע כניסתם של השלושה לדירה. כך, האיום בוצע ממילא עוד בטרם נטילת הרכוש מן הכספת (ומהדירה בכלל) וחלש על האירוע כולו. יוצא אפוא כי לטענה הנדונה אין כל בסיס משפטי, ומשכך היא נדחית. 39. לבסוף, באשר לשאלת נשיאת האקדח על ידי סמי – כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי סמי נשא את אקדחו במהלך האירוע. בערעורו מלין רוי כנגד הקביעה האמורה, בטענה כי זו נסמכה על ראיות נסיבתיות בלבד מהן ניתן להסיק מסקנה סבירה שונה. אלא שלשיטתי, ההכרעה באשר לנסיבה זו מתייתרת מאליה נוכח המסקנות אליהן הגעתי לפיהן די בהתנהלות שתוארה כדי לקבוע שהוכחו בנסיבות העניין יסודות עבירת השוד – בין אם סמי נשא אקדח ובין אם לאו. כמו כן, לשאלת נשיאת האקדח אין כל משמעות לצורך הרשעתו של רוי בשוד בנסיבות מחמירות על פי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, שהרי לשם כך די בכך שהשוד בוצע בחבורה (ראו והשוו: עניין דהאן, בעמ' 820). עוד אוסיף ואציין כי אף במסגרת גזרי הדין של בית המשפט המחוזי תוארה נסיבת החזקת הנשק על ידי סמי בשולי הדברים בלבד (אם בכלל), כך שגם לעניין זה איני סבור כי לקביעה האמורה נפקות ממשית. הערעורים כנגד חומרת העונש 40. אף בעונשם של המערערים לא מצאתי כל מקום להתערב. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בגזרי דין של ערכאה דיונית אלא במקרים חריגים, בהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית הבולטת על פניה או שעה שהעונש שנגזר חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 7052/06 יגאלי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.4.2009), בפסקה 27 לפסק דיני; ע"פ 556/12 מדינת ישראל נ' אבו סמינה (טרם פורסם, 11.3.2012), בפסקה יב לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין]. כפי שאפרט להלן, איני סבור שנפלה שגגה בגזירת עונשם של רוי ושל אופיר במידה המצדיקה את התערבותו של בית משפט זה. 41. אין מקום להכביר מילים על חומרתה של עבירת השוד. כבר נקבע בעבר כי: "עבירות שוד ואלימות, ובמיוחד כאלה המבוצעות בצוותא לאחר תכנון מראש, מצריכות תגובה עונשית חמורה ואפקטיבית כמסר של הגנה על ביטחון הציבור וכמסר חינוכי שייקלט בתודעת הציבור" [ראו: ע"פ 3069/05 מדינת ישראל נ' אבוטבול (טרם פורסם, 2.8.2006) (השופט ס' ג'ובראן)]. הוסיף ועמד על כך השופט נ' הנדל בציינו: "חומרתה של עבירה זו כלפי הפרט מורכבת משני נדבכים משתלבים. האחד, הפגיעה בקניינו של קורבן השוד... והשני, הממד הפוגעני, האלים והמאיים. גם אם יקבל קורבן השוד את כל רכושו בחזרה בלא פגע, לא במהרה יחלימו צלקותיו הנפשיות" [ראו: ע"פ 3907/10 נעאמנה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.3.2011), פסקה 5]. על כך יש להוסיף את החומרה הטמונה בביצוע עבירת קשירת קשר לביצוע פשע ועבירת ההתחזות כעובדי הציבור, עבירות שגם בביצוען הורשעו השניים. נסיבות ביצוע השוד במקרה דנא חמורות הן. עסקינן במעשה שוד נועז שבמהלכו התחזו המערערים לשוטרים כש"מעמדם" זה איפשר להם לבצע את זממם כמעט באין מפריע. יתרה מכך, האירוע תוכנן לפרטיו מבעוד מועד על ידי המערערים וסמי, וכלל הצטיידות מראש במדי שוטרים, במעילים, באזיקים, בכפפות, בטלפונים ייעודיים וכן בכלים נוספים שמטרתם לחזק את האותנטיות של התרמית. על כך אוסיף כי לא זו בלבד שהמערערים גזלו את רכושו של המתלונן, אלא שהם אף פגעו בגופו ובכבודו ואף שללו את חירותו. 42. אכן, נסיבותיו האישיות של נאשם בעבירה, כמו גם הודאתו, מהווים נסיבות לקולא שיש לקחת בחשבון. שני המערערים שלפנינו הודו בעובדות כתב האישום (אם כי לא בשלב זהה), והביעו חרטה. אולם במכלול השיקולים ספק אם יש בנסיבות שתוארו, בשים לב לעברם הפלילי של המערערים ולנסיבות ביצוע העבירה, כדי לגרוע מן הצורך החברתי להעביר מסר נטול פשרות ביחס לחומרת מעשיהם, בפרט כאשר אלו נעשו לאחר תכנון מוקפד מראש ובחבורה. יוער כי ניתן היה לראות גם את עובדת נשיאת הנשק על ידי סמי כנסיבה מחמירה נוספת, אולם כפי שציינתי, אינני סבור כי קיימת סיבה להידרש לכך בהינתן שממילא לא יהיה בכך כדי לשנות מן העונשים שהושתו על המערערים בנסיבות העניין. בהקשר זה אוסיף ואציין כי אין בידי לקבל את טענתם של המערערים לפיה חלקם באירוע היה שולי. שניהם נטלו חלק מלא ופעיל באירוע על כל שלביו – החל מבדיקת ה"זירה" יום לפני ביצוע השוד, כלה בהשתתפותם הפעילה במהלך השוד כולו ועד לחלוקת השלל בפועל, בעקבותיה התעשרו שלא כדין על גבו של המתלונן. 43. עתה, לשאלת ההבחנה בין המערערים. כזכור, אופיר טוען שלא היה מקום להשית עליו פיצוי למתלונן בסך הגבוה פי שלושה מזה שהושת על רוי, בהיעדר ראיות לכך שאופיר נטל חלק משמעותי יותר בשלל. אין בידי לקבל את טענתו. בראש ובראשונה, הטענה אינה מדויקת ברמה העובדתית. בגזר דינו של אופיר עמד בית המשפט המחוזי על כך שלהבדיל מאופיר, רוי החזיר למתלונן (באמצעות אביו) סכום כסף בסך של 44,000 ש"ח עוד בטרם נגזר דינו, כבר בשלב החקירה המשטרתית. כך יוצא, כי הסכום הכולל שיוחזר למתלונן מצד רוי יעמוד על סך כולל של 74,000 ש"ח. מכאן שההבדל בין סכומי הפיצוי בפועל אינו משמעותי כפי שטוען אופיר. בהתחשב בכך איני מוצא כי מדובר בפער הפוגם בעקרון השוויון בעוצמה המחייבת את התערבותו של בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי [ראו והשוו: ע"פ 5555/11 מחאג'נה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.7.2012), פסקה 5 לפסק הדין (להלן: עניין מחאג'נה)]. באשר לטענתו של אופיר לפיה שגה בית המשפט המחוזי בהשיתו עליו עונש מאסר זהה לזה שהושת על רוי חרף נסיבותיהם האישיות השונות; בית המשפט המחוזי נתן דעתו לעיקרון אחידות הענישה, וציין כי הוא ער לכך שעברו הפלילי של רוי מכביד יותר. יחד עם זאת לא שוכנע בית המשפט בקיומם של שיקולים כבדי משקל המצדיקים הבחנה בין המערערים. איני מוצא יסוד להתערבות בקביעה זו. עיון בכתב האישום מלמד כי חלקם של המערערים באירוע זהה לחלוטין. שניהם הודו במיוחס להם, אם כי אופיר הודה בשלב מאוחר יותר. לשניהם עבר פלילי קודם. לא אכחד, עברו הפלילי של רוי מכביד בהרבה מזה של אופיר. כמו כן, בעת ביצוע העבירות על ידו עמדו נגדו שני עונשי מאסר על תנאי. אלא שכאמור, מנקודת המבט הערעורית דרכה משקיף אני על הפרשה, לא מצאתי כי יש בכך כדי להצדיק הפחתה מעונשו של אופיר. כמו כן יש לזכור כי בעניינו של רוי התקיימו שיקולים לקולא אשר לא התקיימו אצל אופיר, ובהם העובדה כי החרטה שהביע רוי נתפסה כנה נוכח החזרת חלק מכספי השוד למתלונן וכן הודייתו המוקדמת עוד בשלב החקירה. לבסוף, אין בידי לקבל את טענתו של אופיר לפיה בית המשפט המחוזי החמיר בעונשו מאחר שלא החזיר את הרכוש הגנוב למתלונן מבעוד מועד. כזכור, בגזר דינו של אופיר קבע בית המשפט המחוזי כי בעיקרו של דבר יש להשית על אופיר עונש הזהה לזה של רוי. לאחר מכן הבהיר בית המשפט מדוע אין לשיטתו נסיבות כבדות משקל המצדיקות סטייה מעקרון אחידות הענישה. מתוך נקודת מוצא זו התייחס בית המשפט לכך שבעוד שרוי החזיר מראש חלק מהכסף הגנוב למתלונן, אופיר לא עשה כן. בנסיבות אלה הגיוני יותר להניח כי בית המשפט התייחס לכך כאל נסיבה לקולא שלא התקיימה בעניינו של אופיר (ולא כנסיבה לחומרה). אשר על כן, איני מוצא בכך כל פגם. 44. השורה התחתונה היא זו: העונשים שהושתו על השניים הינם סבירים לחלוטין בנסיבות העניין, לא כל שכן אין הם סוטים מרמת הענישה המקובלת בתחום [ראו והשוו, למשל: עניין ודרד; עניין אדלר; ע"פ 1410/10 אחמד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.7.2011); ע"פ 3288/01 נאורי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.3.2002)]. 45. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את שני הערעורים: הן את ערעורו של רוי על שני אדניו והן את ערעורו של אופיר כנגד חומרת העונש שהושת עליו. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ט בכסלו תשע"ג (13.12.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11055410_W02.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il