אשת שירותי תיירות בע"מ נ. מדינת ישראל משרד הביטחון

פסק-דין בתיק עע"ם 5525/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 5525/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: אשת שירותי תיירות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משרד הביטחון 2. חברת קל שירותי נופש ותיירות בע"מ 3. השטיח המעופף בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו מיום 31.7.2013 בעת"מ 47611-06-13 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' רונן תאריך הישיבה: ו' באדר א' התשע"ד (6.2.2014) בשם המערערת: עו"ד דרור שטרום; עו"ד מירב קנולר בשם המשיב 1: עו"ד אבי מיליקובסקי בשם המשיבה 2: עו"ד אילן סופר; עו"ד גיא וילף בשם המשיבה 3: עו"ד בתיה ברד פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (עת"מ 47611-06-13, השופטת ר' רונן) מיום 31.7.2013, במסגרתו נדחתה עתירת המערערת לביטול זכייתה של המשיבה 2 (להלן: קל שירותי נופש) בהליך תחרותי שעניינו שירותי הבראה לנכי צה"ל ומשרד הביטחון בבתי מלון וחמי מרפא. רקע עובדתי 2. ביום 12.3.2013, פרסם המשיב 1 (להלן: משרד הביטחון) מכרז מספר 1000255720 (להלן: המכרז) שעניינו שירותי הבראה וטיפולים לנכי צה"ל ומשרד הביטחון. המכרז פורסם לאחר שמכרז קודם דומה, בו זכתה בזמנו המשיבה 2, עמד לפני סיום בחודש יולי 2013. שלוש חברות תיירות הגישו הצעות למכרז – המערערת, קל שירותי נופש, והמשיבה 3 (להלן: השטיח המעופף). 3. ועדת המכרזים של משרד הביטחון (להלן: הוועדה או ועדת המכרזים) מצאה פגמים בהצעות של שלוש המציעות בנוגע להקצאות חדרים וימי טיפול בחמי המרפא. לפיכך, ביום 19.5.2013, קבעה הוועדה כי אף אחת מההצעות לא עומדת בתנאי המכרז, החליטה לעשות שימוש בסמכותה לבטל את המכרז, ולפטור את עצמה מהחובה לערוך מכרז חוזר (בהתאם לתקנת 17(יא) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות עם מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים ביטחון), והורתה על הליך תחרותי של משא ומתן עם שלוש המציעות. 4. למחרת, ביום 20.5.2013, התבקשו שלוש המציעות להשלים את החוסרים בהצעותיהן ולהגיש הצעת מחיר מעודכנת עד ליום 29.5.2013. במקביל, עתרה קל שירותי נופש לבית המשפט לעניינים מנהליים בבקשה כי יקבע כי היא עמדה בתנאי המכרז, ולפיכך היה על הוועדה להכריז עליה בתור הזוכה. העתירה נדחתה ביום 11.6.2013. לאחר דחיית העתירה, נפתחו בו ביום ההצעות החדשות שהוגשו, ועל פיהן הכריזה הוועדה כי קל שירותי נופש היא הזוכה בהליך התחרותי. בעקבות זאת, הוגשה העתירה נושא ערעור זה על ידי המערערת. לטענתה, בהצעתה של קל שירותי נופש נפל פגם נוסף בנוגע להקצאת מקומות לינה בחודשי החגים. כמו כן, לטענתה, בהצעתה של קל שירותי נופש נפל פגם בנוגע לאישור מוטעה שהציגה בקשר עם כשירות מלאה לחמי יואב (ספק שירותי מרפא). 5. לאחר הגשת העתירה, הודיע משרד הביטחון לבית המשפט כי בכוונתו לקיים הליך שימוע לשלוש המציעות. השימוע נערך ביום 26.6.2013, ובמסגרתו ניתנה לכל אחת מהמציעות הזדמנות להציג את הצעותיהן. במהלך השימוע העבירה קל שירותי נופש מכתב מטעם ישרוטל ניהול מלונות בע"מ, בו הובהר כי האחרון יספק את השלמות החדרים בתקופת החגים שנדרשו על ידי משרד הביטחון (מכתב אשר מהווה למעשה תגובה לטענות המערערת בעתירה שהוגשה על ידה – ס' ג''). מכתב דומה בקשר עם רשת מלון רימונים נשלח על ידי קל שירותי נופש למשרד הביטחון למחרת היום. עוד יצוין כי ביום 27.6.2013 שלחה המערערת מכתב השלמה למשרד הביטחון. 6. לאחר השימוע, אישררה הוועדה את ההחלטה בדבר זכייתה של קל שירותי נופש בהליך התחרותי (להלן: החלטת הוועדה). בהחלטה מיום 30.6.2013, צוין בין היתר כי "לאחר ששמעה [הוועדה – ס' ג''] את טיעוני שלוש המציעות באריכות וכן את הגורמים המקצועיים במשרד הביטחון, מחליטה בזאת הוועדה לאשרר את החלטתה מיום 11.6.2013 ולשוב ולהכריז על 'קל נופש' כזוכה בהליך התחרותי... בהיותה ההצעה הזולה ביותר בהפרש של מיליוני ש"ח לעומת ההצעות האחרות ועמדה בדרישות הועדה להשלמת המסמכים הנדרשים במסגרת אותו הליך" (סעיפים 16-15 להחלטת הוועדה, מ/17 מטעם המערערת). 7. כמו כן, ציינה הוועדה בהחלטה כי נוכח הפטור ממכרז ואופיו הנוכחי של ההליך (כאמור, הליך תחרותי), היא אינה מחויבת בעמידה דווקנית בדיני המכרזים, ומוקנית לה הסמכות לנהל משא ומתן באופן גמיש, ללא תלות מלאה בתנאי המכרז הראשוני. נוכח ההשלמות שביצעה קל שירותי נופש בנוגע לימי החגים לא ניתן לומר כי קל נופש אינה עומדת בתנאי המכרז. 8. לאחר החלטת הוועדה, הגישה המערערת לבית המשפט לעניינים מנהליים בקשה לתיקון העתירה בקשר עם החלטה זו. עוד יצוין כי כאמור לעיל, ההתקשרות הנוכחית באה להחליף הסכם קודם בין משרד הביטחון לבין קל שירותי נופש אשר עתיד היה להסתיים בחודש יולי 2013. לפיכך, נוכח דוחק הזמן, חתמו השניים על הסכם התקשרות בו נקבע כי במידה והעתירה תתקבל תופסק ההתקשרות בין הצדדים. פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים 9. כאמור, פסק הדין של בית המשפט קמא דחה את כל טענות המערערת, ואישר את זכייתה של קל שירותי נופש בהליך התחרותי. בתחילת פסק הדין, ציין בית המשפט המחוזי כי חלק ניכר מטענות המערערת נוגעות לחובות המוטלות על משרד הביטחון על פי דיני המכרזים. עם זאת, הצעתה של קל שירותי נופש נבחרה לאחר ביטול המכרז וקיומו של הליך תחרותי, ולפיכך "הכללים הנוקשים שבית המשפט מפעיל כאשר הוא דן בהליך של מכרז, אינם חלים כאשר אין מדובר במכרז אלא בהליך תחרותי, המאפשר מעצם טיבו גם ניהול משא ומתן עם כל אחד מהמציעים. ניהול משא ומתן משמעו מתן אפשרות למציעים לתקן ולשפר את הצעותיהם, וזאת – בניגוד גמור להליך של מכרז, בו לא ניתן לערוך מקצה שיפורים כלשהו" (סעיף 54 לפסק הדין). עוד צוין בהקשר זה, כי חובת ההגינות הכללית בה מחויבות רשויות המדינה חלה גם על הליך בחירת ספק הפטור מביצוע מכרז. בהינתן אמות המידה הגמישות באופן יחסי בנוגע להליך תחרותי, בחן בית המשפט את טענות המערערת. 10. תחילה, דן בית המשפט קמא בפגמים להם טענה המערערת בהצעתה של קל שירותי נופש. טענתה המרכזית של המערערת בהקשר זה הייתה כי הצעתה של קל שירותי נופש לא הקצתה מספיק מקומות לינה בחודשי החגים. המערערת הפנתה בנוגע לסוגיה זו לסעיף 4(ז) לתנאי המכרז, אשר על פיו ההצעה צריכה לכלול מכתבי התחייבות חתומים של לפחות 70% מהמלונות בכל אזור, כאשר כל אחד בנפרד מתחייב להקצות חדרים וימי טיפול במידה הנדרשת. לשיטתה של המערערת, בהצעה של קל שירותי נופש חסרות בסך הכול 169 לינות במצטבר. המערערת טענה שתי טענות בהקשר זה. על פי הטענה הראשונה, קל שירותי נופש לא עמדה בתנאי הסף של המכרז בהקשר זה. לשיטתה, על פי תנאי המכרז, לא ניתן להתחייב להשלמת ההקצאות בימים אחרים במהלך חודשי החגים. לחילופין, טענה כי לא היה מקום לאפשר לקל שירותי נופש להשלים מסמכים כדי לעמוד בתנאי סף זה (כאמור, במהלך השימוע ולאחריו, העבירה קל שירותי נופש מכתבי התחייבות מטעם ישרוטל ניהול מלונות בע"מ ורשת מלון רימונים לספק את השלמות החדרים הנדרשת). 11. בתגובה לטענה זו, הפנה משרד הביטחון להחלטת הוועדה, אשר התייחסה לנושא זה במישרין. לשיטתו, הובהר לוועדה על ידי קל שירותי נופש במהלך השימוע "כי בחודש בו חלים חגים, משלים המלון את ההקצאות שחסרו לכאורה בימי החג, בימים אחרים באותו חודש. כך קורה גם כאשר המלון אינו יכול להקצות חדרים בחלק מימי החודש מטעמים אחרים – כגון עריכת שיפוצים במלון. הוועדה קבעה כי בכל כתבי ההתחייבות הופיעה התחייבות מלאה של המלון להקצאות הנדרשות גם בחודשים בהם חלים חגים" (סעיף 57 לפסק הדין). עוד צוין כי לעמדת משרד הביטחון, והגורמים המקצועיים האמונים על נושא זה, הצעת קל שירותי נופש בהקשר זה עומדת בתנאי הסף הקבוע בסעיף 4(ז) לתנאי המכרז "משום שאין צורך – לפי ניסיונם של אנשי המקצוע – להפריד בין חגים לבין ימים רגילים. לכן לגישת משרד הביטחון עמדה הצעת קל נופש בדרישה של 70% חדרי מלון" (שם). 12. בנוגע לטענה הראשונה, בית המשפט אישר את קביעת הוועדה כי קל שירותי נופש עמדה לאחר השימוע בדרישת מכסת ימי הנופש. בית המשפט קבע כי בנוגע לחודשי החגים, ההתחייבות הנדרשת על פי המכרז אינה לימים ספציפיים, אלא התחייבות חודשית. לפיכך, אין מניעה – כפי שביקשה לעשות קל שירותי נופש בהצעתה – להשלים את מכסת החדרים החודשית בימים אחרים בחודשים בהם חלים החגים. עוד ציין בית המשפט קמא כי עיון בפרוטוקול השימוע שנערך למערערת, מגלה כי גישתה בנוגע לאופן החישוב הייתה דומה לעמדת משרד הביטחון לעיל. 13. בנוגע לטענה השנייה, קבע בית המשפט כי הוועדה פעלה כדין כאשר פנתה אל שלוש המציעות בנושא זה, ולאחר פסילת המכרז הצעתה של קל שירותי נופש בהקשר זה הייתה עניין הטעון בירור לקראת ובמהלך השימוע. במסגרת זאת, קבע בית המשפט כי קל שירותי נופש הייתה רשאית לצרף מסמכים חדשים בנוגע לנושא זה (התחייבות של מלונות נוספים כאמור בסעיף 4(ז) לתנאי המכרז ומסמך ההתחייבות מטעם ישרוטל ורימונים שהגישה קל שירותי נופש). זאת, בהתבסס על אמות המידה הגמישות בהליך התחרותי. לטענת בית המשפט קמא "לא היתה מניעה לבצע השלמות נוספות גם במסגרת השימוע. לכך נועד השימוע, וקבלת הבהרות ואף מסמכים נוספים שיגבו אותן, אינה פוגעת בכללים כאשר מדובר בהליך מסוג זה" (סעיף 60 לפסק הדין). עוד ציין בית המשפט בהקשר זה כי גם המערערת ביקשה להשלים מסמכים בכתב לאחר הליך השימוע בנוגע למספר נושאים. 14. לאחר מכן, פנה בית המשפט קמא לדון בטענות הנוספות לפגמים הנטענים בהצעה של קל שירותי נופש. בנוגע לטענת המערערת לפגם בהתחייבות של חמי יואב בנוגע להתאמתם לנכים בעלי נכות קשה, אישר בית המשפט את קביעת הוועדה. על פיה, חמי יואב עמד בדרישה בנוגע לחמי מרפא רגילים, ונוכח העובדה כי קל שירותי נופש הציגה חמי מרפא אחרים שכן עומדים בדרישה בנוגע לחמי מרפא מיוחדים, אין באי עמידתם בהתחייבות זו כדי להוות פגם. בנוגע לטענת המערערת ביחס לאישור כוזב של חמי יואב לקיומו של מנוף להורדת נכים המרותקים לכיסאות גלגלים, קבע בית המשפט כי לא היה ניסיון הטעיה מצידה של קל שירותי נופש, וכי יתכן ומדובר בטעות בתום לב. זאת ועוד, אין מקום לפסול את ההצעה מטעם זה, והחלטת הועדה בנוגע לזה סבירה ולפיכך אין עילה להתערבותו של בית המשפט. בנוגע לטענת המערערת ביחס לאישור חמי געש (על פי טענה זו, הצעת קל שירותי נופש לא עמדה בתנאי סף נוסף ואישורים בנוגע לחמי געש הושלמו בדיעבד ובמועד השימוע לא היה בידי משרד הביטחון האישור הנדרש), קבע בית המשפט קמא כי גם דינה להידחות. זאת, בהתבסס על דוקטרינת הבטלות היחסית, העובדה כי הפגם כבר נרפא, ומשום שמשרד הביטחון היה מודע בעת קבלת ההחלטה בדבר ההצעה הזוכה כי האישור החסר קיים, גם אם לא עמד בפניו. 15. עוד, דחה בית המשפט קמא את טענות המערערת בנוגע להליך השימוע שנערך. לטענת המערערת, בהליך השימוע התגלעו מספר פגמים, ובראשם – דעה קדומה של הועדה נגד המערערת, וטענתה כי ההליך התקיים שלא בהתאם לכללי המשפט המנהלי "משום שלא נאמר למבקשת [המערערת – ס' ג''] מהן הטענות העומדות כנגד הצעתה, ואלה הושמעו לה לראשונה במהלך השימוע עצמו. בכך הופלתה קל נופש לטובה, משום שהיא היתה מודעת לטענות נגדה לאור העתירה שהיא הגישה נגד משרד הביטחון" (סעיף 22 לפסק הדין). בית המשפט דחה טענה זו, בקובעו כי לא ניתן לקבוע כי "משרד הביטחון היה נחוש בדעתו כי קל נופש תזכה בהליך" (סעיף 73 לפסק הדין). זאת, בהסתמך על כך שמשרד הביטחון קבע תחילה כי שלוש ההצעות (כולל זאת של קל שירותי נופש) לא עמדו בתנאי הסף של המכרז, ועל סמך התנגדותו לקבלת העתירה של קל שירותי נופש שהוגשה נגדו לאחר מכן. באשר להליך השימוע, ציין בית המשפט כי ההליך נערך לאחר שכבר הוכרז שקל שירותי נופש היא הזוכה בהליך התחרותי, אולם, בחינת הליך השימוע לגופו מלמד כי משרד הביטחון ביצע הליך רציני, וכלל המציעות נדרשו לתשובות ביחס למכלול נושאים. זאת עוד, אין בטענת המערערת שלא ידעה מראש מהם הנושאים שתישאל לגביהם בשימוע כדי לשנות מן התוצאה. המערערת לא טענה כי שאלות משרד הביטחון הפתיעו אותה, וניתנה לה הזדמנות להתייחס לחלק מהנושאים בכתב לאחר הליך השימוע. טענות המערערת 16. טענתה המרכזית בערעור היא כי ההליך הוא למעשה מכרז ולא הליך תחרותי. לטענתה, ועדת המכרזים יצרה מצג על פיו ההליך התחרותי יתנהל בדומה למכרז. לראיה – הוועדה הודיעה שהיא תשמור גם בסיבוב השני (קרי – בהליך התחרותי) על אותה רמת קפדנות; והוועדה הודיעה בכתב ובעל-פה שהסיבוב השני ייערך באותם תנאים. לטענת המערערת, נוכח מצג מעין זה, אסור היה לוועדה להיסמך על אמות המידה הגמישות בבחירת הזוכה בהליך התחרותי. וכמילותיה של המערערת: "משבוטל מכרז פומבי והוכרזה תחרות מכרזית סגורה. אף שהוכרז כי יחייבו אותם תנאים של המכרז – נוצר, לדידו של בית משפט קמא, 'אזור דמדומים' נורמטיבי בו מותר לעורך המכרז להתנער מכלליו הוא – גם אם לא הודיע למתמודדים מראש כי הוא שומר בידו חופש כזה, וגם אם בפועל – כמו במקרה זה – נהג בגישה הפוכה בתכלית. פסק דינו של בית משפט קמא יוצר מפלט חדש לכל עורך מכרז מפסיקתו העקבית של בית משפט נכבד זה, אף שמדובר בתחרות מכרזית לכל דבר וענין – על כך נסוב ערעור זה" (מתוך המבוא לכתב הערעור. ההדגשות במקור – ס' ג''). 17. את טענתה זו סומכת המערערת על הטעמים הנ"ל, וכן על מסמכים ואמירות של ועדת המכרזים אשר התייחסה לסיבוב השני ככזה. המערערת פירטה רשימה ארוכה של מאפיינים אשר התקיימו בסיבוב השני שמאששים את מסקנתה, וביניהם: מספר מסמכים מטעם ועדת המכרזים שנשלחו אליה וכותרתם "מכרז 1000255720"; שימוש בטרמינולוגיה מדיני המכרזים כדוגמת הצעת מחיר, מסמכי התחייבות ועוד; הוועדה התוותה בסיבוב השני תנאי הגשת הצעות המאפיינים מכרז – הגשת הצעה במעטפה סגורה לתיבת מכרזים, קביעת מועד אחרון להגשת הצעות, דרישה לעמידה קפדנית בכל תנאי הסף באחריות המציעה; ועוד. 18. לחילופין, טוענת המערערת כי גם אם לא מדובר במכרז, נכון להכפיף גם את ההליך התחרותי לדיני המכרזים. זאת, מכוח תקנה 1א לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים) על פיה לשיטת המערערת, גם הליך תחרותי צריך להיערך באופן שקוף, הוגן ושוויוני. ביחד עם תקנה 2א לתקנות חובת המכרזים ביטחון, על פיה על משרד הביטחון להעדיף, ככל האפשר, הליך מכרזי. וכמו כן, נוכח פסיקת בית משפט זה על פיה יש לפרש בצמצום את סעיפי הפטור ממכרזים. לשיטתה, הליך תחרותי צריך להתנהל על פי הכללים של המכרז שבוטל, ובהתאם לדיני המכרזים הכלליים, זאת משום ש"הוראות הדין מחייבות עריכת הליך, שאם אינו מכרז, הרי הוא מכרז על פי מהותו ואופיו" (סעיף 49.9 לכתב הערעור). 19. זאת ועוד, לגישתה של המערערת, גם הליך תחרותי כפוף לדיני ההשתק. לטענתה, משרד הביטחון הציג מצג שווא כי מדובר במכרז, ולפיכך, מנוע הוא מלטעון כי כללי המכרז לא חלים על ההליך התחרותי. 20. מלבד זאת, טוענת המערערת כי ועדת המכרזים פעלה בחוסר שוויון והגינות; בית המשפט קמא לא ייחס חשיבות לכך שניתן צו ארעי בעתירה, וציין בפסק דינו אך ורק שפעמיים נדחתה בקשה דומה; הליך השימוע שנערך לא היה שוויוני, משום שבעוד המערערת הגישה מסמכי הבהרה בלבד, קל שירותי נופש הגישה מסמכים שהיו נדרשים מלכתחילה כדי לעמוד בתנאי הסף של המכרז. לטענתה, המסמכים שהגישה היא הן בגדר הבהרות להצעה, ואילו המסמכים שהגישה קל שירותי נופש עולים לכדי שינוי ותיקון ההצעה. טענות המשיבים 21. המשיבים, מנגד, סומכים את ידם על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ועל הנימוקים בגינם נדחתה העתירה. משרד הביטחון טוען כי החלטת ועדת המכרזים סבירה, התקבלה בתום לב ולא מתוך שיקולים זרים. לפיכך, אין עילה להתערבות ערכאת הערעור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. 22. עוד טוען משרד הביטחון כי יש לדחות את פרשנות המערערת לעניין מערכת הדינים החלה על הליך תחרותי. לגישתה, ועדת המכרזים פעלה כדין כאשר ביטלה את המכרז ופטרה עצמה מעריכת מכרז חוזר, בהתאם לתקנה 17(יא) לתקנות חובת המכרזים ביטחון. לפיכך, דיני המכרזים אינם חלים ממועד זה על ההליך. עוד מציין משרד הביטחון כי אין עוררין כי חובת ההגינות והשוויון חלה על ועדת המכרזים, ככל גוף מנהלי, גם בהליך תחרותי. אולם, חובה זו לא הופרה על ידי הוועדה. לטענת משרד הביטחון, אפילו אם היה מדובר במכרז גמיש, עדיין הייתה לוועדה הסמכות לאפשר בשלב המשא ומתן למציעים לתקן את הצעתם, כפי שעשתה בנוגע לשלוש המציעות. לשיטת משרד הביטחון "אם כך במכרז גמיש – קל וחומר כי נכון הדבר בהליך התחרותי מושא עניינו, שכאמור איננו מכרז" (סעיף 43 לסיכומי משרד הביטחון). 23. לעניין טענתה של המערערת כי הייתה סבורה כי ההליך בסיבוב השני מתנהל על פי דיני המכרזים, טוען משרד הביטחון כי משני מכתבים שנשלחו מאת הוועדה לשלוש המציעות, ביניהן המערערת, עולה באופן ברור כי מדובר בהליך תחרותי ולא במכרז. לטענתו, כל האינדיקציות שציינה המערערת המלמדות כי מדובר למעשה במכרז, לא יכולות לעמוד נוכח אמירות מפורשות בשני מכתבים אלה, וממהותו של ההליך התחרותי. זאת ועוד, לשיטת משרד הביטחון, בשני המכתבים הנ"ל ניתנה אפשרות לשלוש המציעות לבצע השלמות להצעתן המקורית בנוגע למכתבי ההתחייבות מצד המלונות וחמי המרפא. לדידו, המערערת לא השלימה מסמכים (בניגוד לקל שירותי נופש), משום שסברה שהצעתה המקורית עומדת בתנאי סף זה, לפיכך, התנהלה ועדת המכרזים בצורה הוגנת ולא פגעה בעיקרון השוויון. 24. עוד, פרש משרד הביטחון את עמדתו בנוגע לפגמים בהצעה הזוכה של קל שירותי נופש. במסגרת זאת, חוזר הוא על טעמיו של בית המשפט המחוזי אשר הובילו אותו לדחות טענות אלה. עוד מציין משרד הביטחון כי "בסיכומי המערערת אין התמודדות של ממש עם קביעות בית המשפט קמא בהקשר זה, אלא יש בהן משום חזרה, בעיקרו של דבר, על הטענות שהועלו לפני הערכאה קמא. די בכך כדי להביא למסקנה כי גם בהיבט זה – דין הערעור להידחות" (סעיף 53 לסיכומי משרד הביטחון). אציין כבר כאן כי כתב הערעור וסיכומי המערערת לא כוללים התייחסות לפגמים שעמדו בלב עתירתה בהליך בבית המשפט קמא. לפיכך, לא מצאתי לנכון להרחיב בנוגע לתשובת משרד הביטחון בנוגע לאלה. 25. המשיבות 3-2 מעלות טענות דומות לאלה שהעלה משרד הביטחון. מעבר לכך, העלתה קל שירותי נופש טענות סף שונות (המערערת לא צירפה את הצעתה המלאה לעתירה, זכייתה היא בגדר מעשה עשוי, ועוד). לגופם של דברים, טענה כי בעתירה שהגישה היא, הצטרפה המערערת לעמדת משרד הביטחון וציינה כי הסיבוב השני התנהל בתור הליך תחרותי ולא בתור מכרז, אשר בוטל. עוד מוסיפה קל שירותי נופש כי ההלכה הפסוקה קבעה שהליך תחרותי, בניגוד להליך מכרזי, מאפשר גמישות ליוזם ההליך בנוגע לתנאי הסף והמסמכים שיש להגיש. עוד טוענת היא כי המסמכים שהגישה במהלך השימוע היוו הבהרות להצעתה המקורית, וגם אם מדובר בהשלמות, הרי נוכח אופי ההליך לא הייתה מניעה לצרפם. לבסוף, טוענת קל שירותי נופש כי גם אם מסקנת בית המשפט תהא כי החלטת ועדת המכרזים נגועה בפגם, אזי אין מקום לבטלה מכוח דוקטרינת הבטלות היחסית. השטיח המעופף טוענת כי גם בהצעתה של המערערת נפלו פגמים שונים, ולפיכך, יש לפסול את ההליך התחרותי כולו. דיון והכרעה 26. לאחר שעיינתי בכתב הערעור, בתגובות לו, ולאחר שקיימנו דיון במעמד הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות. תחילה, אדון במסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לטובת הכרעה בערעור, ובמסגרת זאת אדרש לטענתה העקרונית של המערערת כי יש להחיל על הליך תחרותי אשר נוצר לאחר פטור ממכרז את עקרונות דיני המכרזים. לאחר מכן, אעבור לדון במישור הקונקרטי של הערעור. המסגרת הנורמטיבית 27. שני אדנים למסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לטובת הכרעה בערעור שלפנינו – כללי ההתערבות בהחלטה של רשות מנהלית, ומערכת הדינים המהותית הרלוונטית. 28. בנוגע לאדן הביקורת השיפוטית, הכלל הוא כי בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" (ראו: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות, פסקה 26 (28.2.2011); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 767 (1996)). אמת המידה להתערבות היא של סבירות. לועדת המכרזים מוקנה מתחם של סבירות, וככל שהחלטותיה מצויות בתוך מתחם זה – אף אם בית המשפט סבור כי ההחלטה לגופה מוטעית היא – החלטה בדין. התערבות בית המשפט מוגבלת אף יותר בעניינים שבמומחיות אשר מצויים בגרעין הקשה של שיקול הדעת המקצועי של ועדת המכרזים (ראו: רע"א 8240/11 ג.א. מהנדסי הצפון נ' תאגיד המים והביוב האזורי "אלעין", פסקה 8 (4.2.2011)), ובמכרזים שנוגעים להתקשרות מורכבת (ראו: עע"מ 4513/11 המחדש תעשיות קמן (2006) נ' קולחי הגולן, פסקה 5 (25.7.2011)). 29. בנוגע למישור המהותי, טענתה הנורמטיבית של המערערת היא כי נכון להחיל את הכללים הקשיחים מדיני המכרזים גם על הליך תחרותי. על מנת להידרש לטענה זו, יש לעמוד בקצרה על מהותו ותכליתו של ההליך התחרותי. מערכת הדינים המהותית הרלוונטית לעניינו היא של דיני המכרזים. במקרה שלפנינו, עסקינן בהליך תחרותי לאחר ביטול מכרז ופטור ממכרז חוזר נוכח אי עמידה של המציעות בתנאי הסף בהתאם לתקנה 17(יא) לתקנות חובת המכרזים ביטחון. תקנה 17(יא) קובעת: 17. (יא) (1) (2) (3) לא הוגשה למכרז כל הצעה או נדונה הצעה יחידה וועדת המכרזים לא בחרה בה או לא בחרה בהצעה כלשהי יחולו הוראות אלה: במכרז סגור, כאשר ועדת המכרזים לא שוכנעה שההתקשרות בעסקה נושא המכרז נדרשת בדחיפות או סברה שעריכת מכרז נוסף תביא תועלת, ייערך מכרז נוסף ואם גם בו לא ייבחר זוכה, תהיה ועדת המכרזים רשאית לפטור מהחובה לעריכת מכרז נוסף; במכרז סגור, כאשר ועדת המכרזים שוכנעה שההתקשרות בעסקה נושא המכרז נדרשת בדחיפות או סברה שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת, תהיה ועדת המכרזים רשאית לפטור מהחובה לערוך מכרז חוזר; במכרז פומבי תהיה ועדת המכרזים רשאית לפטור מהחובה לעריכת מכרז חוזר. החליטה ועדת המכרזים לפטור מעריכת מכרז לפי הוראות תקנה זו, יהיו לה הסמכויות של ועדה לפטור ממכרז לפי תקנה 8(ז). בהמשך לכך, כאמור בסיפא של התקנה, תקנה 8(ז) קובעת: 8. (ז) החליטה ועדת פטור לפטור מחובת מכרז או להמליץ על פטור מחובת מכרז, תאשר הועדה או תקבע, לאחר דיון, את הספק או הספקים או הקונה או הקונים שעמם ינוהל משא ומתן להתקשרות. 30. אחד מעקרונות היסוד בדיני המכרזים הוא איסור לקיים משא ומתן בין המזמין למציעים. ניהול משא ומתן פותח פתח מסוכן לפגיעה בעיקרון השוויון, הרי בניגוד לתנאי המכרז המפורסמים בפומבי ומחילים כלל אחיד על כלל המתמודדים, משא ומתן מעצם טבעו הוא אינדיבידואלי, ולפיכך מעמיד חשש ממשי למשוא פנים ואפליה. לפיכך נקבעה ההלכה כי "השגת המטרה של שוויון מחייבת, כתנאי בלעדיו אין, שההכרעה תיפול אך ורק על-פי ההצעות המונחות בפני ועדת המכרזים... ברוח זו יש להבין את הכלל, לפיו רצויה הפסקת מגע מוחלטת בין המזמין לבין המציעים למן פתיחת ההצעות ועד לקבלה הסופית של אחת ההצעות" (בג"ץ 19/79 רוזמן נ' עיריית אשקלון, פ"ד לג(3) 803, 807 (1979). וראו גם: וראו גם: בג"ץ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 94-93 (1982); בג"ץ 47/68 א' שרמן ובנו נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496 (1968); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 173 (להלן: דקל)). 31. מנגד, הליך תחרותי לאחר ביטול מכרז מאפשר לקיים משא ומתן עם מציעים. כך קובעת באופן מפורש תקנה 8(ז) לתקנות חובת המכרזים ביטחון, שנזכרה לעיל. הרציונאל מאחורי מתן האפשרות בהליך זה "לסלוח" על הפגיעה הפוטנציאלית בעיקרון השוויון נעוץ בעיקרון יסוד נוסף והוא עיקרון היעילות והגמישות. דהיינו, במקרים המתאימים, לאחר שניתנה למציעים אפשרות לעמוד בתנאי המכרז, והם כשלו בכך, אין המדינה נדרשת "להמציא את הגלגל מחדש". עיקרון זה מקבל משנה תוקף כאשר קיימת סיבה אובייקטיבית המסכלת את קיומו של מכרז חדש (כדוגמת דחיפות בתחילת ההתקשרות שבלב המכרז), כפי שמתקיים בעניין שלפנינו (השוו: עע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 26-24 (13.9.2010)). 32. חשוב לציין כי אין משמעות הדבר כי לאחר ביטול מכרז, רשאית המדינה לקיים הליך תחרותי באמצעות משא ומתן ללא כל הגבלות. ההליך החדש, חלף המכרז, כפוף, במידה מסוימת, לעקרונות דיני המכרזים וודאי לעקרונות הכלליים בדבר שוויון החלים על כל רשות מנהלית באשר היא (ראו והשוו: דקל, כרך שני, בעמ' 159-153; פסק דינם של השופטים ד' ברק-ארז ו-ע' פוגלמן ב-עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן (13.1.2013); בג"ץ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד לה (1) 421 (1980)). יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין ב-ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח(3) 749, 771 (1994): "הלכה זו האוסרת משא-ומתן [במכרזים – ס' ג''] נקבעה על-פי עקרונות המשפט הציבורי, וכפירוש לדין החל. בעיקרה מאפיינת הלכה זו את משפט המכרזים הסטנדרטיים, המכרזים ה"מרובעים" (אם תרצה: המכרזים ה"נוקשים"), ובמקום זה מצאה את עיקר מחייתה. מעיקרם של דברים יכול היה החיקוק שלעניין להתיר משא-ומתן – בין באורח מפורש בין על דרך פירושו בידי בתי המשפט – ולו כך התיר, לא הייתה נקבעת הלכה שנקבעה כפי שנקבעה. ואולם גם לו כך נקבע, גם אז היה חל על המשא-ומתן עקרון השוויון, ומעיקר זה לא יכולה הייתה הרשות לפטור עצמה. פירוש הדברים הוא, שהרשות חייבת הייתה לנהוג בשוויון בדרכי המשא-ומתן, ומשא-ומתן עם אחד המציעים היה מחייב את הרשות – על דרך העיקרון – לעמוד במשא-ומתן גם עם המציעים האחרים. הגינו משמיעה שוויון, ורשות הציבור לעולם לא תוכל לפטור עצמה מדרכי התנהגות הגונות והוגנות. כך בשוויון ובאיסור הפליה, כך באיסור שרירות ובחיוב שיקולים שלעניין, וכך בכל העיקרים הקוגנטיים של המשפט הציבורי". וכן דבריו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 118/83 אינווסט אימפקט נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729, 735 (1984): "המעבר מהמערכת הרב-צדדית של המכרז אל המערכת הדו-צדדית של הליך המשא ומתן הרגיל אינו מעבר חד אלא מעבר הדרגתי, ובין שני המצבים הקיצוניים עשויים להתקיים מצבי ביניים רבים, שיש בהם הן מהתכונות של התחרות הרב-צדדית והן מהתכונות של המשא ומתן הדו-צדדי. יצורי כלאיים אלה נוצרים, מטבע הדברים, על-פי צורכי המציאות, והם מחייבים גיבושן של נורמות מיוחדות, אשר יקבעו את המערכת הנורמאטיבית בה הן מתקיימות...". לפיכך, טענת המערערת כי חלה חובה על ועדת המכרזים לנהוג באופן שוויוני והוגן הוא בבחינת "התפרצות לדלת פתוחה", ואין חולק על חובתה זו. 33. ובחזרה לערעור שלפנינו. הצדדים אינם חלוקים ביניהם שמשרד הביטחון פעל בסמכות וכדין שעה שבחר לבטל את המכרז ולקיים הליך תחרותי חלף המכרז. המערערת לא העלתה טענה זו בערעור זה או בבית המשפט קמא, וכך הייתה עמדתה בעתירה שהגישה קל שירותי נופש (ראו: עמוד 7 לפרוטוקול הדיון ב-עת"מ 55849-05-13 קל שירותי נופש ותיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, מיום 11.6.2013). זאת ועוד, במקרה דנא מדובר במכרז פתוח, אשר בו מוקנה שיקול דעת רחב לעורך המכרז לבטל את המכרז ולפתוח בהליך תחרותי תחתיו, בהתאם לתקנה 17(יא)(3) לתקנות חובת המכרזים ביטחון (והשוו לדרישה בס"ק (2) לאותה התקנה, על פיו במכרז סגור נדרש אלמנט של דחיפות על מנת שלא להידרש לקיומו של מכרז חוזר). בנוסף, יש לציין כי במקרה דנא נתקיימו נסיבות דחופות שהצדיקו את ביטול המכרז ועריכת הליך תחרותי באמצעות משא ומתן. ולראיה, כפי שפורט לעיל, המכרז הקודם באותו עניין עמד להסתיים בחודש יולי 2013, דהיינו – כחודשיים לאחר פתיחת המעטפות במכרז זה. דחיפות זו אף הובילה את משרד הביטחון להתקשר בחוזה מותנה עם קל שירותי נופש, כאשר האחרונה לא תהא זכאית לתבוע את משרד הביטחון אם ההליכים המתנהלים בעניין ההליך יובילו לביטולו. 34. העולה מכל האמור הוא שיש לדחות את טענתה של המערערת כי ראוי במקרה הנוכחי להחיל את דיני המכרזים על הליכים תחרותיים. מהלך כזה חותר תחת הרציונאל שבבסיס הפטור מניהול מכרז. ודוק, המסקנה כי הליכי מכרז גמישים ותחרותיים, מחויבי המציאות – וזוהי מסקנתי – לא מאפשרת להכפיפם "בדלת האחורית" לכללים הקשיחים החלים על מכרזים. המשמעות המעשית של קבלת טענת המערערת היא ביטול ההליך הלכה למעשה, ולכך לא אוכל להסכים. "טענת המבקשת לפיה יש להחיל את דיני המכרזים במלואם על הליך אשר זכה לפטור ממכרז אינה עולה בקנה אחד עם ההיגיון העומד ביסודו של מתן הפטור" (בר"מ 3844/04 מעברים הנדסה אזרחית נ' התעשייה הצבאית לישראל, פסקה 5 (27.5.2004)). 35. לכך יש להוסיף כי תקנה 8(ז) לתקנות חובת המכרזים ביטחון, החלה בענייננו נוכח העובדה שהמכרז בוטל כדין, קובעת באופן מפורש את הסמכות של ועדת המכרזים לקיים משא ומתן. לפיכך, למעשה, קבלת טענת המערערת מנוגדת גם לדין הפוזיטיבי החל על המקרה שלפנינו. מן הכלל אל הפרט 36. אחרי כל אלה, נותרו שתי סוגיות מרכזיות לבחינה: הראשונה, האם משרד הביטחון יצר מצג שווא כלפי המערערת כי ההליך התחרותי הוא למעשה מכרז. השנייה, האם משרד הביטחון נהג על פי חובות ההגינות והשוויון המוטלות עליו מכוח עקרונות המשפט המנהלי. 37. בהקשר לשתי סוגיות אלה, מקובלת עליי עמדת משרד הבטחון כי המערערת הייתה מודעת לכך כי לא מדובר בהליך מכרזי וכי ועדת המכרזים פעלה באופן תקין, הוגן ושוויוני. למסקנה זו הגעתי במיוחד נוכח המכתב אשר שלח ביום 20.5.2013 מר חגי בן עמי (מטעם הוועדה) למערערת. במכתב שנשלח למערערת צוין כי הוועדה בחרה שלא לבחור באף אחת משלוש המציעות "היות ואף אחת מההצעות שהוגשו למכרז לא עמדה בתנאי הסף" (סעיף 2 למכתב). בהמשך נכתב כי הוועדה פטרה את עצמה מעריכת מכרז, והורתה על ניהול משא-ומתן עם כל המציעות. אז, פורטו החוסרים בהצעתה של המערערת אשר בגינם לא עמדה הצעתה בתנאי הסף של המכרז, וביניהם: אי עמידה במכתבי התחייבות להקצאות עבור אזור אשקלון/אשדוד, חיפה, וטיפולים בחמי מרפא באזור טבריה. אז צוין במכתב כי "לאור האמור לעיל והתאם להנחיית ועדת המכרזים נבקשכם להשלים הסכמי ההתחייבות החסרים הנ"ל" (סעיף 6 למכתב, ההדגשות שלי – ס' ג''), וכמו כן "נבקשכם להגיש הצעת מחיר חדשה" (סעיף 7 למכתב, ההדגשות במקור – ס' ג''). מן הראוי לציין כי מכתבים בנוסחים זהים (מלבד פירוט החוסרים אשר היה שונה בכל אחת מההצעות) נשלחו גם ליתר המציעות. 38. זאת ועוד, ביום 21.5.2013 נשלח מכתב נוסף מאת ועדת המכרזים למערערת. במכתב זה נכתב כי "כלל תנאי ההתקשרות נותרו כפי שהוגדר בתנאי המכרז" (שם, סעיף 1). בהליך השימוע שנערך למערערת, אמרה באת-כוחה כי "במכתב [מיום 21.5.2013 – ס' ג''] צוין כי כל תנאי המכרז יחולו על ההליך החדש" (עמוד 2 לפרוטוקול מיום 26.6.2013). לכך ענה בא-כוח משרד הביטחון כי "אני מפנה את תשומת ליבך ללשון המכתב – 'כלל תנאי ההתקשרות' יחולו על ההליך החדש ולא 'תנאי המכרז' כפי שאת אמרת". בהמשך, התבטא בא-כוח משרד הביטחון ואמר בין היתר "בהליך של תחרות להבדיל ממכרז" (שם, בעמ' 4). עוד נכתב באותו מכתב מיום 21.5.2013 כי "המציעים רשאים, על פי שיקול דעתם הבלעדי, שלא להגיש בשנית את מסמכי ההתחייבות שהוגשו בהצעתם הראשונה אלא לבצע ההשלמות במקרים של חוסר בהצעתם הראשונה" (שם, סעיף 2). 39. האמור לעיל, לשיטתי, שומט את הקרקע מתחת לטענת המערערת כי היא לא הייתה מודעת כי היא מתחרה כעת בהליך תחרותי ולא במכרז. כמו כן, מתקשה אני להלום את טענתה כי קל שירותי נופש ביצעה מקצה שיפורים להצעתה המקורית בעוד לה ניתן לבצע אך ורק הבהרות. כך או כך, נוכח כל האמור במכתבים ובפרוטוקולים, ודאי שלא ניתן לומר כי לא ניתנה למערערת אפשרות לשפר גם היא את הצעתה, ולפיכך גם לא ניתן לומר כי ועדת המכרזים פעלה בחוסר שוויון או הגינות. 40. כמו כן, אין לקבל את טענות המערערת לפגמים שנפלו בהליך השימוע. ב-בג"ץ 3194/10 צוריאנו נ' שר הביטחון (23.3.2011) נאמר: "כלל הוא כי על הרשות המינהלית חלה חובה לאפשר לכל גורם שעלול להיפגע מהחלטה שתתקבל על-ידה, לשטוח לפניה את טענותיו בנושא ההחלטה ולהאזין לדבריו בלב פתוח ובנפש קולטת, כך שתינתן לו הזדמנות אפקטיבית לנסות להשפיע על החלטתה... ביסוד החובה ליתן זכות הטיעון, המנויה בין כללי הצדק הטבעי, עומדים תכליות ורציונאלים שונים, שמהם נגזר היקף התפרשותה ואופן הגשמתה. בין היתר, נועדה זכות הטיעון לשרת תכלית תועלתנית בדבר שיפור איכות ההחלטה והבטחת תקינות פעולתה של הרשות; היא תורמת לדמוקרטיזציה של ההליך המינהלי; היא משפרת את אמון הציבור ברשויות השלטון; והיא מעניקה לפרט תחושה של צדק והגינות באשר לתהליך קבלתה של ההחלטה" (פסקה 1 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). 41. עיון בפרוטוקולים של הליך השימוע שנערך לשלוש המציעות, ובפרט למערערת, מלמד כי השימוע נערך שלא מן השפה ולחוץ. במהלך השימוע, נדונו לגופם הפגמים בהצעתן של שלוש המציעות, באופן ממצה וענייני. כמו כן, חשוב לציין בהקשר זה כי בית המשפט המחוזי קבע כממצא של עובדה כי "בחינת הליך השימוע לגופו במקרה דנן מעלה כי מדובר בהליך רציני, במסגרתו נדרשו על ידי ועדת המכרזים תשובות של כל המציעים, ובכלל זה קל נופש, ביחס למכלול של נושאים" (סעיף 74 לפסק הדין). נוכח האמור לעיל, ואמות המידה להתערבות שהוצגו, לא מצאתי כי נפל פגם המצדיק את התערבותנו בהליך השימוע שנערך למערערת. לבסוף לעניין זה, נבקש להזכיר כי הליך השימוע נערך ביוזמת משרד הביטחון לאחר שוועדת המכרזים הודיעה לשלוש המציעות כי הצעתן אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז. במצב דברים מעין זה, ובהיעדר ראיות לסתור מצידה של המערערת, לא ניתן לקבוע כי משרד הביטחון ערך את השימוע לאחר שננעלה דעתו, או תוך הפלייתה של המערערת. 42. לבסוף, לעניין הפגמים בהצעה הזוכה של קל שירותי נופש, לא מצאתי כל פגם בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא בהקשר זה. למען שלמות התמונה יוזכר כי קביעת הוועדה כי הצעתה של קל שירותי נופש עומדת במכסת 70% מהחדרים, היא קביעה המצויה בלב שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים המבוססת על עניין שבמומחיות. כאמור לעיל, בסוגיות מעין אלה, שיקול הדעת המוענק לועדת המכרזים רחב במיוחד. נוכח כל אלה, לא מצאתי כל מקום להתערב גם בסוגיה זו. סוף דבר 43. אם תתקבל דעתי, דין הערעור להידחות כאמור לעיל. בנסיבות העניין, תישא המערערת בשכר טרחת עורכי דינם של המשיבים, בסכום של 15,000 ש"ח כל אחד. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. אני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט ס' ג'ובראן בכל מה שנוגע לתקופת החוזה הראשונית שנקצבה למשיבה 2 בעקבות ההליך התחרותי שנוהל לאחר ביטול המכרז. יחד עם זאת הנני סבור שראוי היה לקבוע כי משרד הביטחון לא יפעיל את האופציה שניתנה לו בחוזה – להאריך את ההתקשרות (לתקופה נוספת של עד 3 שנים) וכי חלף זאת נורה שיערך מכרז פומבי חדש להמשך השירות. שני טעמים לגישתי זו: (א) אכן ההליך התחרותי שנפתח פה בעקבות ביטול המכרז – איפשר סטייה מכללי המכרז הדווקניים ובמסגרת זו ניתן היה להתיר לכל המשתתפים בהליך להשלים, או לתקן את הצעותיהם המקוריות, זאת עד שלב השימוע. ואולם מסתבר כי חברת קל שירות נופש ותיירות בע"מ הגישה השלמות גם לאחר השימוע ואלו נתקבלו אף שנוצרו לאחר השימוע (לנפקות הדבר עיינו: בג"צ 16/80 מלון סן רופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד ל"ד (4), 709 (1980)). בכך לכאורה הועדפה משיבה 2 במסגרת המו"מ שנוהל, בהשוואה למערערת שהבינה כי לאחר השימוע מותר לה רק להוסיף "הבהרות" ולא "השלמות" (להבחנה בין שני המושגים ולמשמעותה של ההבחנה – ראו והשוו: עע"מ 3190/02 קל בניין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נ"ח (1) 590 (2003)). עם זאת נוכח התנהלותה של המערערת במכלול – אין הפגם האמור יכול להביא לאיון ההתקשרות שנעשתה עם המשיבה 2 (השוו: רע"א 7961/04 מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ' החברה הכלכלית לראש העין, פ"ד נ"ט (2), 193 (2004)). בכך אין כדי להכשיר את המשך החוזה בתקופת האופציה, מה גם שקיים טעם נוסף לעריכת מכרז חדש בתום התקופה הראשונית, וזה יובא בס"ק (ב) שלהלן. (ב) סעיף 2(א) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), תשנ"ג-1993 מורה כדלקמן: "2א. (א) משרד הביטחון יעדיף, ככל האפשר, לבצע התקשרויות בדרך של מכרז פומבי, גם מקום שהותר לו לפי תקנות אלה לבצע את אותן התקשרויות שלא בדרך של מכרז פומבי. (ב) החלטה של משרד הביטחון לבצע התקשרות בדרך של מכרז סגור תיעשה לפי תקנות אלה, לאחר בחינת האפשרות לערוך מכרז פומבי וככל שמוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי. (ג) החלטה של משרד הביטחון לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז, תתקבל לפי תקנות אלה לאחר בחינת האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, וככל שהדבר מוצדק וסביר בנסיבות העניין. (ד) משרד הביטחון יעשה כל שאפשר כדי שהתקשרות לא תהפוך דחופה, באופן המצריך את עשייתה בפטור ממכרז לפי תקנה 3(12)." (ההדגשות שלי – ח"מ). 2. הנה כי כן, לשיטתי, לאחר תקופת החוזה הראשונית, שהיתה פרי של הליך תחרותי שבא בעקבות ביטול המכרז ונומק בדחיפות שנוצרה – אין מקום לבצע את המשך ההתקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי. לפיכך, אם דעתי תישמע, כך נורה במכלול וממילא לא נשית, בנסיבות, הוצאות על מי מהצדדים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ט באייר התשע"ד (19.5.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13055250_H07.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il