גני הררי בע"מ נ. יוסף מערבי

פסק-דין בתיק ע"א 5525/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5525/10 ע"א 6366/10 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערערת בע"א 5525/10 והמשיב בע"א 6366/10: גני הררי בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 5525/10 1. יוסף מערבי והמערערים בע"א 6366/10: 2. אורה רייטר 3. שפרה שוורץ 4. ניקי מערבי 5. דיקלה מערבי 6. נטלי מערבי 7. מרדכי מערבי 8. עזבון מערבי רחל ז"ל המשיבים בע"א 6366/10: 9. מרדכי אריאל 10. עמוס הררי משיב פורמאלי: 11. בנק דיסקונט לישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בת"א 5617-08-07 שניתן ביום 24.05.2010 על ידי כבוד השופט א' יעקב תאריך הישיבה: כ"ו בתמוז התשע"ב (16.07.12) בשם המערער בע"א 5525/10 והמשיבים בע"א 6366/10: עו"ד צבי הר נבו בשם המשיבים בע"א 5525/10 והמערערים בע"א 6366/10: עו"ד זיו עירוני ועו"ד טניה תיטריך בשם המשיב הפורמאלי: עו"ד מרדכי גרון פסק-דין השופט י' עמית: ראובן משעבד נכס להבטחת חוב של חברה לבנק, חוב לו ערבים שמעון ולוי שהם בעלי המניות בחברה. הבנק מבקש לממש את הנכס כדי לפרוע את חוב החברה. ראובן פודה את הנכס על ידי תשלום החוב לבנק. האם זכאי ראובן לחזור בתביעה על שמעון ולוי? זו אחת השאלות המתעוררת במקרה שבפנינו. 1. שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט א' יעקב). בפסק הדין חייב בית המשפט את חברת גני הררי בע"מ (להלן: החברה) להשיב את הסכום ששילמו המערערים על מנת לפדות את המקרקעין ששעבדו להבטחת חובות החברה אצל בנק דיסקונט (להלן: הבנק), ונדחתה תביעת המערערים נגד בעלי המניות בחברה ונגד הבנק. פסק הדין מושא הערעורים דכאן, ניתן לאחר הליכים קודמים שהתנהלו בין הצדדים על רקע תביעות הדדיות בגין הפרת הסכם קומבינציה שנכרת בין החברה לבין המערערים כמעט לפני עשרים שנה. העובדות הצריכות לענייננו 2. המערערים בע"א 6366/10 (להלן: מערבי) הם הבעלים של חלק מחלקה 78 בגוש 6136 בשטח של 5,550 מ"ר, בשכונת עזרא בדרום ת"א (להלן: המקרקעין). בתחילת שנות התשעים החליטו מערבי לפעול כיזמים ולהקים פרוייקט בנייה על גבי המקרקעין. הפרוייקט כלל 30 יחידות דיור צמודות קרקע, ומבנה אחד בן 6 יחידות דיור ו-4 חנויות. התוכנית אושרה בשנת 1992 ומערבי התקשרו עם הבנק (משיב 3) בהסכם ליווי בנקאי במסגרתו רשמו לזכות הבנק משכנתא על המקרקעין (להלן: הסכם הליווי הראשון). בחודש מארס 1993 התקשרו מערבי עם חברת הררי ושות' בע"מ שבבעלותם וניהולם של המשיבים 2-1 (להלן: הררי ואריאל) על מנת שזו תנהל את הפרוייקט. לאחר מכן חתמו על הסכם עם קבלן מבצע (בשם גילמן) ובאוקטובר 1993 התקבלו היתרי הבנייה. ברם, הפרוייקט לא יצא אל הפועל, בתחילת שנת 1994 הוצא צו הפסקת עבודה לפרוייקט, ומערבי הפסיקו את ההתקשרות עם הקבלן המבצע ועם האדריכל. זה הרקע להתקשרות בין מערבי לבין החברה, שנרשמה ביום 5.6.1994 תחת השם גני הררי בע"מ (להלן: גני הררי או החברה), ואשר נועדה להיכנס בנעלי מערבי כיזם של הפרוייקט. 3. בחודש יוני 1994 התקשרו מערבי והחברה בשני הסכמים, שמטרתם להוציא לפועל את הפרוייקט במתווה של הסכם קומבינציה. ביום 16.6.1994 חתמו מערבי וגני הררי על הסכם קומבינציה (להלן: הסכם הקומבינציה או ההסכם) הנוגע ל-12 יחידות דיור ו-4 חנויות, וביום 20.6.1994 נחתם זכרון דברים לפיו התחייבו הצדדים לערוך הסכמים משלימים בנוגע ליתרת 24 יחידות הדיור בפרויקט (להלן: הסכם האופציה). נפרט להלן תוכנם של הסכמים אלה. כאמור, הסכם הקומבינציה התייחס ל-12 יח"ד ו-4 חנויות. על פי ההסכם, החברה התחייבה לבנות מבנה הכולל 6 דירות ו-4 חנויות ועוד 6 יחידות צמודות קרקע, אשר 3 מתוכן ייבנו לאחר שהחברה תפעל לקבל היתר בנייה תוך 9 חודשים (להלן: שלוש היחידות הנוספות). למרות שהדבר לא נכתב בהסכם, עולה מחומר הראיות, כי בעת חתימת ההסכם, המבנה היה כבר בשלב שלד או שלד חלקי. בתמורה, התחייבה החברה למסור למערבי שלוש יחידות דיור שהוגדרו כ"יחידות הבעלים", וכן לשלם למערבי 11,000$ עבור כל אחת מיחידות הבעלים, דהיינו, 33,000$ בשקלים (אציין כי הדירות במבנה לא היו שוות בערכן והצדדים הסכימו על דירות ספציפיות שיינתנו למערבי כבעלים). בסעיף 4 להסכם נקבע, כתנאי מתלה, כי החברה תחתום על הסכם ליווי בנקאי חדש במקום הסכם הליווי הראשון, שבו ייכתב כי הסכם הליווי החדש לא יטיל חבות כלשהי על מערבי "מלבד הסכמתם לשעבד את המקרקעין לטובת הבנק". להסכם הקומבינציה צורף כתב ערבות אישית של הררי ואריאל, בהתאם להוראת סעיף 4.2 להסכם, שבו התחייבו השניים באופן אישי ובלתי חוזר לערוב להתחייבויות החברה "למסירת חלק הבעלים בפרוייקט לבעלים". 4. בעקבות הסכם הקומבינציה, נכנסה החברה בנעלי מערבי מול הבנק. בין החברה לבין הבנק נחתם הסכם ליווי חדש במסגרתו התחייב הבנק להזרים מימון של 3 מליון ₪ בכפוף להתקדמות העבודות. ביום 30.6.1994 פתחה החברה חשבון סגור בסניף קיראון של הבנק ולמחרת חתמו הררי ואריאל על כתב ערבות לחובות החברה. במקביל תוקן שטר המשכנתא על המקרקעין שבבעלותם של מערבי, כך שישמשו גם כערובה לפרעון חובות החברה כלפי הבנק. בהמשך, העבירה החברה לחשבון מערבי סכום של 886,500 ₪ על מנת לסגור את החוב שנוצר בחשבון זה עד לסגירתו ביום 16.10.1994. אקדים ואפנה תשומת לב הקורא כי להעברת סכום זה מהחברה למערבי יש חשיבות לתוצאה הסופית של פסק הדין, באשר לא יכולה להיות מחלוקת של ממש, כי הסכום שהועבר על ידי החברה למערבי אינו מהווה חלק מהתמורה על פי הסכם הקומבינציה. 5. כאמור, ארבעה ימים לאחר חתימת הסכם הקומבינציה נחתם הסכם האופציה, במסגרתו התחייבו הצדדים לערוך הסכמים משלימים בנוגע ליתרת 24 יחידות הדיור שבפרויקט עד ליום 30.6.1996, ביחס של 75% לחברה (18 יח"ד) ו-25% למערבי (6 יח"ד). עוד נקבע, כי ככל שלא ייחתם הסכם עד לתאריך הנקוב מסיבות התלויות בחברה, החברה תשלם למערבי פיצוי מוסכם בסך 11,000$ עבור כל יחידת דיור שהייתה אמורה להיבנות ולא נבנתה. אקדים ואספר כי בהמשך, התנערו מערבי מהסכם האופציה, וביום 18.3.1996 הודיע בא כוחם כי הם אינם רואים במסמך הסכם מחייב בשל היעדר מסוימות ובשל נימוקים נוספים. 6. הסכם הקומבינציה בוצע אך באופן חלקי, באשר 3 היחידות הנוספות לא נבנו. בשנת 1996 החלה החברה באכלוס החנויות והדירות, בחודש יולי 1997 ניתן טופס 4 ובשנת 1999 ניתנה תעודת גמר לפרוייקט. אלא שביני לביני, נצטבר בחשבון הליווי חוב שלא נפרע על ידי החברה, הבנק החל במימוש שטר המשכנתא על המקרקעין המשועבדים שבבעלות מערבי (המקרקעין שועבדו בשלמות, לרבות החלק שלא נבנה והיה אמור להיות מבונה על פי הסכם האופציה), ומערבי פרעו את החוב על מנת למנוע את מימוש המקרקעין. 7. הסכם הקומבינציה והשתלשלות הדברים דלעיל, הולידו שלושה הליכים עיקריים כמפורט להלן: א. בשנת 1997 הגישו הצדדים לבית משפט השלום תביעות הדדיות בגין הפרת הסכם הקומבינציה (להלן: ההליך הראשון). בית המשפט דחה את התביעות ההדדיות והצדדים ערערו לבית המשפט המחוזי. ב. בעוד ההליך מתנהל בבית משפט השלום, הוגשה בשנת 1999 לבית המשפט המחוזי התביעה מושא הערעורים שלפנינו על ידי מערבי נגד החברה, בעליה (ה"ה הררי ואריאל) והבנק. בגדרי תביעה זו תבעו מערבי השבה של הסכום ששילמו לבנק בגין חובה של החברה על מנת למנוע את מימוש השעבוד של המקרקעין שבבעלותם (להלן: ההליך השני). ג. בשנת 2000, בעוד ששני ההליכים דלעיל מתנהלים, הגישה החברה תובענה בדרך של המרצת פתיחה נגד מערבי ונגד הבנק על מנת לאפשר רישום הדירות על שם הרוכשים, לאור סירוב מערבי לאפשר העברת הבעלות על שם החברה ולאפשר רישום הערות אזהרה לזכות הרוכשים מטעמה (להלן: ההליך השלישי). התביעה הסתיימה בהסכם פשרה משנת 2002 (להלן: הסכם הפשרה). אפרט להלן אודות הליכים אלה, ואזכיר כי ענייננו מתמקד בהליך השני. ההליך הראשון - התביעות ההדדיות בגין הפרת הסכם הקומבינציה 8. על פי הסכם הקומבינציה, היה על החברה לקבל היתרי בנייה לבניית שלוש היחידות הנוספות (מתוך 12 יח"ד עליהן הוסכם). ברם, היתר כאמור לא ניתן, והפרוייקט הסתכם אפוא ב-9 יח"ד ו-4 חנויות. בשנת 1996 החלה החברה באכלוס הפרוייקט ובחודש מאי ביקשה למסור למערבי את שתי יחידות הדיור שנבנו עבורם. מערבי סירבו לקבל את הדירות, בין היתר, בטענה לליקויי בנייה בדירות, ומנגד, סירבו להעביר את הבעלות ביחידות הדיור של החברה על שם החברה ולרשום הערות אזהרה לזכות רוכשי הדירות מהחברה. ביום 13.8.1996 שלחו עורכי דינם של מערבי הודעת ביטול חלקי של הסכם הקומבינציה ביחס להמשך בנייתן של שלוש יח"ד הנוספות (להלן: הביטול החלקי של ההסכם), והודיעו לעיריית תל-אביב על הפסקת הסמכתה של החברה בנוגע להמשך הפרוייקט. 9. ביום 10.2.1997 הגישו מערבי תביעה כספית לבית משפט השלום נגד החברה ונגד הררי ואריאל בסך 171,068 ₪ בגין הפסד דמי שכירות של שלוש יח"ד. החברה הגישה תביעה שכנגד בסך של 4 מליון ₪ אליה צורפו מערבי והאדריכל כמשיבים. החברה טענה לנזקים שנגרמו לה בשל עיכוב בבנייה שנגרם עקב מחדלים של מערבי ושל האדריכל, אשר הציגו מצגים לא נכונים בפני ועדת התכנון והעלימו קיומן של פלישות במקרקעין. התביעה שכנגד של החברה כללה, בין היתר, את הראשים הבאים: נזקים שנגרמו לחברה עקב עיכובים בבנייה ועקב מצגים שונים של מערבי והאדריכל, אבדן רווחים עקב הביטול החלקי של הסכם הקומבינציה (3 יח"ד הנוספות) ואובדן הרווחים בגין אי ביצוע הסכם האופציה עקב התכחשות מערבי לקיומו. כל צד טען לאשמו של הצד השני בהפרת ההסכם ובסיבות בגינן לא ניתנו היתרי הבנייה עבור 3 יח"ד הנוספות. 10. פסק דינו של בית משפט השלום (ת"א 21250/94): פסק הדין ניתן ביום 9.9.2004, כשבע שנים לאחר הגשת התביעה. בית המשפט (כב' השופט טל שחר ז"ל) דחה באופן גורף את התביעה והתביעה שכנגד בקובעו כי הצדדים "תרמו" תרומה הדדית להפרת הסכם הקומבינציה ולכך שהמערכת ההסכמית הגיעה למבוי סתום. בית המשפט לא נתן אמונו בחלק מהעדים שהעידו בפניו ומתח ביקורת על הצדדים שנמנעו מלזמן שורה ארוכה של עדי מפתח. לגופו של עניין, נקבע כי שני הצדדים ידעו על הפלישות למקרקעין ושניהם נמנעו מליידע את העירייה והועדה המקומית אודותיהן. עוד נקבע כי התנהלות הצדדים נגועה באי חוקיות, באשר החברה אכלסה דיירים ללא טופס 4 ומערבי לא ציינו את שמם בפרוייקט ובבקשות להיתרי בנייה כפי שהיה נדרש מהם. תביעת החברה לפיצוי בגין אובדן רווח עקב התנערות מערבי מהסכם האופציה זכתה להתייחסות קצרה בלבד (סעיפים 37-34 לפסק הדין), שהוקדשה רובה ככולה לשאלה אם עורכי הדין של מערבי ידעו אודות הסכם האופציה, ועל כך השיב בית המשפט בשלילה, באומרו כי עדויות עורכי הדין של מערבי כי לא ידעו על הסכם האופציה מהימנות עליו, ואלו מפריכות טענת החברה. למעשה, רק על פי התוצאה הסופית לפיה נדחו התביעה והתביעה שכנגד, ניתן להסיק בעקיפין, כי בית משפט השלום סבר כי הסכם האופציה אינו משקף גמירות דעת של הצדדים. כן נדחתה תביעת החברה נגד האדריכל מן הטעם שהתביעה לא התבססה על חוות דעת מומחה ביחס לרשלנותו הנטענת. על פסק דינו של בית משפט השלום הגישו שני הצדדים ערעור לבית המשפט המחוזי. 11. פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ע"א 3692/04): בית המשפט המחוזי אימץ את מרבית קביעותיו של בית משפט השלום. נקבע כי גני הררי שינתה תוכניות בניגוד למוסכם ולא פעלה כמתחייב לקבלת היתרי בנייה לשלוש היחידות הנוספות. מנגד, מערבי ביטלו באופן חד צדדי את ההסכם הנוגע לשלוש היחידות הנוספות וסירבו לקבל את שתי יחידות הבעלים למרות שניתן להם טופס 4. שני הצדדים ידעו על קיומן של פלישות בקרקע בגינן לא ניתנו היתרי בנייה, ואין ראיות המוכיחות את רשלנותו של האדריכל. בשורה התחתונה נקבע כי שני הצדדים גרמו לכך שההסכם לא ייצא לפועל ושניהם לא עמדו בנטל להוכיח את נזקיהם. כמו כן נדחו יתר תביעות הצדדים. עם זאת, נקבע כי נוכח הקטנת מספר יחידות הדיור היו זכאים מערבי ל-2 יחידות דיור בלבד, ועל כן מערבי צריכים להשיב לחברה סך של 11,000$ (מתוך 33,000$ ששולמו למערבי עם חתימת הסכם הקומבינציה עבור 3 דירות). למרות חשיבות הנושא של הסכם האופציה ביחס ליתרת 24 יחידות הדיור צמודת הקרקע, בית המשפט המחוזי אימץ במספר שורות את קביעתו של בית משפט השלום בדבר היעדר קיומו של הסכם אופציה מחייב (למרות שבית משפט השלום לא קבע כך מפורשות – י"ע). זאת, מן הטעם שגם אם הסכם האופציה משקף גמירות דעת, הרי משלא נחתמו הסכמי אופציה מפורטים בין הצדדים אין לראות את הסכם האופציה כמחייב. בכך בא לקיצו ההליך הראשון. 12. פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוא חלוט, וככזה, מהווה מעשה בית דין בכל הקשור לביטול החלקי של הסכם הקומבינציה ולאי מימוש הסכם האופציה. לכן, ולמרות שלטעמי בית משפט השלום לא דן כלל בתקפות הסכם האופציה, ולכאורה שגה בית המשפט המחוזי בכך "שאימץ" את קביעתו, הרי שבכל השאלות הנ"ל קיים מעשה בי-דין בין הצדדים. ההליך השני והשלישי 13. בעוד ההליך בבית משפט השלום מתברר, התנהלו במקביל הליכים אחרים. כזכור, נוכח החוב שנצבר בחשבון הבנק של החברה, החל הבנק במימוש המקרקעין המשועבדים, ומערבי שילמו לבנק 1,100,000 ₪ על מנת למנוע את המימוש (ביום 2.8.1999 שולם סך של 900,000 ₪ וביום 25.10.1999 סך נוסף של 200,000 ₪). ביום 28.11.1999 הגישו מערבי תביעה בסדר דין מקוצר לבית המשפט המחוזי תל-אביב נגד החברה ובעליה ה"ה הררי ואריאל, בסך 1,100,000 ₪ להחזר הסכום ששולם על ידם לבנק. 14. בעוד שני הליכים אלה תלויים ועומדים, הגישה החברה ביום 19.9.2000 תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב שהסעד העיקרי שנתבקש בה היה רישום הזכויות על שם החברה ורוכשי הדירות מהחברה (ה"פ 1307/00). זאת, לאחר שמערבי סירבו לקבל את 2 הדירות שהוקצו להם על פי הסכם הקומבינציה בטענה לליקויי בניה ואי קבלת טופס אכלוס (למרות שנתקבל טופס 4), וכן סירבו לאפשר לרשום הערות אזהרה לזכות רוכשי הדירות ולהעביר הבעלות בדירות על שמם או על שם החברה. כתוצאה מכך, רוכשי הדירות לא החזירו לבנק ערבויות שהוצאו על ידי הבנק לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: ערבויות חוק המכר), מה שהכביד על חשבון הליווי. במסגרת תביעה זו, הגיעו הצדדים ביום 14.6.2002 להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין (להלן: הסכם הפשרה). בהסכם הפשרה נקבע, בין היתר, כי מערבי והבנק יסכימו להעברת הבעלות על שם החברה בשטח עליו בנוי הפרוייקט; כי לאחר העברת הבעלות על שם החברה יירשמו הערות אזהרה לזכות הרוכשים האוחזים בערבויות חוק המכר; כי מערבי יחתמו על ייפוי כוח לרישום הפרוייקט כבית משותף; וכי עם חתימת ההסכם שני הצדדים יחתמו על הסכם שיתוף במקרקעין. עוד הוסכם בין הצדדים, כי החברה ומערבי ישלמו לבנק בגין יתרת חוב בחשבון הליווי סך של 175,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כל אחד (סך הכל 350,00 ₪), הבנק יוותר על חלק מהחוב, יסגור את תיק ההוצאה לפועל למימוש המשכנתא, ימחק את המשכנתא הרשומה לזכותו ויסיר את התנגדותו למסירת החזקה ביחידות הדיור שהוקצו למערבי על פי הסכם הקומבינציה. כן כלל ההסכם סעיפי ויתור על טענות ותביעות הדדיות עליהם נעמוד ביתר פירוט בהמשך (סעיפים 9-8 להסכם). בכך בא לקיצו ההליך השלישי. 15. כתב התביעה המתוקן משנת 2005: ביום 17.4.2005, כשש שנים לאחר הגשת כתב התביעה המקורי בהליך השני, הגישו מערבי כתב תביעה מתוקן לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, אליו צורף גם הבנק כנתבע לצד החברה ובעליה ה"ה הררי ואריאל. כאמור, התביעה היא להשבת כל הסכום ששולם על ידי מערבי לבנק בגין חוב החברה בחשבון הליווי, בסכום של 1,739,937 ₪ נכון ליום 17.4.2005, יום הגשת כתב התביעה המתוקן בת"א 2981/99 (סעיף 15 לכתב התביעה המתוקן). התביעה כנגד החברה התבססה על עילת עשיית עושר ולא במשפט, בכך שמערבי פרעו את חובה של החברה לבנק על מנת לפדות את המקרקעין המשועבדים מהליכי המימוש. את התביעה כנגד הררי ואריאל השתיתו מערבי על ארבעה אדנים: התחייבותם בהסכם הקומבינציה לערוב באופן אישי להתחייבויות החברה; הרמת מסך ההתאגדות של החברה; אחריותם האישית כבעלי המניות והמנהלים היחידים של החברה; התעשרות שלא כדין. עוד נטען, כי במקום לכסות את חובה של החברה לבנק, הררי ואריאל דאגו לעצמם לתשלום "בונוס ניהול" וכי אריאל מכר לעצמו שתי חנויות במחיר מופחת ולא העביר תמורתן לחשבון הליווי. התביעה כנגד הבנק נתבססה על עילת רשלנות וחוסר תום לב. נטען כי חשבון הליווי לא התנהל כחשבון סגור אלא כחשבון "פרוץ" וכי הבנק העביר כספים לחברה מעבר למסגרת שהוסכמה, שלא על פי התקדמות הבנייה ובניגוד לתנאי הסכם הליווי. החברה, הררי ואריאל התגוננו בטענה כי מערבי הם שגרמו להיווצרותו של החוב בבנק בשל הביטול החלקי של ההסכם ובשל אי קיומו של הסכם האופציה. עוד נטען, כי יש לקחת בחשבון כי החברה כיסתה חובות קודמים של מערבי בסכום של 886,500 ₪ וסכום זה לאחר שערוך עולה על סכום התביעה. הררי ואריאל טענו כי ערבותם האישית הצטמצמה למסירת הדירות על פי הסכם הקומבינציה בלבד, וערבותם זו פקעה משנמסרו הדירות למערבי. הבנק התגונן בטענה כי הסכם הפשרה כלל תנאי ויתור תביעות. לגופם של דברים, נטען כי הבנק לא התרשל בפיקוח על חשבון הליווי, וכי עד להגשת התביעה מערבי לא באו לבנק בטרוניות על התנהלותו. בחלוף הזמן הועבר התיק לבית המשפט המחוזי מרכז (ת"א 5617-08-07), ופסק הדין ניתן ביום 24.5.2010. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 16. בפסק הדין נקבע כי הצדדים כבולים לפסקי הדין של בית משפט השלום והמחוזי בהם נקבע כי הסכם האופציה לא השתכלל לכלל הסכם מחייב. בית המשפט דחה את תביעת מערבי כנגד הבנק מן הטעם שהסכם הפשרה חוסם את התביעה. נקבע כי לפי סעיף 8.3 להסכם, נאסר על מערבי לתבוע את הבנק, וכי סעיף 9 – הקובע כי אין בהסכם כדי לפגוע בטענות הצדדים בכל הליך עתידי או להוות ויתור על כל טענה שהיא – מצומצם למקרה בו התגלו לצדדים עובדות שלא היו ידועות להם ערב החתימה על ההסכם. נקבע, על סמך עדותו של יוסף מערבי (שבית המשפט ביכר על פני עדותו של בנו שלומי) כי לא נתגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למערבי עובר לחתימה על הסכם הפשרה. מנגד, קיבל בית המשפט את התביעה כנגד החברה. נקבע כי החברה מחויבת בהשבת החוב למערבי לאור סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), באשר מערבי פרעו את חוב החברה לבנק. בית המשפט דחה את טענות החברה לאחריותם של מערבי לפירעון החוב בבנק, באשר הסכם האופציה לא השתכלל לכדי חוזה מחייב וביטולו החלקי של הסכם הקומבינציה (בכל הנוגע לשלוש יח"ד הנוספות) נעשה כדין. התביעה נגד הררי ואריאלי נדחתה. בקצרה, בית המשפט קבע כי משכון זכויות מערבי במקרקעין לא הופכת את מערבי לערבים, ולכן הם אינם זכאים לחזור על הררי ואריאל שערבו לחובות החברה. כן נדחתה התביעה כנגד הררי ואריאלי מכוח היותם בעלים ומנהלים יחידים של החברה, ונדחו הטענות להרמת מסך או להטלת אחריות אישית עליהם בגין חוסר תום לב או תרמית. בית המשפט לא התייחס כלל לערבות הררי ואריאלי להסכם הקומבינציה. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישו הצדדים את הערעורים שלפנינו. הערעורים שלפנינו וטענות הצדדים 17. ערעורם של מערבי (ע"א 6366/10) נסב על דחיית התביעה נגד הבנק ועל דחיית התביעה האישית נגד הררי ואריאלי. אשר לתביעה נגד הבנק, נטען כי בית משפט קמא שגה בפרשנות שהעניק להסכם הפשרה, והיה עליו לדון בתביעה לגופה. הבנק סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ודוחה את הפרשנות החלופית שמציעים מערבי לתנאי הויתור בהסכם הפשרה. לטענת הבנק, גם לגופה של תביעה, אין בה ממש, ועד להגשת כתב התביעה המתוקן לא היו למערבי טרוניות ביחס להתנהלותו של הבנק. אשר לתביעה האישית כנגד הררי ואריאל, טענו מערבי כי יש לחייב את השניים כמי שערבו אישית לחובותיה של החברה במסגרת הסכם הקומבינציה, והן מכוח ערבותם האישית כלפי הבנק, על פי כתב ערבות עליו חתמו השניים בשנת 1994. על כך השיבו הררי ואריאל כי התחייבותם האישית בהסכם הקומבינציה חלה אך ורק על מסירת הדירות למערבי, ואלו נמסרו זה מכבר. אשר לערבותם לבנק, הרי שהטענה לא הועלתה בבית משפט קמא ויש לראותה כהרחבת חזית. 18. ערעור החברה (ע"א 5525/10) נסב על כך שבית המשפט חייב אותה בהשבת הסכום ששולם על ידי מערבי לבנק. לטענת החברה, בית המשפט שגה משקבע כי הביטול החלקי של ההסכם (לגבי בניית שלוש יח"ד) נעשה כדין מבלי שהתייחס לאחריותם של מערבי לאי קבלת היתר הבנייה. לחלופין, גם אם הביטול נעשה כדין, הרי שהחוב שנוצר בחשבון הוא למעשה חוב של מערבי. זאת, בהתחשב בכך שלאחר חתימת הסכם הליווי החדש, החברה כיסתה את חובם של מערבי בחשבון הליווי הראשון, לאחר שהזרימה למערבי סך של 886,500 ₪. עוד נטען, כי בית המשפט שגה בכך שהסתמך על קביעות קודמות לעניין אי שכלולו של הסכם האופציה, למרות הראיות שנפרשו לפניו, מכוחן ניתן להסיק על גמירות דעתם של הצדדים, וכי היה עליו להתעלם ממעשה בי-דין בנושא. סיכום ביניים: 19. על מנת שהקורא לא יאבד את דרכו בסבך העובדות וההליכים, נסכם בקצרה את מהלך הדברים ואת עיקרי העובדות הצריכות להמשך: (-) מערבי ניסו כוחם כיזמים בבניית הפרוייקט, אשר על פי התכנון המקורי, כלל מבנה בן 6 יח"ד ו-4 חנויות, ועוד 30 יחידות דיור צמודות קרקע, אך הדבר לא צלח בידם. (-) החברה – אשר קודמתה שימשה עד לאותו מועד כמנהלת הפרוייקט מטעם מערבי – נכנסה לפרוייקט כיזם וחתמה על הסכם קומבינציה עם מערבי בערבות אישית של הררי ואריאלי. ההסכם התייחס למבנה ול-6 יחידות צמודות קרקע ומערבי היו זכאים לקבל 2 יח"ד בבנין ועוד יח"ד צמודת קרקע. בהמשך לכך נעשו הפעולות הבאות: החברה חתמה על הסכם ליווי בנקאי עם הבנק בערבות אישית של הררי ואריאל; מערבי שעבדו את כל המקרקעין שבבעלותם לבנק; החברה כיסתה את חוב מערבי לבנק בסך של 886,500 ₪; החברה התחייבה להשיג היתרי בנייה לשלוש יח"ד נוספות. (-) בין הצדדים נחתם הסכם אופציה לבניית 24 יחידות הדיור הנוספות. (-) הצדדים הגישו תביעות הדדיות לגבי הפרת ההסכם ואי מימוש הסכם האופציה. התביעות נדחו בפסק דינו של בית משפט השלום אשר קבע כי שני הצדדים הפרו את ההסכם ושניהם נושאים באחריות לאי בנייתן של שלוש יח"ד נוספות. הערעור על פסק דינו של בית משפט השלום נדחה ונקבע כי הסכם האופציה אינו מחייב. מסתיים ההליך הראשון. (-) הבנק פועל למימוש המקרקעין של מערבי בשל חוב החברה בחשבון הליווי, ומערבי "פודים" את המקרקעין תמורת 1.1 מליון ₪. (-) החברה מגישה כנגד מערבי תביעה להעברת הבעלות ב-4 החנויות וב-7 יחידות הדיור ולרישום הערות אזהרה לזכות הרוכשים. במסגרת התביעה נחתם הסכם פשרה "משולש" מערבי-החברה-הבנק. תם ההליך השלישי. (-) מערבי מגישים תביעה נגד החברה, הררי ואריאל להשבת הסכום של 1.1 מליון ₪ ששילמו לבנק על מנת לפדות את המקרקעין (ההליך השני). כשש שנים לאחר מכן, מערבי מתקנים את התביעה ומצרפים את הבנק כנתבע. בית משפט קמא דוחה את התביעה כנגד הבנק, מקבל את תביעת ההשבה של מערבי כנגד החברה, ודוחה את התביעה האישית נגד אריאלי והררי. על כך נסב הערעורים דכאן. החברה מערערת על חיובה בהשבה, ומערבי מערערים על דחיית התביעה האישית נגד אריאלי והררי ועל דחיית התביעה נגד הבנק. דיון והכרעה שתי הערות מקדמיות 20. דומה שהצדדים עשו כל שניתן כדי להקשות על בתי המשפט בכל הערכאות ובכל ההליכים, מבלי להבחין בין עיקר וטפל. כך, לדוגמה, נאלצו בית משפט השלום והמחוזי בהליך הראשון להידרש לסכום של כ-5,000 ₪ שתבעה החברה ממערבי בגין המע"מ על ריבית ששילמו מערבי על הלוואה שניתנה להם על ידי החברה. עוד נמצאתי למד מפסק דינו של בית משפט השלום בהליך הראשון כי הצדדים הגישו סיכומים באורך של מאות עמודים. תצהירו של שלומי מערבי בהליך דכאן, ארכני וטרחני, ומשתרע על כ-200 סעיפים ב-30 עמודים ועשרות נספחים. 21. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מושתת רובו ככולו על ניתוח משפטי של הדברים, כמעט ללא התייחסות למערכת העובדתית המסועפת כפי שעולה מחומר הראיות. שקלתי אם אין מקום להחזיר את הדיון לבית משפט קמא, ולו לצורך ההתחשבנות הסופית בין הצדדים כפי שיפורט בהמשך. אולם, בהתחשב בכך שהצדדים "לפותים" זה בזה כעשרים שנה; בהתחשב בכך שכל הניסיונות בכל הערכאות לאורך השנים להביאם להבנה עלו בתוהו; ובהתחשב בכך שבסופו של יום כל הנתונים הצריכים לעניין נמצאים בחומר הראיות, וחלקם אף אינם שנויים במחלוקת – החלטתי להיכנס לעובי הקורה על מנת להביא את הסכסוך בין הצדדים לידי סיום. ערעור החברה (ע"א 5525/10) 22. החוב מושא התביעה הצטבר בחשבון הבנק שפתחה החברה במסגרת הסכם הליווי. על פניו, החוב לבנק הוא אפוא חובה של החברה. אלא שלטענת החברה, יש לראות את החוב כחובם של מערבי, באשר לאחר הביטול החלקי של ההסכם (לגבי 3 יח"ד) ולאחר שמערבי התנערו מהסכם האופציה (לגבי 24 יח"ד), נטרפו הקלפים, ואין זה מוצדק לחייבה בחוב שנצבר. בית משפט קמא דחה טענת החברה בקובעו, בקצרה, כי הביטול החלקי נעשה כדין מאחר שהיה על החברה להשיג את היתרי הבניה עבור 3 יח"ד הדיור הנוספות, לכן לא ניתן לפקוד את היבול החלקי לחובת מערבי. לטעמי, בית המשפט לא היה אמור להידרש כלל לשאלה מי מהצדדים "אשם" בביטול החלקי, לאחר שבנושא זה קיים מעשה בי-דין בעקבות ההליך הראשון. גם טענת החברה כי ההתנערות מערבי מההסכם האופציה נעשתה שלא כדין, "נבלעת" בפסק דינו של בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי בהליך הראשון. 23. קיצורו של דבר, שבחשבון החברה בבנק נותר חוב, החוב הוא של החברה, ומערבי סילקו את החוב על מנת למנוע מהבנק לממש את המקרקעין ששעבדו להבטחת חוב החברה. בנקודה זו אנו מגיעים להנמקתו של בית המשפט, הנסמכת על הוראת סעיף 4 לחוק עשיית עושר הקובעת כלהלן: מי דין ה שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב, כולו או מקצתו, ואינו זכאי להשבה זו אלא כדי מה שנתן לפרעון החוב. סעיף זה מהווה הסדר מיוחד – בדומה לדינו של הפועל לשמירת ענין הזולת המוסדר בסעיף 5 לחוק עשיית עושר – במסגרת עקרון ההשבה הכללי בנסיבות של התעשרות בלתי צודקת. כאשר אדם פורע חוב של צד שלישי (הזוכה) שאינו חייב כלפיו הוא זכאי להשבה מהזוכה מדין עשיית עושר, כל עוד אין לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב (ראו ע"א 625/91 Indemnity Guarantee Assurance L.t.d(I.G.A) נ' כלל חברה לביטוח (23.1.1995)). משלם החוב (המזכה) יכול להיות גם מי שנאלץ לשלם מחמת לחץ או מחמת הדין, וכל עוד האינטרס שלו לפרוע את החוב בעל משקל מספיק הוא יהיה זכאי להשבה (דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט חלק א 276 (מהדורה שניה, 1998) (להלן: פרידמן)). יחסי הגומלין בין האינטרס של המשלם לפרוע את החוב לבין סבירות התנגדותו של הזוכה הוא כשל כלים שלובים: ככל שהאינטרס של המשלם (המזכה) בפירעון גדול יותר כך קטן המשקל שיש ליתן להתנגדותו של הזוכה (ראו: ע"א (י-ם) 6261/05 לוינגר נ' זלושינסקי, בפסקה 19 (3.7.2006) (להלן: עניין לוינגר)). 24. ניישם את סעיף 4 לחוק על ענייננו: מערבי פרעו את חוב החברה לבנק. מערבי תובעים השבה מהחברה (הזוכה), מערבי לא היו חייבים לפרוע את חוב החברה, ולחברה לא הייתה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב והיא לא גילתה התנגדות לפירעון החוב. נהפוך הוא, כפי שעולה מהתכתובות בתיק, החברה אף לחצה על הבנק לממש את המקרקעין כדי להיפרע מהחוב, ולא להפעיל את הערבות האישית של הררי ואריאל. משכך, מערבי זכאים לכאורה להשבה מהחברה מכוח סעיף 4 לחוק עשיית עושר כפי שקבע בית משפט קמא (וראו: גד טדסקי "המקיים את חיוב הזולת וזכותו להשבה" משפטים י 17, 19-18 (התש"ם). עוד על סעיף 4 לחוק ראו שלו גנוסר "מי מפחד מן המתנדב? (דין הפורע חוב חברו)" משפטים ז 66 (תשל"ו)). 25. מערבי זכאים לכאורה להשבה מהחברה גם מכוח שתי עילות נוספת: כערב מכוח חוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הערבות) וכמי שפדו את המשכון מכוח חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון). שתי העילות קשורות זו בזו. 26. מערבי זכאים לכאורה להשבה מכוח חוק הערבות, מאחר שניתן לראותם כערבים לחובות החברה, כמי שמשכנו לטובתה את זכויותיהם במקרקעין. סעיף 12 לחוק המשכון קובע כי: מ מישכון ושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה (הדגשה הוספה – י"ע). וראו פרידמן בעמ' 343; דניאל פרידמן ונילי כהן "ריבוי חייבים" דיני חיובים – חלק כללי (דניאל פרידמן עורך, 1994) (להלן: פרידמן וכהן); רוי בר-קהן ערבות 125 ליד ה"ש 2-1 (2006) (להלן: בר-קהן)). את סעיף 12 לחוק המשכון – ולפיו דינו של הממשכן נכס כערובה לחיובו של אחר הוא כדין ערב – יש לקרוא עם סעיף 9 לחוק הערבות הקובע כלהלן: זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב, זכאי הערב לחזור על החייב ולהיפרע ממנו מה שנתן למילוי ערבותו, בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות וריבית בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, מיום מילוי הערבות או מיום ההוצאות (הדגשה הוספה – י"ע). וראו בר קהן, בעמ' 126-125; וכן יהושע ויסמן חוק המשכון, התשכ"ז- 1967 249 (1974) (להלן: ויסמן) הגורס כי באמצעות הוראת סעיף 12 לחוק המשכון, הוחלו כל דיני הערבות במשולש היחסים ממשכן-חייב-נושה (עוד להחלת דיני הערבות על משכון להבטחת חיובו של אחר, ראו, לדוגמה, ע"א 8564/06 סולטאני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בפסקה 15 לפסק דינו של השופט דנציגר והאסמכתאות שם (7.7.2008). עם זאת, יש לזכור כי "ערבותו" של ממשכן נכס, מוגבלת תמיד לערך הנכס הממושכן, בשונה מערב לסכום בלתי קצוב (ע"א 6899/97 פייבושוביץ' נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד נז(1) 364, 376-374 (2002)). 27. מערבי זכאים אפוא לכאורה להשבה גם מכוח הערבות ומכוח חוק המשכון. סעיף 13 (א) לחוק המשכון קובע כלהלן: (א) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון (הדגשה הוספה – י"ע) . וסעיף 13 מוביל אותנו לסעיף 14 לחוק המשכון הקובע כלהלן: נפ פדיון דה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו (הדגשה הוספה – י"ע). למעשה, סעיף 14 לחוק המשכון מחזיר אותנו שוב לסעיף 9 לחוק הערבות הקובע כי הערב רשאי לחזור על החייב. [להשלמת התמונה נפנה גם לסעיף 12 לחוק הערבות, אשר אינו רלוונטי לעניינו והקובע כלהלן: "היה החיוב הנערב מובטח גם בשעבוד נכס של החייב, יעבור השעבוד לזכות הערב, לאחר שמילא ערבותו, להבטחת זכותו לחזור על החייב". סעיף זה חל מקום בו החייב שעבד נכס לטובת הנושה, אך הנושה נפרע מהערב. במקרה כאמור, הערב זכאי כי השעבוד יומחה מהנושה אליו]. 28. ניישם הוראות חוק אלה לענייננו. מערבי שיעבדו מקרקעין שבבעלותם להבטחת חוב של החברה לבנק. נוכח יתרת החובה בחשבון הליווי של החברה בבנק, ביקש הבנק לממש את השעבוד. מערבי פרעו את החוב ובכך פדו את המקרקעין. מכוח סעיף 12 לחוק המשכון מערבי נחשבים כערב, וכערב הם זכאים לחזור על החייב (החברה) מכוח סעיף 9 לחוק הערבות. כמי שפדו את השעבוד, למרות שאינם החייבים, מערבי זכאים לחזור על החייב (החברה) גם מכוח סעיף 14 לחוק המשכון + סעיף 9 לחוק הערבות. סיכומו של דבר, שהן על פי הוראת סעיף 4 לחוק עשיית עושר והן על פי הוראות חוק המשכון וחוק הערבות, מערבי זכאים לחזור על החברה בתביעה להשיב את מה ששילמו לבנק לשם פדיון המקרקעין ששועבדו על ידם. משכך, לכאורה היה מקום לדחות את ערעור החברה. 29. לא בכדי השתמשתי במילה לכאורה לאורך המסקנות דלעיל, וארשום בנקודה זו "הערת אזהרה" לקורא. החוב בחשבון הליווי הוא של החברה, מן הטעם הפשוט שהחשבון נפתח על שם החברה ושימש את החברה בפרוייקט. אך אחזור ואזכיר לקורא כי בתחילת הדרך החברה כיסתה את חוב מערבי לבנק בסכום של 886,500 ₪. לעובדה זו תהא משמעות בסוף הדרך באשר, כפי שנראה בהמשך, תביעת ההשבה של מערבי כלפי החברה עשויה להתקזז כנגד סכום זה, במלואו או בחלקו. ערעור מערבי הנוגע לדחיית תביעתם כנגד הררי ואריאל 30. בערעור דנן מתמקדים מערבי באחריותם של הררי ואריאל, בעלי החברה, מכוח ערבותם האישית להסכם הקומבינציה ומכוח ערבותם האישית לחשבון הבנק של החברה. עוד נטען כי בית המשפט התעלם מראיות שהוצגו לפניו לגבי ההתנהלות הבלתי תקינה של הררי ואריאל בכל הנוגע לאי פירעון החוב, העולה לכדי חוסר תום לב. 31. כתב הערבות האישית נחתם מכוח סעיף 4.2 להסכם הקומבינציה בו נקבע כי הררי ואריאל יחתמו "בשולי חוזה זה כערבים אישית להתחייבויות היזם על פי חוזה זה למסירת חלק הבעלים בפרוייקט לבעלים בהתאם להוראות חוזה זה" (הדגשה הוספה; היזם הוא החברה והבעלים הם מערבי – י"ע). כתב הערבות המצורף להסכם הקומבינציה, ואשר נחתם על הררי ואריאל, כולל חמישה סעיפים כלהלן: "1. אנו הח"מ מוטי אריאל ו-עמוס הררי, שנינו ביחד וכל אחד לחוד ערבים באופן אישי ובלתי חוזר לביצוען המלא של התחייבויות היזם [החברה – י"ע] למסור את חלק הבעלים בפרוייקט לידי הבעלים [מערבי – י"ע] בהתאם לכל הוראות החוזה דלעיל (להלן: 'התחייבויות היזם' 'החוזה'). 2. הבעלים כהגדרתם לעיל לא ידרשו לפנות אל היזם כהגדרתו בחוזה בטרם פניית הבעלים אלינו לצורך מימוש ערבותנו זו. 3. אנו מתחייבים יחד ולחוד לשפות את הבעלים בגין כל התחייבויות היזם לרבות פיצויים ונזקים כאילו אנו אחראים ישירות כלפיהם. 4. ידוע לנו כי מתן הערבות על ידינו יהיה תנאי מוקדם להסכמת הבעלים להתקשר בחוזה. 5. למען הסר ספק, בערבותנו זו אנו מכפיפים את עצמנו במפורש גם להוראות סעיף הבוררות הכלול בחוזה (הדגשה הוספה – י"ע)." פשוטו של מקרא כי ערבותם של הררי ואריאל עולה על התחייבויותיה של החברה למסור את יחידות הדיור המיועדות למערבי על פי הסכם הקומבינציה. סעיף 3 לכתב הערבות מתייחס, על פניו, ליחסים בין החברה לבין צדדי ג', וקשה להסיק ממנו התחייבות אישית של מערבי והררי במישור היחסים שבין החברה-בנק-מערבי. לכן, אני דוחה את טענות מערבי, ככל שהן מושתתות על הערבות האישית של הררי ואריאל להסכם הקומבינציה. אך גם אם ניתן לפרש את הערבות האישית באופן מרחיב, הרי שנוכח התוצאה הסופית אליה אגיע בהמשך, אין לכך נפקות. 32. את עיקר יהבם משליכים מערבי על ערבותם האישית של הררי ואריאל כלפי הבנק, לפי כתב הערבות עליו חתמו ביום 1.7.1994 לאחר פתיחת חשבון הליווי של החברה. וזו דרך הילוכם של מערבי: כמי שמשכנו את המקרקעין להבטחת חובות החברה יש לראותם כערב לחוב החברה. גם אריאל והררי ערבים לחוב החברה. לכן מערבי יכולים לחזור על הררי ואריאל כחזור ערב על ערב. טרם אדרש לטענה זו, אסלק מעל דרכנו טענה מקדמית שהעלו הררי ואריאלי. 33. הטענה הנסמכת על הערבות האישית של הררי ואריאל לחשבון החברה בבנק, לא נטענה במפורש בכתב התביעה המתוקן. במהלך ניהול התיק, מערבי החליפו ייצוג והטענה הועלתה לראשונה בסיכומי מערבי (בסעיף 44). הררי ואריאל התנגדו לטענה מן הטעם שמדובר בהרחבת חזית, מבלי שטענו לגופה של טענה (סעיף 50 לסיכומי המשיבים). מכאן טענתם המקדמית של הררי ואריאל, לפיה אין מקום לדון בטענה דלעיל במסגרת הערעור דנן. ברגיל, בעל דין איננו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת שהוצבה בכתב הטענות אלא אם נענה בית המשפט לבקשתו לתקן את כתב התביעה או שהצד השני הסכים, במפורש או מכללא, להרחבת חזית (ראו רע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נ' משטה (3.2.2013); ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145, 151 (2003); רע"א 9123/05 אדמוב פרויקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטיייט מקבוצת אלפו בע"מ, בפסקה 12 והאסמכתאות שם (25.10.2007) (להלן: עניין אדמוב פרויקטים); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 90-88 (מהדורה עשירית, 2009)). עם זאת, נקבע בפסיקה כי יש לבחון את הטענה להרחבת חזית מבחינה מהותית ועל רקע הרציונאלים העומדים בבסיסו של הכלל והם: מניעת עיוות דין והגנה על יכולתם של בעלי דין להתמודד עם טענות שהועלו כנגדם (ע"א 8881/07 לב נ' טובי, בפסקה 22 (27.8.2012) (להלן: עניין טובי)). על רקע רציונלים אלה, הבחינה הפסיקה בין טענות עובדתיות חדשות לבין טענות משפטיות ונקבע כי הכלל של מניעת הרחבת חזית מופנה בעיקר נגד הראשונות ולא כנגד האחרונות (עניין טובי, שם). באשר לטענות משפטיות חדשות נקבע, כי ככל שהן מצויות בגדרה של מסגרת עילת התביעה הנובעת מהנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים בפני בעל הדין, לא בהכרח מדובר בהרחבת חזית אסורה (ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 117-116 (2004) (הובא בעניין טובי)) . 34. לטעמי, אין מניעה לדון בטענת מערבי לגופה, למרות שהקונסטרוקציה המשפטית עליה נסמכת הטענה לא נזכרה במפורש בכתב התביעה. זאת, בשל הטעמים המצטברים הבאים: א. העובדות עליהן מבוססת טענת מערבי היו ידועות לצדדים כבר בראשית הדרך ואין עליהן מחלוקת (כתב הערבות האישית לבנק מיום 1.7.1994 צורף לתצהירו של שלומי מערבי מיום 19.2.2007). ב. הטענה שמעלים מערבי היא טענה משפטית ואיננו נדרשים להכריע בשאלות עובדתיות. ג. להררי ואריאל ניתנו הזדמנויות להשיב לגופן של טענות הן במסגרת הסיכומים בבית משפט קמא והן בתשובה לערעור כאן. ד. ולבסוף, בכתב התביעה טענו מערבי כי יש לחייב את אריאל והררי באופן אישי מהטעמים הבאים: "18. על אריאל ועל הררי, כל אחד מהם, לשלם לתובעים את כל סכום התביעה: 18.1 מכוח התחייבותם במסגרת הסכם הקומבינציה לערוב באופן אישי ובלתי חוזר כלפי התובעים לכל התחייבויות גני הררי כלפי התובעים" 18.2 [מכוח הרמת מסך – י"ע] 18.3 [מכוח אחריות אישית – י"ע] 18.4 בשל התעשרותם שלא כדין על חשבון התובעים (מערבי – י"ע), כתוצאה מאי תשלום החוב וכתוצאה מפעולותיהם הפסולות". סעיפים 18.1 ו-18.4 היו אמורים להעמיד את אריאל והררי על המשמר. אכן, עמדנו על כך שלא ניתן לחייב את השניים ישירות מכוח ערבותם האישית להסכם הקומבינציה, אך הניסוח בס"ק 18.1 לכתב התביעה ("לכל התחייבויות גני הררי"), יכול לכלול כל התחייבות מכל מין וסוג שהוא. מכל מקום, החשוב לענייננו, כי ס"ק 18.4 מפנה לעילה של עשיית עושר, עילה שהיא רחבה דיה מבחינה משפטית לכלול גם זכות החזרה של ערב על ערב אחר. ודוק: ברגיל, ראוי היה לפרט בכתב התביעה את מהות הטענה לעשיית עושר, אך בהצטבר כל הנימוקים דלעיל, איני רואה לחסום דרכם של הררי אך בשל כך. עיקרו של דבר, שזכותם של אריאל והררי להתמודד עם הטענות לא נפגעה ואין חשש ממשי לעיוות דין (ראו: עניין טובי; עניין אדמוב פרויקטים, בפסקה 12). משהסרנו טענת סף על דרכנו, נחזור למסלול ונבחן את טענת מערבי לגופה. האם ממשכן נכס להבטחת חיובו של אחר יכול לחזור על הערב של אותו אחר? 35. בית משפט קמא דחה, כאמור, את התביעה כנגד הררי ואריאל, מן הטעם ש"לא כל מי שנותן בטוחה לקיום חיובו של אחר הופך אוטומטית לערב לחיוביו של אותו אחר כלפי צד שלישי". אלא שבקביעה זו, התעלם בית משפט קמא מהוראת סעיף 12 לחוק המשכון, שנזכרה לעיל, ולפיה דינו של הממשכן נכס כערובה לחיוב של אחר, כדין ערב לאותו חיוב. בנקודה זו, אנו מגיעים לשאלה המשפטית שהוצגה בפתח פסק הדין. ראובן (מערבי) משעבד נכס להבטחת החוב של שמעון (החברה) לנושה (הבנק). לוי (אריאל והררי) ערב כלפי הנושה לחיוביו של שמעון. שמעון אינו משלם את חובו. הנושה מבקש לממש את הנכס המשועבד. ראובן פורע לנושה את חובו של שמעון. עמדנו על כך שראובן (מערבי) זכאי לחזור על שמעון (החברה) מכוח סעיפים 12 ו-14 לחוק המשכון בצירוף סעיף 9 לחוק הערבות, ומכוח סעיף 4 לחוק עשיית עושר. אך האם זכאי ראובן לחזור גם על לוי (אריאל והררי), שהוא הערב של שמעון כלפי הנושה? התרשים להלן מדגים את הקושיה: למיטב השגתי הפסיקה לא התייחסה לסיטואציה מעין זו, אך את זכות החזרה של מערבי על הררי ואריאל ניתן לעגן בהוראות חוק הערבות וחוק החוזים הנוגעות לריבוי חייבים ולזכות החזרה בין החייבים וכן בדיני עשיית עושר, בין היתר, לאור סעיף 4 לחוק עליו עמדנו לעיל (ראו: פרידמן, בעמ' 279). אפתח בבחינת הסוגיה בפריזמה של דיני עשיית עושר. 36. בדומה לחייב אשר נהנה ישירות מפירעון חובו על ידי הערב, גם הערבים לחייב נהנים מפירעון החוב, שאילולא נפרע החוב, היה הנושה תובע אותם בהיותם ערבים לחייב. אלא שבניגוד לזיקה הישירה בין הערב לחייב, ובין ערבים לבין עצמם, הרי שבין ערב – מכוח היותו ממשכן נכס להבטחת חיובו של החייב – לבין הערבים לחייב, קיימת זיקה עקיפה. מכאן השאלה: האם היעדר זיקה ישירה בין פורע החוב לבין הנהנה מהפירעון הוא סיבה לפטור מהשבה? היש להבחין בין נהנה ישיר לבין נהנה עקיף, כאשר השניים נהנים באותה מידה? שאלה דומה התעוררה בנסיבות שונות לפני ימים רבים, בע"א 596/68 עזבון קלמנטיבוסקי נ' דניאלי, פ"ד כג(1) 338 (1969). שם נקבע כי היעדר זיקה בין פורע חוב לחייב פוטר את החייב מהשבת החוב לפורע. באותו מקרה, רוכשי דירות מקבלן שילמו מס שבח שהוטל על בעל המקרקעין עליהם נבנה בניין מגורים, ולאחר מכן תבעו השבה מיורשי הבעלים. בית המשפט המחוזי חייב בדעת רוב את יורשי הבעלים בהשבה של הסכום ששולם לשלטונות המס. בבית המשפט העליון נהפכה התוצאה, מן הטעם שאין קשר חוזי ישיר בין הדיירים לבין בעל הקרקע המחייב את יורשיו בהשבה. עם זאת, נאמר בפסק הדין כי אילו היה הקבלן פורע את החוב, הוא היה זכאי להשבה בשל הזיקה הישירה בינו לבין הבעלים ממנו רכש את המקרקעין. פרופ' פרידמן מתח ביקורת על פסק הדין. לדעתו, הדרישה לזיקה בין הפורע את החוב לבין הנהנה מיותרת, ובעניין קלמנטיבוסקי אף הובילה לתוצאה שגויה לפיה הנתבעים התעשרו על חשבון התובעים (שם, בעמ' 282-281). אציין כי פסק הדין בעניין קלמנטיבוסקי ניתן לפני חקיקת חוק עשיית עושר, ועל פי לשונו של סעיף 4 לחוק אין דרישה לזיקה ישירה בין הפורע את החוב לבין הנהנה. למיטב ידיעתי, הפסיקה לא חזרה על הנימוק של היעדר זיקה ישירה כעילה לדחיית תביעת השבה (ראו, לדוגמה, בע"א 822/88 לנר נ' דרנזר, פ"ד מד(2) 167, 173 (1990) שם נדחתה תביעה להשבת תשלום מס מן הטעם שערעור על גובה המס היה עומד ותלוי; ע"א 2008/07 לוטן נ' ירמייב ז"ל באמצעות עזבונו, בסיפא של פסקה 70 (14.2.2011), אף שם נדחתה תביעת השבה, אם כי ללא הנמקה). 37. לטעמי, סעיף 4 לחוק עשיית עושר רחב דיו לכלול סיטואציה כגון דא, ואין דרישה לזיקה ישירה בין הנהנה למי שפרע לצורך השבה. סעיף 4 דורש כי הפירעון יעשה על ידי תובע ההשבה; כי הפורע לא היה חייב כלפי הזוכה לפרוע את החוב; וכי לזוכה לא הייתה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב. כל אלה מתקיימים בענייננו. הפירעון נעשה על ידי מערבי, מערבי לא היו חייבים לפרוע את החוב של אריאל והררי לבנק (חוב הנובע מערבותם של השניים לחברה שבבעלותם), ולאריאל והררי לא הייתה כל סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב. נהפוך הוא, שאילולא פרעו מערבי את החוב, הבנק היה תובע את הררי ואריאל כערבים לחוב החברה. בנוסף, יושם לב גם לנוסח הרחב של סעיף 4 לחוק עשיית עושר הקובע השבה לפורע מאת הזוכה (במשמע – כל זוכה ולא רק החייב), וחזקה על המחוקק שאם רצה להגביל את זכות החזרה לחייב בלבד, להבדיל מערבים, היה מציין זאת במפורש (ראו לדוגמה, סעיף 14 לחוק המשכון הקובע כי "זכאי הפודה לחזור אל החייב" – רק החייב במשמע). פרשנות זו אף עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד בסעיף 1 לחוק עשיית עושר (ראו: פרידמן, בעמ' 91, ובעמ' 93-92; עניין לוינגר, בפסקאות 23-22)). סיכומו של דבר, שעם פרעון חוב החברה לבנק על ידי מערבי (אשר בכך פדו את הנכס ששעבדו), התקיימו תנאי סעיף 4 לחוק עשיית עושר. הררי ואריאל לא העלו וממילא לא הוכיחו כל "סיבה סבירה" להתנגדות לפירעון החוב. משכך, ובניגוד למסקנת בית משפט קמא, מערבי זכאים לכאורה לחזור על הררי ואריאל בתביעת השבה. 38. לאותה תוצאה נגיע גם באספקלריה של דיני ריבוי חייבים וזכותם לחזור זה על זה, עקרון אשר אף הוא שאוב מדיני עשיית עושר. אסביר את דברי. הצעת חוק דיני ערבות, התשכ"ה-1964 (ה"ח 632, בעמ' 7) דנה בשיפוי בין ערבים, ולפיה הערבים השונים ישאו בנטל בינם לבין עצמם, לפי חלקם בערבות. הוראה זו לא הוכנסה בסופו של יום לחוק הערבות, אשר בנוסחו כיום איננו כולל הוראה מפורשת בנוגע לזכות ההשתתפות בין הערבים, או לגבי אופן חלוקת נטל החיוב בינם לבין עצמם. סעיף 9 לחוק הערבות קובע את זכות הערב לחזור על החייב. ואילו סעיף 13 לחוק, העוסק בריבוי ערבים, עניינו ביחסים שבין הנושה לערבים והוא קובע אחריות בין הערבים "ביחד ולחוד" כלפי הנושה, כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות. [במאמר מוסגר: אופן החיוב "ביחד ולחוד" ביחסים בין הערבים לבין הנושה החליף צורה בתיקוני חוק הערבות בתשנ"ב ובתשנ"ח. סעיף 28 לחוק בנוסחו דהיום, מסדיר את עניין החזרה אל החייב וקובע כי דינו של ערב מוגן אשר מילא את ערבותו כדין נושה. סעיף 29 לחוק עוסק גם כן במישור היחסים שבין הערבים המוגנים לנושה בקובעו כי ערבים מוגנים יהיו חייבים כלפי הנושה בחלקים שווים. בדומה לסעיף 13 לחוק, האחריות בחלקים שווים הקבועה בסעיף 29 היא ביחסים שבין הערבים לבין הנושה]. 39. הנה כי כן, חוק הערבות איננו נותן מענה לשאלת היחסים בין הערבים לבין עצמם. חלוקת החיוב בין הערבים לבין עצמם נובעת מעקרונות כלליים יותר, החלים על חיובים מסוגים שונים. עקרונות אלה מעוגנים בסעיף 56 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) שכותרתו "נטל החיוב בין החייבים", כלהלן: (א) החייבים שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם נושאים בנטל החיוב בינם לבין עצמם בחלקים שווים. (ב) חייב שנתן לנושה לקיום החיוב יותר מכפי חלקו בנטל החיוב, זכאי לחזור על החייב השני ולהיפרע ממנו לפי חלקיהם. ס"ק (א) לחוק קובע חזקה, המושתתת על עקרונות שוויון, דיני עשיית עושר ותחושת הצדק, לפיה על כל אחד מהחייבים לשאת בנטל החוב באופן שווה. חזקה זו ניתנת לסתירה ואף ניתן לסטות ממנה בתנאים מסוימים. זכות ההשתתפות בין החייבים לבין עצמם מוסדרת בס"ק (ב), הקובע כי אם חייב אחד פרע יותר מחלקו הוא זכאי לשוב ולהיפרע מהחייב האחר לפי חלקיהם. עקרון זה הוחל עוד לפני חקיקת חוק החוזים על ידי בתי המשפט מכוח דיני היושר הגורסים כי "היושר מחייב שוויון", ולכן "אם שניים חייבים למלא, כלפי אדם שלישי, אותה דרישה כספית, והיא סולקה ע"י אחד מהם, כך שהשני שוחרר מהמעמסה הזאת בשלמותה, או בחלקה, יהיה הראשון זכאי לחזור עליו ולגבות ממנו דמי השתתפות בשיעור הנחשב, בעיני ביהמ"ש כמוצדק בנסיבות העניין" (ע"א 370/63 מוסה בסט נ' הפול בע"מ, פ"ד יח(1) 529, 539 (1964) (להלן: עניין הפול)). על פי עקרון זה, גם לא נדרשת יריבות ישירה או קשר מוקדם בין החייבים על מנת לתבוע השבה הדדית ולמנוע התעשרות על חשבון האחרים (שם, בעמ' 541; פרידמן וכהן בעמ' 172. עוד על זכות ההשתתפות כזכות שביושר המושתתת על שיקולים של מניעת התעשרות שלא כדין ראו ע"א 3765/95 חוסיין נ' טורם, פ"ד נ(5) 573, 579-578 (1996), שם דן בית המשפט בזכות ההשתתפות בין מעוולים במשותף, לפי סעיף 84 לפקודת הנזיקין). דוגמה מובהקת לעקרון ההשתתפות, אנו מוצאים בסעיף 59(ד) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, המסדיר את הסוגיה של "ביטוח כפל" וקובע, כי "המבטחים ישאו בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח". הוראה זו, התפרשה בפסיקה על רקע דין ההשתתפות, היונק מעקרון העל של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו, לדוגמה, רע"א 3948/97 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 699 (2001)). זכות ההשתתפות בין החייבים חלה גם במערך היחסים בין הערבים לבין עצמם, ולכן "שניים שערבו לחוב של אדם שלישי, ואחד מהם פרע את החוב, קמה לו זכות לתבוע השתתפות מחברו אשר שוחרר מהחבות כלפי הנושה המשותף" (פרידמן, בעמ' 342; פרידמן וכהן, בעמ' 176, עניין הפול, בעמ' 540 ליד האות א; פסק דיני בת"א (חי') 1005/05 פלמון נ' צינגלאוב, בפסקה 10 ואילך (לא פורסם, 8.5.2005) (להלן: עניין פלמון)). 40. עמדנו על כך, שמכוח סעיף 12 לחוק המשכון, מעמדם של מערבי הוא כשל ערב לחברה כלפי הבנק, וכי הררי ואריאל ערבו אף הם לבנק מכוח ערבותם האישית. מערבי הפכו לערב מכוח החוק (ex lege) בעוד שהררי ואריאלי היו ערבים מלכתחילה מכוח כתב הערבות, אך לטעמי, אין לכך נפקות לצורך זכות החזרה בינם לבין עצמם. כפי שכל דיני הערבות הוחלו במשולש היחסים ממשכן-חייב-נושה (ויסמן לעיל בעמ' 249), ראוי להחילם גם ביחסים בין הערבים לבין עצמם. "חוק המשכון מכיר באפשרות שרכושו של אדם (שאינו חייב) ישמש כמשכון לפרעון חוב הזולת, אף שבעל הרכוש איננו אחראי אישית. מעמדו של בעל רכוש כזה, אם שילם הוא כמעמד ערב. מכאן נראה, כי לבעל רכוש כאמור יש זכות השתתפות כלפי ערבים שערבו לאותו חיוב. לדוגמא, רכושו של א ממושכן בהסכמתו כביטחון לחובו של ב. ג ערב לאותו חוב. א פרע את החוב (או שהרכוש נמכר לשם פרעון כאמור). ל-א זכות השתתפות כנגד ג. במקרה ההפוך שבו הערב (ג) שילם, אין לו תביעה אישית להשתתפות כנגד א, שכן א איננו אחראי אישית לחוב, אך ל-ג סברוגציה לביטחון" (פרידמן, בעמ' 344-343; דעה דומה גם הובאה גם אצל פרידמן וכהן, בעמ' 197-196). הנה כי כן, חוק הערבות אינו דן בזכות ההשתתפות בין הערבים לבין עצמם. אולם מכוח העקרון הכללי של השתתפות בסעיף 56 לחוק החוזים, עקרון השאוב מדיני עשיית עושר ועושה צדק בין הצדדים, יש להכיר גם בזכות הערב לחזור על הערבים האחרים. לצורך זה, אין נפקה מינה אם הערב החל את דרכו כממשכן נכס כערובה לחיוב החייב. לכן, כשם שמערבי זכאים לחזור בתביעה כלפי החברה, הם זכאים לכאורה גם לחזור בתביעת השתתפות כנגד הררי ואריאל כמי שערבו אף הם לחובה של החברה בבנק. בנקודה זו אנו מגיעים לשאלה הבאה והיא שיעור ההשתתפות. 41. כאמור, העקרון המנחה לחלוקת נטל החוב בין החייבים הוא חזקת השוויון הקבועה בסעיף 56(א) לחוק החוזים. על חזקה זו ניתן להתנות בהסכם בין החייבים לגבי חלוקת נטל החיוב בינם לבין עצמם (ע"א 1406/97 פרנקו נ' מלניק, פ"ד נג(3) 660, 670 (1999)), אך בהיעדר הסכם, ובהיעדר ראיה לסתור, נותרת החזקה על כנה. כאמור, החזקה ניתנת לסתירה, ובהינתן סיבות מוצדקות רשאי בית המשפט לקבוע יחס חלוקה אחר בין החייבים בהתאם לנסיבות המקרה (ראו בסוגיה של כפל ביטוח: ע"א 5464/00 פרץ ג.ג מהנדסים בע"מ נ' סימון קינן, פ"ד נז(4) 481, 505-496 (2002); דוד חשין "ביטוח כפל יתר: סעיף 59 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981" משפטים יב 364 (תשמ"ב)). קיים מגוון רחב של שיקולים ושל אפשרויות חלוקה בין חייבים. אף שספק אם ניתן להציב נוסחאות מדויקות, הוצעו בספרות עקרונות ומבחנים שונים לאופן חלוקת ההשתתפות בין החייבים, כגון: מבחן האשם של אחד מהחייבים; מבחן האינטרס (כגון יחס החזקת המניות בחברה שבעלי מניותיה ערבו לה); הסיכון הפוטנציאלי שכל צד לקח על עצמו; וטובת הנאה של החייבים כלפי הנושה או החייב העיקרי (להרחבה ראו: פרידמן, בעמ' 359-352; עניין פלמון, בפסקאות 14-13). 42. הררי ואריאל טענו כי ככל שיש להחיל את דיני ההשתתפות, הרי שלפנינו שמונה מבני משפחת מערבי שמשכנו את זכויותיהם במקרקעין, כך שיש לראותם כשמונה ערבים, ויחד עם הררי ואריאלי לפנינו עשרה ערבים, כך שלכל היותר יש לחזור עליהם בשיעור של 20% מהחוב. טענה זו אני מתקשה לקבל. על פי מבחן האינטרס, יש לראות את מערבי כקבוצה אחת של בעלים שמשכנה את זכויותיה במקרקעין. מנגד, מערבי לא סתרו את חזקת השוויון ולא העלו כל טענה על פי מבחני ההשתתפות שנזכרו לעיל, למעט טענה המתיישבת עם מבחן האשם (מבלי לטעון זאת במפורש). בסיכומיהם בבית משפט קמא טענו מערבי להתנהלות בלתי תקינה, רשלנית וחסרת תום לב של הררי ואריאל שהובילה להיווצרותו של החוב מושא התביעה. בין היתר נטען, כי הררי ואריאל סיפקו נתונים שגויים בדו"ח האפס של החברה, ביצעו פעולות הנוגדות את מהותו של החשבון הסגור והוציאו הוצאות שלא לטובת הפרוייקט. כמו כן נטען כי הררי מכר לעצמו שתי חנויות במחיר מופחת ולא העביר את תמורתן לחשבון הליווי כנדרש, וכי השניים שילמו לעצמם "בונוס ניהול" למרות חובותיה של החברה. טענות אלו הוכחשו על ידי הררי ואריאל בסיכומיהם בבית משפט קמא (פסקאות 49-39) ובסיכומים כאן (ראו לדוגמה סעיפים 35-30). גם בית משפט קמא קבע כי מערבי לא עמדו בנטל ההוכחה ולא גיבו את טענותיהם באשר להתנהלות הררי ואריאל בראיות מבוססות דיין (עמ' 6 לפסק הדין), ולא מצאתי טעם מוצדק להתערב בממצאים אלו. משלא נסתרה חזקת השוויון בין חייבים הקבועה בסעיף 56 לחוק החוזים, החלוקה בין מערבי, הררי ואריאל בחוב אמורה להיות ביחס שווה – שליש מן החוב כל אחד. לכן, מערבי זכאים לחזור על הררי ואל אריאל – שניהם ביחד וכל אחד לחוד – להשבת שני שליש מסכום החוב שנפרע על ידם לבנק. 43. סיכום ביניים: מערבי משכנו את המקרקעין כערובה לחיוב החברה. מערבי שילמו לבנק את חוב החברה. דינם של מערבי כערב לפי סעיף 12 לחוק המשכון, הזכאי לחזור על החברה מכוח סעיף 9 לחוק הערבות. מערבי זכאים לחזור גם על הררי ואריאל בתביעת השתתפות מכוח דיני עשיית עושר ומכוח סעיף 56 לחוק החוזים, בהתאם לחזקת השוויון בין חייבים, קרי, בשיעור של שני שליש מהחוב שנפרע על ידם לבנק. כנגד תביעת ההשבה - הסכומים שהעבירה החברה למערבי לאחר חתימת הסכם הקומבינציה 44. אילו היינו עוצרים כאן את הילוכנו, הרי שהיה מקום לחייב את החברה במלוא סכום ההשבה הנתבע על ידי מערבי, ואת הררי ואריאל בשני שליש מהסכום. אולם בנקודה זו חזרתי על עקבותי ובחנתי את ההיסטוריה של היחסים ושל הסכסוך בין הצדדים, ומצאתי כי התוצאה אליה הגעתי מתעלמת ממכלול ההתחשבנות בין הצדדים. על כך רמזתי לאורך פסק הדין משהזכרתי את הסכום שהועבר על ידי החברה לכיסוי חוב מערבי בבנק, וכעת אבהיר את מסקנתי. 45. מהסכם הקומבינציה עולה כי הצדדים עשו עסקת קומבינציה של 25%. כך עולה גם מהסכם האופציה שלא יצא אל הפועל, ולפיו היו מערבי זכאים לקבל 6 יחידות מתוך 24 היחידות הנוספות צמודות הקרקע שהיו אמורות להיבנות. סעיף 7 להסכם הקומבינציה שכותרתו "מכר ותמורה" קובע מפורשות כי מערבי יהיו זכאים לקבל את יחידות הבעלים (3 יח"ד) בצירוף 33,000$, ולא נקבעה תמורה נוספת בהסכם (אציין כי הדירות במבנה לא היו שוות בערכן, כך שיש להניח כי חלוקת הדירות על פי הסכם הקומבינציה משקפת עסקה של כ-25%). ואם תוהה הקורא הייתכן כי תיעשה עסקת קומבינציה של 25% בלבד בתל אביב, נזכיר כי העסקה נעשתה בשנת 1994, ומחירי הקרקע בתל אביב בשנת 1994 לא היו כמחירם דהיום. ולא רק זאת, אלא שהעסקה נעשתה בשכונת עזרא בדרום תל אביב, שם היו מחירי הקרקע באותה תקופה נמוכים במיוחד. אין לי אלא להפנות לסעיף 32 לפסק דינו של בית משפט השלום בהליך הראשון, שם מותח השופט טל שחר ז"ל ביקורת על השמאית אשר בחוות דעתה כתבה כי המדובר בשכונה ברמה סוציו-אקונומית בינונית אך בחקירתה אישרה כי מדובר בשכונה "הנחותה בשכונות דרום תל אביב" וכי "אין לי ידיעה על שכונה נמוכה ממנה ברמת המחירים וברמה הסוציו-אקונומית". 46. בנקודה זו אצביע על העובדה אותה הדגשנו בפני הקורא בתחילת הדרך. לאחר חתימת הסכם הקומבינציה, ומחוץ לתמורה הקבועה בהסכם בדמות יחידות הבעלים (25% מהעסקה), החברה סילקה את מלוא חובם של מערבי בחשבונם בבנק בסך של 886,500 ₪, סכום שהועבר רובו ככולו בחודש ספטמבר 1994. לצורך הדיון, אני נכון לקבל את טענת מערבי (סעיף 91 לתצהירו של שלומי מערבי) כי מתוך הסכום של 886,500 ₪, "רק" סכום של 559,348 ₪ הוא החוב של מערבי לבנק, וכי יתרת הסכום מקורה בהלוואה בסך של 170,000 ש"ח שהחברה העמידה למערבי והוחזרה על ידי מערבי (ודומה כי על כך אין חולק) וסכום נוסף של 193,000 ₪ הלוואות שניתנו לחברה עצמה באמצעות החשבון, עד לפתיחת חשבון בנק חדש על ידי החברה. ברי לחלוטין כי הסכום של 559,348 ₪ (560,000 ₪ במעוגל) ששילמה החברה למערבי לא מהווה תמורה נוספת על התמורה שנקבעה בהסכם הקומבינציה. כל שנטען על ידי מערבי הוא שהחברה נכנסה בנעליהם וכיסתה את חובם לבנק, אך אפילו מערבי לא ההינו לטעון בכל שלב שהוא, כי סכום זה מהווה תמורה נוספת מעבר לתמורה שנקבעה בהסכם הקומבינציה, ולא נטען כי תשלום זה דווח כתמורה נוספת למס שבח. לא למותר לציין כי מתצהירו של שלומי מערבי עולה כי כל ההכנסות של החברה – ודוק: ההכנסות ולא הרווח – על פי הסכם הקומבינציה הוערכו בכ-4 מליון ₪, כך שלא יכול להיות ספק ספיקא, כי כיסוי החוב של מערבי על ידי החברה בסך של 559,348 ₪ לא היה תמורה נוספת (זאת, מעבר לכך, שכיסוי החוב לא נזכר בהסכם כחלק מהתמורה, ואפילו סכום החוב שכוסה לא נזכר כלל בהסכם). כאמור, אפילו מערבי לא טענו כי כיסוי החוב של מערבי היה חלק מהתמורה על פי הסכם הקומבינציה, אלא הסתפקו בטענות נוסח "לא יעלה על הדעת" כי החברה תקבל את כל זכויותיהם בפרוייקט אך מאידך תפטור עצמה מלכסות את החוב בבנק, או "כי ברור כשמש" שחובם בבנק היה אמור לעבור לחברה (סעיפים 34(ג), 87 ו-91 לתצהירו של שלומי מערבי) . 47. מכאן, שעוד לפני שהחברה החלה בביצוע הסכם הקומבינציה, היא כבר הייתה במינוס של 560,000 ₪ שהעבירה למערבי. על פניו, אין כל הגיון כלכלי שהחברה הסכימה ליטול על עצמה חוב זה, שהיה גבוה עשרת מונים מהרווח שיכולה הייתה להפיק מהסכם הקומבינציה, ואשר על פי דו"ח אפס עמד על עשרות אלפי דולרים בלבד. החברה טענה, במידה רבה של הגיון, כי הייתה נכונה לכסות גם את חוב מערבי בבנק, מתוך ציפייה כי אכן תיכנס בנעלי מערבי בפרוייקט, קרי, כי הפרוייקט יבוצע בשלמותו – הן הסכם הקומבינציה במלואו (כולל 3 יח"ד האחרונות) והן 24 יח"ד על פי הסכם האופציה. תימוכין לטענת החברה אנו מוצאים בתצהיר מר זילכה, מנהל סניף הבנק מטעם הבנק, ולפיו השלב שנבנה בפועל על פי הסכם הקומבינציה היה בגדר שלב א', שהיה אמור אך "לאפס" את ההוצאות בהתאם לדו"ח "אפס" שהוגש לבנק, בעוד שהרווחים היו צריכים להתקבל משלב ב' של הפרוייקט שלא בוצע. ב"כ מערבי תקף בסיכומיו בבית משפט קמא את נכונות הדו"ח בטענה כי הרווח האמיתי היה צריך להיות גדול יותר וכי השמאי מטעם הבנק הוזן בנתונים לא נכונים. ברם, ההנחה היא שלחברה היה אינטרס לשכנע את הבנק ללוות את הפרוייקט, וברי כי לא היה לה אינטרס להקטין את תחזית הרווח הצפוי של שלב "א" לרווח זעום של כ-30,000$ כפי שנקבע באותו דו"ח. ברי כי אף בנק לא היה מלווה את הפרוייקט, אילו היה סבור כי זה הרווח הצפוי, מה שמחזק את טענת החברה כי הרווח היה אמור לבוא לידי ביטוי בהמשך הדרך, עם בניית 3 יח"ד הנוספות ומימוש הסכם האופציה לגבי יתרת 24 יח"ד. צא ולמד כי בית המשפט המחוזי הורה למערבי להשיב 11,000$ כתוצאה מהביטול החלקי של הסכם הקומבינציה, שבעקבותיו לא נבנתה יחידת הדיור השלישית של מערבי. קל וחומר כי החברה זכאית להשבת הסכום של 560,000 ₪, משלא יצא הפרוייקט כולו לפועל [במאמר מוסגר: החברה לא תבעה בבית משפט השלום השבה של סכום זה, ככל הנראה מן הטעם שתבעה פיצויי קיום עקב אבדן רווחים בשל התנערות מערבי מהסכם האופציה]. אציין כי החברה אף הגדילה לעשות ולקחה על עצמה גם את תוצאות הבוררות בתביעה שהגיש הקבלן המבצע (גילמן) כנגד מערבי. המדובר בקבלן שהחל בבניית שלד המבנה בתקופה שמערבי היו היזמים עוד טרם החליפה אותם החברה כיזמים. תביעתו של אותו קבלן כנגד מערבי עמדה על 800,000 ₪, והחברה שילמה לו בעקבות הבוררות סכום של 104,000 ₪ (סעיף 42(ה) לתצהיר שלומי מערבי). אף סכום זה הוא מחוץ לגדר התמורה שנקבעה בהסכם הקומבינציה. באספקלריה זו, ניתן להבין כיום מדוע מערבי הסכימו מלכתחילה לשעבד את כל שטח המקרקעין שבבעלותם (בשטח של 5,500 מ"ר) לבנק, למרות שהסכם הקומבינציה כלל רק חלק משטח המקרקעין. למערבי היה אינטרס של ממש לפרוע את חובם לבנק בפרוייקט "שנתקע" עם תחילתו, שעה שהם היו יזמי הפרוייקט, וכנגד כיסוי חובם לבנק על ידי החברה, הם היו נכונים לשעבד את המקרקעין. 48. מכל מקום, החשוב לענייננו הוא שהסכום של 560,000 ₪ שולם על ידי החברה לפרעון חובם של מערבי לבנק בתחילת הדרך ומחוץ לגדר התמורה בהסכם הקומבינציה. לכן, החברה זכאית להשבת סכום זה. לטענה זו לא מצאתי תשובה של ממש, לא בסיכומיהם של מערבי ולא בתצהירי עדות ראשית מטעמם. אציין כי החברה העלתה טענה זו לכל אורך הדרך, ולכן הפצירה בבנק לממש את המקרקעין של מערבי, בטענה כי החוב שייך למעשה למערבי (מכתבו של עו"ד הר-נבו לבנק מיום 19.5.98). הטענה הועלתה גם לכל אורך ההליכים שהתנהלו בין הצדדים כמתואר לעיל. בית משפט קמא לא התייחס לטענה זו, אשר דומה כי נסתתרה במלל הרב בכתבי הטענות. למעשה, הטענה "נבלעה" בטענת החברה כי החוב בחשבון הליווי הוא של מערבי, מבלי לדוק פורתא כי החוב בחשבון הליווי הוא אכן שלה, אך הוא "מתקזז" עם תביעת ההשבה שיש לה כנגד מערבי בגין הסכום שהועבר לסגירת חשבון מערבי בבנק. 49. לסיכום, מול זכות החזרה המלאה של מערבי על החברה בסך של 1,790,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה המתוקנת ב-17.4.2005, ומול זכות החזרה של מערבי בשיעור שני שליש מהסכום הנ"ל על הררי ואריאל (1,193,000 ₪) , יש להפחית ולקזז את הסך של 560,000 ₪. לסכום זה יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית כדין מחודש ספטמבר 1994 ועד יום 17.4.2005 = 1,353,131 ₪, ובמעוגל 1,353,000 ₪. [במאמר מוסגר – לא כללתי בסכום הקיזוז את הסכום של 104,000 ₪ ששילמה החברה לקבלן גילמן בעקבות הליכי הבוררות. זאת, הן מאחר שהטענה לא הועלתה במפורש על ידי החברה (שאפילו לא טרחה לכתוב באף מקום בכתבי הטענות מה הסכום ששולם לגילמן) והן מאחר שלקחתי בחשבון כי גילמן הותיר אחריו שלד או חלק משלד הבניין]. מכאן, שמערבי זכאים לחזור על החברה בסכום של 437,000 ₪ (= 1,353,000- 1,790,000), אך הם אינם זכאים לחזור כלל על הררי ואריאל (1,790,000 X שני שליש = כ-1.2 מליון ₪, קרי, פחות מהסכום של 1,353,000 ₪). יכול הטוען לטעון כי זכות הקיזוז עומדת רק לחברה ולא להררי ואריאל, שהרי החברה היא שכיסתה את חוב מערבי בתחילת הדרך. על כך אשיב בשניים. ראשית, לאור זכות החזרה של מערבי על החברה, יש לראות את מערבי כנושה של החברה, כך שכל טענות הגנה העומדות לחייב (החברה), עומדות גם לערבים. שנית, ועיקרו של דבר, דיני ההשתתפות מבוססים כאמור על דיני עשיית עושר, המושתתים בתורם על שיקולי צדק. התעלמות מהסכום של 560,000 ₪ שהועברו למערבי אישית בתחילת הדרך על ידי כיסוי החוב בחשבונם בבנק, ביחסי ההשתתפות בינם לבין הררי ואריאל, הוא בלתי צודק בעליל. זאת, באשר עצם הזכות להשתתפות כלפי אריאל והררי, נוצרה עקב ערבות הררי ואריאל לחוב החברה לבנק, וחוב החברה לבנק נוצר, בין היתר, עקב כיסוי החוב של מערבי לבנק. שאם לא כן, יוצא כי מערבי מתעשרים על חשבון הררי ואריאל. 50. התוצאה אליה הגעתי נראית לי נכונה וצודקת באספקלריה נוספת: לשיטת מערבי עצמם, בתחילת הדרך היה להם חוב בבנק בסך של 560,000 ₪, שערכו נכון ליום 17.4.2005 עומד על 1,353,000 ₪. בסוף הדרך הם מצאו עצמם אומנם עם חוב של 1,790,000 ₪, אך עם שתי דירות ועם יתרת שטח המקרקעין לביצוע כל עסקה עתידית. המסקנה היא כי מערבי "יצאו" מהפרוייקט טוב יותר ממה שנכנסו אליו. ערעור מערבי נגד הבנק 51. מערבי טענו להתרשלות הבנק בפיקוח על חשבון הליווי, מה שהביא לכך שהצטבר חוב בחשבון הליווי, שבסופו של יום נפרע על ידם על מנת להציל את המקרקעין מהליכי מימוש. אציין, כי אילו נתקבלה טענת מערבי, הרי שהבנק מצידו יכול היה לחזור על הררי ואריאלי אישית, כמי שערבו אישית לחשבון הליווי. בית משפט קמא דחה את תביעתם של מערבי נגד הבנק מבלי להידרש לטענות לגופן, לאור תניות הויתור בהסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים בשנת 2002. נזכיר, כי הסכם הפשרה נחתם במסגרת ההליך השלישי בין שלושת השחקנים הראשיים: מערבי, החברה והבנק. במסגרת אותו הליך, עתרה החברה לחייב את מערבי לאפשר את רישום הזכויות על שמה ועל שם רוכשי הדירות והחנויות מהחברה. במסגרת הסכם הפשרה, החברה ומערבי התחייבו, בין היתר, לשלם כל אחד לבנק יתרת חוב שנותרה בחשבון בסך של 175,000 ₪ (סכום שנכלל בתביעת ההשבה של מערבי), ואילו הבנק התחייב "לשחרר" את המקרקעין ששועבדו לטובתו, ובכך להסיר השעבוד על דירות מערבי. 52. בסעיפים 9-8 להסכם הפשרה נקבע כלהלן: "8. ויתור על טענות ותביעות 8.1 הבנק, בכפוף למילוי כל התחייבויות גני הררי על פי הסכם זה ובמיוחד השבת או ביטול ערבויות חוק המכר, מוותר על כל זכות, טענה או תביעה שיש לו או היתה לו או יכולה היתה להיות לו כלפי גני הררי, בעלי מניותיה, מנהליה והפועלים בשמה, ובמיוחד כלפי ה"ה מרדכי אריאל (ת.ז. _____) ועמוס הררי (ת.ז. _____), בקשר עם חשבון הבנק. 8.2 גני הררי, בכפוף למילוי כל התחייבויות הבנק על פי הסכם זה, מוותרת על כל זכות, טענה או תביעה שיש לה או היתה לה או יכולה היתה להיות לה כלפי הבנק. 8.3 הבנק, בכפוף למילוי כל התחייבויות מערבי על פי הסכם זה ובמיוחד החזרת או ביטול ערבויות חוק המכר, מוותר על כל זכות, טענה או תביעה שיש לו או היתה לו או יכולה היתה להיות לו כלפי מערבי, בקשר עם חשבון הבנק. על אף האמור לעיל, ככל ומערבי יגישו כנגד הבנק תביעה כלשהי בקשר עם המקרקעין, יהיה הבנק זכאי, על אף הקבוע בסעיף 4.3.2 לעיל, לתבוע ממערבי או לטעון לקיזוז, ביחס ליתרת החוב לבנק, העומדת לטענת הבנק נכון למועד חתימת ההסכם על סך של 127,578 ₪ (350,000 – 477,578 ₪), וכן ביחס להוצאות משפט, שכ"ט ואגרות שנגרמו לבנק עד למועד חתימת ההסכם, העומדים לטענת הבנק על סך של 150,000 ₪, הכל בתוספת הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, ממועד חתימת ההסכם ועד למועד התשלום. אין בהסכמת מערבי לאמור לעיל משום הודאה או הסכמה מצד מערבי בקיומה של זכות כלשהי לבנק כלפי מערבי, לרבות ביחס לגובה הסכומים הנקובים לעיל או היכולת לקזזם. 9. בכפוף לאמור לעיל בהסכם זה, אין בהסכם זה בכדי לפגוע בזכויותיו של מי מהצדדים, ככל שמוקנות למי מהצדדים זכויות כאמור, או כדי לפגוע בטענות הצדדים בכל הליך המתקיים או שיתקיים ביניהם בכל ערכאה שהיא, או כדי להוות ויתור כנגד הצד השני על כל טענה שהיא. מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל: 9.1 אין לראות בהסכם זה משום הסכמת מערבי לקבלת החזקה בשתי יחידות הדיור שבבעלותם ואין בחתימה על הסכם זה משום ויתור על טענות מערבי, ככל שיהיו, בגין ליקויי בניה. כמו כן, אין בחתימה על ההסכם כדי למנוע ממערבי להעלות טענות כנגד שתי החניות המוצמדות ליחידות מערבי, ככל ויתברר כי הצמדתן אינה אפשרית או ישימה. 9.2 אין לראות בהסכם זה משום ויתור על טענות גני הררי, ככל שתהיינה, המתייחסות לסירוב מערבי לקבל את החזקה ביחידות מערבי וכן על טענות גני הררי המתייחסות לאחריות מערבי לליקויי תכנון או לליקויי בניה, ככל שיהיו, במקרקעי גני הררי וביחידות מערבי". לשיטת מערבי, הסכם הפשרה לא בא לחסום את דרכם בתביעה עתידית נגד הבנק, כפי שעולה מסעיף 9 להסכם, אם כי אכן עומדת לבנק זכות קיזוז ותביעה שכנגד בגין יתרת החוב עליה ויתר כאמור בסעיף 8.3 להסכם. משמעות טענת מערבי היא, למעשה, "פתיחה" של כל הטענות העובדתיות כנגד התנהלות הבנק כבנק מלווה. 53. דין הערעור כנגד הבנק להידחות. בית משפט קמא השתית את דחיית התביעה נגד הבנק על לשונו של סעיף 8.3 להסכם, שהותיר למערבי פתח לתבוע את הבנק בתביעה הקשורה אך ורק למקרקעין, להבדיל מתביעה כספית. במקרה כאמור, נקבע כי הבנק יהיה רשאי לתבוע ממערבי את יתרת החוב עליה ויתר הבנק, לטענתו, וכן הוצאות משפט. פשוטו של מקרא תומך במסקנתו של בית משפט קמא. סעיף 9 אינו עומד לרועץ לבנק. הסעיף קובע כי אין בהסכם הפשרה כדי "לפגוע בזכויותיו של מי מהצדדים, ככל שמוקנות למי מהצדדים זכויות כאמור, או כדי לפגוע בטענות הצדדים בכל הליך המתקיים או שיתקיים ביניהם בכל ערכאה שהיא, או כדי להוות ויתור כנגד הצד השני על כל טענה שהיא". בית משפט קמא "קרא" לתוך הסעיף פרשנות לפיה זכות התביעה מצומצמת אך לעובדות חדשות שלא היו ידועות לצדדים ערב החתימה על ההסכם, מה שלא התקיים בענייננו. בנקודה זו, בית המשפט ביכר את עדותו של יוסף מערבי (שניתנה בתצהיר שצורף למענה לשאלון) על פני האמור בתצהיר של בנו, לפיה לא התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות להם ערב החתימה על הסכם הפשרה. כשלעצמי, איני משוכנע כי יש לפרש את סעיף 9 להסכם כצופה פני עובדות חדשות בלבד. עם זאת, אני סבור כי סעיף זה אינו עומד לרועץ לבנק מהסיבות הבאות. ראשית, למרות שהסעיף מתייחס ל"צדדים", נראה על פי הקשר הדברים כי הכוונה היא למערכת היחסים בין מערבי לבין החברה בלבד. ולראיה, כי בס"ק 9.2-9.1 להסכם הפשרה מפורטות המחלוקת בין מערבי לבין החברה, ואין בסעיף כל התייחסות לתביעות אפשריות כנגד הבנק. שנית, ועיקרו של דבר. קשה להלום כי הבנק ומערבי הגיעו להסכם פשרה במסגרתו שילמו מערבי לבנק והבנק התחייב שאין לו כל טענה ותביעה כלפיהם בגין חשבון הליווי, בעוד שמערבי רשאים, לשיטתם, להגיש כבר למחרת היום תביעה חדשה נגד הבנק בגין התנהלותו בחשבון הליווי. דומה כי כך הבינו גם הצדדים עצמם את ההסכם, כפי שעולה מהתנהגותם במשך השנים שלאחר מכן. עד להגשת כתב התביעה המתוקן בשנת 2005 מערבי לא הלינו על התנהלותו של הבנק באף מכתב, והבנק אף לא היה צד לתביעה המקורית שהוגשה בשנת 1999. מנהל סניף הבנק בו התנהל חשבון החברה, דוד זילכה, הפנה בתצהירו לסיכום פגישה שנערכה בין הצדדים ביום 27.4.1998 בה נאמר לצדדים כי גובה החוב עומד על כ-4 מליון ₪ (3 מליון ₪ בערבויות חוק מכר), ומערבי ובא כוחם שנכחו בפגישה לא העלו כל טענה נגד הבנק (נספח ה' לתצהיר זילכה). כפי שעולה מההתכתבויות בין מערבי לבין הבנק (מימים 3.11.1999 ו-9.5.2000 – נספחים ו-ז לתצהיר זילכה), מערבי לא הלינו על התנהלותו של הבנק גם לאחר שפרעו את החוב. יתרה מכך, גם בתצהיר של יוסף מערבי, שהוגש לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן, לא נטען לרשלנות של הבנק. 54. אשר על כן, נוכח לשון סעיפי הויתור בהסכם הפשרה, נסיבות עריכת ההסכם והתנהגות הצדדים לפני ההסכם ולאחריו, אני סבור כי מערבי מנועים מלהעלות נגד הבנק טענות לגבי התנהלותו כבנק מלווה. נוכח מסקנתנו זו, איני נדרש לטענת הבנק לפיה מערבי מנועים מלהגיש תביעה נגד הבנק, עקב מעשה בית דין שנוצר בעקבות הליכי ההוצאה לפועל למימוש המשכנתא, במסגרתם "פדו" מערבי את הנכס. 55. למעלה מן הצורך, וגם בהנחה שהסכם הפשרה אינו חוסם את מערבי, בחנתי את טענות מערבי גם לגופן, על פי תצהירי הצדדים וחקירת המצהיר מטעם הבנק, ונחה דעתי כי לא עלה בידי מערבי להוכיח טענותיהם. מערבי טענו כי הבנק התיר לחברה למשוך מהחשבון הוצאות שאינן רלוונטיות לפרוייקט, אך רובן ככולן של הדוגמאות שהביאו מערבי הן הוצאות הקשורות לפרוייקט ומצדיקות משיכה מהחשבון (כגון מס רכישה ותשלום פיצויים לרוכשי דירות). אף לא נסתרה טענת הבנק לפיה הבנק לא אפשר לחברה לחרוג ממסגרת האשראי, וכי הכספים שולמו בהתאם לדוחות הפיקוח אודות התקדמות הבנייה. יש לזכור כי בסופו של יום, בעקבות הביטול החלקי של הסכם הקומבינציה על ידי מערבי, החברה מכרה רק 4 חנויות + 7 יח"ד (2 יח"ד הוקצו למערבי כיחידות הבעלים). לכך יש להוסיף את העובדות הבאות: החוב בחשבון תפח בשל סירובם של מערבי לאפשר העברת בעלות ורישום הערות אזהרה לרוכשי הדירות, מה שהותיר את ערבויות חוק המכר בידי הרוכשים והגדיל את יתרת החוב בחשבון הליווי; הסכום של 560,000 ₪ שהוצא מלכתחילה לכיסוי חובות מערבי; החוב ששולם לקבלן גילמן מתוך החשבון; ביטול אחד החוזים על ידי מי מהרוכשים (קשתי) והשבת התמורה לאותו רוכש; פיצויים ששולמו לרוכשי דירות בגין איחורים במסירה ובגין ליקויי בניה. יש בכל אלה כדי להסביר מדוע ב"שורה התחתונה" נצטבר חוב בחשבון הליווי. 56. לאור המסקנה אליה הגעתי לגופן של טענות מערבי כלפי הבנק, איני רואה לקבל את בקשתם להגשת ראיות נוספות בשלב הערעור, מסמכים שלטענתם תומכים בגישתם לגבי פרשנות ההסכם (התכתבויות, טיוטות של הסכם הפשרה ותצהיר של בא כוחם הקודם). בהתחשב בכך שפרשנות ההסכם עמדה במוקד ההתדיינות בין הצדדים, אין מקום "למקצה שיפורים" ולהגשת ראיות שניתן היה להשיגן בשקידה סבירה במהלך התנהלות התיק בבית משפט קמא. לא למותר לציין כי גם הבקשה להגשת ראיות נוספות, הוגשה למעלה משנה לאחר הגשת הערעור, ולאחר שמערבי כבר הגישו סיכומיהם. סיכום וסוף דבר 57. טענות החברה כנגד מערבי לגבי הפרת הסכם הקומבינציה בגין ביטולו החלקי והפרת הסכם האופציה דינן להידחות בשל מעשה בית דין בהליך הראשון. החוב בחשבון הליווי הוא של החברה החייבת בפרעון החוב. מערבי זכאים לחזור על החברה בגין כל הסכום ששילמו לבנק על מנת לפדות את המקרקעין ששועבדו להבטחת חוב החברה, ועל הררי ואריאלי, ביחד ולחוד, כדי שני שליש מהסכום. אולם, מסכום זה יש להפחית את הסכום המשוערך של 560,000 ₪ ששילמה החברה לשם סגירת החוב של מערבי בבנק. מערבי מנועים מלתבוע את הבנק נוכח תניות הויתור בהסכם הפשרה. 58. התוצאה האופרטיבית היא כלהלן: הערעור של מערבי (ע"א 5525/10) כנגד הבנק נדחה, ומערבי ישלמו שכר טרחת ב"כ הבנק בסך 30,000 ₪. הערעור של מערבי כנגד הררי ואריאל נדחה. הערעור של החברה מתקבל בחלקו, כך שהסכום שעל החברה לשלם למערבי עומד על הסך של 437,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 17.4.2005 ועד התשלום בפועל. לאור תוצאה זו, אין צו להוצאות בין הצדדים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לפסק דינו המקיף של חברי השופט עמית, אשר כדי לתרום להבאתה לסיום של מסכת ההתדיינות דנא (אם כי עו"ד עירוני ציין בדיון שהליכים נוספים מתנהלים בערכאות שונות, והוא רחום יכפר עוון), נכנס מעבר לדרכה של ערכאת ערעור, לפני ולפנים לקרבי המחלוקת ולסוגיות המשפטיות. זאת – כדי למנוע החזרת הסאגה בלבושה הנוכחי לבית המשפט המחוזי ושנות התדיינות נוספות בתיק. ידי תיכון עמו לעניין זה. אעיר רק, כי נוכח התוצאה הסופית אין הכרח לטעת מסמרות – למשל – בשאלה של תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט בסיטואציה הקשורה בזכות החזרה אל ערבי החברה אישית; ואף כי נטייתי היא לכיוון שהצביע עליו חברי, יתכן שיהא מקום לשוב ולהידרש לכך לעת מצוא. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ט"ו באייר התשע"ג (25.4.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10055250_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il