אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ נ. יובל כהן

10 1 בבית המשפט העליון רע"א 552/19 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקשות: 1. אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ 2. תדיראן גרופ מוצרי צריכה וטכנולוגיה בע"מ 3. טורנדו מוצרי צריכה בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. יובל כהן 2. עדי פוליבינצ'יק 3. עליזה (ליזי) כהן בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 1.1.2019 (כבוד השופט י' קינר) ב-ת"צ 22114-07-16 בשם המבקשת 1: עו"ד אסף שובינסקי; עו"ד אביאל פלינט; עו"ד חן שומרת בשם המבקשת 2: עו"ד אורית מלכא; עו"ד לירון קופרשטיין לביא בשם המבקשת 3: עו"ד אבי בן מאיר בשם המשיבים: עו"ד רון דרור; עו"ד אופיר מנצ'ל פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 1.1.2019 (כבוד השופט י' קינר, ת"צ 22114-07-16) שבמסגרתה נקבע כי על המשיבות בבקשה לאישור תובענה כייצוגית (הן המבקשות בהליך זה) לגלות מסמכים ולאפשר עיון בהם. בקשת האישור והרקע הנורמטיבי הצריך לעניין 2. בחודש יולי 2016, הגישו המשיבים (יכונו מעתה והלאה: המבקשים) בקשת לאישור תובענה כייצוגית נגד אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ, תדיראן גרופ מוצרי צריכה וטכנולוגיה בע"מ וטורנדו מוצרי צריכה בע"מ, שלפי הנטען עוסקות בין היתר בייבוא מזגנים לישראל (להלן: בקשת האישור; ובהתאמה אלקטרה, תדיראן ו-טורנדו, שיכונו יחד: היבואניות). המבקשים, שלדבריהם רכשו כל אחד מזגן מיבואנית אחרת מבין היבואניות, טענו בבקשת האישור כי היבואניות מבצעות הונאה שיטתית בנתוני היעילות האנרגטית של המזגנים שנמכרים על ידן – שמביאה להטעיית הצרכנים הרוכשים את המזגנים, וכן להפרת הוראות הדין שמסדירות את הנושא. 3. טרם שאדרש לטיבה של ההונאה הנטענת, אתאר בקצרה את התשתית הנורמטיבית שחלה על ייבוא מזגנים לישראל ככל שזו נוגעת ליעילות האנרגטית שלהם. חוק מקורות אנרגיה, התש"ן-1989 (להלן: חוק מקורות אנרגיה), הסמיך את שר האנרגיה והתשתית להתקין תקנות בדבר הדרכים להבטחת חיסכון ויעילות בשימוש באנרגיה; ומכוח סמכות זו הותקנו תקנות מקורות אנרגיה (יעילות אנרגטית, סימון אנרגטי ודירוג אנרגטי במזגנים), התשס"ה-2004 (להלן: תקנות יעילות אנרגטית או התקנות) (יצוין כי שמו של משרד האנרגיה והתשתית שונה מספר פעמים וכיום הוא מכונה משרד האנרגיה). לפי תקנות יעילות אנרגטית לא ניתן לייבא, למכור או לשווק בישראל מזגן שאינו עומד בדרישות היעילות האנרגטית המינימליות שנקבעו בתקנות, וכן חלה חובה לסמן על כל מזגן את הדירוג האנרגטי שנקבע לו לצד פרטים נוספים המנויים בתקנות. הדירוג האנרגטי של מזגן מוגדר בתקנות כ"רמת היעילות האנרגטית של מזגן לעומת היעילות המזערית כאמור בתקנה 2(א) [...]"; כאשר הטווח נע בין דירוג A שמייצג את היעילות הגבוהה ביותר לבין דירוג G שמייצג את היעילות הנמוכה ביותר. דירוג אנרגטי נקבע לפי מקדם היעילות של המזגן בקירור (Coefficient of Performance, להלן: COP), שמבטא את היחס בין תפוקת המזגן ובין צריכת החשמל שלו – כך שככל שערך ה- COPגבוה יותר, המזגן יעיל יותר מבחינה אנרגטית וצורך פחות חשמל (בתוספת השלישית לתקנות יעילות אנרגטית מצויה טבלה הקושרת בין הדירוג האנרגטי, ערך ה-COP שנמדד בקירור וסוג המזגן). נכון לעת הזו, בדיקת ערך ה-COP של מזגן מבוצעת על ידי מכון התקנים הישראלי בהתאם לתקן ישראלי 994 חלק 1 (2008) "מזגני אוויר: דרישות בטיחות ודרישות פעולה" (להלן: מכון התקנים ו-התקן, בהתאמה). בהתאם להוראות התקן (סעיף 201.1), בדיקה נחשבת כ"עוברת" אם ערך ה-COP שנמצא בבדיקה הוא לא פחות מ-92% מהערך שעליו הוצהר; במילים אחרות, כל עוד הפער בין ההצהרה שנמסרה בנוגע ל-COP של המזגן ובין תוצאות ה-COP כפי שנבדקו במעבדת מכון התקנים אינו עולה על 8% – יינתן אישור לערך ה-COP שעליו הצהיר היבואן או היצרן (להלן: מרווח השגיאה). משמעות הדבר היא כי אם יבואן או יצרן פלוני מצהיר כי מדד ה-COP של מזגן מסוים הוא 3.50, למשל, ואילו בבדיקת מכון התקנים נמצא כי ערך ה-COP של אותו מזגן עומד למעשה על 3.40, יאשר מכון התקנים את הצהרת היבואן (או היצרן) שלפיה ה-COP של המזגן הוא 3.50 – שכן ההפרש בין שני ערכי ה-COP קטן ממרווח השגיאה, כהגדרתו לעיל. על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי לאחר ביצוע הבדיקה במכון התקנים, על היבואן (או היצרן) להגיש את ממצאיה לממונה על פי חוק מקורות אנרגיה; שבתורו יבחן את ממצאי הבדיקה ויקבע את הדירוג האנרגטי של המזגן, שכאמור נע בין A ל-G, בהתאם לערך ה-COP שאושר למזגן. ויוזכר שבהתאם לתקן, אם הפער בין הצהרת היבואן (או היצרן) עומד על פחות מ-8% מערך ה-COP שנמצא בבדיקת מכון התקנים, אזי מכון התקנים יאשר את ערך ה-COP שעליו הוצהר ועל בסיסו ייקבע הדירוג האנרגטי. 4. בבקשת האישור נטען כי היבואניות ביצעו הונאה כפולה בהתייחס לנתוני היעילות האנרגטית של המזגנים המשווקים על ידן: פעם אחת בכך שהעבירו לבדיקת מכון התקנים מזגן "משודרג", שנתוני היעילות האנרגטית שלו עדיפים על יתר הדגמים; ופעם שנייה בכך שהצהירו על ערך COP הגבוה בכ-8% מערך ה-COP בפועל של המזגנים, מתוך ידיעה כי מרווח השגיאה מאפשר סטייה כזו. לטענת המבקשים, היבואניות ניצלו לרעה את מרווח השגיאה על מנת לשפר את ערך ה-COP של המזגנים הנמכרים על ידן – ולא זו בלבד שהדבר הביא להטעיה של הצרכנים, במקרים מסוימים הותרו לשיווק מזגנים שאינם עומדים ברף ה-COP המינימלי שנקבע בתקנות יעילות אנרגטית. להמחשת טענות אלה, הוצגו בבקשת האישור מספר חריגות בין ערכי ה-COP "המוצהרים" של מזגנים מסוימים לבין הערכים שנמצאו בפועל – ויוער כי המבקשים לא ציינו את המקור לנתונים אלה. בהתאם, העילות שבגינן הוגשה בקשת האישור הן הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 וחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; הפרת חוקה חקוקה; הפרת חובת תום הלב במשא ומתן ובקיום חוזה; עשיית עושר ולא במשפט; ופגיעה באוטונומיה. הסעדים שנתבקשו הם פיצוי בגין צריכת החשמל העודפת של המזגנים; וכן פיצוי בשל נזק בלתי ממוני שנגרם לכאורה לצרכנים שבחרו לרכוש מזגנים בעלי יעילות אנרגטית מסוימת מטעמים של זיהום אוויר ואיכות סביבה – והוטעו. נוסף על כך, נתבקש סעד הצהרתי או צו עשה שיורה על החלפת המזגנים שנמכרו, שבפועל לא עמדו בדרישות המינימליות שבתקנות יעילות אנרגטית. סך הפיצוי הוערך בכמיליארד ש"ח. 5. בתשובות לבקשת האישור (להלן: התשובות), נטען כי אין כל בסיס לטענות המבקשים לעניין ההונאה הנטענת ועל כן יש לסלקה על הסף – ובפרט הודגש כי בקשת האישור נסמכת על תצהירים בלבד, בלא שהובאה ראשית ראיה לטענות הקשות שהופנו כלפי היבואניות, אף לא חוות דעת של מומחה. לצד זאת, נטען כי למרות שהדבר לא צוין בבקשת האישור נראה כי היא מבוססת רובה ככולה, ולעיתים תוך העתקה, על טיוטה של דוח מבקר המדינה מספר 67א שנוסחו הסופי פורסם רק ביום 1.11.2016 (לאחר שבקשת האישור הוגשה) (להלן: דוח המבקר המדינה). בהקשר זה נטען כי לא ניתן להסתמך על דוח מבקר המדינה משום שזה אינו קביל לשמש כראיה בהליך משפטי בהתאם להוראת סעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 [נוסח משולב] (להלן: חוק מבקר המדינה); וכי ממילא הדוח האמור מתאר כשלים לכאוריים שנפלו בהתנהלות הגופים האמונים על ביצוע החוק והם בלבד (משרד האנרגיה ומכון התקנים). בתגובה לתשובות לבקשת האישור (להלן: התגובה לתשובות), פירטו המבקשים מספר מקורות המבססים את ההונאה שתוארה, ובהם דוח מבקר המדינה; תוך שנטען כי משעה שהיבואניות התייחסו אליו בהרחבה, רשאים גם המבקשים לעשות כן. נוסף על כך, המבקשים הפנו לכך שבשנת 2014 החליטה ועדת ההיתרים במכון התקנים לשלול את תו התקן שניתן למזגנים שייבאה טורנדו, וזאת משום שנמצאו אי-התאמות בין הצהרותיה בדבר ערכי היעילות האנרגטית של המזגנים לבין תוצאות הבדיקות של מכון התקנים. לתמיכה בטענה זו צירפו המבקשים ערעור שהגישה טורנדו למנהלת תו התקן במכון התקנים על ההחלטה האמורה, שבמסגרתו נעשתה הפניה לציטוטים שונים מתוך מצגת של מכון התקנים מדצמבר 2013, בהם הציטוט כי "רוב היצרנים מנצלים את מלוא 8% הסטייה המותרת בתקן" (להלן: ערעור טורנדו, מצגת מכון התקנים ו-ציטוט ממצגת מכון התקנים, בהתאמה). עוד הפנו המבקשים לציטוט מתוך נספח שצורף לדוח טיוב רגולציה ממרץ 2016 שמסכם את תהליך הפחתת הנטל הרגולטורי שנערך בשנת 2015 באגף שימור אנרגיה במשרד התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים (כיום משרד האנרגיה; חלקים מהדוח צורפו לתשובת טורנדו לבקשת האישור, להלן: דוח טיוב רגולציה). במסגרת הדוח פורטו ההסדרים הרגולטוריים שחלים בתחום האנרגיה, העומסים הרגולטוריים השונים שזוהו והפתרונות להם; וכנספח לדוח צורף מסמך שכונה שיח עם "בעלי עניין" – הכולל הצעות ובקשות מטעם הציבור והתייחסות המשרד להן. במענה לאחת הטענות שהועלו מטעם הציבור נכתב כי בפועל מרווח השגיאה משמש את היבואנים על מנת להעלות את הדירוג האנרגטי של המזגנים המשווקים על ידם – והמבקשים ביקשו להסתמך על התייחסות זו של משרד האנרגיה, כמבססת את טענותיהם בבקשת האישור (להלן: הציטוט מדוח טיוב רגולציה). בקשת הגילוי והחלטתו של בית המשפט המחוזי 6. יום לאחר הגשת התגובה לתשובות, ביום 13.3.2017, הגישו המבקשים בקשה למתן צו לגילוי ולעיון במסמכים (להלן: בקשת הגילוי). במסגרת בקשת הגילוי נתבקש גילוי ועיון במסמכים הבאים: תוצאות הבדיקות שנערכו במכון התקנים למזגנים שייבאו היבואניות בשבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, לרבות במצבים שבהם הבדיקה לא אישרה את הצהרת היבואן לעניין ערך ה-COP של המזגנים; כל הצהרות היצרן שבידי היבואניות ביחס למזגנים שייבאו לישראל במהלך התקופה האמורה; וכל המסמכים הנוגעים לשלילת תו התקן מהמזגנים שייבאה טורנדו (ערעור טורנדו, כהגדרתו לעיל), לרבות מצגת מכון התקנים. בית המשפט המחוזי הכריע בבקשת הגילוי במסגרת החלטה מנומקת מיום 1.1.2019, בד בבד עם בקשות מקדמיות נוספות – בקשות היבואניות לסלק את בקשת האישור על הסף (להלן ביחד: בקשות הסילוק); בקשה להוצאת נספח מאחד מכתבי הטענות שהוגשו על ידי המבקשים; ובקשות למחיקת סעיפים מכתבי הטענות של המבקשים המתייחסים או מתבססים על דוח מבקר המדינה. בתמצית ייאמר כי בית המשפט המחוזי מצא לדחות את בקשות הסילוק וכך גם את הבקשות למחיקת סעיפים – תוך שהובהר כי דוח מבקר המדינה לא ישמש כראיה בהליך זה; ומנגד הבקשה להוצאת נספח התקבלה, וגם בקשת הגילוי נתאשרה בעיקרה. בקשת רשות הערעור סבה על ההחלטה ככל שהיא נוגעת לבקשת הגילוי, ולכן אתמקד רק בסוגיה זו (הפרק בהחלטה שדן בבקשת הגילוי יכונה מעתה והלאה: החלטת הגילוי). 7. בית המשפט המחוזי קבע כי בקשת הגילוי עומדת בעיקרה בתנאים שנקבעו בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 לעניין גילוי ועיון במסמכים בשלב הדיון בבקשת האישור (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות). נקבע כי דוח מבקר המדינה, הציטוט ממצגת מכון התקנים והציטוט מדוח טיוב רגולציה – מקימים את התשתית הראייתית הראשונית הנדרשת לצורך מתן צו לגילוי ועיון במסמכים, והעובדה שהמסמכים הוכנו על ידי גופים מוסדיים רק מחזקת את האמור. בנקודה זו הוסיף בית המשפט וציין כי: "אילו הייתה בקשת גילוי המסמכים מבוססת אך על בקשת האישור ונספחיה, לא די היה בתשתית הראייתית שצורפה לצורך היעתרות לבקשת גילוי המסמכים. עם זאת, משהתברר מכתבי הטענות הנוספים שהוגשו כי תשתית ראייתית ראשונית מספקת קיימת, מתקבלת בקשת הגילוי" (פסקה 80 להחלטת הגילוי). ויצוין כי דוח מבקר המדינה ושני הציטוטים שצוינו – הם שעמדו ביסוד החלטת בית המשפט המחוזי להותיר את בקשת האישור על כנה ולדחות את בקשות הסילוק; ומהטעם הזה צוין בהחלטת הגילוי כי כוחן של הקביעות שנקבעו בפרק הדן בבקשות הסילוק יפה אף לעניין בקשת הגילוי. בנוגע לדוח מבקר המדינה, הדגיש בית המשפט המחוזי כי ההתייחסות לדוח זה נעשית בזהירות, לנוכח המגבלה הקיימת לגבי הגשת דוח מבקר המדינה כראיה בהליך משפטי; ובמקביל הוסיף, כי אף שלא ניתן להגיש את דוח מבקר המדינה כראיה, יש בו משום תמיכה בטענות המבקשים שיכול שיהא בידם להוכיח באמצעות ראיות אחרות – שאין מניעה להשיגן באמצעות גילוי מסמכים, מה גם שקיימים מסמכים נוספים התומכים בטענות המבקשים (והכוונה לציטוט ממצגת מכון התקנים והציטוט מדוח טיוב רגולציה). זאת ועוד. בית המשפט ציין כי אף שנראה כי היה בידי המבקשים לערוך בדיקות פרטניות בעניין ערך ה-COP במזגנים שהם רכשו, הדבר אינו מונע היעתרות לבקשת הגילוי – שכן דוח מבקר המדינה ושני הציטוטים הנזכרים לעיל מצביעים לכאורה על תופעה רחבה הרבה יותר מזו שבדיקות פרטניות היו יכולות לבסס, אם בכלל. בית המשפט הוסיף וקבע כי המסמכים שגילויים נתבקש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כייצוגית, שכן עניינם בטענת המבקשים כי היבואניות הצהירו באופן שיטתי ומטעה על ערכי COP טובים מאלו שהיו קיימים בפועל, על מנת "ליהנות" ממרווח השגיאה. בתוך כך, צוין כי הרלוונטיות של תוצאות הבדיקות שבוצעו במכון התקנים למזגני היבואניות (לרבות תוצאות בדיקות הנוגעות למקרים שבהם הבדיקה לא אישרה את הצהרת היבואניות) היא ברורה; וכן נאמר כי הצהרות היצרן שבידי היבואניות מהוות אף הן בסיס לטענות שביסוד בקשת האישור – והודגש שככל שאין בידי היבואניות הצהרות יצרן עליהן למסור תצהיר על כך. לעומת זאת, נקבע שלא כל המסמכים הנוגעים לערעור טורנדו רלוונטיים לדיון בבקשת האישור, ודי בגילוי ההחלטה שעליה סב הערעור וההחלטה שהתקבלה בערעור עצמו; ולצד זאת נקבע כי לנוכח הרלוונטיות של הציטוט ממצגת מכון התקנים, שנזכר כאמור בערעור טורנדו – גילוי המצגת רלוונטי. 8. סופו של דבר, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת הגילוי בעיקרה ואולם לנוכח טענת ההכבדה שהעלו היבואניות, תקופת הגילוי הוגבלה לארבע שנים מדגמיות (השנים 2011, 2013, 2014, 2016); ונוסף על כך, נקבע כי תעודות הבדיקה של המזגנים במכון התקנים יצומצמו לעמוד הראשון של כל תעודה ולעמודים הכוללים את תוצאת בדיקת ערך ה-COP. היבואניות מסרבות להשלים עם החלטת הגילוי, ומכאן בקשת רשות הערעור שלפניי – שמתמקדת בטענה כי לא הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית ראשונית המצדיקה היעתרות לבקשת הגילוי. יצוין כי בשלב זה ולבקשת היבואניות, החלטת הגילוי מעוכבת. טענות הצדדים 9. היבואניות טוענות כי יש בבקשת הגילוי משום ניסיון להשלים את התשתית הראייתית שלא הונחה בבקשת האישור – ומדובר אפוא במסע דיג שלא היה מקום להתירו. בהתאם, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בהסתמכו על דוח מבקר המדינה כבסיס לטענות שהועלו בבקשת האישור; שכן בהינתן שדוח מבקר המדינה אינו יכול לשמש כראיה בהליך משפטי, ממילא אין באמור בו כדי לרפא את הפגמים המהותיים שנפלו בבקשת האישור, ובראש ובראשונה את העובדה שזו הוגשה בלא תימוכין כלשהם או בדל ראיה לבסס את הנטען בה. בנקודה זו מדגישות היבואניות כי המבקשים לא הציגו ראיות כלשהן לרכישת המזגנים על ידם, גם לא להוכחת הפער הנטען בין היעילות האנרגטית הרשומה על המזגן ליעילות האנרגטית שלו בפועל. ומכאן, שלא הונחה תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה אישית של מי מהמבקשים כלפי היבואניות, ואין זאת אלא שהמבקשים מצפים "לגזור" את העילה האישית מהנתונים הרוחביים שיגיעו לידיהם במסגרת גילוי המסמכים. היבואניות מוסיפות כי דוח מבקר המדינה ושני הציטוטים שאליהם הפנה בית המשפט המחוזי (הציטוט ממצגת מכון התקנים והציטוט מדוח טיוב רגולציה) מתייחסים באופן כללי למצב הנוהג בענף ייבוא המזגנים ואינם נוגעים אליהן באופן ספציפי, וזוהי אינדיקציה נוספת לכך שלא הובאה ראשית ראיה לביסוס עילת תביעה אישית כלפי היבואניות. משאלה פני הדברים, נטען כי לא היה מקום לקבל את בקשת הגילוי מאחר שלא התקיים התנאי המהותי בדבר הנחת תשתית ראייתית ראשונית לכך שבקשת האישור תתקבל; והותרת החלטת הגילוי על כנה מעודדת התנהלות פסולה והגשת בקשות אישור בלתי מבוססות. 10. המבקשים מצידם עומדים על דחיית בקשת רשות הערעור. כך, ראשית דבר, משום שמדובר בהחלטה דיונית, הנתונה ככלל לשיקול דעתו הרחב של בית המשפט המחוזי. לגופם של דברים נטען כי אין חולק שהמסמכים שגילויים נתבקש רלוונטיים לדיון בבקשת האישור; והדבר מלמד על מרכזיותם לגילוי האמת, בפרט לנוכח פערי המידע המשמעותיים בין הצדדים להליך. לעניין התשתית הראייתית הראשונית, נטען כי זו נלמדת מתשובות היבואניות לבקשת האישור ומתגובת המבקשים לתשובות – בייחוד מן האמור בדוח מבקר המדינה. המבקשים מוסיפים כי היבואניות אינן רשאיות לטעון לאי קבילות דוח מבקר המדינה מקום שהן אלה שהפנו אליו לראשונה, ואף הסתמכו על האמור בו; ומכל מקום בית המשפט המחוזי לא הסתמך רק על דוח מבקר המדינה, אלא גם על הציטוט ממצגת מכון התקנים והציטוט מדוח טיוב רגולציה, שדי בכל אחד מהם על מנת לבסס את התשתית הראייתית הראשונית הנדרשת. המבקשים מוסיפים וטוענים כי אין בסיס לטענה שלא הוכחה עילת תביעה אישית, שעה שכל אחד מהמבקשים צירף תצהיר מטעמו בדבר רכישת המזגן; ועוד נאמר, כי אין משמעות לעריכת בדיקות במזגני המבקשים שאינם חדשים וכבר נעשה בהם שימוש, ולכן החשיבות הרבה שבגילוי הבדיקות שנערכו למזגנים במכון התקנים. דיון והכרעה 11. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי יש ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כבערעור על פי הרשות שניתנה ולקבל את הערעור לגופו. אף שהלכה היא שערכאת הערעור ממעטת להתערב בהחלטות ביניים בנוגע לאופן ניהול ההליך, בין היתר כאשר עסקינן בהחלטה המורה על גילוי ועיון במסמכים, סבורתני כי המקרה שלפנינו נמנה בגדרי אותם מקרים חריגים המצדיקים לסטות מן הכלל – כך במיוחד לנוכח ההשפעה של החלטת הגילוי על סיכוייו של ההליך ודרך ניהולו (ראו והשוו: רע"א 8649/17 חברת פרטנר תקשורת בע"מ נ' תגר, פסקה 18 (16.4.2018) (להלן: עניין תגר)). ואבאר. 12. גילוי מסמכים ועיון בהם בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מוסדר בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות. לפי תקנה זו, שומה על המבקש צו לגילוי ועיון במסמכים להראות כי הם רלוונטיים לזירת המחלוקת ולשלב הדיוני שבו מצוי ההליך; ובמצב שבו מבקש הצו הוא בעל הדין שהגיש את בקשת האישור – כבענייננו – עליו גם להראות כי העמיד תשתית ראייתית ראשונית להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית בהתאם לסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). בצד תנאים אלה, מבקש הצו נדרש לעמוד בתנאים ובמגבלות שחלים באופן כללי על הליכי גילוי ועיון במסמכים – ובכלל זה עליו להראות כי המסמכים נמצאים בידי בעל הדין שכלפיו מופנית בקשת הגילוי או בשליטתו; כי מתן הצו יוביל לפישוט ולייעול ההליכים; וכי לא יהיה בכך משום הטלת עול בלתי סביר על בעל הדין שכלפיו הצו יופנה (ראו: רע"א 4632/18 Volkswagen AG נ' גולן, פסקה 9 (26.12.2018); רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר, פסקה 7 (26.6.2018); רע"א 10052/02 יפעת נ' דלק מוטורס, פ"ד נז(4) 513, 519 (2003) (להלן: עניין יפעת)). יוער בהקשר זה, כי בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, הזכות לגילוי ועיון במסמכים מצומצמת בהיקפה בהשוואה למקבילתה בהליכים אזרחיים אחרים – לנוכח החשש שהליכי גילוי יהפכו ל"מסע דיג" שמטרתו השלמת התשתית העובדתית והראייתית החסרה לבקשת האישור. ואולם אין באמור כדי להמעיט מחשיבותה של הזכות בשלב המקדמי של דיון בבקשת האישור, אלא אך לגדרה לאותם מקרים שבהם הוברר כי מתקיימים התנאים הקבועים בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות (רע"א 9181/18 רוקח נ' פרטנר תקשורת בע"מ (16.12.2019); רע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש, פסקה 12 (7.7.2019); עניין תגר, בפסקה 16 והאסמכתאות שם; עניין יפעת, בעמ' 519). 13. בענייננו, הצדדים חלוקים בשאלה אם הונחה תשתית ראייתית ראשונית שממנה ניתן ללמוד כי קיים סיכוי שבקשת האישור תתקבל – כהוראת תקנה 4(ב)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות; ואין מחלוקת בדבר רלוונטיות המסמכים שבית המשפט המחוזי הורה על גילויים, וכי מתקיימים התנאים הכלליים שחלים על הליכי גילוי ועיון במסמכים. בית המשפט המחוזי סבר כי למרות "דלות הראיות" שבבקשת האישור, די בכך שדוח מבקר המדינה תומך בטענות המבקשים על מנת לבסס את ראשית הראייה הנדרשת לצורך גילוי מסמכים – ובה בעת ציין כי לא נעלמה מעיניו העובדה שדוח מבקר המדינה אינו קביל לשמש כראיה בהליך משפטי. כן נקבע כי הציטוט ממצגת מכון התקנים והציטוט מדוח טיוב רגולציה מחזקים אף הם את טענות המבקשים בבקשת האישור. אין בידי להצטרף למסקנה זו של בית המשפט המחוזי – וסבורתני כי המבקשים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להראות קיומה של תשתית ראייתית ראשונית להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית. ויוזכר כי רף ההוכחה הנדרש לצורך בחינת תנאי "התשתית הראייתית הראשונית" כאשר עסקינן בבקשה לגילוי ועיון במסמכים, אינו מתמצה בכך שבקשת האישור אינה בקשת סרק; ועם זאת הנטל נמוך מן הנדרש לצורך אישור התובענה כייצוגית (עניין תגר, פסקה 20; רע"א 2155/17 קליאוט נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 6 (24.8.2017); רע"א 494/16 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזר, פסקה 13 (19.5.2016)). 14. בקשת האישור מפנה האשמות קשות כלפי היבואניות, שלפיהן הן מבצעות הונאה שיטתית בנוגע לנתוני היעילות האנרגטית של המזגנים שנמכרים על ידן. הונאה זו מתבטאת, לטענת המבקשים, בכך שהיבואניות נוהגות למסור למכון התקנים מזגן "משודרג" שיעילותו האנרגטית עדיפה על פני זו של יתר המזגנים מאותו דגם; ובכך, שהן מוסרות הצהרה על ערך COP הגבוה בכ-8% מזה שקיים בפועל במזגן, תוך ניצול לרעה של מרווח השגיאה שנקבע בתקן. אלא שהפוך והפוך בבקשת האישור, ולא תמצא כל תימוכין לטענות שביסודה – לא צורפו לה מסמכים המבססים ולו באופן ראשוני את ההונאה הנטענת, אף לא חוות דעת של מומחה. בדיעבד ורק לאחר שהיבואניות הצביעו על כך ובלא שהדבר צוין על ידי המבקשים לכתחילה, התברר כי בקשת האישור נסמכת, רובה ככולה על טיוטה של דוח מבקר המדינה שנוסחו הסופי טרם פורסם בעת שבקשת האישור הוגשה. הנה כי כן, וכפי שבית המשפט המחוזי התרשם בעצמו, מדובר בבקשת אישור "דלה" שלא הובאו כל תימוכין לביסוס הטענות שהועלו במסגרתה, לא כל שכן להוכחת הטענות ביחס למזגנים שנרכשו על ידי המבקשים לדבריהם. וייאמר כי בענייננו הטענות שביסוד בקשת האישור מעצם טיבן אינן כאלה שניתן להעיד עליהן מידיעה אישית, ונדרש לבססן באמצעות נתונים המגובים בראיות ולמצער בחוות דעת של מומחה. במובן זה, בקשת האישור לוקה במישור העובדתי והראייתי – ודי בכך, לדידי, על מנת לקבוע שלא הונחה תשתית ראייתית, ולו ראשונית, להתקיימות התנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. 15. כפי שצוין, בית המשפט המחוזי סבר כי חרף החוסרים המשמעותיים שבבקשת האישור – לנוכח דוח מבקר המדינה, הציטוט ממצגת מכון התקנים והציטוט מדוח טיוב רגולציה, יש להותיר את בקשת האישור על כנה (קרי, לדחות את בקשות הסילוק); ויותר מכך, נקבע כי יש במסמכים אלה כדי לבסס תשתית ראייתית ראשונית המלמדת על קיומו של סיכוי שבקשת האישור תתקבל. דעתי שונה. העובדה שבית המשפט מצא תשתית ראייתית ראשונית במסמכים שכלל לא נכללו בבקשת האישור, ושככל הנראה היו בידי המבקשים בעת הגשת בקשת האישור או לכל הפחות ניתן היה לאתרם בשקידה ראויה, מעוררת קושי (ראו והשוו: רע"א 8857/17 צור נ' א.מ. יוסף תבל מרכז אירועים בע"מ, פסקה 5 (27.12.2018)); ויוער אגב כך כי לא נערך דיון בשאלה אם בכלל ניתן היה לצרף מסמכים אלה לתגובה לתשובות. יצוין בהקשר זה כי שני הציטוטים שנזכרו לעיל כלולים במסמכים שנוצרו עוד לפני שבקשת האישור הוגשה; ואף שבמועד הגשת בקשת האישור דוח מבקר המדינה טרם פורסם – לנוכח הדמיון בין הטענות שבבקשת האישור לדוח מבקר המדינה, נראה לכאורה כי טיוטה שלו הייתה בידי המבקשים לפני שנקטו בהליך הייצוגי. אולם בהינתן שהיבואניות לא טענו בעניין זה, ובהתחשב במשקל שבית המשפט המחוזי ייחס לדוח מבקר המדינה, לציטוט ממצגת מכון התקנים ולציטוט מדוח טיוב רגולציה – אדרש לכל אחד מאלה, ולשאלה אם די בהם על מנת לעמוד בדרישת התשתית הראייתית הראשונית. 16. תחילה לדוח מבקר המדינה. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטת הגילוי כי אף שדוח מבקר המדינה אינו קביל לשמש כראיה, יש בו משום תמיכה לטענות המבקשים בבקשת האישור – ואת תוכנו של הדוח יכול שיהא בידם להוכיח באמצעות ראיות אחרות. מן הראוי להעמיד הלכה על מכונה, ולהזכיר כי לפי סעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה "דו"חות, חוות דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר במילוי תפקידיו לא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי או משמעתי". משמעות הדבר, כי דוח מבקר המדינה איננו קביל לשמש כראיה בהליך משפטי, פשוטו כמשמעו (רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' מכבי שירותי בריאות, פסקה 23 (23.10.2017); בג"ץ 232/16 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 23 (8.5.2016)); ועל כן לא ניתן היה לראות בדוח מבקר המדינה כעיגון, ולו חלקי, לטענות המבקשים בבקשת האישור. ככל שהמבקשים ביקשו לנקוט בהליך ייצוגי על יסוד דוח מבקר המדינה (או טיוטה שלו), היה עליהם לפעול לאיתור ראיות התומכות בטענותיהם כלפי היבואניות או להכנת חוות דעת של מומחה המבססת אותן ולו לכאורה – וכפי שכבר צוין, הדבר לא נעשה. ויוער בנקודה זו, כי בשונה מאופן הצגת הדברים על ידי המבקשים – העובדה שהיבואניות הפנו בתשובות לדוח מבקר המדינה אין בה כשלעצמה משום הסכמה לקבילותו; שכן לא זו בלבד שההפניה לדוח נעשתה על מנת שבקשת האישור תסולק על הסף, אלא שלכל אורך הדרך הודגש כי דוח מבקר המדינה אינו יכול לשמש כראיה בהליך משפטי. אף שני המסמכים האחרים שצורפו לתגובה לתשובות, ערעור טורנדו ודוח טיוב רגולציה, אין בהם כדי להועיל למבקשים – לא כל שכן לבסס תשתית ראייתית ראשונית לכך שבקשת האישור תתקבל. הניסיון לראות בציטוט של משפט ממצגת מכון התקנים במסגרת ערעור טורנדו או בציטוט של משפט נוסף מנספח שצורף לדוח טיוב רגולציה משום בסיס לטענות החמורות שהופנו כלפי היבואניות בבקשת האישור הוא מוקשה; בפרט בהינתן שמדובר בציטוטים כלליים, שלא ברור מפי איזה גורם נאמרו, באיזה הקשר, וביחס לאלו מהיבואניות אם בכלל. משאלה הם פני הדברים, ברי כי אין במסמכים נוספים אלה כדי להקים לבדם תשתית ראייתית ראשונית להתקיימות התנאים הקבועים בבקשת האישור. 17. על יסוד כלל האמור, ומשהוברר שלא הונחה כל תשתית ראייתית ראשונית להתקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית, דין הערעור להתקבל. בהתאם, החלטת הגילוי מבוטלת ובקשת הגילוי נדחית. ויצוין כי דומה שתקנה 4(ב)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות נועדה למנוע בדיוק מקרים מעין אלה – שבהם מבוקש להקים את התשתית הראייתית של בקשת האישור באמצעות הליכי גילוי ועיון במסמכים. טרם סיום יוער כי אף שפסק דין זה מתייחס לניתוח התשתית הראייתית הראשונית בראי החלטת הגילוי, השלכותיו על הדיון בבקשת האישור ברורות. עם זאת יובהר, כי ככל שיהיה בידי המבקשים לבסס את בקשת האישור באמצעות ראיות נוספות ובית המשפט יראה לנכון להתיר את צירופן, לא מן הנמנע כי ניתן יהיה להוסיף לברר את בקשת האישור – והדברים נאמרים למעלה מן הצורך, ובלא להביע עמדה. 18. התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור מתקבלת והערעור שנדון על פי הרשות שניתנה מתקבל אף הוא. המבקשים (המשיבים לבקשת רשות הערעור) ישאו בהוצאות היבואניות (המבקשות בבקשת רשות הערעור) בסך של 12,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ג' בטבת התש"ף (‏31.12.2019). ש ו פ ט ת _________________________ 19005520_G03.docx אא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1