עו"ד גיא שילה ו-119 אח' נ' שר הפנים ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5518/20 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין העותרים: עו"ד גיא שילה ו-119 אח' נ ג ד המשיבים: 1. שר הפנים 2. רשות האוכלוסין וההגירה עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד אלון ספיר; עו"ד הייא אבו-ורדה בשם המשיבים: עו"ד סיגל אבנון פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. בעתירה הנוכחית, ביקשו העותרים להורות למשיב 1 (להלן: שר הפנים) לנמק "מדוע לא יחזור בו מהחלטתו מיום 18.4.2020, לסגור את מעבר הגבול היבשתי 'בגין' בטאבה [...] ליציאת אזרחים ישראלים" (להלן: החלטת השר). זאת, נוכח פגיעתה בזכויות יסוד חוקתיות – לרבות חופש העיסוק של ישראלים רבים שפרנסתם תלויה בפתיחת מעבר הגבול לסיני. על פי השקפת העותרים, הפגיעה האמורה אינה עומדת במבחני המידתיות, משום שגם "אם היה אי פעם קשר רציונלי בין החלטת [שר הפנים] למטרה בבסיסה, קשר זה אינו מתקיים עוד כיום" – לאור מאפייניו של אזור דרום סיני, ונתוני התחלואה בו. הם סבורים כי ניתן היה להסתפק באמצעי פוגעני פחות, דוגמת הטלת חובת בידוד על השבים מסיני, וכי סגירת המעבר כושלת גם במבחן המידתיות במובן הצר – בין היתר, משום שהיא אינה מוגבלת בזמן. העותרים מעלים טענות נוספות כנגד החלטת השר, וכנגד אי-בחינתה מחדש בתקופה שחלפה מאז ניתנה, ומסכמים כי "דינה בטלות משאינה סבירה ואינה מידתית". בתגובתם המקדמית, טענו המשיבים כי החלטת השר "נסמכה בין היתר על המלצת מנכ"ל משרד הבריאות [...] ועל נתוני התחלואה והדיווח ממצרים נכון לאותה עת". עם זאת, נמסר כי "במסגרת גיבוש עמדת המדינה לעתירה" התקיים דיון מחודש בסוגיה, וכי שר הפנים ביקש להכריע בה "לאחר קבלת ההשלמות הנדרשות". ביום 17.9.2020 הודיעו המשיבים כי יומיים לפני כן החליט שר הפנים להותיר את החלטתו הקודמת על כנה, ולהימנע בשלב זה מפתיחת מעבר הגבול (להלן: ההחלטה העדכנית). זאת, לאור עמדת מנכ"ל משרד הבריאות, לפיה "יהיה זה סיכון גדול מידי לבריאות הציבור בעת הזו" – ובהתחשב בעלייה המשמעותית בשיעור התחלואה בנגיף הקורונה, שבגינו "החליטה הממשלה להטיל הגבלות משמעותיות שיחולו על כלל הציבור במהלך תקופת החגים". שר הפנים ציין שהוא מודע לפגיעה בזכויות המבקשים, אך סבור שיש להעדיף על פניהן "את האינטרס הלאומי של בריאות הציבור" – והבהיר כי "הערכת מצב מחודשת בעניין תתבצע עם תום תקופת הסגר ובהתאם לנסיבות באותה עת". על פי השקפת המשיבים, התפתחויות אלה שינו את התשתית העובדתית שעליה נשענו העותרים, כך שדין העתירה להידחות על הסף – ובכל מקרה, יש לדחותה גם לגופה, שעה שההחלטה העדכנית מבוססת, סבירה ומידתית. בתגובתם להודעת העדכון, טענו העותרים כי העתירה עומדת בעינה, שכן מצב התחלואה בסיני דווקא נשאר סטטי – ואפסי. זאת ועוד, שעה שגם בתקופת הסגר "נתב"ג מוחרג מהסגר והיציאה לחו"ל" – לרבות מצרים – "מותרת", הרי שסגירת מעבר הגבול אינה מקדמת כל תכלית בריאותית; אדרבה, המעבר בטוח יותר מחלופת הטיסה, והאפקט היחיד של סגירתו הוא הפליה בין אלו היכולים להרשות לעצמם לטוס, לאלה שידם אינה משגת. העותרים שבים וטוענים כי קיימות חלופות פוגעניות פחות להפחתת התחלואה – לרבות ויסות התנועה במעבר, והטלת חובת בידוד על השבים מסיני. לדידם, "ברור לכל" שחובה כזו "תמנע בכל מקרה מהרוב המוחלט של התיירים הישראלים לנסוע לסיני בתקופת החגים", כך שלא יהיה קושי לאכוף את הבידוד על אלה שכן יצאו. לבסוף, העותרים טוענים כי התנהלות המשיבים מעוררת חשש "לשיקולים זרים והפליה מסיבות מגזריות-פוליטיות"; מבקרים את הימנעותם מבחינה מחודשת של החלטת השר בחודשים שקדמו להגשת העתירה; ומדגישים כי, אף שהם מבקשים לקבוע דיון דחוף בעתירה, הרי שבירורה יישאר אקטואלי גם לאחר חגי תשרי. 2. נוכח ההתפתחויות המתוארות בקצרה לעיל, דין העתירה להידחות על הסף. כאמור, העותרים הפנו את חיציהם כלפי החלטת השר, והלינו על העדר בחינה מחודשת שלה. ברם, גם אם ניתן היה לבצע את הבחינה בשלב מוקדם יותר, לא ניתן להתעלם מכך שכעת ניצבת לפנינו החלטה עדכנית, אשר התקבלה לאחר דיון ושמיעת עמדות הגורמים הרלוונטיים – ותואמת את עמדתו העדכנית של משרד הבריאות. ההחלטה אף מגבילה את תקופת סגירת מעבר הגבול, ומבהירה כי הסוגיה תיבחן מחדש בתום "תקופת הסגר" – בניגוד לאופי הגורף שנשאה החלטת השר הקודמת. זאת ועוד, הן עמדת משרד הבריאות והן ההחלטה העדכנית מייחסות חשיבות מכרעת לגידול הדרמטי שחל בשיעורי התחלואה במדינת ישראל בתקופה שלאחר הגשת העתירה – גידול שהביא להטלת הגבלות משמעותיות על חיי האזרחים, בניסיון לצמצם את התפשטות המגיפה. מטבע הדברים, העתירה אינה מתייחסת להתפתחויות מאוחרות אלה – ואינה מספקת תשתית עובדתית עדכנית שניתן לבחון לאורה את טענות העותרים במישורי הסבירות והמידתיות. אכן, ריבוי התחלואה עשוי להקרין על האיזון בין זכויות הפרט לאינטרס השמירה על בריאות הציבור (וזכויות הפרט הקשורות בו), כך שכל דיון בנושא מחייב הצגת תשתית מתאימה – ומיצוי מוקדם של ההליך המינהלי מול המשיבים (ראו והשוו בג"ץ 8329/19 אפשטיין נ' פרקליט מחוז ירושלים (4.3.2020), ובג"ץ 4393/17 רגבים נ' שר הביטחון (11.6.2018)). 3. בנסיבות אלה, העתירה נדחית על הסף – מבלי לפגוע בזכות העותרים לפנות לערכאה המוסמכת לאחר מיצוי ההליכים ביחס להחלטה העדכנית. בהתחשב בתוצאה זו, אך גם בתרומתה הבלתי מעורערת של העתירה לבחינה מחודשת של החלטת השר, ובשינויים שחלו בעמדת משרד הבריאות במהלך הבחינה (ראו פסקה 7 לתגובה המקדמית), המשיבים יישאו בשכר טרחת ב"כ העותרים ובהוצאותיהם בהליך דנן בסך 5,000 ₪. ניתן היום, ‏ה' בתשרי התשפ"א (‏23.9.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20055180_Z05.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il