א-נ-א חשמל בע"מ נ. חברת נמל אשדוד

פסק-דין בתיק עע"מ 5511/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 5511/13 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט א' שהם המערערת: א.נ.א חשמל בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. חברת נמל אשדוד 2. אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים באר שבע מיום 3.7.2013 ב-עת"ם 39608-05-13 שניתן על ידי כב' השופט ב' אזולאי תאריך הישיבה: י' באדר ב התשע"ד (12.03.2014) בשם המערערת: עו"ד רות ברק; עו"ד אמוץ ויס בשם המשיבה 1: עו"ד עמוס תיבי בשם המשיבה 2: עו"ד אייל בליזובסקי; עו"ד אביאל פלינט פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (כבוד השופט ב' אזולאי), אשר דחה את העתירה המנהלית שהגישה המערערת בגין אי זכייתה במכרז. הרקע וההליכים 2. בלב המחלוקת בין הצדדים להליך זה עומדת החלטת ועדת המכרזים של חברת נמל אשדוד בע"מ (להלן: נמל אשדוד), שהיא חברה ממשלתית, בדבר זכייתה של המשיבה 2, חברת אלקו התקנות ושירותים (1973) בע"מ (להלן: אלקו), במכרז לאספקת שירותי תחזוקה ועבודות התקנה ברשת חשמל מתח נמוך במבנים ובעגורנים בנמל אשדוד (להלן: המכרז). 3. המערערת, חברת א.נ.א חשמל בע"מ (להלן: א.נ.א חשמל), אשר הפסידה במכרז, טוענת כי אלקו לא עמדה באחד מתנאי הסף של המכרז, אשר דרש ניסיון קודם בביצוע עבודות דומות, וכן כי אלקו נהגה בתכסיסנות. א.נ.א חשמל הגישה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע (עת"ם 39608-05-13) כנגד זכייתה של אלקו במכרז וכן הגישה בקשה לצו ביניים. במקביל ניתן לא.נ.א חשמל צו ארעי אשר אסר על נמל אשדוד להמשיך בהליכי מימוש החלטת ועדת המכרזים בדבר זכייתה של אלקו במכרז. בסופו של דבר קבע בית המשפט בפסק דינו כי הפרשנות שניתנה לתנאי הסף על ידי ועדת המכרזים היא פרשנות אפשרית אשר אינה חורגת ממתחם הסבירות וכי לא הוכח שהצעתה של אלקו היתה תכסיסנית. בית המשפט דחה את העתירה, ביטל את הצו הארעי שניתן והשית על א.נ.א חשמל הוצאות בסך 20,000 ש"ח. 4. לאור זאת מבקשת א.נ.א חשמל כי נבטל את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, כי נקבע שהחלטת ועדת המכרזים של נמל אשדוד בדבר זכייתה של אלקו בטלה וכי הצעת אלקו פסולה. בנוסף מבקשת א.נ.א חשמל כי נקבע שהצעתה היא ההצעה הזוכה. לחלופין, מבקשת א.נ.א חשמל כי נדון מחדש במכרז לאחר פסילת הצעתה של אלקו, או שנורה על ביטול המכרז. 5. השאלה הראשונה העומדת להכרעתנו, אם כן, היא השאלה האם עמדה אלקו בתנאי הסף בעניין הניסיון הנדרש מהמציעים המשתתפים במכרז, הקבוע בסעיף 3.2. לדעתי המסקנה הראויה היא כי אלקו לא עמדה בתנאי הסף. ממילא אני סבורה כי שאלת התכסיסנות אינה מתעוררת. עמידתה של אלקו בתנאי הסף 6. סעיף 3.2 למכרז קובע: "המציע ביצע במהלך השנים 2008-2012 עבודות תחזוקה ברשת חשמל מתח נמוך, אצל 3 מזמינים לפחות, כאשר ההיקף הכספי השנתי של העבודות אצל כל מזמין היה 500,000 ₪ לפחות (לא כולל מע"מ) בכל אחת מהשנים, או לחילופין, המציע ביצע במהלך השנים 2008-2012 עבודות תחזוקה ברשת חשמל מתח נמוך אצל מזמין אחד לפחות, בהיקף כספי שנתי של 2,000,000 ₪ לפחות (לא כולל מע"מ) בכל אחת מהשנים (ההדגשה במקור – מ"נ);" 7. סעיף זה סווג במסמכי המכרז תחת הפרק העוסק ב-"תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז", המונה מספר תנאי-סף אשר כולם צריכים להתקיים במציע במועד הגשת ההצעה. 8. בטרם נפתחו ההצעות הכספיות של שלושת המציעות שניגשו למכרז, בחנה ועדת המכרזים את עמידת המציעות בתנאי הסף. לוועדה התברר כי אלקו פירשה את תנאי הסף באופן שונה מהפרשנות אשר ניתנה לו על ידי ועדת המכרזים. אלקו סברה כי ניתן לעמוד בתנאי החלופי המופיע בסיפא של סעיף 3.2 באמצעות הצבעה על שני מזמינים שסך כל הזמנותיהם המשותפות עולה על שני מליון ש"ח. ועדת המכרזים החליטה לפנות אל אלקו ולבקש את הבהרתה לעניין עמידתה בתנאי הסף כאמור. בעקבות תשובתה של אלקו, אשר סברה כי פרשנותה לתנאי הסף תואמת את לשון המכרז ותכליתו, קבעה הועדה (מוצג מע/6 למוצגי המערערת) שבדיעבד היא מתרשמת כי: "אכן אפשר היה להבין מאופן ניסוח תנאי סף זה [...] שניתן להציג ניסיון צבור אצל יותר ממזמין אחד, כל עוד ההיקף השנתי הכולל עומד על 2,000,000 ₪ בכל אחת מהשנים האמורות בסעיף, אף שפרשנות הועדה לתנאי שונה מזו של באי כח המציעה הנ"ל. הועדה סבורה כי נוסח החלופה השניה בתנאי הסף שבסעיף 3.2, "סובלת" פרשנות לפיה ניתן לצבור היקף ממספר מזמינים ובלבד שבין אלה נכלל גם מציע בעל היקף משמעותי, שלא יפחת מ-500,000 ₪. לפי פרשנות זו של החלופה השניה של תנאי הסף הנ"ל, עומדת ההצעה בתנאי הסף (ההדגשות הוספו – מ"נ)." 9. בהחלטתה העניקה הועדה משקל לעובדה שהוגשו למכרז רק שלוש הצעות, לכך שפסילת ההצעה תצמצם את התחרות ולכך שלאלקו ניסיון משמעותי בעבודות בהיקפים גדולים הרלוונטיים למכרז (שם). בהתאם לזאת, הכריזה ועדת המכרזים על עמידתן של שלוש המציעות שהגישו הצעותיהן למכרז בתנאי הסף הנדרשים, ופתחה את שלושת המעטפות אשר הכילו את ההצעות הכספיות של אותן המציעות. הצעתה של אלקו היתה ההצעה הזולה ביותר, ולכן הכריזה ועדת המכרזים על זכייתה. 10. לטענת א.נ.א חשמל, שהצעתה היתה יקרה במעט מהצעתה של אלקו, אלקו לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 3.2 למסמכי המכרז, שכן בשנת 2010 היו לאלקו רק שני מזמינים אשר אצל כל אחד מהם ביצעה (בנפרד) עבודות בהיקף הנמוך משני מליון ש"ח. בנוסף, א.נ.א. חשמל טוענת כי הניסיון אשר פרטה אלקו בהצעתה, ניסיון בביצוע "עבודות חשמל שוטפות", איננו הניסיון הנדרש במכרז, אשר דורש ניסיון בעבודות תחזוקה. אלקו ציינה כי היא בעלת ניסיון בעבודות תחזוקה רק ביחס למזמין אחד בשנת 2012 (ראו מוצג מש/1 למוצגי אלקו). 11. חברת נמל אשדוד טוענת כי אין להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים, אשר פרשה את תנאי הסף באופן סביר וקבעה כי הניסיון שהציגה אלקו עומד בתנאי הסף להשתתפות במכרז. נמל אשדוד טוענת כי יש לפרש את התנאי בהתאם לאומד דעת מנסח המכרז, אשר סבר כי פרשנותה של אלקו היא פרשנות אשר עולה בקנה אחד עם לשון התנאי ותכליתו. 12. לטענת אלקו, לשון המכרז סובלת אפשרות לפיה המציע יציג עבודות בהיקף של 2,000,000 ש"ח, אותן ביצע אצל יותר ממזמין אחד ("לפחות אצל מזמין אחד"). בשנת 2010 ביצעה אלקו עבודות בהיקף של 2.7 מליון ש"ח אצל שני מזמינים שונים ובהתאם ללשון הסעיף יש לקבוע כי היא עומדת בתנאי הסף. לטענתה, גם בהתאם לפרשנות תכליתית היא עומדת בתנאי הסף, היות שההיקף המצטבר של עבודותיה בשנים 2012-2008 גבוה מהמינימום הנדרש במסמכי המכרז. אלקו טוענת כי יש לפרש את תנאי הסף באופן המגדיל את מעגל המשתתפים במכרז ולקבוע שעמדה בו. דיון 13. המכרז הציבורי מהווה תחרות מאורגנת לקראת כריתת חוזה (עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 7 לפסק דיני (12.4.2009) (להלן: עניין סופרמאטיק)). 14. ביסודו של המכרז הציבורי עומדים שני עקרונות: הראשון הוא עקרון השוויון, השמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות, תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. השני הוא עקרון היעילות והחיסכון בכספי הציבור (עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 20 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (28.2.2011) (להלן: עניין מתן); עניין סופרמאטיק, שם). 15. ההקפדה על עמידה בתנאי הסף נועדה לשמור על השוויון ועל טוהר המידות ולוודא כי המציעים מתמודדים בתנאים שווים. כמו כן, הקפדה זו נועדה למנוע מצב שבו אחד המציעים נהנה מתנאים מקלים ביחס ליתר המציעים. על כן אי עמידה בתנאי סף, אשר מעניק למציע יתרון על פני מציעים אחרים, נחשבת בדרך כלל לפגם מהותי, אשר עשוי להביא לפסילת ההצעה (ראו: עע"ם 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקאות 9-8 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (28.4.2008) (להלן: עניין אמישראגז); עע"ם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, פסקה י"ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (27.12.2011) (להלן: עניין הסעות המוביל הארצי)). 16. הקפדה זו נועדה לשמור לא רק על השוויון הפועל כלפי פנים, בין המשתתפים במכרז, אלא גם כלפי חוץ – בין המשתתפים לבין משתתפים פוטנציאליים אשר סברו כי הם אינם עומדים בתנאי הסף ועל כן לא הגישו הצעתם למכרז (עניין הסעות המוביל הארצי, פסקאות י"ז-י"ט; ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997)). פעמים רבות מתעוררת סוגיית העמידה בתנאי הסף במקרים בהם ישנה התנגשות בין שני העקרונות העומדים ביסוד המכרז הציבורי, כאשר מטעמי יעילות כלכלית מבקשת הרשות להגמיש את תנאי הסף, לעיתים על חשבון עיקרון השוויון בין המציעים (ראו למשל: עניין אמישראגז, שם). במקרים בהם ישנה התנגשות בין העקרונות הללו יגבר בדרך כלל עקרון השוויון, וזאת בשל ההנחה כי בטווח הארוך תוצאה זו תגביר את האמון ותעודד השתתפות במכרזים ציבוריים (ראו: עע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת א' חיות (5.1.2012)). בענייננו, ההפרש בין ההצעה הזוכה לזו של א.נ.א חשמל עמד על 11,500 ש"ח בלבד. 17. תנאי הסף העומד במרכז דיוננו הוא תנאי הדורש ניסיון קודם של המציע. תנאי זה הוא תנאי סף נפוץ במכרזים ציבוריים, ומטרתו להבטיח כי למציעים ניסיון קודם בעבודות או באספקת שירותים מסוג זה הנדרש במכרז (ראו: עומר דקל מכרזים כרך א' 288 (2004)). תנאי הסף מאפשר לבעל המכרז לנפות מראש הצעות שאינן רלוונטיות, אך פועל יוצא מניפוי זה הוא צמצום התחרות ולעיתים אף היעילות (עע"ם 7736/10 הרקולס את סנפיר בע"מ נ' טייפון קבלנים בע"מ, פסקה 19 לפסק דינו של השופט י' עמית (6.9.2011)). 18. בענייננו, תכליתו של התנאי הקבוע בסעיף 3.2 למסמכי המכרז היא לוודא כי החברה הזוכה תהיה חברה בעלת ניסיון משמעותי בהענקת שירותי תחזוקה ועבודות התקנה ברשת חשמל מתח נמוך. ניסיון זה מורכב משניים: מדרישה להענקת שירותים במשך חמש שנים רצופות, וכן מדרישה לניסיון באספקת שירותים בהיקף מסוים. המחלוקת בין הצדדים בענייננו נסבה סביב השאלה האם עמדה אלקו בהיקף השירותים הנדרש בתנאי הסף. 19. נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחר האפשרות המגשימה באופן מיטבי את תכליתו האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים (ראו: עע"ם 2126/10 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה - ועדת המכרזים הבין משרדית, פסקה ל' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (8.12.2010); עניין סופרמאטיק, פסקאות 10-9). 20. כאמור, אלקו הציעה את פרשנותה לתנאי הסף, פרשנות אשר נדחתה על ידי ועדת המכרזים. עם זאת, הן פרשנותה של אלקו הן פרשנותה של ועדת המכרזים אפשרו לאלקו לעמוד בתנאי הסף. נבחן האם פרשנויות אלו עולות בקנה אחד עם לשון התנאי ותכליתו. 21. לפרשנות אשר הוצעה על ידי אלקו, לפיה בתנאי הסף יעמדו גם מציעים אשר באמתחתם ניסיון בהענקת שירותים דומים בהיקף של שני מליון שקלים בסך הכל, שהצטברו אצל מספר מזמינים, יש לכאורה אחיזה בלשון המכרז. לשונו של סעיף 3.2, לפיו המציע ביצע בשנים הרלוונטיות עבודות אצל מזמין אחד לפחות, מאפשרת, מבחינה לשונית, פרשנות כזו, זאת בעיקר כאשר האפשרות הראשונה והחלופית מנוסחת כך שכדי לעמוד בה נדרשים 3 מזמינים לפחות ומצוין כי ההיקף הנקוב נדרש אצל כל מזמין. אין ספק כי הסעיף מנוסח בצורה שאינה בהירה דיו. לכאורה, נוסחו מאפשר את השתתפותם של מציעים העומדים באחת משתי קטגוריות: מציעים שהעניקו עבודות דומות לאלו המוצעות במכרז לשלושה מזמינים לפחות, אשר ההיקף הכספי אצל כל מזמין היה 500,000 ש"ח לפחות, או לחלופין את השתתפותם של מציעים שהעניקו שירותים בהיקף של שני מליון שקלים לפחות בכל אחת מהשנים הרלוונטיות, למספר בלתי מוגבל של מזמינים. 22. עם זאת, דומה שלא לכך התכוון מנסח המכרז. כך, אם ניקח דוגמא קיצונית, מקום שבו מדובר במציע אשר העניק שירותים לשני מליון מזמינים, כל אחד מהם בהיקף של שקל אחד, מובן שוועדת המכרזים היתה קובעת שהמציע לא עמד בתנאי הסף, שכן במקרה כזה לא היתה מוגשמת תכלית הסעיף, אשר נועד לוודא ניסיון קודם מתאים או דומה לזה הנדרש במכרז (וזו גם עמדת נמל אשדוד, ראו: מוצג מע/15 בסעיף 67). על כן, על אף שבמקרה הפרטי של אלקו הפרשנות המוצעת על ידה עשויה להיתפס כסבירה, שכן באמתחתה ניסיון משמעותי, עשוי היה להיווצר מצב בו פרשנות זו לא היתה סבירה והיתה מאפשרת את זכייתו של מציע שאין לו ניסיון מתאים. במקרה כזה היה המציע נפסל בטענה שלא עמד בתנאי הסף, על כן ברור כי פרשנות זו בהכרח לא היתה מוחלת באופן שווה על כל המציעים. פרשנותה של אלקו, אשר התקבלה בחלקה על ידי ועדת המכרזים, עשויה היתה להביא לתוצאה אבסורדית שאינה מגשימה את תכליתו של תנאי הסף ותוצאה זו אינה סבירה (והשוו: עניין אמישראגז, פסקה 9; עניין סופרמאטיק, פסקה 12). 23. פרשנות תכליתית של תנאי הסף, בהתאם לתכלית המכרז, משמיעה כי עמידה בתנאי מחייבת ניסיון משמעותי בהיקף מינימאלי. המכרז מושא ערעור זה הוא מכרז להענקת שירותים שוטפים בהיקף נרחב ובלתי מוגדר מראש, ופרשנות התנאי תיגזר מכך (והשוו: עע"ם 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ, פסקה 37 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (18.4.2013) (להלן: עניין החברה הלאומית); עניין סופרמאטיק, פסקה 11). כאשר מדובר במציע אשר נתן שירותים לשלושה מזמינים לפחות מוכנה הרשות לצמצם מעט את היקף ההזמנות הנדרש אצל כל מזמין. ההנחה היא שבמצב זה ישנו יתרון מסוים ליכולת להעניק שירותים למספר מזמינים בהיקף בינוני בו-זמנית (ראו: מוצג מע/15 בסעיף 75). לחלופין, נדרש ניסיון משמעותי בהיקף נרחב (שני מליון ש"ח לפחות) אצל מזמין אחד לפחות. המילה "לפחות" נועדה לציין כי יכול שלמציע יהיו מזמינים נוספים להם העניק שירותים בהיקף נרחב, אך די בכך שיהיה למציע רק מזמין אחד משמעותי. יתרה מכך, בהתאם לפרשנותה של אלקו, די היה לכתוב בפשטות כי נדרשות הזמנות בסך שני מליון ש"ח בשנה. אין כל הצדקה לציין כי נדרש "מזמין אחד" לפחות. מכאן, שעל אף שמבחינה לשונית ניתן לכאורה לקבוע שאלקו עמדה בתנאי הסף בהתאם לפרשנות המוצעת על ידה, הרי שמבחינה תכליתית אין לכך מקום. 24. סביר שמציע פוטנציאלי שעמד בתנאי הסף לפי הפרשנות המילולית המוצעת על ידי אלקו, כך שהיקף השירותים שהעניק עלה על סך של שני מליון ש"ח אך התפרש על מספר מזמינים, כלל לא הגיש את הצעתו, משום שסבר שהוא אינו עומד בתנאי בהתאם לפרשנות תכליתית שלו. לאור זאת, הפרשנות המילולית המוצעת על ידי אלקו אף פוגעת בעקרון השוויון כלפי מציעים פוטנציאליים, לפיו נדרש עורך המכרז לקבוע תנאי סף זהים לכלל המציעים הפוטנציאליים במכרז (ראו: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651 (1983); עניין הסעות המוביל הארצי, פסקה י"ט; עניין אמישראגז, פסקאות 8-7; דקל, כרך א' עמוד 556). 25. כדי למנוע מצב אבסורדי, כמו זה המתואר לעיל, ועדת המכרזים נתנה פרשנות שונה מזו שהציעה אלקו, אשר מחייבת היקף מינימאלי גם למציע העומד בתנאי החלופי שבסיפא של סעיף 3.2. הועדה סברה כי לא ניתן לקבל את פרשנותה של אלקו ככתבה וכלשונה, שכן יש צורך לוודא שלמציע יהיה לפחות לקוח גדול אחד (ראו את תשובת ב"כ נמל אשדוד בעמוד 9 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא). עם זאת סברה הועדה כי בכל זאת עומדת אלקו בתנאי, וזאת באמצעות הגמשתו. הועדה קבעה כי ניתן לקבל מצב בו עומד המציע בהיקף השנתי הכולל באמצעות מספר מזמינים, ובלבד שביניהם נכלל מזמין אחד שסך השירותים שהזמין לא פחת מסכום של 500,000 ש"ח. פרשנות זו היא פרשנות מאוחרת, אשר לא עמדה לנגד עיני מנסחי המכרז. עמדה זו התקבלה רק לאחר פתיחת תיבת ההצעות, כאשר ועדת המכרזים פנתה לאלקו באמצעות מכתב, וביקשה לקבל הבהרות לעניין עמידתה בתנאי הסף, מאחר שסברה תחילה שאלקו כלל לא עומדת בתנאי. רק לאחר קבלת מכתבם של באי כוחה של אלקו, אשר כתבו כי הם סבורים שאלקו עומדת בתנאי, הציעה הוועדה לראשונה את הפרשנות האמורה. מצב זה מעורר חשש להתאמת התנאי לצורך הכשרת הצעתה של מציעה ספציפית. אין לקבל מצב שבו ועדת המכרזים "מגמישה" את דרישות התנאי בהתאם למציע מסוים ובדיעבד. התאמה זו פוגעת בשוויון ומעוררת חשש למשוא פנים (והשוו: עניין החברה הלאומית, פסקה 30 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). אם ראתה ועדת המכרזים שתנאי הסף שנקבע אינו דרוש להבטחת ניסיונו של המציע או שהוא מחמיר יתר על המידה, עליה להפיק לקחים ולשנות את הדרישות במסגרת המכרז הבא. ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות את תנאי הסף לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. שינוי תנאי הסף בדיעבד פוגע בעיקר במציעים פוטנציאליים, שעומדים בתנאי הסף בהתאם לפרשנות המאוחרת של ועדת המכרזים, ואשר נמנעו מהגשת הצעה (והשוו: דפנה ברק-ארז משפט מנהלי – משפט מנהלי כלכלי 110-107 (2013) (להלן: ברק-ארז)). יפים לעניין זה דבריה של השופטת א' חיות בעע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 16 (6.1.2010): "הלכה היא כי קבלת הצעה שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז מהווה, ככלל, פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי הסף שנקבעו בו, וכן כלפי מציעים בכוח שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם מקיימים תנאים אלה." 26. יתרה מכך, דומה שלפירוש שקבעה ועדת המכרזים אין כל אחיזה בלשון המכרז. כאשר מנסח המכרז רצה לוודא שההיקף המינימאלי של ההזמנות לא יפחת מסכום מסוים הוא כתב זאת במפורש; כך עשה ברישא של סעיף 3.2 שצוטט לעיל. אין יסוד לטענת נמל אשדוד, לפיה הדרישות הקבועות בחלק הראשון של התנאי יחולו בשינויים המחויבים גם על התנאי החלופי שבסיפא של סעיף זה. שני התנאים המפורטים בגוף הסעיף הם תנאים חלופיים ולכן לא ניתן להסיק שדרישות התנאי הראשון חלות (ורק בחלקן) גם על התנאי השני, מבלי שהדבר נקבע במפורש. מכאן מסקנתי לפיה אלקו לא עמדה בתנאי הסף. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ד' ביניש בעע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 946 (2002): "עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות. תנאי הסף הם תנאים שעל כל המשתתפים המגישים הצעה במכרז לעמוד בהם באופן שוויוני. תנאי חיוני להשתתפות במכרז הוא בדרך-כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהיעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז, בייחוד כאשר מדובר בתנאי שאי-קיומו פוגע בעיקרון השוויון." 27. עקרון השוויון הוא "נשמת אפו" של המכרז הציבורי (עניין מתן, פסקה 21). פגיעה בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת נחשבת, כאמור, לפגם מהותי המביא לפסילת ההצעה הפגומה (ראו: עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות י'-יא' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (16.1.2007) (להלן: עניין אחים כאלדי)), כפועל יוצא נחשבת בדרך כלל אי עמידה בתנאי סף להשתתפות במכרז לפגם מהותי (עניין אמישראגז, שם). שיקול הדעת הנתון לועדת המכרזים להכשיר פגמים בהצעות המוגשות לפתחה אינו משתרע גם על פגמים מסוג זה (עניין אחים כאלדי, פסקה י"ג). 28. אמנם, הכלל הפרשני הנוהג בדיני מכרזים הוא הכלל לפיו כאשר ללשון המכרז מספר פירושים סבירים, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן. עם זאת, על פרשנות זו להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו (ראו: עניין אמישראגז, פסקה 9; עניין מתן, פסקאות 24 ו-41; עע"ם 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (15.11.2009); עניין החברה הלאומית, פסקה 41), וכאמור, לא כך הדבר בענייננו. לאור מסקנה זו, לא ראיתי צורך להידרש לטענה בדבר אי התאמה מהותית בין ניסיונה של אלקו לניסיון הנדרש במכרז. הסעד המתאים 29. הגעתי לכלל מסקנה כי הצעתה של אלקו פסולה. מכאן לא נובעת מסקנה אוטומטית כי יש לזכות את א.נ.א חשמל. בשים לב לטענה שהועלתה על ידי נמל אשדוד, לפיה גם בהצעת א.נ.א חשמל נפלו פגמים (ראו מוצג מע/14 למוצגי המערערת), טענה אשר לא נתבררה, יש להחזיר את הדיון לועדת המכרזים כדי שזו תדון ותכריע לגבי התקשרות עם א.נ.א חשמל. על ועדת המכרזים לקבל החלטה חדשה בהקדם האפשרי, וזאת תוך לא יותר מ-30 ימים. כל החלטה שתתקבל כפופה לביקורת שיפוטית. 30. חברת נמל אשדוד תישא בהוצאות המערערת בסך 20,000 ש"ח ואלקו תישא בהוצאות באותו הסכום. המשנָה לנשיא השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ‏י"ח בסיון התשע"ד (‏16.6.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13055110_C05.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il