פסק הדין המלא
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 5502/21
לפני:
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת י' וילנר
העותרים:
1. יוסי חורי
2. אילן טלמור
3. אלי רביד
4. קפלה אגומס
5. מרי וייס
6. איתי הנדלסמן
7. גונן שם טוב
8. ד"ר עמנואל סקג'יו
נ ג ד
המשיבים:
1. השר לביטחון פנים
2. מפכ"ל המשטרה
עתירה למתן צו על תנאי
בשם העותרים:
עו"ד אירית ינקוביץ'; עו"ד רותם בראון
בשם המשיבים:
עו"ד דניאל מארקס; עו"ד אילנית ביטאו
פסק-דין
השופטת י' וילנר:
1. עניינה של העתירה שלפנינו בהנחיית משטרת ישראל מיום 29.7.2021, המחילה מתווה "תו ירוק" אשר בעיקרו של דבר, מתנה את התייצבותם לעבודה של המועסקים והמשרתים במשטרת ישראל בהצגת תעודת התחסנות מפני נגיף הקורונה, תעודת מחלים או תוצאות בדיקת קורונה שלילית אשר נערכה בתוך 72 השעות הקודמות להצגתה (להלן: ההנחיה או ההנחיה הישנה). כמו כן, התבקש צו ביניים לביטול ההנחיה האמורה.
2. בעתירתם טענו העותרים, בעיקרו של דבר, כי ההנחיה אינה חתומה על-ידי גורם מינהלי כלשהו ולפיכך לא ידוע מקור הסמכות להוצאתה. עוד נטען כי ההנחיה מפלה בין שוטרי קבע ובין שוטרים המשרתים בשירות חובה או בשירות לאומי, אשר מוחרגים מהוראותיה; כי במסגרת יישום ההנחיה, מחויבים שוטרים שאינם מחוסנים להתייצב מידי יום ביומו במקום עבודתם על מנת להבהיר מדוע טרם התחסנו, ורק לאחר מכן הם נשלחים לביתם; כי ההנחיה מונעת אף משוטרים המנועים רפואית מלהתחסן את ההשתתפות בפעילויות שונות; וכן כי אין מקום להשית על שוטרים שאינם מחוסנים את עלויות הבדיקות הנדרשות מהם לשם התייצבות לעבודה בהתאם להנחיה.
העותרים מוסיפים וטוענים כי ההנחיה כופה, הלכה למעשה, על שוטרי משטרת ישראל את נטילת החיסון מפני נגיף הקורונה ומענישה את אלה אשר בוחרים שלא להתחסן, וזאת בניגוד להוראות חוקיות וחוקתיות שונות ולנהלי המשטרה. בהקשר זה, טוענים העותרים, בין היתר, כי ההנחיה אינה עולה בקנה אחד עם כללי שירות המדינה (מינויים)(מסירת ידיעות ותעודות רפואיות במצב חירום נגיף הקורונה), התשפ"א-2021 (להלן: כללי שירות המדינה), המסדירים את החלתו של מתווה ה"תו הירוק" ביחס לעובדים בשירות המדינה. לטענת העותרים, כפיית ההתחסנות כאמור מוקשית ביתר שאת מאחר שטרם הוכח כי החיסון נגד נגיף הקורונה אכן בטוח ומותאם לכל אדם, ואף ידוע כי אין בו כדי למנוע הידבקות והדבקה בנגיף. על רקע זה, נטען כי אין כל הצדקה להבחנה המבוצעת במסגרת ההנחיה בין שוטרים מחוסנים או מחלימים ובין שוטרים שאינם כאלה. את טענותיהם אלה מבקשים העותרים לסמוך, בין היתר, על חוות דעת רפואית אשר צורפה לעתירה בבג"ץ 5322/21, ולפיה כללי ה"תו הירוק" מיותרים ואף מזיקים. כמו כן, נטען כי ההנחיה והוראות החוק הרלוונטיות אינן מגדירות במדויק מהי הבדיקה הנדרשת לשם עמידה בתנאי ההנחיה, ואף לא ידוע אם הבדיקה הרווחת עומדת בהוראות תקנה 20 לתקנות הרוקחים (תכשירים), התשמ"ו-1986 ובהנחיות משרד הבריאות לרישום תכשירים רפואיים.
3. בתגובתם המקדמית ציינו המשיבים כי בעקבות שיג ושיח שהתקיים בין משטרת ישראל, משרד הבריאות ומשרד המשפטים, הוחלט לערוך אי-אילו תיקונים בהנחיה, ובהמשך לכך, הופצה ביום 15.8.2021 הנחיה עדכנית בנדון, שכותרתה "חיוב משרתים ומועסקים במתקני משטרה בבדיקת קורונה עיתית", ואשר נחתמה בידי המשיב 2, הוא מפכ"ל המשטרה (להלן: ההנחיה העדכנית).
בתוך כך, טוענים המשיבים כי ההנחיה העדכנית ניתנה מכוח הסמכויות המוקנות למשטרת ישראל כמעסיקת המשרתים בה ולמפכ"ל המשטרה כמי שאמון על קביעת סדרי ניהולה והבטחת פעילותה התקינה; כי הנחיה זו היא מאוזנת ומידתית, בין היתר, בכך שהיא מאפשרת לשוטרים אשר אינם מחוסנים להגיש, בתנאים מיוחדים, בקשה לעבודה מהבית; וכן כי ההנחיה העדכנית אינה מבחינה בין שוטרים המשרתים בשירות קבע ובין שוטרי חובה שאינם מחוסנים או מחלימים, בכל הנוגע לעצם הדרישה להציג תוצאה שלילית של בדיקת קורונה מידי 72 שעות. לצד זאת, צוין כי לאור הבחנות רלוונטיות בין משרתי החובה והקבע ומאפייני שירותם, כוללת ההנחיה מספר התאמות נדרשות בעניינם של שוטרי החובה. בנוסף, נטען כי בניגוד לנטען בעתירה, אין בנמצא הנחיה ארגונית המחייבת שוטרים שאינם מחוסנים להתייצב כל יום במקום עבודתם, ואילו הנחיה נקודתית שניתנה ברוח זו אינה קיימת עוד. אשר לבדיקה הנדרשת לשם עמידה בתנאי ההנחיה העדכנית, נטען כי מדובר בבדיקת PCR, אשר אינה מהווה תכשיר הדורש אישור לפי תקנה 20 לתקנות הרוקחים (תכשירים), וכן כי מבירור שנערך למול משרד הבריאות עולה כי קופות החולים ופיקוד העורף עורכים בשלב זה בדיקות PCR ללא תשלום (אם כי בהודעה מעדכנת שהוגשה ביום 28.6.2021 הודיעו המשיבים כי קופת החולים מאוחדת אינה מספקת עוד בדיקות PCR לשם התייצבות במקום עבודה).
המשיבים מוסיפים וטוענים כי הלכה למעשה, עיקר טענות העותרים נסבות על עמדתם בדבר יעילותו של החיסון מפני נגיף הקורונה, בשעה שעמדה זו נעדרת ביסוס מקצועי, ונוגדת את עמדת גורמי המקצוע במשרד הבריאות, המבוססת על נתונים אפידמיולוגיים עדכניים, ולפיה אכן קיים הבדל בין הסיכון הנשקף ממחוסנים או מחלימים ובין הסיכון הנשקף מאלו שאינם. נטען כי ההנחיה העדכנית הותקנה על רקע עליה ניכרת בשיעור התחלואה במשטרת ישראל, והיא נובעת הן מעמדתם המתוארת של גורמי המקצוע, והן מאופייה הייחודי של העבודה המשטרתית, המאופיינת בחיכוך גבוה ומתמיד עם הציבור, כמו גם בעבודה קרובה של השוטרים אלה עם אלה, ולפיכך יוצרת סיכון גבוה להידבקות שוטרים בנגיף הקורונה, להדבקת האוכלוסייה עמה הם באים במגע, ואף לפגיעה בעבודתה החיונית של משטרת ישראל. נטען, אפוא, כי ההנחיה לא נועדה לכפות על שוטרים להתחסן מפני נגיף הקורונה או להעניש את אלה אשר נמנעים מכך, כי אם לצמצם במידת האפשר את הפגיעה הפוטנציאלית כתוצאה מהחלטתם של שוטרים להימנע מהתחסנות. עוד טוענים המשיבים כי ההנחיה העדכנית תיבחן מעת לעת, בשים לב לשינויים רלוונטיים בנסיבות העניין.
4. לנוכח האמור בתגובת המשיבים, התבקשו העותרים, בהחלטה מיום 19.8.2021, להודיע אם הם עומדים על עתירתם. בתגובתם מיום 20.8.2021 הוסיפו העותרים ועמדו על טענתם להפליה בין שוטרים מחוסנים ובין שוטרים אשר בחרו שלא להתחסן, וזאת, כך נטען, ללא הצדקה רפואית. לצד זאת, ציינו העותרים כי אך לאור ההחלטה מיום 19.8.2021, הם אינם עומדים עוד על העתירה.
דיון והכרעה
5. דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהנחיה העדכנית.
בראש ובראשונה, יצוין כי עיון בתגובתם המקדמית של המשיבים מעלה כי עיקר טענות העותרים לפגמים אשר נפלו בהנחיה הישנה, באו על תיקונם במסגרת ההנחיה העדכנית. כך למשל, בניגוד להנחיה הישנה, ההנחיה העדכנית אכן חתומה על-ידי מפכ"ל המשטרה, המוסמך לפקח על משטרת ישראל, "על סדרי ניהולה ועל הפעלתה", וכן להוציא באישור השר לביטחון פנים "הוראות כלליות שיקבעו עקרונות לענין ארגון המשטרה, סדרי המינהל, המשטר והמשמעת בה והבטחת פעולתה התקינה" (ראו סעיפים 9-9א לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971). כמו כן, ההנחיה העדכנית אינה מבחינה בין שוטרי קבע שאינם מחוסנים או מחלימים ובין שוטרים המשרתים בשירות חובה או בשירות לאומי ומצויים במצב דומה, וזאת בכל הנוגע לחובתם לבצע בדיקת קורונה מידי 72 שעות, ולמעט התאמות נדרשות. זאת ועוד, המשיבים הודיעו בתגובתם כי הפרקטיקה עליה עמדו העותרים, בגדרה שוטרים שאינם אוחזים ב"תו ירוק" נדרשו להתייצב מידי יום במקום עבודתם – אינה קיימת עוד; וכי בשלב זה, מרבית קופות החולים ופיקוד העורף עורכים לציבור בדיקות קורונה ללא תשלום.
6. בנוסף, אני סבורה כי יש לדחות את טענת העותרים לפיה ההנחיה העדכנית מנוגדת לכללי שירות המדינה, באשר הנחיה זו כלל לא הוצאה מכוחם, אלא בהתאם לסמכותו של המפכ"ל לפי פקודת המשטרה, כמבואר לעיל. יתר על כן, כללי שירות המדינה הותקנו מכוח הסמכויות הנתונות לוועדת השירות לפי סעיפים 31 ו-32 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, ואילו בסעיף 2(4) לחוק זה נקבע כי הוא אינו חל על שירותו של אדם בחיל המשטרה.
7. על רקע האמור עד כה, נדמה כי עיקר הטענות אשר נותרו רלוונטיות להכרעה בענייננו, הן טענות העותרים באשר לעצם ההצדקה להוצאת ההנחיה העדכנית, וזאת לנוכח עמדתם באשר ליעילות החיסונים מפני נגיף הקורונה – עמדה עליה שבו ועמדו במסגרת תגובתם מיום 20.8.2021. ואולם, במסגרת עתירות רבות הנוגעות להתמודדות עם התפשטותו של נגיף הקורונה, שב בית משפט זה ועמד על הכלל לפיו אין הוא מחליף את שיקול דעתם של הגורמים המינהליים המוסמכים בשיקול דעתו שלו, בייחוד כאשר עסקינן בסוגיות הנוגעות לשיקול דעת רפואי-מקצועי של הגורמים המומחים לכך במשרד הבריאות (ראו: בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה, פסקה 17 (7.4.2020); בג"ץ 8136/20 י.ג. היכלי מלכות נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 (8.12.2020); בג"ץ 2205/21 זליגמן נ' שר הבריאות, פסקה 8 (12.4.2021)).
8. במקרה דנן, המשיבים תיארו בתגובתם את העמדה הרפואית-מקצועית העומדת ביסוד ההנחיה החדשה, ואשר לפיה לא דומה הסיכון הנשקף ממחוסנים מפני נגיף הקורונה לסיכון הנשקף מאלה שבוחרים שלא להתחסן, וזאת בכל הנוגע לפוטנציאל ההידבקות בנגיף, הדבקת אחרים בו, תחלואה קשה ותמותה. אך לאחרונה עמד בית משפט זה על טיבה של ההבחנה בין מחלימים ומחוסנים לבין אלה שאינם, וזאת במסגרת פסק הדין שבו נדחתה העתירה בבג"ץ 5322/21, עליה נסמכו העותרים, כמו גם עתירות נוספות שעניינן בכללי ה"תו הירוק" על היבטיהם השונים. בית משפט זה קבע כי אין בהבחנה האמורה כדי לפגוע בעקרונות השוויון החוקתי והשוויון המינהלי, מאחר שמדובר בהבחנה המבוססת על שוני רלוונטי ואינה מאופיינת בתבחין חשוד או משדרת מסר הפוגע בכבוד האדם של מושאיה. מעניין להביא לעניין זה מדברי השופט נ' סולברג בפסק הדין המתואר, אשר נדמה כאילו נכתבו לענייננו, ואף רלוונטיים ביתר שאת לאור הסתמכות העותרים דנן על העתירה בבג"ץ 5322/21 האמור:
"בתגובותיהם שבכתב, ובטיעוניהם שבעל-פה, הציגו המשיבים לפנינו, ועוד קודם לכן לפני הממשלה וועדת החוקה של הכנסת, שורה של נתונים המלמדים על פער משמעותי באחוזי ההידבקות, ההדבקה, והתחלואה הקשה, בין אוכלוסיית המחוסנים והמחלימים, לבין מי שאינם נמנים על אוכלוסיה זו. ברי אפוא, כי ההבחנות שנעשו בתקנות התו הירוק, בתקנות החינוך, ובצו בריאות העם, הן הבחנות לגיטימיות ומותרות; בבחינת "יחס שונה לשונים במידה פרופורציונלית לשוני ביניהם"... ממילא, הן אינן מקימות כל הצדקה להתערבות שיפוטית. אמנם, העותרים טוענים כי התכלית המרכזית אינה אלא 'כפיית חיסונים', שכן לשיטתם, גם מחוסנים ומחלימים עשויים לחלות ולהדביק אחרים, ואף עלולים לחלות באופן קשה, בדומה לאלו שלא התחסנו או החלימו. יחד עם זאת, משעה שהמשיבים הציגו לפנינו גישה מקצועית וסדורה, הנתמכת בנתונים ומחקרים, שמהם ניתן ללמוד על הפערים המשמעותיים באחוזי ההדבקה והתחלואה, בין הקבוצות השונות, מוטל על העותרים נטל כבד לשכנע מדוע יש לסתור עמדה זו. נטל שכזה – לא הורם. אדרבה, שוכנענו כי עיקר כוונת המשיבים, בדרך פעולתם, היא לצמצם תחלואה, ולהפחית מסכנות המגפה, תוך שמירה, ככל הניתן, על שגרה בצל קורונה. אף אם באופן עקיף צעדים אלה מעלים את שיעור ההתחסנות, אין בכך משום פסול. עידוד התחסנות, להבדיל מכפיית התחסנות, הוא לגיטימי בהחלט..." (בג"ץ 5322/21 כספי נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 (14.9.2021); ההדגשה במקור).
9. נוכח כל האמור, אני סבורה כי אין בעתירה שלפנינו כדי להצדיק התערבות בשיקול דעתם של גורמי המקצוע במשרד הבריאות באשר ליעילות החיסון ולשוני בין מידת הסיכון הרפואי הנשקף ממחלימים ומחוסנים ובין אלה שאינם. ממילא, אף לא מצאתי טעם להתערב בשיקול דעתו של מפכ"ל המשטרה בהוצאת ההנחיה העדכנית, המבוססת הן על עמדתם המתוארת של גורמי הרפואה במשרד הבריאות, והן על מאפייני תפקידם של המועסקים במשטרת ישראל – הכרוך בחיכוך מתמיד עם האוכלוסייה ובעבודה במסגרת צוותים אורגניים הפועלים תוך קרבה יחסית בין השוטרים. אני סבורה, אפוא, כי ההנחיה העדכנית אכן מבוססת על תכליות לגיטימיות וחשובות, שעניינן בשמירה על בריאות השוטרים והציבור הרחב הבא עמם במגע, כמו גם בהבטחת המשך תפקודה התקין של משטרת ישראל, החיוני מאין כמותו לשם שמירה על שלום הציבור ובטחונו. תכליות אלה, הנובעות מכורח המציאות בצל נגיף הקורונה, מצדיקות את פגיעתה המסוימת של ההנחיה העדכנית בחופש העיסוק של עובדי משטרת ישראל והמשרתים בה. כן אני סבורה כי ההנחיה העדכנית משקפת הסדר מידתי ומאוזן בנסיבות העניין, בין היתר, לאור השינויים הכלולים בה ביחס להוראות ההנחיה הישנה.
10. לבסוף, אוסיף ואציין כי חזקה על המשיבים כי ישובו ויבחנו מעת לעת את הצורך בהמשך תחולתה של ההנחיה העדכנית, בהתאם לנסיבות המשתנות.
11. סוף דבר: העתירה נדחית בזאת, ועמה נדחית אף הבקשה למתן צו ביניים.
אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
_________________________
21055020_R07.docx מה
מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il