בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 550/99
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופטת ד' ביניש
כבוד
השופט ע.ר. זועבי
המערערים: 1.
יוסף פדלון
2.
מיכאל פרץ
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק דין בית המשפט
המחוזי
בבאר-שבע מיום 30.12.98
בת.פ.
12/96 שניתן על ידי
כבוד
השופט י' טימור
תאריך
הישיבה: ט"ו באדר תשנ"ט (3.3.99)
בשם
המערערים: עו"ד דוד יפתח
בשם
המשיבה: עו"ד דפנה ביינוול
פסק-דין
השופט ע.ר. זועבי:
1. המערערים יוסף פדלון (להלן:
"פדלון") ומיכאל פרץ (להלן: "פרץ") הועמדו לדין לפני בית משפט
מחוזי בבאר-שבע בעבירות החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית - עבירה לפי סעיף 7(א)
ו-(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) תשל"ג1973- (להלן: הפקודה). בית
משפט המחוזי, הרשיע את שני המערערים בעבירה שיוחסה להם בכתב האישום. הוא גזר על כל
אחד מהם עונש מאסר בפועל של 42 חודשים מיום מתן גזר הדין. כן הפעיל בית המשפט
מאסרים על תנאי שהיו עומדים ותלויים נגדם כך שמחציתם מצטבר לעונש שהוטל עליהם בתיק
זה ומחציתם חופף. התוצאה היא, שכל אחד מהמערערים ישא עונש של 48 חודשי מאסר בפועל,
ובנוסף הטיל על כל אחד מהם מאסר על תנאי של שנתיים למשך שלוש שנים מיום שחרורם
מבית הסוהר. הערעור שבפנינו הוא על הרשעתם של המערערים. המערערים טוענים שלא
החזיקו סם מסוכן ועל כן יש לזכותם מהאשמה.
2. להלן, בתמצית, עיקרי העובדות העומדות בבסיס
ההרשעה ככל שהדבר דרוש לבירור הערעור.
א. ביום 18.1.96 נראה פדלון על ידי העוקבים מגיע
בשעה 14:20 לערך למסעדת דן מסמיה (להלן: "המסעדה") ברכב פיאט טמפרה
(להלן: "הטמפרה"). באותה שעה הגיע פרץ ברכב פיאט אונו (להלן:
"האונו"). שני המערערים נכנסו למסעדה ושוחחו ביניהם. במהלך הפגישה נשמע
פרץ על ידי העוקב אומר לפדלון "אם אתה רוצה אני יכול להביא לך בערב"
[בהתאם לדו"ח ת12/ (סעיף 9(1)] בהמשך אומר פרץ "עוד שעתיים שלוש תבוא
יהיה בסדר אל תדאג" [אותו דו"ח (סעיף 9(3)]. העוקב אישר הדו"ח
בעדותו (עמ' 27 לפרטיכל).
ב. באותו יום בשעות הערב 18:55 נראה פדלון נוסע
בטמפרה מאשקלון לאשדוד, לרחוב החמציץ הוא המתין ליד בית מס' 6 לשם הגיע תשובה,
שהוא נאשם מס' 3 בתיק זה (להלן: "תשובה"). תשובה עלה לרכבו של פדלון,
לפני שעלה לרכב ניגש לשיח שהיה במרחק שלושה בתים מהמקום בו חנה פדלון. העוקב לא
הצליח לראות מה עשה תשובה ליד השיח. שניהם נסעו בטמפרה והגיעו למסעדה בשעה 19:48
לערך. האונו כבר חנה במקום. פדלון נכנס למסעדה. תשובה נשאר בטמפרה (ראה ת10/
ועדות העוקב בבית משפט עמ' 24). בשעה 19:50 נראו פדלון ופרץ יוצאים מהמסעדה ועולים
ל"אונו". פדלון נראה נותן סימן לתשובה לנסוע אחריהם. שני כלי הרכב נראו
נוסעים בכביש המוביל למושב תירוש (להלן: "המושב"). הם נכנסו אליו בשעה
20:01 ולאחר 9 דקות (בשעה 20:10) נראו שני כלי הרכב עוזבים המושב. ביציאה הוביל
רכב הטמפרה שהיה נהוג בידי תשובה. שני כלי הרכב המשיכו בנסיעתם כאשר רכב הטמפרה
מוביל ואחריו במרחק של 30-50 מטרים נסעה האונו. שני כלי הרכב נעצרו בצומת פזכים על
ידי מחסום משטרתי כאשר ההפרש בזמן המעצר של כלי הרכב ונוסעיהם היה 4 דקות.
ג. תשובה נתפס ולידו לצד מושב הנהג, נתפס הסם
נשוא התיק במשקל 96.5 גרמים (להלן: "הסם"). פדלון התפרע בשעת המעצר. הוא
ניסה להתנגד למעצר. תשובה ופרץ לא התנגדו. שני הנאשמים שמרו על זכות השתיקה למשך
חמישה ימים ואז מסרו גרסותיהם, בית המשפט המחוזי קבע שהגרסאות הן שקריות וזאת לאחר
שהמערערים עצמם הודו כי שיקרו כאשר מסרו גרסותיהם.
ד. בעדותם בבית המשפט מסרו המערערים גרסאות
שהתאימו לראיות שהוגשו בבית משפט. המערערים הזמינו כעד הגנה את הנאשם השלישי תשובה
שגם הוא הודה ששקר כאשר מסר גרסתו במשטרה. הוא טען שהסם הוא שלו, וכי אין כל קשר
למערערים. עד זה הודה בפני רכז המודיעין, שזאת היא ההעברה הראשונה שהוא מבצע בשביל
יוסי פדלון. עד זה הכחיש אמרתו זו בחקירתו בבית משפט.
3. הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי
א. הכרעת הדין מנומקת ומפורטת היטב ומבוססת על
משקלן המצטבר של הראיות הבאות:
(1) הסם היה בחזקתו של תשובה, עת נעצר בתום
האירוע נשוא כתב האישום. המערערים היוו עם תשובה חבורה אחת.
(2) לענין הידיעה וההסכמה בדבר אחזקת הסמים על
ידי מי מבני החבורה, בסס כב' השופט קמא קביעתו על מכלול הנסיבות החיצוניות,
וכדלהלן:
2.1 בפגישה בין פדלון לפרץ במסעדה נשמע
פרץ מבטיח לפדלון כי ידאג להביא דבר מה בערב. באותו יום נערך מפגש נוסף בשעות הערב
אליו הגיע פדלון עם תשובה ברכב הטמפרה. תשובה לא נכנס למסעדה ובהמשך נסע בטמפרה
בעקבות פדלון ופרץ עד למושב.
2.2 משיצאו שני כלי הרכב מהמושב הם נסעו
לכיוון אשקלון בסמיכות זה לזה עד שנעצרו בסמוך לאשקלון. היו אלה פרץ ופדלון שנסעו
בראש והובילו למושב ואילו בדרך לאשקלון היה זה תשובה שנסע בראש. מזה למד כב' השופט
שפדלון ופרץ ידעו היעד המוגדר אליו רצו להגיע במושב ומשהגיעו ליעד והושגה המטרה בה
רצו, תשובה לא היה זקוק להם וחזר באופן עצמאי.
2.3 עם מעצר כלי הרכב נתפס הסם נשוא
האישום ברכב שהיה נהוג בידי תשובה. לאחר מספר דקות נעצר הרכב בו נסעו המערערים.
מהצטברות של נתונים אלה הסיק כב' השופט קמא שהידיעה וההסכמה של המערערים - יסודות
ההחזקה הקונסטרוקטיבית - קויימו וכי מכלול הנסיבות הביא למסקנה אחת ויחידה, כי אכן
ידעו המערערים והסכימו והם פעלו למען מטרה אחת מוגדרת תוך קיום קשר ביניהם.
ב. כב' השופט קמא הוסיף וקבע ששתיקת המערערים
בנסיבות הענין ושקריהם היוו חיזוק לעדויות התביעה (ראה ע"פ 409/98 מדינת
ישראל נ' רוימי, פ"ד מד(3) 465), ועל אף שלא הוכח היכן נמסר הסם לתשובה,
עדיין נראה כי נוכחות משותפת של שלושת המעורבים והתכנסותם במסעדה ובמושב והמשך
הדרך המשותפת עד למעצרם מהווה ראיה נסיבתית למעורבות המערערים באחזקת הסם תוך
ידיעה והסכמה. המערערים לא נתנו הסבר סביר המניח הדעת השולל מעורבותם (ראו: י.
קדמי, על הראיות חלק ראשון (תשנ"א 1991) עמ' 399).
4. הטענות בערעור
א. בערעור שבפנינו טען מר יפתח, בא כוח המערערים,
כי לא היה מקום להרשיע את המערערים בעבירת החזקת סם מסוכן, על סמך תשתית ראייתית
נסיבתית שלא היה בה כדי לקשור מי מהם לביצוע העבירה.
ב. עוד טוען בא כוח המערערים שבית משפט טעה
בהרשיעו המערערים על אף העובדה שאף אחד מהם לא החזיק החזקה פיזית בסם שנתפס לא בעת
מעצרו של תשובה ולא עובר למעצרו לרבות כל שלבי העיקוב.
ג. בית משפט טעה כשקבע, כי המערערים החזיקו בסם
החזקה קונסטרוקטיבית וכי הסכימו וידעו על החזקתו הפיזית של תשובה בסם. טעה בית
משפט קמא כאשר לא קיבל הסברם של המערערים, בנוגע לשיחה שהיתה ביניהם במסעדה, כהסבר
סביר והגיוני משכנע.
ד. ועוד טוען בא כוח המערערים, שבית משפט קמא טעה
כשייחס חשיבות למפגש הנוסף בין שני המערערים לבין תשובה וגם טעה כאשר יחס חשיבות
לעובדה ששני כלי הרכב נראו עוזבים המסעדה ונוסעים בסמיכות. לטענתו, אין לראות
בראיה זו כראיה מסבכת אותם במיוחד לאחר שתשובה העיד כי החזיק בשקית הסם זמן ניכר
עובר למפגש שלו עם המערערים. כמו כן אין לראות בשתיקת המערערים במשטרה דבר לרעתם
בנסיבות הענין ולא היה מקום לסמוך על דברי העד גיורא שונק ועל מזכרו.
ה. לעומתו, הגנה הגב' ביינוול, שטענה למדינה, על
הכרעת הדין של הערכאה הראשונה. לטענתה, ידעו המערערים על העסקה, והחזיקו בסם יחד
עם תשובה. באשר לכך שלא הוכח היכן נמסר הסם לתשובה - אם במושב או הוא הביאו מאשדוד
"ליד השיח" כשנאסף על ידי פדלון - טענה שאין זה חשוב היכן בדיוק נמצא
הסם. היא לא שללה האפשרות שהסם נמצא בשיח, והובא על ידי תשובה למערערים כדי למכרו
במושב. עם זאת, יכול להיות כי הסם הובא אליהם במושב. כן נטען שקיים חומר מספיק כדי
לקשור המערערים. חומר זה מתבסס על שיחות מרומזות, שקרי המערערים וחזרה על העובדות
והממצאים כפי שנקבעו בהכרעת הדין. לטעמה של ב"כ המדינה, הוכח שמדובר בחבורה
שהולכת לקראת מטרה אחת. שקרי המערערים לא רק מעלים חשד בלבד אלא הם חזקו הראיות
הנסיבתיות שהצביעו חד משמעי על המסקנה ההגיונית אליה הגיע השופט קמא.
דיון בערעור
5. העבירה, בה הורשעו המערערים, היא זו הקבועה
בסעיף 7(א) לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) התשל"ג1973- וזו לשונה:
"לא
יחזיק אדם סם מסוכן ולא ישתמש בו, אלא במידה שהותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה,
או ברשיון מאת המנהל".
גדר הספקות הוא, אם המערערים החזיקו בסם. סעיף
34כד לחוק העונשין, תשל"ז1977- מגדיר "החזקה" בזו הלשון:
"'החזקה'
- שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך
לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם
ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם
כאחד".
סעיף 8 לפקודה קובע לאמור:
"לעניין
אישום בשל החזקת סם מסוכן, אין נפקא מינה אם הסם המסוכן נמצא ברשותו של הנאשם, או
ברשות המחזיק אותו מטעמו של הנאשם, או אם הסם של הנאשם נמצא ברשותו של אדם אחר ללא
ידיעתו של אותו אחר, או אם הסם נמצא במקום שאינו ברשותו או שאינו נתון לפיקוחו או
להשגחתו של שום אדם".
הגדרה זו משלימה ההגדרה של החזקה לפי חוק
העונשין.
6. "החזקה" קיימת הן כשאשר יש שליטה
(בפועל) והן כאשר יש "החזקה" קונסטרוקטיבית (או מיוחסת) (ע"פ
611/80 מטוסיאן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85; י. קדמי פקודת
הסמים המסוכנים 18 (תשנ"ז 1997)). בע"פ 250/84 דן הוכשטט נ'
מדינת ישראל, פ"ד מ(1) עמ' 813 (להלן - פרשת הוכשטט) מציין כב' הנשיא
ברק:
"ביסוד
החזקה "המיוחסת" או "הקונסטרוקטיבית", עומדת הדרישה של ידיעה
והסכמה. אם ראובן מחזיק בסם, כי אז ניתן לייחס החזקה גם לשמעון, רק אם הוא ידע
והסכים. "הידיעה כשלעצמה אינה מספיקה, מאחר שדרושה הן ידיעה והן הסכמה"
(השופט שמגר בע"פ 611/80 (3) הנ"ל, בעמ' 97). עמד על כך השופט זוסמן
(בע"פ 171/75 (2), בעמ' 500) באומרו:
"ואולם
על פי הוראת סעיף 5 כמובא לעיל, ידיעתו של אדם לבדה לא סגי. אין דינו כדין מחזיק
אלא אם חזקת הסם בידי האחר היתה לא רק ידועה לו, אלא הוא גם הסכים לה, ובעוד שניתן
להסיק ידיעת המערער השני מן הנסיבות, אין יסוד בטוח לקביעה שהדבר גם נעשה
בהסכמתו".
ובהמשך
הוא כותב:
"לדעתי,
"הסכמה" בהקשר שלפנינו עניינה הידברות מוקדמת או עסק משותף או כיוצא בזה
בין השניים, אשר במהלכה נעשית החזקתו (הממשית) של האחד, להחזקתו (הקונסטרוקטיבית)
של האחר. כך, למשל, אם ראובן ושמעון הסכימו ביניהם, כי ראובן יפיץ סם מסוכן,
ובמסגרת הסכמה זו ראובן שולט בסם, הרי ניתן לראות, על פי הוראת הסיפא לסעיף 2 לחוק
העונשין (סעיף 34כד המתוקן) גם את שמעון כמי שמחזיק בסם. מידת האינטנסיביות של
הקשר המוקדם עשויה להשתנות, אך נראה לי, כי רק בביטוי מנטאלי של "הסכמה"
לא די. אכן, באותם מקרים שבהם הורשע נאשם בהחזקה קונסטרוקטיבית, ציין בית המשפט,
כי הוא פעל "בעצה אחת עם שני האחרים", וכי הוכח "שהם נועדו יחדיו
למטרה משותפת" (השופט לנדוי בע"פ 444/75, 513 (16), בעמ' 616) או כי היה
"שותף לעסק" (ע"פ 120/52, 123 (17), בעמ' 883; ראה גם ע"פ
785/79, 13/80 (18), בעמ' 642)" (שם, עמ' 827).
לדעתי הוכח בפנינו שהמערערים ידעו והסכימו
להחזקת הסם בידי תשובה. הראיות שהובאו היו שלובות ואחוזות באופן שהן מביאות למסקנה
ההגיונית האחת והיחידה אליה הגיע בית משפט קמא (ראה ע"פ 3514/91 פד"י
מח(3) עמ' 130). "הסכמה" הנדרשת מצאה ביטויה בפגישות בין שני המערערים,
בפגישה עם תשובה, בנסיעה של פדלון ותשובה למסעדה ומשם נסיעת כלי הרכב סמוכים אחד
לשני למושב תירוש ומשם למקום בו נעצרו שם נתפס הסם עם תשובה. במהלך פגישות ומעשים
אלה נעשית החזקתו (הממשית) של תשובה להחזקתם (הקונסטרוקטיבית) של המערערים. אכן,
המערערים יחד עם תשובה היוו חבורה אחת שפעלה למטרה מוסכמת אחת. המערערים ידעו
והסכימו ביניהם יחד עם תשובה לחזקת הסם שנתפס.
6. לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי המערערים
החזיקו בסם שנתפס עם תשובה, וכי ההרשעה בדין יסודה. אני מציע לדחות את הערעור.
ש
ו פ ט
הנשיא א' ברק
אני מסכים.
ה
נ ש י א
השופטת ד' ביניש
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
אשר על כן הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע'
ר' זועבי.
ניתן היום, ח' ניסן תשנ"ט
(25.3.99).
ה נ ש י א ש
ו פ ט ת ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
99005500.U04/אמ