מודל הנדסה חברה לבניין בעמ נ. אביב שקד

פסק-דין בתיק רע"א 550/12 בבית המשפט העליון רע"א 550/12 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המבקשת: מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ נ ג ד המשיב: אביב שקד בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 15.12.2011 בה"פ 2085-10-11 שניתן על ידי כבוד השופטת י' שבח תאריך הישיבה: י"ב בתמוז תשע"ג (20.6.13) בשם המבקשת: עו"ד מ' פרייליך בשם המשיב: עו"ד חגי אשלגי פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' שבח) בהפ"ב 4165-09-11 ובהפ"ב 2085-10-11 מיום 15.12.2011, במסגרתו ביטל בית המשפט פסק בוררות שניתן כנגד חברה וכנגד מנהלהּ שערב לחובותיה, לאחר שניתן צו פירוק בעניינה של החברה. תמצית הרקע העובדתי 1. החברה לפיתוח ירוק בחן בע"מ (להלן: החברה או החברה בפירוק) קיבלה על עצמה לבצע את עבודות הבנייה והפיתוח במסגרת פרויקט הרחבת קיבוץ בחן. בין החברה לבין המבקשת, מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ (להלן: המבקשת), נחתם ביום 24.12.2008 הסכם, אשר במסגרתו התחייבה המבקשת לבצע עבודות פיתוח ובנייה של 110 יחידות מגורים במסגרת פרויקט הרחבת הקיבוץ (להלן: ההסכם). המשיב, אביב שקד (להלן: המשיב), הינו מנהלה של החברה, וכפי שיובהר להלן ערב בשלב מסוים לחובותיה כלפי המבקשת. 2. לימים התגלעו בין החברה למבקשת חילוקי דעות בנוגע לתמורה שמגיעה למבקשת מהחברה, בין היתר על רקע עיכובים בתשלומים מצידה של החברה. ביום 2.6.2009, לאחר עיכוב נוסף בתשלומים למבקשת, התקיימה בין הצדדים פגישה ובמסגרתה התחייב המשיב לערוב באופן אישי לכל התחייבויותיה של החברה כלפי המבקשת. לנוכח התחייבותו של המשיב, נקבע לוח זמנים מעודכן לביצוע העבודות והתשלומים. בחודש אוקטובר 2009 שוב התגלעו חילוקי דעות בין החברה למבקשת, ובשלב זה הסכימו השתיים על סיום היחסים החוזיים ביניהן. אלא שבכך לא תמו המחלוקות, כאשר מחד גיסא טענה המבקשת כי לא שולמו לה התשלומים המגיעים לה בגין עבודות שביצעה עד לסיום ההתקשרות ביום 1.11.2009, ומאידך גיסא טענה החברה כי היא רשאית לבצע קיזוז לנוכח ליקויים שהתגלו בעבודות ולנוכח איחור בביצוען. חילוקי הדעות הובילו להגשת תביעות – המבקשת הגישה תביעה כספית כנגד החברה והמשיב על סך של כ-4.3 מיליון ש"ח, והחברה והמשיב הגישו כתב הגנה. בהמשך, ביום 5.9.2010, חתמו הצדדים על הסכם לפיו יעוכבו ההליכים בתובענות, וחילוקי הדעות שהתגלעו בין הצדדים בנוגע להסכם יתבררו בפני הבורר המהנדס ד"ר יואב סרנה (להלן: הסכם הבוררות ו-הבורר). בכותרת הסכם הבוררות נרשם כך: הסכם בוררות בין: מודל הנדסה חברה לבניין בע"מ ובין: החברה לפיתוח ירוק בחן בע"מ ואביב שקד במסגרת הליך הבוררות שבה המבקשת והגישה תביעה על סך של כ-4.3 מיליון ש"ח כאמור לעיל, ואילו החברה הגישה תביעה שכנגד על סך של כ-7.9 מיליון ש"ח. 3. בחלוף מספר חודשים, ובמהלך הליכי הבוררות, ננקטו כנגד החברה הליכי פירוק. ביום 23.1.2011 הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשת פירוק כנגד החברה, בהסכמתה. ביום 24.1.2011 מונה לחברה מפרק זמני וביום 15.6.2011 ניתן צו פירוק קבוע והמפרק הזמני מונה כמנהל מיוחד. 4. במסגרת הבוררות התקיימו ארבע ישיבות בוררות בטרם ניתן צו הפירוק הזמני. הישיבה הראשונה, אשר במהלכה נחתם הסכם הבוררות, התקיימה ביום 5.9.2010 והייתה פורמאלית במהותה. לאחריה התקיימו שתי ישיבות נוספות – ביום 25.10.2010 וביום 13.12.2010 – בהן נכחו מהנדסים מטעם שתי החברות ומהנדס ממשרדו של הבורר אשר מונה לצורך זה. בישיבות אלה לא נכחו עורכי דין של מי מהצדדים, וזאת בהסכמת המבקשת והחברה, והן עסקו בצדדים ההנדסיים של המחלוקת בין החברות. ביום 2.1.2011 התקיימה ישיבה נוספת, אשר מהותה נותרה במחלוקת בין החברות, כאשר המבקשת טענה שדובר בישיבת הוכחות והמשיב הכחיש זאת. 5. לאחר שניתן ביום 24.1.2011 צו הפירוק הזמני החלה חלופת מכתבים בין הבורר לבא כוח המשיב, ובין הבורר למפרק הזמני. ביום 16.2.2011 פנה בא כוח החברה והמשיב במכתב אל הבורר והודיעוֹ כי ניתן צו פירוק זמני בעניינה של החברה, וביקש להשהות את הליכי הבוררות עד להתבהרות התמונה. למחרת, ביום 17.2.2011, פנה בא כוח החברה והמשיב במכתב נוסף אל הבורר וציין כי לשיטתו אין שום אפשרות להמשיך בהליכים כנגד החברה מעת שניתן בעניינה צו פירוק זמני, ומכאן שקיים ספק אם ניתן להמשיך בהליכים כנגד המשיב לבדו. הבורר השיב לבא כוח החברה והמשיב במכתב מיום 21.2.2011 כי בכוונתו להשלים את פסק הבוררות על בסיס החומר שהוצג לו עד לאותה עת, וזאת ככל שלא יקבל הנחיה אחרת מבית המשפט, או לחלופין ככל שלא יודיעוהו הצדדים על הסכמה אחרת ביניהם. ביום 15.3.2011 פנה המפרק הזמני שמונה לחברה במכתב לבורר ודרש לעכב את הליכי הבוררות בעניינה של החברה לנוכח צו הפירוק הזמני. ביום 7.4.2011 פנה הבורר אל בא כוח המשיב והודיעוֹ כי בכוונתו להמשיך את הליכי הבוררות ככל שלא תומצא לו החלטת בית משפט הקובעת שיש לעצור את הבוררות. ביום 15.5.2011 פנה הבורר בשנית אל בא כוח המשיב והודיעוֹ כי בכוונתו להשלים את פסק הבוררות על בסיס החומר שיש בידיו מכיוון שלא הומצאה לו החלטת בית משפט שמורה לו אחרת. בנוסף ציין הבורר מספר מועדים מוצעים לישיבות בוררות נוספות. בא כוח המשיב פנה אל הבורר במכתב מיום 17.5.2011 ושב על עמדתו כי אין מקום להמשיך את הליכי הבוררות כנגד המשיב בנסיבות העניין. במכתב נוסף, מיום 16.6.2011 ציין בא כוח המשיב כי למרבה הצער הוא אינו זוכה לשיתוף פעולה משביע רצון מהמפרק הזמני, ולכן הוא מבקש לחדש את הליך הבוררות כנגד המשיב, בכפוף לכך שיומחו לזכותו של המשיב זכויות החברה בתביעה שכנגד. ביום 20.6.2011 שב הבורר והודיע לבא כוח המשיב כי בכוונתו להשלים את פסק הבוררות. הבורר ציין כי הוא סבור שהמחלוקות מוצו בישיבות הבוררות שהתקיימו עד למתן צו הפירוק הזמני וכי הוא סבור שהבוררות צריכה להסתיים בזמן הקצר ביותר האפשרי. בנוסף ציין הבורר כי יתיר למשיב להגיש סיכומים, וכי ככל שיבחר לעשות כן יאפשר גם למבקשת להגיש סיכומים. ביום 28.6.2011 פנה המפרק הזמני אל הבורר וחזר על דרישתו שהליכי הבוררות כנגד החברה יעוכבו בשים לב לצו הפירוק הזמני. ביום 7.7.2011 שב ופנה בא כוח המשיב אל הבורר וביקש לחדש את הבוררות כך שלא יינתן פסק בוררות מבלי שהתאפשר למשיב להשמיע את עדיו ולחקור את עדי הצד השני. 6. ביום 14.8.2011 התקיימה ישיבת בוררות בנוכחות הבורר ובאי כוח הצדדים (ללא הצדדים עצמם וללא המפרק). יודגש כי ישיבה זו הינה הישיבה היחידה שהתקיימה לאחר שניתן צו הפירוק הזמני וצו הפירוק הקבוע. 7. ביום 15.8.2011 נתן הבורר פסק בוררות, במסגרתו חייב את החברה ואת המשיב לשלם למבקשת סך של 2,897,358 ש"ח. הבורר ציין בפתח הדברים כי לא נענה לבקשת בא כוח החברה לעצור את הבוררות עקב צו הפירוק שניתן לגביה, מכיוון שהבקשה לא לוותה בהחלטת בית המשפט ו"גם עקב מעורבותו של מר אביב שקד כצד לבוררות, ושאינו חלק מהפירוק". הבורר ציין כי במועד הפירוק הייתה לפניו תמונה ברורה מספיק של הסכסוך על מנת לגבש את פסק הבוררות, וכי לאחר דיון עם נציגי הצדדים החליט לסכם את פסק הבוררות. בנוסף הדגיש הבורר בפתח הדברים כי החברה נכנסה לפרויקט הרחבת קיבוץ בחן ללא המשאבים הכלכליים או הבטחונות הנדרשים לפרויקט נדל"ן מסוג זה, וכי זו הסיבה העיקרית לסכסוך שפרץ בין הצדדים. 8. בסמוך לאחר מתן פסק הבוררות פנו שני הצדדים לבית המשפט המחוזי – המבקשת הגישה בקשה לאישור פסק הבוררות, ואילו המשיב הגיש בקשה לביטולו על בסיס סעיפים 24(3), 24(4), 24(6) ו-24(10) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). תמצית פסק דינו של בית המשפט המחוזי 8. בית המשפט המחוזי (השופטת י' שבח) דחה בפסק דין מנומק היטב את רוב טענות המשיב לביטול פסק הבוררות. תחילה דחה בית המשפט את טענות המשיב כי כלל לא התקיימה בוררות וכי הבורר חרג מתפקידו כשאיפשר קיומן של ישיבות שהתנהלו בין המהנדסים המומחים בהיעדרו. בית המשפט קבע כי הבוררות שהתנהלה בין הצדדים לא הייתה משפטית אלא מקצועית באופייה, וכי המחלוקת התמקדה בטענות המבקשת בדבר חשבונות שהגישה על עבודות שביצעה לטענתה בטרם עזבה את האתר, ובטענות הנגדיות של החברה והמשיב בדבר טעויות בחשבונות ובדבר פיצויים שמגיעים להם בגין נזקים שנגרמו להם. לפיכך נקבע כי לא נפל כל פגם בהחלטת הבורר למנות מהנדס ממשרדו כמומחה שתפקידו ללבן את טענות הצדדים ולנסות להביאם להסכמות שתצמצמנה את המחלוקת. הודגש כי הסכם הבוררות קבע שהבורר יהיה רשאי להיעזר במהנדס מטעמו בניהול הבוררות, כי הוא יהיה רשאי לפעול כמומחה או מעריך, וכי הוא יהיה רשאי למנות מומחה אם ימצא כי הדבר נדרש. לפיכך, נדחו טענות המשיב במישור זה. בית המשפט המשיך ודחה את טענות המשיב במישור ניהול הבוררות, לפיהן לא התאפשר לו להעיד במהלך הבוררות ולא התאפשר לו להגיש סיכומים. בית המשפט קבע כי מהתכתובות בין הבורר לבעלי הדין עולה שהבורר "חיזר" אחרי החברה והמשיב וביקש לקבוע מועדי ישיבות על מנת לסיים את הבוררות, אולם הללו "גררו רגליים" והשיבו כי יש להמתין להחלטת בית המשפט. נקבע כי רק משהודיע הבורר כי ביכולתו להשלים את פסק הבוררות על בסיס החומר שהוצג לו, הודיע בא כוח המשיב במכתב מיום 7.7.2011 שהוא עומד על כך שפסק הבוררות לא יינתן בטרם יתאפשר לו להשמיע את עדיו ולחקור את עדי המבקשת. עוד נקבע כי בלאו הכי המחלוקת שעמדה להכרעה לא הייתה מחלוקת עובדתית שיש להכריע בה על פי אמינותו של עד כזה או אחר, אלא הצטמצמה לשאלות חשבונאיות מקצועיות שלגביהן ניתנה למומחה מטעם החברה ההזדמנות להביע את דעתו ולהעיר את הערותיו במהלך שתי הישיבות שהתקיימו עם המומחה מטעם הבורר. בנוסף נקבע כי אין לקבל את טענת המשיב כי לא התאפשר לו להגיש סיכומים, כאשר הבורר הודיעוֹ שיאפשר לו להגיש סיכומים ככל שיודיע כי ברצונו לעשות כן, והמשיב לא ניצל את הרשות שניתנה לו. לבסוף הדגיש בית המשפט כי בורר אינו יכול לכפות על הצדדים להגיש ראיותיהם, וכי בחלוף הזמן ובהינתן מספר דחיות רשאי הבורר, בדומה לבית משפט, לפסוק את הדין בשים לב לראיות שהוגשו לפניו, ובלבד שהודיע לצדדים על כוונתו לעשות כן והם בחרו להתעלם מכוונתו. 9. מנגד, בית המשפט קבע כי אין מנוס מקבלת טענת המשיב לפיה הבורר לא היה מוסמך להמשיך בהליכי הבוררות מעת שניתן צו פירוק זמני בעניינה של החברה (אם כי הובהר שאין להישמע לטענות הקשות שהפנה המשיב כנגד הבורר באופן אישי בהקשר זה). נקבע כי הבורר איננו משפטן אלא מהנדס בהכשרתו, וכי המשיב והחברה יצרו אצל הבורר חוסר בהירות, כאשר מחד דרשו ממנו לקטוע את הליכי הבוררות ולהמתין להחלטת בית המשפט של פירוק בדבר המשך ההליכים, ומאידך לא המציאו לו כל החלטה שיפוטית למרות בקשותיו החוזרות והותירו אותו במשך חודשים ארוכים ללא מענה ענייני. בית המשפט קבע כי הבורר "המתין עד בוש" והיה רשאי להניח שאין מניעה ליתן פסק בוררות בנסיבות אלה, ואף העיר כי לנוכח העובדה שככל הנראה לא הוגשה בשום שלב בקשה הנוגעת להמשך הליך הבוררות לבית המשפט של פירוק, "הבורר יכול היה להמתין, למרבה הצער, עד לביאת המשיח, כך שלא ניתן להלין עליו כי החליט לסיים את הסאגה הבלתי מכובדת". יחד עם זאת, בית המשפט קבע כי עם כל ההבנה לרצונו הכן של הבורר להשלים את פסק הבוררות, הרי שבנסיבות העניין הבורר לא היה רשאי לעשות כן. נקבע כי סעיף 267 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) שמורה על עיכוב ההליכים שמתנהלים כנגד חברה שניתן לגביה צו פירוק (למעט הליכים שניתנה רשות בית המשפט להמשיכם), מציב מחסום בפני המבקשת. נקבע כי בא כוח המשיב הודיע לבורר בהזדמנות הראשונה על מתן צו הפירוק הזמני, ואף הסביר לו את משמעותו המשפטית, ולכן לא ניתן לטעון שהמשיב מנוע מלהעלות את טענת חוסר הסמכות. בנוסף נקבע כי גם המפרק הזמני הודיע לבורר שהוא אינו רשאי להמשיך בבוררות ועליו להמתין להחלטת בית המשפט. בית המשפט הוסיף וקבע כי פסק הבוררות לא ניתן רק כנגד המשיב אלא נגד החברה עצמה, וכי פסק הבוררות המשתרע על פני ארבעה עמודים מכיל בעיקרו את ההתחשבנות בין המבקשת לבין החברה. 10. בשלב זה קבע בית המשפט כי נותר לברר האם ניתן להפעיל את עיקרון "העיפרון הכחול" ולהפריד בין החיוב כנגד החברה הבטל מעיקרו, לבין חיובו האישי של המשיב. נקבע כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה, למרות אי הנוחות הכרוכה בכך, מכיוון שחיובו של המשיב כלפי המבקשת "לוקה בקיצורי דרך המפקיעים, לפחות בשלב זה, את חיובו האישי". בית המשפט ציין כי המשיב לא היה צד להסכם בין המבקשת לחברה, וכי הוא חתם על ערבות רק בשלב מאוחר יותר, בחודש יוני 2010. לפיכך, קבע בית המשפט כי חיובו של המשיב, בשים לב למעמדו כערב, הינו חיוב נלווה וטפל לחיוב העיקרי של החברה ללא כוח חיות משלו, להבדיל מחיוב ישיר ועצמאי. לפיכך נקבע כי על מנת לחייב את המשיב בחיוב כלשהו, יש ראשית לברר אם קיים חוב של החברה כלפי המבקשת, וכי מכיוון שהבורר לא היה מוסמך בנסיבות העניין לברר את חובה של החברה – מעת שניתן צו פירוק כנגדה – ממילא מתבקשת המסקנה כי הוא לא היה רשאי להכריע בשלב זה בחובו של המשיב. בית המשפט העיר כי תוצאה זו הינה עגומה בנסיבות העניין, וכי ניתן היה למנוע תוצאה זו אילו המפרק הזמני (ובשלב מאוחר יותר הנאמנים שמונו בתיק הפירוק) היה פונה בבקשה פשוטה לבית המשפט של פירוק בנוגע להמשך הליכי הבוררות או הפסקתם. נקבע כי בנסיבות אלה אין מנוס מהמסקנה שהמבקשת תידרש להגיש תביעת חוב במסגרת הליך הפירוק, במסגרתה יהיה על המפרק לברר את הטענות הנגדיות של החברה בנוגע לליקויים בבנייה ואיחור במסירה, ורק לאחר שתביעת החוב תוכרע לטובת המבקשת תקום לה זכות להיפרע באופן אישי מהמשיב מחוץ למסגרת תיק הפירוק. מכאן בקשת רשות הערעור והתשובה שלפנינו. תמצית טענות הצדדים במסגרת ההליך דנן 11. המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה כשקיבל את טענת המשיב במישור הערבות. נטען כי מדובר בחיוב ביחד ולחוד, ולכן כל שנדרש הנושה לעשות על מנת לחייב את הערב בתשלום החוב הוא לפנות בדרישה מוקדמת אל החייב העיקרי לפי סעיף 8 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק הערבות), והוא אינו נדרש להשיג פסק דין כנגד החייב העיקרי. לפיכך נטען שקביעת בית המשפט המחוזי כי חיובו של המשיב הוא משני וטפל לחובה של החברה וכי לא ניתן היה לפעול כנגדו כל עוד לא התברר חובה של החברה הינה שגויה. 12. המשיב טוען כי ממועד שניתן כנגד החברה צו פירוק לא הייתה לבורר סמכות כלשהי להמשיך לדון בעניינה, ובוודאי שלא הייתה לו סמכות לפסוק כנגדה מאום. לטענת המשיב, ממועד שהחלו הליכי הפירוק, החברה למעשה לא יוצגה בהליך הבוררות כלל, לא הובאו מטעמה טיעונים, לא נשמעו עדים ולא הובאו ראיות. נטען כי הבורר הכריע בחוסר סמכות כי החברה חבה כספים למבקשת, וכפועל יוצא כי המשיב חב כספים למבקשת בתור ערב, ולפיכך נטען כי דין קביעות הבורר להתבטל מחמת חוסר סמכות. נטען כי חובו של הערב הינו חיוב משני לחובו של החייב העיקרי, וכי אין ערבות אלא לחיוב בר תוקף. נטען כי בנסיבות שבהן לא הוכח קיומו של החיוב העיקרי, הרי שאין תוקף לחיוב המשני של הערב. בהקשר זה מדגיש המשיב כי הוא לא היה צד לעסקת היסוד שנערכה בין המבקשת לבין החברה וכי ערבותו קמה כחצי שנה לאחר חתימת ההסכם. במישור הקונקרטי נטען כי ממועד שניתן צו פירוק, הוצאו כל מסמכי החברה משליטת המשיב והועברו לידי המפרק, ולכן לא עלה בידיו לקיים הגנה – ולו מינימאלית – בהליך הבוררות. לבסוף נטען כי הבורר התעלם ממכתביו המאוחרים מיום 16.6.2011 ומיום 7.7.2011, בהם ביקש המשיב לחדש את הליך הבוררות ולאפשר לו להביא עדיו ולחקור את עדי הצד השני, ונתן את פסק הבוררות ביום 15.8.2011 מבלי לאפשר למשיב הליך הוגן. דיון והכרעה 13. לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בבקשת רשות הערעור ובתשובת המשיב על נספחיהן, ולאחר שהתקיים לפנינו דיון במסגרתו השלימו הצדדים טיעוניהם, סבורני כי יש מקום ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור בזכות. לגופו של עניין, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הערעור, וכך אציע לחברָי שנעשה. 14. אין חולק כי הליכי הבוררות החלו בחודש ספטמבר 2010, וכי עד למועד מתן צו הפירוק הזמני בחודש ינואר 2011 התקיימו ארבע ישיבות בוררות – מתוכן שתי ישיבות "מקצועיות" בנוכחות המהנדסים מכל צד ומהנדס מטעם הבורר – אך טרם ניתן פסק בוררות. כמו כן, אין חולק כי המשיב היה צד להסכם הבוררות ואף נטל חלק בהליכי הבוררות, ולו במובן זה שהחברה והמשיב יוּצגו במסגרת הליכי הבוררות במשותף. השאלה שבמחלוקת הינה האם בנסיבות אלה – מעת שניתן צו פירוק זמני בעניינה של החברה – היה רשאי הבורר להשלים את הליכי הבוררות וליתן פסק בוררות כנגד החברה וכנגד המשיב. על מנת להכריע בשאלה זו יש להכריע בשתי שאלות הקשורות זו בזו: האחת, שאלת מעמדו של המשיב כמי שערב אישית לחובות החברה כלפי המבקשת; והשנייה, האם עיכוב ההליכים שנובע ממתן צו פירוק זמני בעניינה של החברה מונע מהמבקשת להמשיך בהליך הבוררות כנגד המשיב. 15. בית המשפט המחוזי צדק בקובעו כי הבורר לא היה רשאי להמשיך בהליכי הבוררות בעניינה של החברה מעת שניתן צו פירוק זמני בעניינה, כל עוד לא ניתנה לכך רשותו של בית משפט של פירוק. סעיף 267 לפקודת החברות קובע במפורש כי הליכים משפטיים שטרם החלו או שתלויים ועומדים בערכאות יעוכבו וינותבו להליך חדלות הפירעון (למעט החריג הנוגע להליך מימוש בטוחה בידי נושה מובטח, שאינו רלוונטי במקרה דנן), ודינן של הטענות המועלות במסגרתם להתברר על ידי המפרק. הרציונאל שעומד ביסוד הכלל ברור: מתן צו פירוק (זמני או קבוע) בעניינה של חברה מסמל את "חציית המפתן" מתחום הדינים שעוסקים בצדדים סולבנטיים לתחום דיני חדלות הפירעון, שבו כפופים הנושים לכללים קוגנטיים שמגבילים את יכולתם לפעול באופן עצמאי. במסגרת זו, מרוכזים כל ההליכים המשפטיים שמנהלים הנושים כנגד החברה חדלת הפירעון במסגרת הליך אחד, ונמנע מצב דברים שבו מתנהל מאבק בין הנושים מי יקדים ליטול נתח מהמעט שנותר מנכסי החברה [ראו: צפורה כהן פירוק חברות 368-365 (2000) (להלן: כהן)]. בנקודה זו ראוי לציין, בבחינת למעלה מן הצורך, כי לטעמי יש מקום – במסגרת שיקוליו של בית המשפט בבואו לדון בבקשה ליתן רשות להמשיך בהליך כנגד חברה בפירוק – להבחנה בין הליך משפטי ארוך שהתנהל במשך פרק זמן ניכר ושהיה קרוב לסיום במועד מתן צו הפירוק לבין הליך משפטי שטרם החל או שנמצא בשלבים התחלתיים מאד. סבורני כי הבחנה כזו הגיונה בצידה, ולו מטעמי יעילות ורצון למנוע כפל הליכים. כמו כן, ניתן לסבור שיש להבחין לעניין זה בין הליך תלוי ועומד שבמסגרתו מתבררת מחלוקת מקצועית בין נושה לבין החברה שבפירוק לפני גורם "מקצועי" (לדוגמא: מהנדס, רואה חשבון וכיו"ב) לבין בירור הליך תלוי ועומד שבמסגרתו מתבררת מחלוקת משפטית שיכולה להתברר גם לפני המפרק [ראו והשוו: אברהם פלמן דיני פירוק חברות בישראל הלכה למעשה 87-83 (1969); כהן 377-365]. כך או כך, אין חולק כי בקשה למתן רשות להמשיך את הליך הבוררות במקרה דנן לא הוגשה על ידי החברה, המשיב או המבקשת. לפיכך, בנסיבות אלה הבורר לא היה רשאי להמשיך וליתן פסק בוררות כנגד החברה, ופסק הבוררות שניתן בעניינה של החברה לאחר שניתן צו הפירוק הזמני (והקבוע) אינו מחייב את המפרק. 16. האם מתן צו פירוק זמני בעניינה של החברה ועיכוב ההליכים האוטומטי המתלווה לצו זה שוללים מהבורר את הסמכות להמשיך ולדון במחלוקת שהובאה להכרעתו בהתאם להסכם הבוררות, במישור היחסים שבין המבקשת למשיב? במילים אחרות: האם צו הפירוק הזמני בעניינה של החברה מעכב את ההליכים שנקטה המבקשת כנגד המשיב כערב לחובות החברה? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בחיוב, כאמור, וקבע כי חיובו של המשיב בחובות החברה כלפי המבקשת מהווה, לפחות בשלב זה, "קיצור דרך". דעתי שונה. סבורני כי מתן צו הפירוק הזמני לא אמור היה למנוע מהבורר להמשיך את הבוררות בעניינו של המשיב וליתן פסק בוררות בעניינו. לתוצאה זו ניתן להגיע הן במישור דיני הערבות והן במישור דיני הבוררות. (א) במישור דיני הבוררות, יש להדגיש כי המשיב הינו צד להסכם הבוררות, ואף נטל חלק בהליכי הבוררות, ולו במובן זה שהחברה והמשיב יוּצגו במסגרת הליכי הבוררות במשותף. במילים אחרות, לא מדובר בצד ג' שאינו חתום על הסכם הבוררות ושצורף להליכי הבוררות מכוח אחת העילות "המרחיבות" שנקבעו בחוק הבוררות ובפסיקה, אלא בצד ישיר להסכם הבוררות [לדיון מקיף ב"מעגלי ההרחבה" השונים שעשויים להביא לצירופו של צד להליכי הבוררות על אף שלא חתם על הסכם הבוררות, ראו: רע"א 3925/12 רונן נ' עו"ד כהן (17.6.2013) בפסקאות 17-11; סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 76-75, 118-108 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)]. מכאן נובע כי הבורר רשאי היה להמשיך ולדון בטענות המבקשת כנגד החברה וכנגד המשיב ביחד, ולו על מנת להשיב על השאלה האם יש לחברה חובות כלפי המבקשת אשר גם המשיב חב בהם מכוח ערבותו האישית. אכן, קביעותיו של הבורר בנוגע לחובות החברה אינן מחייבות את המפרק שמונה לחברה [אשר ממילא רשאי לעשות בנסיבות מסוימות שימוש בסמכותו הייחודית "להציץ מאחורי פסק הדין", אף אם היה מדובר בפסק דין שניתן בבית המשפט. ראו, למשל: ע"א 307/12 בלום נ' כונס הנכסים הרשמי (14.8.2012) בפסקה 21 והאסמכתאות המאוזכרות שם], אך אין בכך כדי לגרוע מתוקפן המחייב ביחס למשיב שחתם על הסכם הבוררות ונטל חלק בהליכי הבוררות. ודוק, פני הדברים היו שונים אילו היה מדובר בפסק בוררות שניתן בהליך בוררות שהמשיב לא נטל בו חלק ושהחברה כלל לא טרחה להתגונן במסגרתו מפני טענות המבקשת. במצב דברים זה היה מקום להישמע לטענת המשיב כי לא ניתן לחייבו כערב לחובות החברה, מבלי שהתנהל הליך משפטי מסודר בשאלת קיומם וכימותם של חובות אלה. אלא שאין זה מצב הדברים כאן. החברה והמשיב התגוננו ביחד מפני טענות המבקשת ואף הגישו תביעה שכנגד, והמהנדסים המומחים מטעמם השתתפו בשתי הישיבות "המקצועיות" שהתנהלו לפני המהנדס מטעם הבורר. הדברים התרחשו בטרם ניתן צו פירוק זמני, והמשיב מנוע מלטעון שהדברים אינם מחייבים אותו. בהינתן כל אלו, סבורני כי הבורר היה רשאי להשלים את פסק הבוררות בהתאם לראיות שהובאו לפניו, ולחייב במסגרתו את המשיב בחובות החברה כלפי המבקשת. זאת ועוד, איני מוצא היגיון מעשי בקביעה כי במצב דברים כגון דא – כשהסכם הבוררות נחתם בין נושה פוטנציאלי (המבקשת) מצד אחד לבין חברה ומנהלה שערב לכל התחייבויותיה מצד שני, וכשהחברה נקלעת להליכי חדלות פירעון במהלך הליך הבוררות – יידרש הנושה לחדול מהליך הבוררות כנגד הערב ולהגיש תביעת חוב כנגד החברה שמצויה בהליכי פירוק, רק על מנת לשוב ולתבוע את הערב בהליך בוררות לאחר שיכריע המפרק בתביעת החוב. קביעה זו מתעלמת מהעובדה שהערב חתם בעצמו על הסכם הבוררות ונטל חלק בהליך הבוררות, ולכן יש לראותו כצד נפרד ועצמאי להליך הבוררות (אשר היה רשאי, כמובן, להעלות את כל הטענות שרשאית החברה להעלות כנגד תביעת המבקשת). (ב) במישור דיני הערבות, יש להדגיש כי המשיב אינו "ערב מוגן" או "ערב יחיד", כהגדרתם בחוק הערבות, וזאת לנוכח העובדה כי המשיב שימש כמנהל החברה לה ערב אישית, וככזה הוא נחשב כ"בעל עניין" על פי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 אליו מפנה סעיף 19 לחוק הערבות המגדיר מיהו "ערב יחיד" (יוער בנקודה זו, למען שלמות התמונה, כי בפסק הבוררות הגדיר הבורר את המשיב כ"שותף של המזמין [המבקשת]". אף אם זהו מעמדו של המשיב, ולפנינו לא הוצגה תשתית עובדתית לעניין זה, הרי גם אז נותרת על כנה הקביעה כי המשיב אינו "ערב יחיד" או "ערב מוגן" כהגדרתם בסעיף 19 לחוק הערבות). לפיכך, לא חלה על המבקשת במערכת היחסים בינה לבין המשיב חובת הודעה על אי-קיום החוב מצד החייב העיקרי (חובה הקבועה בסעיף 26 לחוק הערבות) וגם לא החובה להגיש תובענה כנגד החייב העיקרי תחילה ולמצות את ההליכים נגדו (חובה הקבועה בסעיף 27 לחוק הערבות). במילים אחרות, המשיב הינו ערב "רגיל" ועל מערכת היחסים שבינו לבין המבקשת חלות ההוראות הכלליות של פרק א' בחוק הערבות. לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 8 לחוק הערבות, שקובע כי: "8. הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה: (1) הערב ויתר על הדרישה מן החייב; (2) ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק; (3) החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים". (ההדגשות הוספו – י.ד.) סעיף 8 לחוק הערבות קובע אפוא כי הנושה אינו רשאי לנקוט בהליכים כנגד הערב אם לא דרש תחילה מהחייב את קיום חיובו. דרישה זו פורשה בפסיקה ובספרות באופן מצומצם ונקבע כי אין צורך לנקוט בהליכים משפטיים כנגד החייב העיקרי כתנאי מוקדם לדרישת החוב מן הערב ודי במשלוח התראה לחייב העיקרי זמן קצר לפני הפנייה לערב [ראו: רע"א 1873/05 דואק נ' בנק הפועלים (30.5.2005); שלו גנוסר חוק הערבות, תשכ"ז-1967 53-49 (פירוש לחוקי החוזים, ג' טדסקי עורך, 1979); רוי בר-קהן ערבות 391-389 (2006)]. אלא שבנסיבות העניין סבורני כי הדיון בשאלה האם הנושה קיים את חובתו לדרוש דרישה מוקדמת מהחייב העיקרי בהתאם לסעיף 8 לחוק הערבות מתייתר, לנוכח העובדה כי החייב העיקרי (החברה) והערב (המשיב) חתמו עם הנושה (המבקשת) על הסכם להעברת כל המחלוקות ביניהם להכרעת הבורר ואף נטלו ביחד חלק בהליך הבוררות. בנקודה זו יוער כי בלאו הכי סעיף 8 אינו מיועד למנוע מהנושה אפשרות להגיש תביעה כנגד החייב העיקרי והערב יחד. זאת ועוד, אף אם היה מקום בנסיבות דנן לדיון בשאלה אם קיימה המבקשת את חובתה לשלוח דרישה מוקדמת מהחייב העיקרי (וכאמור, איני סבור שיש מקום לדיון זה בנסיבות העניין), הרי שבמקרה דנן מתקיים החריג הקבוע בסעיף 8(2) לחוק הערבות, לפיו אין צורך בדרישה כזו מקום שבו ניתן צו פירוק כנגד החייב העיקרי. למען שלמות התמונה יוער כי גם בעניינו של "ערב מוגן" קיים בחוק הערבות חריג דומה, כאשר בהתאם לסעיף 27(ב)(2) לחוק רשאי הנושה לתבוע את הערב המוגן אף מבלי שמוצו ההליכים המשפטיים הקבועים בסעיף 27(א) לחוק. במילים אחרות, מעת שניתן צו פירוק כנגד החייב העיקרי, רשאי הנושה לנקוט בהליכים כנגד הערב ישירות (בין אם מדובר בערב "רגיל" ובין אם מדובר ב"ערב יחיד" או "ערב מוגן"), מבלי לנקוט קודם לכן בהליכים מוקדמים כנגד החייב העיקרי. לפיכך גם במישור דיני הערבות, קביעת בית המשפט המחוזי כי בנסיבות העניין תיאלץ המבקשת להמתין להכרעת המפרק בתביעת החוב שהגישה כנגד החברה בטרם תוכל לנקוט בהליך כלשהו כנגד המשיב, אינה הכרחית. 17. הנה כי כן, צו הפירוק הזמני מעכב את הליכי הבוררות כנגד החברה בלבד, ואין במתן צו כזה בעיצומם של הליכי הבוררות כדי למנוע מהמבקשת מלהמשיך בהליכי הבוררות כנגד המשיב, אשר ערב באופן אישי לחובות החברה (ואינו "ערב יחיד" או "ערב מוגן") ואשר היה צד להסכם הבוררות ונטל חלק בהליכי הבוררות. תוצאה זו עולה בקנה אחד הן עם דיני הבוררות והן עם דיני הערבות. 18. לנוכח קביעתו המנומקת של בית המשפט המחוזי כי בהליכי הבוררות עצמם לא נפל כל פגם, כמו גם לנוכח דחיית טענת המשיב כי הליך הבוררות לא הושלם מכיוון שלא התאפשר למשיב להביא עדים וראיות לביסוס טענותיו – משנקבע כי המחלוקת בין הצדדים הייתה "מקצועית" (חשבונאית והנדסית) והתבררה בישיבות "המקצועיות" בנוכחות המהנדסים מטעם הצדדים ולא דרשה בירור עובדתי שגרתי בדמות עדים וראיות – סבורני כי ניתן לאשר את פסק הבוררות שניתן כנגד המשיב כפי שהוא, ואין צורך להחזיר את העניין לבורר להשלמת ההליך. 19. סוף דבר; נוכח כל האמור לעיל, סבורני כי דין הערעור להתקבל. קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסקאות 11-6 לפסק הדין מבוטלות (יתר הקביעות יוותרו על כנן). פסק הבוררות שניתן ביום 15.8.2011 מאושר, במישור היחסים שבין המבקשת לבין המשיב. המשיב יישא בהוצאות המבקשת בערעור דנן בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט דנציגר. ב. בית המשפט המחוזי ציין את אי הנחת שחש באשר לתוצאת פסק דינו, בחינת יוצא ערב נשכר שלא כהלכה. ואולם, כמות שהראה חברי, אין זו תוצאה הכרחית. במישור דיני הפירוק ובמישור דיני הערבות כאחד, ישנו פתח בדין לאותה דרך קצרה שתחסוך את הדרך הארוכה אליה היתה המבקשת נשלחת לפי פסק הדין, קרי, התמודדות בגדרי דיני הפירוק. ג. בעיניי לפנינו, במידה מסוימת לפחות, גם שאלה של תום לב, עקרון-העל החופה על המשפט האזרחי בישראל (סעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). זאת, בשל הדרך שבה התנהל הליך הבוררות מצד המשיב. חברי ציטט (פסקה 9) את דברי בית המשפט קמא כי "הבורר יכול היה להמתין, למרבה הצער, עד לביאת המשיח, כך שלא ניתן להלין עליו כי החליט לסיים את הסאגה הבלתי מכובדת". אמנם במסורתנו אחד משלושה עשר עיקרי האמונה הוא "אני מאמין באמונה שלמה בביאת המשיח, ואף על פי שיתמהמה אחכה לו בכל יום שיבוא", אך אין אדם יודע אימתי יבוא משיח, והבורר בכלל זה. משפטנו טבול בדרישת ההגינות (ראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (2011); ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ (2009); ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (2005)), ודבר זה מצופה מכל אדם, בחינת "אדם לאדם- אדם" (דברי השופט – כתארו אז – ברק בע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533, 558 (1982)); וגם אם ניתן להבין שהמשיב לא נחפז בנסיבות, וטעמיו עמו, מתוך חשש להיקלע לחבות גדולה, הנה כפי שהראה חברי, אין בכך כדי לחלצו ממעגל הבוררות לה הסכים. ד. חברי הראה כי בנסיבות דנא, במישור דיני הערבות, עסקינן בערב "רגיל". לדעתי האפשרות לתבוע את הערב בלא הליכים משפטיים כנגד החייב העיקרי מתחזקת כאשר המדובר בערב שהוא מנהל החברה אשר היא החייבת העיקרית. ויתרה מזו, הרי בפועל ובמהות היתה דרישה לחייבת העיקרית, החברה, כמצוות סעיף 8 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, על-ידי עצם המו"מ והמגעים בין הצדדים, כך שדעת לנבון נקל כי גם אם לאחר מכן "קפאה" פרוצדורלית החייבת העיקרית, בשל הליכי הפירוק, לא נעשה הדבר בחלל מהותי ריק מבחינת הערב, ואדרבה. הדברים מתקשרים במידה מסוימת להערת חברי, כדבריו בחינת למעלה מן הצורך, בפסקה 15, באשר לשיקולים לעניין מתן רשות להמשיך בהליך נגד חברה בפירוק, בין סוגי הליכים, לוח הזמנים בהם ואופיים – אף כי אציע להשאיר הכרעה בכך בצריך עיון. ה. לחיבת המשפט העברי, אפנה גם לדיון במקבילות לסעיף 8 לחוק הערבות במשפט העברי; ראו בספרו המקיף של ברוך כהנא ערבות בסדרה חוק לישראל בעריכת נחום רקובר, תשנ"ב-1991. המחבר המלומד מציין (עמ' 211) כי ככלל במשפט העברי יוכל הנושה "לתבוע את הערב רק לאחר שמיצה את ההליכים המשפטיים בתביעתו מן החייב ולא הצליח לגבות ממנו את החוב"; ראו גם מ' אלון, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (תשל"ג), המסביר (כרך א' עמ' 106) כי בנושא דנא ננקטה בחוק הישראלי עמדה שונה מן המשפט העברי. במשפט העברי יש צורך בתביעה של ממש, למיצוי ההליך נגד החייב, ולא רק בדרישה לפי סעיף 8 לחוק הערבות, הקובע כי "הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלא שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו", אלא בחריגים ובהם "(2) ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק"; דרישה – לא תביעה. ו. למקורות המשפט העברי ראו משנה בבלי בבא בתרא קע"ג א'-ב': "המלוה את חברו על-ידי ערב, לא ייפרע מן הערב. ואם אמר לו על מנת שאפרע ממי שארצה – ייפרע מן הערב; רבן שמעון בן גמליאל אומר: אם יש נכסים ללווה, בין כך ובין כך לא ייפרע מן הערב"; ורש"י שם, דיבור המתחיל "לא ייפרע מן הערב", בעמ' א', "לא ייפרע מן הערב תחילה עד שיתבע את הלווה לדין ויחייבוהו בית דין, ואם אין לו מה לשלם, אז ייפרע מן הערב"; וכן ראו רמב"ם לווה ומלוה, כ"ה, ג'-ד', "המלוה את חברו על-ידי ערב, אף על פי שהערב משתעבד למלוה לא יתבע את הערב תחילה, אלא תובע את הלווה תחילה; אם לא נתן לו חוזר אצל הערב ונפרע ממנו. במה דברים אמורים – בשאין נכסים ללווה, אבל אם יש נכסים ללווה לא יפרע מן הערב כלל אלא מן הלווה. היה הלווה אלם, ואין בית דין יכולים להוציא מידו או שלא בא לדין, הרי זה נפרע מן הערב תחילה....". ראו גם דברי ח"כ משה קלמר בהבאת החוק לקריאה ראשונה, דברי הכנסת כרך 41, 668, מובא אצל נ' רקובר המשפט העברי בחקיקת הכנסת ב' (תשמ"ט-1988), 733. ז. ואולם, חרף השוני בין המשפט העברי למשפטנו הנוהג, ישנו דמיון מסוים לנידון דידן למושג של ערב-קבלן בהלכה: המחבר המלומד כהנא מציין (עמ' 212), כי אכן בנידון דידן "לא קיבל המחוקק את השקפת המשפט העברי לגבי אחריות הערב, בכלל. הערבות הסתמית של החוק דומה יותר לערבות-קבלנות של המשפט העברי, שהחייב והערב שוים בה באחריותם לנושה, והנושה רשאי לתבוע את הערב-קבלן אף בלא משלוח דרישה מוקדמת לחייב. אלא שבמשפט העברי, ערבות-קבלנות נוצרת רק עם גילוי דעת מפורש שהערב מעוניין שחבותו תהא חמורה יותר... עם זאת הלך המחוקק בעקבות המשפט העברי בקבעו את החריגים לחובת הנושה לשלוח דרישה לחייב". במשפט העברי "החריגים הם ערב-קבלן, ערב חסר נכסים והערב שמת, או שהוא בחו"ל, או שהוא אלים, או שנכסים מצויים במקום רחוק". לטעמי הדמיון כאן בין הערב במשפטנו לבין ערב-קבלן (ראו כהנא שם, 230), הריהו ולוא במישור העיוני-מוסרי, כיון שהמדובר לא בערב ש"עשה טובה" לחייב העיקרי, כפי שיארע בערבויות רבות, אלא במי שהיה בעל עניין ישיר בחברה החייבת, כמנהלה וכבעל מניות, ועל כן קשה במובן זה למוד לו באותה אמת מידה שבה נוהגים ב"ערב רגיל". ומשנכנסה החברה לפירוק – דומה המצב במקצת לעניין הגדרת החייב כחסר נכסים במשפט העברי (ראו כהנא שם, 216-212 והאסמכתאות שהובאו). על הערבות במשפט העברי ראו גם משה הרשקוביץ, "'כי עבדך ערב את הנער' – יסוד הערבות בישראל", פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), בראשית 344. העולה מכל אלה הוא לטעמי מתן יתר תוקף לחבות הערב דנא, גם ברוח המשפט העברי. ח. כאמור, אצטרף לדעת חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתנה היום, י"ד באב תשע"ג (21.7.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12005500_W08.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il