אלמיהו ביזוריהו נ. שר הפנים

החלטה בתיק בג"ץ 5493/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5493/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שהם העותרים: 1. אלמיהו ביזואיהו 2. מלקו מניימר קלמוורק נ ג ד המשיבים: 1. שר הפנים 2. ראש רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול התנגדות למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: ד' בתמוז התשע"ג (12.6.2013) י"ז באדר א התשע"ד (17.2.2014) בשם העותרים: עו"ד שרה לואיס בשם המשיבים: עו"ד יצחק ברט פסק דין המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרים ליתן טעם מדוע לא תינתן לעותר 2 אשרת עולה מכוח חוק השבות, התש"י-1950, ואזרחות ישראלית מכוח סעיף 2 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952. 2. בקשתו של העותר מספר 2, מר מלקו מניימר קלמוורק (להלן: מלקו), אזרח ותושב אתיופיה, לעלות לישראל, נדחתה על ידי המשיבים ביום 13.9.2010 בנימוק שמלקו הוא נין ליהודי ולכן אינו זכאי שבות. 3. העותרת 1, הגב' ביזואיהו אלמיהו (להלן: ביזואיהו) היא דודתו של מלקו, אחות אביו. ביזואיהו עלתה לישראל בשנת 1991 יחד עם ארבעת ילדיה ונרשמה כיהודיה במרשם האוכלוסין. 4. בין הצדדים אין מחלוקת על כך שסבתו של מלקו, שהיא אימה של ביזואיהו, הגב' יראצ'ו קסה (להלן: יראצ'ו), נולדה בשנת 1933 באתיופיה וכי הוריה של יראצ'ו היו יהודים. יראצ'ו עלתה ארצה בשנת 1991 ונרשמה כיהודיה במרשם האוכלוסין. הצדדים חלוקים בשאלה האם יראצ'ו או הוריה התנצרו בשלב זה או אחר ובשאלה על מי מוטל הנטל להוכיח אם עשו כן אם לאו. העובדות החשובות לענייננו 5. ביזואיהו היא אחת משמונת ילדיהם של יראצ'ו ושל מר קלמוורק אלמיהו ז"ל (להלן: קלמוורק), אשר שישה מהם, על ילדיהם, עלו לישראל במהלך שנות התשעים. שני הילדים הנותרים של קלמוורק ויראצ'ו נחשבים לנעדרים במסגרת שירותם הצבאי באתיופיה. אחת מבנות דודו של מלקו אף עלתה לישראל כרווקה בגירה (להלן: אסתר). בני הזוג יראצ'ו וקלמוורק נפרדו בשנת 1987, בטרם עלייתה של יראצ'ו ארצה, וקלמוורק הקים משפחה חדשה באתיופיה עם אישה נוצריה. 6. אביו של מלקו נישא לאישה יהודיה וביתם המשותפת של השניים עלתה לישראל. לאחר שהתגרש מאשתו הראשונה, התחתן אביו של מלקו עם אמו, אשר הייתה נוצריה. אביו של מלקו נעדר במסגרת שירותו הצבאי ואמו נעלמה אף היא. עקב היעלמותם של שני הוריו גדל מלקו אצל הורי אמו הנוצרים. כשהיה בן 15 הצטרף לקלמוורק, סבו, אשר התגורר בעיר גונדר והמתין לעלייה ארצה. 7. בשנת 2000 נערך למלקו תחקיר עלייה על ידי נציגי רשות האוכלוסין וההגירה באתיופיה. מלקו דיווח כי הוא נוצרי, כי אמו נוצריה וכי אביו מזרע ישראל, אך לגבי סבו וסבתו מצד אביו ציין מלקו כי הם היו יהודים (מש/16). בעקבות תחקיר זה לא התקבלה כל החלטה בעניינו של העותר. בשנת 2004 הגישה יראצ'ו בקשה להעלאת מלקו, נכדה. בשנת 2005 נערך לעותר ראיון בשגרירות ישראל באתיופיה בו טען מלקו כי אביו מזרע ישראל ואמו נוצריה. בשנת 2008 שלחו המשיבים מכתב דחייה שבו נכתב כי "הנ"ל נוצרי מצד אימו, ולכן לא זכאי לעליה". לאחר קבלת המכתב פנתה העותרת טלפונית אל המשיבים וביקשה לבחון את הבקשה בשנית. בשנת 2010 זומן העותר לראיון נוסף בשגרירות. בראיון זה סיפר העותר כי סבו וסבתו מצד אביו היו יהודים. בהמשך רואיין גם דודו של העותר, מר קפלה קלמוורק, אשר דיווח כי אביו, סבו של מלקו, התנצר. 8. בעקבות זאת, ביום 13.9.2010, נשלח אל העותרת מכתב דחייה, אשר בו נרשם כי: "מבדיקה נוספת שנערכה ועפ"י הרשומים והבדיקות שערכנו עולה כי, אימו של הנ"ל נוצרייה ואביו מזרע ישראל ועל כן הינו נין ליהודי. לאור האמור הנ"ל אינו זכאי לאשרת כניסה על פי החלטת הממשלה ולא על פי חוק השבות. החלטת הסירוב עומדת בעינה". 9. העותרים ביקשו לערער על ההחלטה לפני ראש דסק דרום במשרד הפנים, אך חמישה מכתבים ששלחו העותרים במהלך שנת 2011 לא זכו למענה. 10. המשיבים דיווחו כי לאחר הגשת העתירה נעשה בירור נוסף בעניינו של מלקו, שבמסגרתו נבחנה האפשרות ליתן לו אשרת כניסה לישראל מטעמים הומאניטאריים. במסגרת זו אף ערכו המשיבים ראיון עם ביזואיהו, אשר בו ציינה כי סבתה וסבה היו יהודים מקהילת ביתא ישראל. ראיון נוסף נערך עם קפלה, אחי ביזואיהו ודודו של מלקו, שדיווח כי מלקו נולד לאב מזרע ישראל. המשיבים החליטו שלא להעניק למלקו אשרת שהיה מטעמים הומאניטריים, זאת כיוון שלמלקו בני משפחה קרובים המתגוררים באתיופיה וכן בשל השלכות הרוחב שעשויות להיות, לטענתם, להחלטה זו. עיקר טענות הצדדים 11. טענת העותרים מלכתחילה הייתה שמלקו זכאי לאשרת עולה מכוח חוק השבות ולאזרחות ישראלית מכוח סעיף 2 לחוק האזרחות, כיוון שנולד לאב יהודי. לכל הפחות, טוענים העותרים, מלקו הוא נכד ליהודיה. בקשת העותרים מתבססת על העובדה כי יראצ'ו, ששת ילדיה ונכדיה, וכן אסתר, בת דורו של מלקו שעלתה, כאמור, כרווקה בגירה, עלו לישראל מכוח חוק השבות ונרשמו כיהודים. לטענת העותרים, די בכך כדי להקים "חזקת זכאות", אשר מעבירה את הנטל לכתפי המשיבים. העותרים מציינים כי מלקו סובל ממחלת כליות וכי הוא זקוק לטיפול רפואי שאינו בהישג יד באתיופיה. 12. לטענת המשיבים מלקו אינו זכאי שבות, שכן הוא נין ליהודי. העובדה שבני משפחתו של מלקו רשומים כיהודים במרשם האוכלוסין אינה מעידה על יהדותם, היות שבתקופה שבה עלו ארצה, במסגרת מבצעי העלייה הגדולים של שנות התשעים, לא נערכו בדיקות זכאות בהתאם לחוק השבות. בדיקות שנערכו מאוחר יותר העלו כי ביזואיהו היא נכדה ליהודים ועל כן מלקו עצמו הוא נין ליהודים ואינו זכאי שבות. בנוסף, המשיבים טוענים כי לא ניתן להתבסס על רישומו של אדם כיהודי במרשם האוכלוסין כראיה לכאורה לנכונות רישום זה. המשיבים טוענים כי בהתאם לראיות הקיימות בידיהם הוריה של יראצ'ו התנצרו ואף יראצ'ו וקלמוורק חיו כנוצרים. 13. במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו ביום 17.2.2014 הסכימו הצדדים כי השאלה העיקרית הטעונה הכרעה היא שאלת יהדותה של יראצ'ו. שאלת יהדותו של קלמוורק, עליה התבסס העותר, היא שאלה משנית, אשר אין צורך להכריע בה במסגרת עתירה זו. על כן, אתמקד בנתונים שמציגים הצדדים בקשר ליראצ'ו בלבד. הראיות המרכזיות בדבר יהדותה של יראצ'ו 14. הוריה של יראצ'ו היו יהודים אשר היגרו לחבל ארץ באתיופיה שבו, ככל הידוע למשיב, לא היו קהילות יהודיות והיהודים שחיו בו התנצרו. המשיבים טוענים כי אביה של יראצ'ו היה מקורב לכנסייה באזור מגוריו, וכי בן שנולד לו מאישה נוצריה שנשא נכנס לישראל רק מכוח היותו נכד ליהודי. חלק מאחיה של יראצ'ו נישאו לנוצרים ואף העידו כי הוריהם התנצרו או חיו כנוצרים. המשיבים טוענים על בסיס ראיות אלו כי יתכן שהוריה של יראצ'ו, שהם הורי סבתו של מלקו, התנצרו בשלב כלשהו. 15. לטענת המשיבים, גם אם הוריה של יראצ'ו לא התנצרו, הרי שיראצ'ו וקלמוורק, סבו וסבתו של מלקו, התנצרו בשלב מאוחר יותר. המשיבים טוענים כי יראצ'ו וקלמוורק התגוררו בכפר שבו חיו מתנצרים וכי ישנן ראיות לכך שקלמוורק התנצר ואף כיהן כקס נוצרי. 16. העותרים, לעומתם, טוענים כי יראצ'ו כלל לא התנצרה, אך גם אם התנצרה יראצ'ו בשלב מסוים בחייה, הרי שערב עלייתה ארצה חזרה אל יהדותה, שמרה מצוות והתקבלה כבת קהילה בקהילה דתית בבאר שבע. ההליכים לפנינו 17. ביום 12.6.2013 קיימנו דיון בעתירה (השופטים: מ' נאור, צ' זילברטל ו-נ' סולברג), אשר בסופו הוצאנו צו על-תנאי המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יעניקו לעותר אשרת עולה בהתאם להוראות חוק השבות ואזרחות ישראלית כאמור בסעיף 2 לחוק האזרחות. ביום 17.2.2014 קיימנו דיון נוסף. בדיון זה הודיעו המשיבים כי הם נכונים לבדוק את האפשרות לקלוט את מלקו במסגרת המסלול ההומאניטארי. עם זאת, ביום 6.3.2014 הודיעונו המשיבים כי לא ניתן ליתן למלקו רישיון ישיבה בישראל מטעמים הומניטאריים. על כן, אפוא, יש להכריע בעתירה. דיון והכרעה 18. חוק השבות הוגדר כאחד מחוקי התשתית והיסוד של המדינה, אשר מעמדו במדרג הנורמטיבי של משפט הארץ נעלה משל חוקים אחרים, אף שהוא אינו חוק-יסוד בהגדרתו (ראו למשל: בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 746 (1999); בג"ץ 2597/99 רודריגז-טושביים נ' שר הפנים, פסקה 18 לעמדת הנשיא א' ברק (31.5.2004); בג"ץ 7638/10 טפרה נ' שר הפנים, פסקה 17 לפסק דינו של השופט א' שהם (29.4.2014); מיכאל קורינאלדי חידת הזהות היהודית – חוק השבות – הלכה למעשה 13 (2001)). 19. חוק השבות קובע בסעיף הראשון לו כי כל יהודי זכאי לעלות ארצה. במסגרת התיקון לחוק משנת תש"ל הורחב היקף הזכאים מכוח החוק, כך שגם זכאותם של בני משפחתו של יהודי, ילדיו, נכדיו וכן בני זוגם, הוכרה במסגרת סעיף 4א(א) לחוק (וראו: בג"ץ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים, פסקאות 22-21 לפסק דיני (31.7.2013); בג"ץ 10226/08 זבידובסקי נ' שר הפנים, פסקה 4 לפסק דינו של השופט נ' הנדל והסקירה המובאת שם (2.8.2010)). לאור טענת העותרים, לפיה מלקו זכאי שבות בשל היותו נכד ליהודים, הרי שזהו הסעיף הרלוונטי לדיוננו. סעיף 4א לחוק השבות קובע: זכויות בני משפחה (תיקון מס' 2) תש"ל-1970 4א. (א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון. (ב) אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו. (ג) הסייגים והתנאים הקבועים לגבי יהודי או עולה בחוק זה או על פיו או בחיקוקים כאמור בסעיף קטן (א), יחולו גם על מי שתובע זכות לפי סעיף קטן (א). 20. בהתאם לסעיף, נתונות זכויותיו של יהודי מכוח שבות גם לבני משפחתו של יהודי. סעיף זה מאפשר את עלייתן ארצה של משפחות מעורבות בשלמותן, מבלי שתאלצנה להתפצל; כן הוא מאפשר את עלייתם של בעלי זיקה משפחתית ליהודי, שאינם בעצמם יהודים. בדרך זו מהווה הסעיף כלי להגשמת תכלית החוק – עידודם של היהודים החיים בתפוצות לעלות ארצה (ראו: עניין טפרה, פסקה 19 לפסק דינו של השופט א' שהם; בג"ץ 8030/03 סמוילוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(6) 115, 120 (2004)). סעיף 4ב לחוק השבות קובע כי יהודי הוא "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת". מכאן מתעוררת השאלה העומדת להכרעתנו בעתירה זו, והיא – האם יראצ'ו, שנפטרה זה מכבר, הייתה יהודיה בהתאם לסעיף 4ב, והאם המירה דתה כך שהיא אינה נכללת עוד בגדרי הסעיף. 21. שאלה נוספת הכרוכה בכך היא השאלה על מי מוטל הנטל להוכיח כי המבקש זכאי לקבל אשרת עולה מכוח חוק השבות, בשל היותו יהודי או בשל היותו בן משפחתו של יהודי, בהתאם לסעיף 4א. 22. על מנת לבסס מעמד מכוח חוק השבות, כעולה מתקנה 4 לתקנות השבות, התשט"ז-1956, ובהיעדר הסדר אחר להוכחת זכאות לפי החוק, על המבקש לקבל אשרת עולה מכוח חוק השבות להביא ראיות מינהליות להוכחת זכאותו. המדובר בראיות אשר יש בהן כדי לבסס את יהדותו של האדם אשר מכוחו מתבקשת האשרה. לשם כך נדרשות ראיות שאדם סביר, או רשות סבירה, היו מסתמכים עליהן ורואים בהן ראיות בעלות משקל וערך הוכחתי, בהתאם לנסיבות המקרה (ראו למשל: בג"ץ 4504/05 סקבורצוב נ' השר לבטחון פנים, פסקה 16 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (4.11.2009) (להלן: עניין סקבורצוב); בג"ץ 1884/02 דימיטרוב נ' שר הפנים, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (16.8.2010)). 23. הנטל הראשוני להבאת ראיות מינהליות מספיקות לביסוס זכאותו הלכאורית מוטל, כאמור, על המבקש לעלות ארצה מכוח חוק השבות (ראו גם: בג"ץ 394/99 מקסימוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 919, 928 (2003) (להלן: עניין מקסימוב); בג"ץ 265/07 עבו נ' השר לבטחון פנים, פסקה 6 לפסק דינו של השופט י' עמית (16.6.2011) (להלן: עניין עבו)), אך מקום בו עמד המבקש בנטל הראשוני והביא ראיות מינהליות מספיקות קמה למבקש "חזקת זכאות". חזקה זו אינה מחייבת את משרד הפנים לקבל את הבקשה, אך כאשר אין בנמצא ראיות לסתור, יכולה חזקה זו להתגבש לכדי זכות (עניין מקסימוב, עמוד 929). טיבן ומשקלן של הראיות הנדרשות לפי חוק השבות לצורך הוכחת הזכאות תיבחן בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו ולמכלול הראיות הקיימות בו (עניין עבו, פסקה 8). 24. עם זאת, במקרה שלפנינו מתעוררת השאלה מה תהא התוצאה מקום שבו הביא המבקש ראיות מספיקות להקמת חזקת זכאות, אך משרד הפנים סבור כי יש בידיו ראיות המקימות חשש, לכאורה, כי מסיבות שונות אין המבקש זכאי שבות. בעניין מקסימוב נפסק כי "עוצמת הראיות המינהליות הנדרשות לסתירתה של חזקת זכאות תלויה, בין היתר, באיתנותה של חזקת הזכאות, שמידתה נגזרת מעוצמת הראיות המינהליות שהביא המבקש לביסוסה" (שם, בעמוד 929). לצורך סתירת חזקת הזכאות נדרש לכל הפחות חשד מבוסס (עניין סקבורצוב, פסקה 23). 25. לאחר שקמה למבקש חזקת הזכאות עובר הנטל לסתור חזקה זו לכתפיו של משרד הפנים. בשלב זה אין די בהבאת ראיות ראשוניות לסתור, אלא יש צורך להביא ראיות של ממש. יפים לעניין זה דבריו של חברי השופט מלצר, בעניין סקבורצוב: "בשלב זה, של ניסיון לסתור את החזקה, עובר הנטל אל כתפי משרד הפנים, להראות מדוע לא יקבל המבקש מעמד בישראל את המעמד המבוקש. במצב זה נדרשות ראיות של ממש ואין די בספקות גרידא בדבר מהימנות המבקש (פרשת מקסימוב, 930; בג"ץ 10320/04 דימיסייה נ' שר הפנים (14.7.2009) (להלן – פרשת דימיסייה). יתר על כן, ככל שעוצמת הראיות המינהליות שהביא הטוען לזכאות רבה יותר – כך יידרשו ראיות חזקות יותר כדי לסתור את 'חזקת הזכאות'" (שם, בפסקה 16) (ההדגשה הוספה – מ"נ). 26. הטעמים המצדיקים את העברת הנטל לסתור את חזקת הזכאות אל משרד הפנים פורטו בעניין מקסימוב (עמוד 929). בין היתר, הודגש שם כי העברת נטל ההוכחה אל המשיבים מוצדקת, בין השאר, גם לאור פערי הכוחות הקיימים בין העותרים לבין המשיבים. למשרד הפנים אמצעים רבים יותר להשגת ראיות, והוא נמצא, בדרך כלל, בעמדה טובה יותר להבאת ראיות לסתור ביחס לעמדתו של המבקש, המבקש לבסס את זכאותו לשבות. 27. לעניין עוצמת הראיות הנדרשות על מנת לסתור את חזקת הזכאות, נקבע בעניין מקסימוב: "...כשהמדובר בסתירת זכאותו-לכאורה של מי שיהדותו טרם הוכחה סופית, הפגיעה בו ובאינטרס ההסתמכות והציפייה שלו קטנה יותר, ולכן ניתן להסתפק לעניינה בראיות מינהליות שעוצמתן פחותה. אך יש לשוב ולהדגיש כי גם במקרה כזה נדרשות ראיות של ממש, ואין די ב'תחושות בטן' בלתי מבוססות או ב'ספקות' גרדא בדבר מהימנותו של המבקש כדי להוביל לדחיית בקשתו" (עמוד 930). מן הכלל אל הפרט 28. בנסיבות המקרה שלפנינו אני סבורה כי העותרים הרימו את נטל ההוכחה הראשוני להוכחת זכאותו הלכאורית של מלקו לשבות מכוח יהדותה של סבתו, יראצ'ו. אין מחלוקת בין הצדדים שהוריה של יראצ'ו היו יהודים. טענת המשיבים היא שהוריה של יראצ'ו התנצרו בשלב זה או אחר, או שיראצ'ו עצמה המירה את דתה כשהיתה נשואה לקלמוורק. כפי שאראה להלן, במצב זה עובר נטל ההוכחה אל המשיבים. 29. הוריה של יראצ'ו היו יהודים, וישנן ראיות, לא מעטות, לכך שיראצ'ו נולדה וגדלה כיהודיה. בין היתר, ניתן ללמוד על כך מעדותו של הקס ברקו טגנ'יה, אשר העיד כי משפחתה של יראצ'ו היתה יהודיה, ככל הידוע לו, לפחות עד לשנות השבעים של המאה הקודמת. בנוסף, דודה של ירצ'ו, אדחננו זאודה, אף העיד כי הוריה נישאו בטקס יהודי ובמותם ישבו עליהם שבעה (עמודים 11-10 לנספח מש/2). במסגרת הדיון נשאל בא כוח המשיבים מהן הראיות לכך שיראצ'ו לא נולדה כיהודיה, והשיב כי אחותה הגדולה, הגב' פנטנש, העידה כי הוריה התנצרו כשהייתה ילדה קטנה. כפי שאראה בהמשך, פנטנש העידה עדויות סותרות בעניין וכאמור, ישנן ראיות אחרות לכך שיראצ'ו נולדה כיהודיה. לאור הדברים הללו דומה שנקודת המוצא לדיוננו היא, לכל הפחות, שיראצ'ו נולדה כיהודיה. אני סבורה כי נקודת מוצא זו מקימה למלקו "חזקת זכאות", בהתאם לחוק השבות. 30. בשלב זה נדרשים המשיבים להוכיח בראיות מינהליות מספיקות כי מלקו אינו זכאי שבות (ראו: עניין מקסימוב, עמוד 931). המשיבים מצביעים על הראיות אשר מעידות, לעמדתם, על כך שיראצ'ו המירה את דתה בשלב זה או אחר של חיה. 31. ראשית, מצביעים המשיבים על העובדה כי הוריה של יראצ'ו היגרו בשלב מסוים לחבל אשר ידוע כי לא היו בו קהילות יהודיות והיהודים שחיו בו הם נצר למתנצרים ואינם זכאי שבות. כמו כן מצביעים המשיבים על עדויותיהם של אחיה ושל אחיה-למחצה של יראצ'ו, אשר העידו כי הם צאצאים למתנצרים. המשיבים מבקשים להסיק מהראיות הללו שהוריה של יראצ'ו חיו כנוצרים. 32. הראיות בשאלה האם הוריה של יראצ'ו התנצרו אינן חד משמעיות. הגירתם של ההורים, אשר מוסכם כי היו יהודים, לחבל אשר לא היו בו קהילות יהודיות, אינה מעידה כשלעצמה כי הם אכן התנצרו. העותרים אף טוענים כי מרבית ילדי הזוג נולדו כשבני הזוג התגוררו בכפר שבו חיו רק יהודים. עובדה זו מעלה שאלה לגבי המועד שבו, לכאורה, התנצרו ההורים. ילדיהם, אחיה של יראצ'ו, העידו עדויות סותרות בשאלה זו. אחותה של יראצ'ו, פנטנש, העידה, אמנם, בתחקיר מאוחר כי הוריה התנצרו, אך במסגרת שני תחקירים קודמים העידה כי הוריה היו יהודים, והמראיין מטעם המשיבים אף הטיל ספק בשאלת התנצרותה. מכך ניתן להסיק כי פנטנש, לכל הפחות, נולדה כיהודיה (מש/2). יתרה מכך, דודה של יראצ'ו, אדחננו זאודה, העיד כי הוריה של יראצ'ו היו יהודים; שלושה מאחיה עלו ונרשמו כיהודים, וילדיה של אחות נוספת, שנפטרה באתיופיה, עלו ארצה ונרשמו כיהודים, וזאת על אף שהצהירו שסביהם, הוריה של יראצ'ו, התנצרו. קפלה, אחיה של העותרת ודודו של העותר, העיד כי קלמוורק חי עם נוצרים אך לא ידע לדווח על שייכותה הדתית של אמו, יראצ'ו, מלבד על העובדה שהוריה היו יהודים (מש/17). דברים דומים העיד גם אחי יראצ'ו, מר אביו קאסה (מש/3). 33. בראיונות שנערכו לאחיה של יראצ'ו התרשמו המראיינים כי הם בקיאים במנהגי היהודים ובחגיהם (ראו למשל: בעמוד 13 ובעמוד 18 ל-מש/2). המדינה לא הבהירה כיצד הדברים מתיישבים זה עם זה, ומדוע יש לייחס משקל רב יותר לחלק מן העדויות על פני העדויות האחרות. 34. מכאן אעבור לבחינת הראיות הקיימות לגבי יראצ'ו. 35. המשיבים הצביעו על חבל הארץ ועל הכפר שבו התגוררו יראצ'ו וקלמוורק כאזור שבו התגוררו מתנצרים. בסקר שנערך בחבל זה לפני כ-40 שנה נרשמו רק שבע משפחות כיהודיות, אחת מהן היא ככל הנראה משפחתם של העותרים. עם זאת, המשיבים טוענים כי יש מידע לפיו רישום זה הוא מוטעה וכי מדובר במשפחות השייכות לקהילת בני הפלשמורה. כמו כן טוענים המשיבים כי האחראי על הרישום במסגרת סקר זה היה קרוב משפחה של יארצ'ו, לכן משקלו הראייתי של הסקר, בכל הנוגע לכפר המסוים ולמשפחתה של יראצ'ו, הוא מוגבל. המשיבים לא הביאו כל ראיות בעניין זה. אולם, גם אם נלך לשיטתם של המשיבים ונניח כי לראיה זו יש לתת משקל נמוך, עדיין אין בה כדי לסתור את החזקה הלכאורית, ואין להתעלם מכך שראיה זו מעלה ספקות משמעותיים בקשר לטענה כי יראצ'ו התנצרה. 36. גם בתחקירי העלייה שנערכו לסבו של מלקו, קלמוורק, אין כדי להקים ספק בטענה כי יראצ'ו הייתה יהודיה. בתחקיר הראשון שנערך בשנת 1997 קלמוורק כלל לא התייחס לדתה של יראצ'ו והעיד על הלחץ שחווה אביו מצד הנוצרים, אשר הביא להתנצרותו; כן העיד כי לאחר גירושיו מיראצ'ו נישא לאישה נוצריה. בתחקיר השני שנערך בשנת 1998 ציין קלמוורק שנישואיו ליראצ'ו הסתיימו בשנת 1987 והעיד באופן מפורש כי יראצ'ו הייתה יהודיה. עם זאת, קלמוורק העיד על עצמו שהוא התנצר. תחקיר זה נערך כעשור לאחר גירושיו מיראצ'ו ולאחר שקלמוורק הקים משפחה חדשה. על כן, אין באמירה זו כדי להטיל ספק ביהדותם של יראצ'ו ושל וילדיהם המשותפים. המשיבים טוענים שקיימות ראיות לכך שקלמוורק כיהן כקס נוצרי עוד בשעה שהיה נשוי ליראצ'ו. עם זאת, לא ברור באילו ראיות מדובר ואיזה משקל יש לתת להן, וכן מה הנפקות של טענה זו לעניין יהדותה של יראצ'ו. תחקיר שנערך בשנת 2000 עם מר טדסה רטה סהנו, אדם אשר העיד על היכרותו עם קלמוורק ומשפחתו, אמנם מעלה ספק לגבי יהדותו של קלמוורק, אך לא ניתן להסיק ממנו שקלמוורק התנצר לפני גירושיו מיראצ'ו (מש/11). כמו כן, העותרת עצמה העידה כי הוריה גידלו את אחיה ואותה כיהודים (מש/19). 37. המשיבים טענו בנוסף כי במהלך מבצע שלמה נעשו טעויות בבדיקת יהדותם של חלק מהעולים. בטענה זו אין די, בין היתר משום שאחיה של יראצ'ו, ילדיה ונכדיה, עלו ארצה בזמנים שונים; כמה מהם עלו לפני או אחרי מבצע שלמה. יתרה מכך, כל אחיה של יראצ'ו, מלבד אחות אחת שהועלתה ארצה מטעמים הומניטאריים, מאחר שלא הייתה שהות לברר את יהדותה לאור מצבה הרפואי הקשה (עמוד 14 למש/2), וכן כל ילדיה ונכדיה של יראצ'ו, עלו ארצה ונרשמו כיהודים. 38. לעמדתי, מרבית הראיות שהובאו לפנינו מעידות כי יראצ'ו, לכל הפחות, נולדה כיהודיה וזו, כאמור, נקודת המוצא לדיוננו. נקודת מוצא זו מקימה למלקו חזקת זכאות ומטילה על המשיבים נטל להביא ראיות לסתור. מטבע הדברים קל יותר למשיבים להוכיח כי אדם התנצר מאשר לעותרים להוכיח כי האדם נותר יהודי כל ימות חייו ולא התנצר. עיון בראיות עליהן מצביעים המשיבים להוכחת התנצרותה של יראצ'ו מלמד, לדעתי, כי המשיבים לא הצליחו לסתור את זכאותו הלכאורית של מלקו לאשרת עולה. אין בראיות שהובאו כדי לעורר חשד מבוסס לכך שיראצ'ו אכן התנצרה. הראיות שהביאו המשיבים עשויות להקים, לכל היותר, ספקות מסוימים בשאלה האם יראצ'ו התנצרה בשלב זה או אחר. עם זאת, כאמור, בשלב זה אין די בספקות גרידא (והשוו: בג"ץ 10320/04 דימיסייה נ' שר הפנים (14.7.2009); עניין מקסימוב, עמוד 930). 39. בא כוח המדינה ציין במסגרת הדיון שהתקיים בפנינו, כי בעניינם של יהודי אתיופיה עיקר הראיות המינהליות העומדות בפני משרד הפנים לצורך קבלת החלטתו הם תחקירי העלייה השונים שנערכים למבקש או לבני משפחתו וכן מידע על האזור ממנו מגיע המבקש (והשוו: עניין עבו, פסקה 8). בנסיבות אלו, ולאור התשתית הראייתית בעניינה של יראצ'ו, החלטת הרשות שלא להעניק למלקו אשרת עולה אינה סבירה. 40. המקרה שלפנינו אינו מקרה רגיל של בחינת זכאות לפי חוק השבות. במקרה זה מרבית בני משפחתו של העותר מצד אביו, שלושה דורות של עולים, הועלו לישראל ונרשמו כיהודים; ככל הנראה, חלקם עלו מכוח יהדותה של יראצ'ו. על כן, להצהרה כי היא אינה יהודיה וכי היא או הוריה המירו את דתם עשויות להיות השלכות מרחיקות לכת על בני משפחתה. 41. אין לכחד: בהכרעה על יסוד נטלים רב הסיכון לטעות – לכאן או לכאן. אולם נראה, על יסוד כל האמור, כי המשיבים החמירו עם העותר יתר על המידה וכי יותר סבירה היא המסקנה שיראצ'ו הייתה יהודיה ולא התנצרה. אשר על כן, אם תישמע דעתי, נקבל את העתירה ונעשה את הצו על-תנאי לצו מוחלט, באופן זה שלמלקו תוענק אשרת עולה בהתאם לחוק השבות ואזרחות ישראלית כאמור בסעיף 2 לחוק האזרחות. המשיבים יישאו בהוצאות העותרים בסך 15,000 ש"ח. המשנָה לנשיא השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, י' באב התשע"ד (6.8.2014). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11054930_C27.doc עע+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il