מצלאוי חברה לבנין בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל - מחוז תל אביב

פסק-דין בתיק ע"א 5492/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5492/04 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' עדיאל המערערת: מצלאוי חברה לבנין בע"מ נ ג ד המשיב: מינהל מקרקעי ישראל - מחוז תל אביב ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 15.3.04 בה"פ 507/03 שניתן על-ידי כבוד השופטת ה' גרסטל תאריך הישיבה: י"ב בניסן התשס"ה (21.04.05) בשם המערערת: עו"ד רון גזית; עו"ד רם ז'אן בשם המשיב: עו"ד חיה זנדברג פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. עניינו של הערעור שלפנינו בשאלה האם מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל או המשיב) זכאי לדרוש תשלום (המכונה "דמי היתר") בגין הגדלת היקף הבנייה המותרת במגרש לגביו נחתם בין הצדדים הסכם פיתוח, כאשר הגדלת היקף הבנייה מקורה בתכנית מתאר שאושרה לאחר החתימה על הסכם פיתוח. רקע עובדתי 2. המערערת היא חברה קבלנית העוסקת בייזום פרויקטים בתחום הנדל"ן. ביום 1.9.98 התקשרה המערערת עם אחד בשם יהושע עידה (להלן - עידה) בהסכם לרכישה משותפת של מקרקעין מאת המינהל. זכויותיו של עידה באותם מקרקעין צמחו מכוח הסכם קודם שנערך בינו לבין המינהל ביום 11.5.95, בו הסכים המינהל להקצות לעידה, ללא מכרז, מגרש בשטח של כ-3.1 דונם בתמורה להתחייבותו לפנות מקרקעין אחרים בהם החזיק. לצורך הקצאת המגרש החלופי (להלן - המגרש), נקבע באותו הסכם, ייכרת בין הצדדים חוזה פיתוח, ובמעמד החתימה על חוזה הפיתוח ישלם עידה למינהל את הסכום שיקבע שמאי המינהל, אשר יהווה 91% משווי המגרש (בזכויות חכירה מהוונות). ביום 3.7.97 הכין השמאי הממשלתי שומה, לפיה הוערך שוויו של המגרש בסכום של 5 מיליון ש"ח. השומה בוססה על תכנית לבנייה לתעשייה מס' מ.א.א 158/בת/6א (להלן - התכנית) שחלה אותה עת על המגרש, מכוחה ניתן היה לבנות על המגרש בניין בן שלוש קומות מעל מפלס הכניסה, 90% למטרות עיקריות ו-15% למטרות שירות, ובנוסף, מתחת למפלס הכניסה, שתי קומות, באחוזי בנייה של 180% לחניה ו-10% לשימושים אחרים. ביום 6.11.97 הודיע עידה למינהל, כי אין בכוחו לגייס את סכום דמי החכירה הנדרש, והוא ביקש את הסכמת המנהל לצירוף יזם-שותף שיחתום יחד עמו על הסכם הפיתוח. המינהל הסכים לבקשה. בעקבות כך, חתם עידה ביום 1.9.98 על הסכם לביצוע עסקת קומבינציה עם המערערת, בו הוא העביר לה את כל זכויותיו כלפי המינהל, דהיינו, את הזכות "לרכוש את [מגרש מס' 9] על-פי שמאות מוסכמת". המערערת התחייבה, בתמורה, לרכוש את זכויות הבנייה במגרש מהמינהל, לתכנן את המבנה לפי התכנון המאושר על-פי התכנית, לבנות את המבנה על חשבונה ולהעביר לעידה שטח בנוי של 420 מ"ר בקומת הקרקע של המבנה. ביום 23.11.98 הודיע המינהל לעידה, כי הערכת השמאי הממשלתי (שבינתיים עודכנה) את שווי המגרש עומדת על 3,897,435.90 ש"ח ודמי החכירה המהוונים (91%) שאותם עליו לשלם עבור המגרש - על 3,456,666.67 ש"ח. ביום 14.6.99 נחתם חוזה פיתוח מהוון בין המינהל ובין עידה והמערערת (להלן - הסכם הפיתוח). על-פי הסכם הפיתוח, הסכימו עידה והמערערת, לפתח את המגרש ולבנות עליו תוך שלוש שנים מבנה בן שלוש קומות, 90% ניצול, ובסך הכל 2,790 מ"ר לפי התכנית. הם התחייבו, כמו-כן, לשלם למינהל 3,788,110 ש"ח. בתמורה התחייב המינהל לאפשר לעידה ולמערערת לחכור את המגרש בתום תקופת הבנייה וכן לאפשר את העברת זכויות החכירה בחלקים מהמגרש לאחרים. בסמוך לאחר חתימת חוזה הפיתוח, הגישו המערערת ועידה בקשה למתן היתר בנייה על המגרש. הבקשה הועברה לחתימתו של המינהל כבעל הקרקע, אך זה, משנוכח שהיתר הבנייה מתייחס לשטח בנייה גדול מזה שעליו בוססה הערכת השמאי, דרש תשלום נוסף של 57,548 ש"ח. עידה והמערערת שילמו סכום זה. מאוחר יותר הופחתה השומה, בעקבות השגה שהגישה המערערת, בכ-250,000 ש"ח. במהלך שנת 2000 אושרה להפקדה, ביוזמת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, תכנית בניין עיר חדשה-תב"ע מאא/158/ב (להלן - התכנית החדשה). התכנית החדשה הגדילה את אחוזי הבנייה המאושרים במגרש. כתוצאה מכך נוספו לבנייה המותרת במגרש 1,890 מ"ר ו-358 מ"ר שירות, המהווים תוספת של 67% על אחוזי הבנייה המאושרים (להלן - תוספת הבנייה). בעקבות אישור התכנית החדשה, הגישו עידה והמערערת בדצמבר 2000 בקשה חדשה להיתר בנייה שכללה את תוספת הבנייה שאושרה על-פי התכנית החדשה. בקשה זו התייחסה לבניין של חמש קומות + קומת גג (מעל שתי קומות חניה) בשטח בנייה של 4,682 מ"ר, במקום בניין בן שלוש קומות ושתי קומות חניה בשטח בנייה של 2,792 מ"ר שביקשו לבנות לפי התכנית הקודמת. בעקבות כך ערך המנהל שומה חדשה למקרקעין ודרש, כתנאי למתן הסכמתו להוצאת היתר הבנייה, תשלום דמי היתר בסכום של 3,037,370.29 ש"ח. ביום 27.12.00 שילמה המערערת את דמי ההיתר שנדרשו. ביום 24.3.02 נחתם בין המינהל לבין עידה והמערערת חוזה חכירה ביחס למגרש (להלן - חוזה החכירה). בו ביום מסרו עידה והמערערת למינהל מכתב בו דרשו להשיב להם את דמי ההיתר ששילמו בגין תוספות הבנייה. משהמינהל דחה את הדרישה, הוגשה התביעה לבית המשפט המחוזי. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. בתביעתה טענה המערערת, כי בהסכם הפיתוח אין בסיס חוקי לדרישת המינהל לשלם דמי היתר בגין תוספות הבנייה, ועל כן דמי ההיתר נגבו שלא כדין. היא ביססה טענתה על פסיקת בית המשפט העליון בע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28 (להלן - עניין הוד אביב); ע"א 6651/99 הדר נ' קק"ל, פ"ד נו(1) 241 (להלן - עניין הדר) אשר אמץ את הלכת הוד אביב, וע"א 3979/01 בנייני ישקו ומקרקעין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(5) 423 (להלן - עניין ישקו). 4. בית המשפט המחוזי (השופטת הילה גרסטל) דחה את התביעה. בפסק הדין נקבע, כי מניתוח סעיפי הסכם הפיתוח עולה באופן ברור שהסכום בו חויבה המערערת התבסס על אפשרויות הבנייה שהיו בתוקף בעת עריכת שומת השמאי הממשלתי, ושווי המקרקעין היוו נגזרת שמאית של זכויות הבנייה באותה עת. על כן, משהוגדלו זכויות הבנייה באופן משמעותי, חבה המערערת בתשלום סכום ההפרש. המערערת ידעה שהיא רוכשת מהמשיב זכויות חוזיות לבניית שטח מסוים, ואותו בלבד, ולא העלתה בדעתה, ובצדק, שתהא זכאית, ללא תמורה נוספת, לתוספת של 67% בזכויות הבנייה, כשברור לכל בר-בי-רב שלתוספת האמורה יש ערך כלכלי עצום. מסיבה זו, נקבע בפסק הדין, המערערת הסכימה לתשלום דמי ההיתר הנוספים, והתנהגותה במהלך כל אותה תקופה, דהיינו, שתיקתה והעדר מחאה מצדה, תאמו היטב את שהבינה והסכימה. רק בדיעבד, בסמוך לחתימת חוזה החכירה, כנראה עקב ייעוץ משפטי שקיבלה, שינתה המערערת את טעמה. גם אז, היא מסרה את המכתב הדורש החזר דמי ההיתר ששולמו בו זמנית עם חתימת חוזה החכירה, וגם במכתב זה היא לא טענה שתשלום דמי ההיתר שנוי במחלוקת. ניסיונה כיום לטעון אחרת, נקבע בפסק הדין, לוקה בחוסר תום-לב. בפסק הדין נקבע, שאין כל הצדקה משפטית ומוסרית שהמבקשת תזכה בתוספת הבנייה האמורה ללא תמורה. הדרישה לתשלום דמי ההיתר מוצדקת, נקבע בפסק הדין, גם לאור סעיף 9(ג) לחוזה החכירה שבו נקבע, כי המינהל רשאי לסרב לתת הסכמתו לשינויים כלשהם (לרבות הגדלת קיבולת הבנייה) או להתנות מתן הסכמתו בתשלום כספי בגין השינוי בערך המגרש. בית המשפט המחוזי אבחן את נסיבות המקרה הנוכחי מנסיבותיו של פסק הדין בעניין הוד אביב: בעניין הוד אביב נקבע על-ידי בית המשפט העליון כי לא הוכח שקיבולת הבנייה המשוערת במגרש, כפי שצוינה במבוא להסכם בערכים של מטרים רבועים, היוותה מרכיב מהותי בקביעת "הערך היסודי". על כן, גם השינויים בקיבולת זו עקב הקלות בבנייה לא נכללו במפורש כעילה לשינוי התמורה המקורית המוסכמת. בענייננו, לעומת זאת, המקרקעין נמסרו למערערת ולעידה לצורך בניית המבנים על-פי הייעוד ושיעור הניצול המפורטים בהסכם הפיתוח, וקיבולת בנייה זו שונתה באופן יסודי; תוספות הבנייה במקרה של הוד אביב נבעו מהקלות בנייה שהסתכמו בתוספת בנייה של 11%, מבלי שבמידות הבניין ובצורתו החיצונית חלו שינויים. בעוד שבמקרה שלפנינו מדובר בתב"ע חדשה, המגדילה הן את מידות הבניין והן את צורתו החיצונית, בדרך של מתן תוספת בנייה בהיקף של למעלה מ-2,200 מ"ר; בעניין הוד אביב דובר במצב בו נחתם חוזה פיתוח לאחר מכרז שבו הציעה המערערת את ההצעה הגבוהה ביותר, בעוד שבמקרה שלפנינו, המערערת ועידה קיבלו את הזכויות במגרש ללא מכרז; בעניין הוד אביב הבקשה להקלות בנייה אושרה על-ידי המינהל מבלי שהתבקש כל תשלום, ורק לקראת סיום הבנייה וערב החתימה על חוזה החכירה, נדרשה תוספת התשלום. במקרה שלפנינו, לעומת זה, נדרש התשלום כתנאי לקבלת היתר הבנייה; קיימים הבדלי נוסח נוספים בין הסכם הפיתוח בעניין הוד אביב לבין הסכם הפיתוח שלפנינו, נקבע בפסק הדין, שגם הם מצדיקים את ההבחנה בין הלכת הוד אביב לבין המקרה דנן. הטענות בערעור 5. טענתה העיקרית של המערערת היא שבית המשפט המחוזי חרג בפסק דינו מההלכה כפי שנקבעה בפסקי הדין בעניין הוד אביב, הדר וישקו. על-פי אותה הלכה, בהעדר הוראה חוזית מפורשת, המינהל מנוע מלגבות דמי היתר כתנאי להסכמתו לתוספת בנייה במקרקעין נשוא הסכם הפיתוח. בהסכם הפיתוח שלפנינו, טוענת המערערת, סכום התמורה הוא סכום סופי ואין כל הוראה בהסכם המקנה למשיב זכות לגבות כספים במקרה של תוספת בנייה על המקרקעין. במובן זה, מוסיפה המערערת, הסכם הפיתוח שלפנינו זהה להסכמי הפיתוח שנדונו בפסקי הדין בעניין הוד אביב, הדר וישקו. על כן, לא הייתה כל הצדקה לאבחן את נסיבות אותם מקרים מאלה שלפנינו. עובדה היא, טוענת המערערת, שלאחר הלכת הוד אביב תיקן המשיב את נוסח הסכמי הפיתוח והוסיף הוראה מפורשת המקנה לו זכות לגבות דמי היתר בתקופת הפיתוח. גם הסתמכותו של בית-משפט קמא על חוזה החכירה, סבורה המערערת, שגויה. שכן, כפי שנקבע בהלכת הוד אביב, המקור היחיד לחיוב בדמי היתר הוא הסכם הפיתוח ולא הסכם החכירה. לטענת המערערת, בית-משפט קמא טעה גם בקביעתו, שהמערערת לא העלתה כל השגה או מחאה בעת ששילמה את דמי ההיתר ויש לראותה כמי שהשלימה עם דרישת התשלום. שהרי מנהל המערערת העיד כי התשלום בוצע תחת מחאה, ועדותו לא נסתרה. לחלופין טוענת המערערת, גם אם צדק בית המשפט קמא והוראות הסכם החכירה חלות בענייננו, החיוב המרבי בו ניתן היה לחייב את המערערת עמד על 51% מערך תוספת הבנייה על המקרקעין ולא 91% כפי שנגבו בפועל. זאת, משום שעל-פי הסכם החכירה (המעוגן בעניין זה בהחלטה מס' 402 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל), המשיב היה זכאי באותה תקופה לגבות 51% בלבד מערך תוספת הבנייה המבוקשת. בעת ביצוע התשלום המערערת כבר השלימה את בניית שלד הבניין והיא הייתה זכאית לפיכך לחתום על הסכם חכירה עם המנהל (אף שבפועל הדבר טרם נעשה). על כן, אליבא גישתו של בית המשפט המחוזי שביסס את החיוב בדמי ההיתר על הסכם החכירה, צריך היה להגביל את סכום דמי ההיתר לסכום שנקבע בהסכם החכירה. המערערת חולקת גם על הקביעה לפיה קבלת תוספת שטחי הבנייה ללא תשלום דמי היתר עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט. 6. המשיב טוען שבמרכזו של פסק הדין עומדת קביעה עובדתית מובהקת, לפיה סכום התמורה שנקבע בהסכם הפיתוח בוסס על זכויות הבנייה במקרקעין כפי שהיו אותה עת, וההסכמה החוזית בין הצדדים הייתה שכל תוספת בנייה תגרור אחריה תוספת תשלום. בקביעות עובדתיות אלו, טוען המשיב, אין מקום להתערב. להלכה שנקבעה בפסקי הדין בעניין הוד אביב, הדר וישקו, סבור המשיב, אין רלבנטיות לענייננו, וזאת לאור הנסיבות השונות של אותם מקרים אליהם התייחס בית המשפט קמא בפסק דינו. בהתייחס לטענתה החלופית של המערערת, לפיה יש להעמיד את דמי ההיתר לכל היותר על 51% משווי תוספת הבנייה, טוען המשיב כי מדובר בשינוי חזית שכן טענה זו לא כלל לא עלתה בתובענה. מעבר לכך, בעת שהמערערת נדרשה לשלם את דמי ההיתר, היא טרם חתמה על חוזה חכירה. על-כן היא אינה זכאית להשוות את מעמדה למעמדו של חוכר. לכך גם טעם ענייני, שכן חוכר עשוי להתחייב בגין תוספת שטחי הבנייה בהיטל השבחה, חיוב שאינו חל על מחזיק מכוח הסכם פיתוח שאין לו זכות קניינית במקרקעין. המשיב מוסיף וטוען שהמערערת הסכימה בהתנהגותה, ללא כל מחאה, לשלם דמי היתר נוספים עבור תוספת הבנייה. דיון 7. לצורך הכרעה במחלוקת שלפנינו עלינו לבחון, כפי שבחן בית המשפט בעניין הוד אביב, "את לשונו של החוזה בד בבד עם נסיבותיו החיצוניות לצורך התחקות אחר אומד-דעתם של הצדדים, וכל זאת לצורך מענה לשאלה אם הצדדים להסכם הפיתוח התכוונו לאפשר למינהל לדרוש דמי היתר כתוספת לתמורה החוזית המקורית, למקרה שתתבצע על-ידי היזם תוספת בנייה מעבר ל'שיעור הניצול' של המגרש מבחינת 'קיבולת הבנייה' המותרת על-פי התכנית בעת חתימת ההסכם". 8. בעניין הוד אביב הגיע בית המשפט למסקנה, שההתחקות אחר כוונת הצדדים אינה מלמדת שכוונתם הייתה לאפשר למינהל לדרוש תמורה נוספת עקב קבלת הקלות בנייה. מסקנה זו בוססה באותו פסק דין על שני נדבכים עיקריים: ראשית, נקבע כי "אין ראיה ברורה לכך כי 'הערך היסודי' של המגרש [ממנו נגזרה התמורה החוזית] נגזר במישרין מקיבולת הבנייה על המגרש על-פי תכנית בניין העיר המקורית ...". זאת, משום ש"הסכם הפיתוח המגדיר את התמורה כתשלום חד-פעמי בשיעור 91% מהערך היסודי של המגרש לא פירש מה הם הקריטריונים שעל-פיהם נקבע אותו 'ערך יסודי'". שנית, וכפועל יוצא מכך, "מאחר שאין ראיה לכך כי 'הערך היסודי' של המגרש נגזר בעיקרו מהנתון המקורי של קיבולת הבנייה, ממילא השינויים בקיבולת זו, המתרחשים בעקבות הקלות המאושרות על-ידי רשויות התכנון, לא הוגדרו בהסכם כגורם לשינוי התמורה המקורית המוסכמת. רק שינויים בשטח המגרש וגבולותיו הוגדרו כעילה לשינוי כזה ... . הסכם הפיתוח אינו מדבר מפורשות על זכותו של המינהל לגבות דמי היתר בגין תוספות בנייה מעבר לקיבולת הבנייה החוזית המשוערת, ואין להסיק מכללא קיומה של סמכות כזו מפרשנות ההוראה החוזית המאפשרת שינוי התמורה החוזית המקורית בהתחשב בשינויים מאוחרים בגבולות המגרש ובשטחו. קיומה של הוראה כזו והיעדרה של הוראה דומה לגבי תוספות בנייה עשויים להתיישב עם קיום הסדר שלילי באשר לעניין האחרון". 9. במקרה שלפנינו, בדומה לעניין שנדון בפרשת הוד אביב, אין בהסכם הפיתוח הוראה מפורשת המזכה את המינהל בתשלום נוסף (דמי היתר) בגין תוספות בנייה שתאושרנה על המגרש לאחר החתימה על הסכם הפיתוח. מאידך, בניגוד למצב הדברים בעניין הוד אביב, בענייננו הוכח שהתמורה החוזית ששילמו המערערת ועידה במסגרת הסכם הפיתוח נגזרה באופן ישיר מקיבולת הבנייה המאושרת על המגרש. כך עולה מהחוזה שנכרת בין עידה לבין המינהל ומהערכת שווי המגרש על-ידי שמאי המינהל. על-פי החוזה שבין עידה לבין המינהל (מוצג 17ב'), שהיה הבסיס לרכישת זכויות המערערת ועידה במגרש על-פי הסכם הפיתוח, ניתנה לעידה הזכות לרכוש את המגרש תמורת "סכום שיקבע ע"י שמאי המינהל ... המהווים 91% זכויות מהוונות" (סעיף 5א להסכם). בעקבות הסכם זה, העריך השמאי את שווי המגרש. בפני בית המשפט המחוזי הוצגו מספר הערכות שהוכנו על-ידי שמאי המינהל, שכל אחת מהן התייחסה למועד אחר. המשותף לכל אותן ההערכות, הוא ששווי המגרש כפי שהוערך על-ידי השמאי נגזר בבירור (בין היתר) מאפשרות הניצול לבנייה שהיא פועל יוצא של קיבולת הבנייה המאושרת לפי התכנית החלה על המגרש (מוצגים 17ח', 17ט', 17י', 17יג'). המסקנה דלעיל אמנם אינה נלמדת באופן ישיר מהסכם הפיתוח עצמו, אלא ממסמכים חיצוניים להסכם. אולם, הלכה היא שבחינת אומד דעתם של הצדדים, המתבטא ב"מטרות, היעדים, האינטרסים והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים", תיעשה על-פי "לשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 311-312 (להלן - עניין אפרופים)). 10. אכן, בהסכם הפיתוח הוגדר באופן מדויק "שיעור הניצול" כ"קיבולת בנייה המותרת על-פי התכנית הנ"ל, דהיינו 30 אחוזים בקומה, ב-3 קומות, ובסה"כ 90 אחוזים המהווים ___ חדרים/יחידות והמסתכמים ב- 2790.0 מ"ר מבונים". לצד הגדרה זו של שיעור הניצול, נקבע בהסכם הפיתוח כי "המינהל מוכן להעמיד את המגרש לרשותו של היוזם לתקופת הפיתוח בלבד וזאת רק לשם בניית המבנים למטרת ההקצאה על-פי היעוד ושעור הניצול, הכל כמוגדר לעיל, והיוזם מסכים לקבל את המגרש לרשותו בתנאים האמורים". לשון אחר, השימוש המותר במגרש על-פי הסכם הפיתוח הוא "על-פי .. שיעור הניצול" ולא מעבר לכך. הטעם שביסוד הוראה זו ברור. שהרי היזמים (המערערת ועידה) שילמו למינהל תמורה עבור קיבולת הבנייה המאושרת על-פי התכנית. הם לא שילמו עבור קיבולת בנייה העולה על שיעור הניצול הקבוע בהסכם הפיתוח, וממילא לא הוקנתה להם זכות לבנות על המגרש מעבר לקיבולת בנייה זו. 11. כפי שכבר נאמר, הסכם הפיתוח אינו כולל הוראה מפורשת המסמיכה את המינהל לדרוש תמורה נוספת עבור הגדלת קיבולת הבנייה. במקרה כזה, מציינת המלומדת ג' שלו בספרה דיני חוזים: "כאשר המילים [של החוזה] כפשוטן אינן מייצגות את כוונת הצדדים, יש להתחקות אחר מטרת החוזה. במקום לשון החוזה תבוא אז רוח החוזה, הווה אומר: תכליתו, מטרתו העסקית, תוכנו והגיונו המשפטי והכלכלי" (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 303. כן ראה עניין אפרופים לעיל, בע' 306 - 308). במקרה שלפנינו, משהתמורה ששולמה על-ידי המערערת (ועידה) עבור זכויות החכירה נגזרה מאפשרות הניצול של המגרש, ומשזכויות השימוש במגרש שהוקנו למערערת הוגבלו לניצול קיבולת הבנייה הקיימת, תכליתו והגיונו המשפטי והכלכלי של הסכם הפיתוח מחייבים את המסקנה, שכוונת הצדדים הייתה שהגדלת קיבולת הבנייה תחייב תשלום נוסף. הדעת אינה נותנת, בנסיבות אלו, שציפייתם הסבירה של הצדדים הייתה שהמערערת תהא זכאית לעשות שימוש בקיבולת הבנייה המוגדלת ללא תשלום. על רקע זה מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט קמא כי: "המבקשת ידעה שהיא רכשה מהמשיב זכויות חוזיות לבניית שטח מסוים, ואותו בלבד. המבקש לא העלתה בדעתה, ובצדק, שתהא זכאית, ללא תמורה נוספת, לתוספת של 67% בזכויות הבנייה, כשברור לכל בר בי-רב שלתוספת האמור יש ערך כלכלי עצום. המבקש ידעה, אם כך, והסכימה, הן מראש והן בדיעבד, שיהא עליה לשלם 91% משווי זכויות הבנייה, וכך פעלה". 12. ודוק: למינהל שמורה על-פי הסכם הפיתוח הזכות לאשר את תכניות הבנייה והמערערת התחייבה להגיש לרשויות התכנון רק תכניות שיאושרו על-ידי המינהל. לעניין זה נקבע בהלכת הוד אביב שזכותו של המינהל לאשר את תכניות הבנייה אינה יכולה להיות מקור לגביית דמי היתר במקרה של הגדלת קיבולת הבנייה. הטעם לכך, נקבע באותו פסק דין, הוא שסמכות המינהל לאשר תכניות בנייה של יזם בטרם יוגשו לרשויות התכנון, מקורה בהיותו מופקד על ניהול קרקעות המדינה, וככזה בעל אינטרס ישיר בתכנונן של קרקעות המדינה, בפיתוחן ובמיצוי פרויקט היזמות שלשמו נקשר הסכם הפיתוח. זכות זו לא נועדה, נקבע, לשמש מקור לגביית תשלומים נוספים בגין עצם האישור של תכניות הבנייה. אולם, במקרה שלפנינו, מקורה של הדרישה לתשלום דמי ההיתר אינו בעצם האישור של תכניות הבנייה, אלא בשינוי זכויות השימוש שהוענקו ליזם בהסכם הפיתוח על-ידי הגדלת שיעור הניצול עקב תוספת קיבולת הבנייה. 13. הבדל נוסף בין נסיבותיו של עניין הוד אביב לאלו שלפנינו, מקורו בכך שבעניין הראשון דובר בהקלות בנייה שהסתכמו ב-11% בלבד, מבלי שבמידות הבניין ובצורתו החיצונית חלו שינויים. בענייננו, לעומת זאת, מדובר בשינוי מהותי שהגדיל את קיבולת הבנייה בהיקף של 67%. יתירה מזו, בעניין הוד אביב הקלות הבנייה אמנם הגדילו את קיבולת הבנייה, אך האפשרות לקבלתן הייתה מובנית בתכנית המתאר שהייתה בתוקף בעת החתימה על הסכם הפיתוח. במצב דברים זה, כפי שקבע בית המשפט בעניין הוד אביב, "אפשר עוד כי קיימת ציפייה טבעית, כמעט על דרך השגרה, כי היזם יבקש הקלות בנייה והוא עשוי לקבלן לפחות בחלקן, ואפשרות זו כבר הובאה בחשבון בשומת התמורה המקורית המוסכמת, כך שהצדדים לא ראו בשינוי קיבולת הבנייה לאחר חתימת ההסכם משום גורם מהותי המצדיק תוספת תשלום על-ידי היזם". מאידך, במקרה שלפנינו מדובר בקיבולת בנייה נוספת מכוח תכנית חדשה, שאותה לא ניתן היה לקבל מכוח התכנית שהייתה בתוקף בעת החתימה על הסכם הפיתוח. לצדדים גם לא הייתה ציפייה טבעית כי היזם יזכה בקיבולת בנייה נוספת זו במהלך הדברים הרגיל של מימוש זכויותיו על-פי ההסכם. 14. כמו בעניין הוד אביב, גם בענייננו נכללת בהסכם הפיתוח הוראה המקנה למינהל זכות לדרוש תמורה נוספת בגין שינויים שיחולו בשטח המגרש וגבולותיו. בעניין הוד אביב, למד בית המשפט מהוראה זו ומהיעדר הוראה מקבילה, המסמיכה את המינהל לדרוש תמורה נוספת בשל שינוי בקיבולת הבנייה, על קיומו של הסדר שלילי אשר שולל את סמכותו לדרוש תמורה נוספת במקרה האחרון. אולם, הוראה חיובית בעניין אחד יכול שתתפרש כמקימה הסדר שלילי בעניין אחר רק מקום שפרשנות כזאת מתחייבת מתכליתו של החוזה וממטרותיו (ראה: א' ברק פרשנות במשפט (כרך רביעי - פרשנות החוזה, תשס"א) 377). לאור השיקולים דלעיל, פרשנות ההוראה שבהסכם הפיתוח אשר מסמיכה את המינהל לדרוש תמורה נוספת עקב שינוי גבולות המגרש, כשוללת את סמכותו לדרוש תמורה נוספת בשל הגדלת קיבולת הבנייה, אינה מתחייבת מתכליתו ומטרותיו של הסכם הפיתוח. 15. אפילו אניח שלא ניתן ללמוד מהסכם הפיתוח על כוונה משותפת של הצדדים, כי המערערת תשלם עקב הגדלת קיבולת הבנייה תמורה נוספת של 91% משווי זכויות הבנייה הנוספות, ודאי שלא ניתן ללמוד מההסכם על כוונה הפוכה, לפיה המערערת תהא זכאית לנצל את קיבולת הבנייה הנוספת ללא תמורה. בהנחה שעניינים אלו לא הוסדרו בהסכם הפיתוח, לא במפורש ולא מכללא, כי אז למינהל אמנם לא הייתה זכות מכוח הסכם הפיתוח לדרוש תמורה נוספת עבור הגדלת קיבולת הבנייה. אולם, גם למערערת לא הייתה זכות לעשות שימוש בזכויות בנייה אלו בניגוד להסכם. בנסיבות אלו, אם חפצה המערערת לעשות במגרש שימוש שלא הוסדר בהסכם הפיתוח, הדבר חייב השגת הסכמה חדשה בין הצדדים. במסגרת הסכמה חדשה כזו, משהמערערת ביקשה לזכות ביתרון שלא עמד לה מכוח הסכם הפיתוח, לא הייתה מניעה מלפני המינהל לדרוש תמורה נוספת על זו שנקבעה באותו הסכם. 16. אין בידי לקבל גם את טענתה החלופית של המערערת, לפיה יש לחייבה, על-פי הוראות חוזה הפיתוח, לכל היותר, ב-51% ממערך תוספת הבנייה. הטעם לכך הוא שבעת החיוב בדמי ההיתר טרם נחתם עם המערערת חוזה חכירה. אף אם המערערת הייתה זכאית באותה העת שייחתם עמה חוזה חכירה, עובדה היא שחוזה כזה טרם נחתם, ומעמדה אותה עת היה כמי שמחזיקה במגרש מכוח הסכם הפיתוח ולא כחוכרת. מעמד זה לא זיכה את המערערת בתשלום דמי ההיתר המופחתים בשיעור 51% כפי שנקבע בחוזה החכירה. כפי שמסביר המינהל בסיכומיו המשלימים, להבדל זה שבין דמי ההיתר הנדרשים מחוכר לבין דמי ההיתר הנדרשים ממי שמחזיק במקרקעין מכוח הסכם פיתוח, טעם מהותי. זה נעוץ בכך שחוכר חייב בתשלום מס השבחה על תוספת אחוזי הבנייה, חיוב שאינו מוטל על-פי דין על מחזיק מכוח הסכם פיתוח (רע"א 85/88 "קנית" - ניהול השקעות ומימון בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן, פ"ד מב(4) 782). 17. לאור האמור אציע לחברותיי לדחות את הערעור. המערערת תישא בשכר טרחת עורך הדין של המשיב בסכום של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: מסכימה אני עם חברי השופט י' עדיאל כי נסיבותיו של הענין שלפנינו אכן שונות מהענין שעמד לפני בית משפט זה בפרשת הוד אביב. זאת בין היתר, בהתחשב בכך שהתמורה החוזית בענין שלפנינו נקבעה על ידי הצדדים ונגזרה במישרין מקיבולת הבניה שהיתה למגרש על-פי התכנית שהיתה אז בתוקף, ובהתחשב ביתר הנסיבות המאפיינות את הענין שלפנינו כפי שפורטו בפסק דינו של השופט עדיאל. מקובלת עלי, אפוא, המסקנה אליה הגיע, כי אין להחיל את הלכת הוד אביב על עניינה של המערערת. לפיכך, בנסיבות הענין שלפנינו ובהתאם לפרשנותו של "חוזה הפיתוח" עליה עמד השופט עדיאל - דין הערעור להידחות. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. ניתן היום, ט' באייר תשס"ו (7.5.2006). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04054920_I06.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il