פלוני נ' מדינת ישראל ואח'

פסק-דין בתיק ע"פ 549/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 549/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 28.11.05, בת"פ 8009/02, שניתן על ידי כבוד השופט יוסף אלון תאריך הישיבה: י"ב בניסן תשס"ו (10.4.2006) בשם המערער: עו"ד הילה שפרלינג בשם המשיבה: עו"ד מאיה חדד פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. המערער הוא אביהם של שבעה ילדים, וביניהם ארבעת הקטינים בהם עוסק ערעור זה, ילידי השנים 1991 עד 1995, שהיו בחזקתו מאז שנת 1999, לאחר שהתגרש משלוש נשותיו. בכתב האישום שהוגש נגדו לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע בחודש ינואר 2002 נטען, כי למערער ולילדיו לא היה מקום מגורים קבוע, והוא נע ונד אתם ממקום למקום, ותקופת-מה אף חי עמם במדבר. בשלהי שנת 2001 נמסרו הקטינים לרשויות הרווחה. על פי גרסת המשיבה, נהג המערער בקטינים ביד קשה. הוא תקף אותם לעיתים קרובות וגרם להם חבלות של ממש; מנע מהם מללכת לבית ספר; אילצם לצעוד מרחקים ארוכים כשהם יחפים; אסר עליהם לדבר עם איש זולתו; לא רכש עבורם בגדים ונעליים ומנע מהם טיפול רפואי; נהג לקלח את ילדיו במים קרים מאד או במים רותחים; אילץ את אחד מבניו לשתות עמו משקאות אלכוהוליים; מנע מילדיו שינה; במהלך חודש נובמבר 2001, היכה המערער את אחת מבנותיו, שבר את ידה והורה לה לטעון בפני הרשויות כי אדם אחר הכה אותה; נהג להצליף בילדיו בכבל חשמלי ולהכותם באבנים; בשני מקרים הוא חימם מסמר על האש וגרם לשניים מהקטינים כוויות. בגין מעשים אלה יוחסו למערער מספר עבירות: התעללות בקטינים, תקיפה, הזנחת ילדים, חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, איומים, הדחה בחקירה והפרת חובה של הורה אחראי – עבירות לפי סעיפים 369ג סיפא, 368ב(א), 362, 333 בשילוב עם 335(ב), 192, 245(א) ו-337 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (בהתאמה). 2. המערער, באמצעות סנגורו דאז, כפר בעובדות המפלילות שיוחסו לו, והוסיף וטען כי מדובר "בעלילה שנרקמה על ידי בני משפחתו" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון של בית משפט קמא). בעקבות כך החלה שמיעת ראיות המשיבה, ובחודש פברואר 2002 נשמעה עדותה של פקידת סעד לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, וכן עדותה של חוקרת ילדים אשר גבתה אמרות מפיהם של הקטינים. שמיעתן של הראיות היתה אמורה להימשך בחודש מרץ 2002, ברם, בתאריך 18.3.02 הניחה המשיבה על שולחנו של בית המשפט המחוזי חוות דעת פסיכיאטרית שניתנה בעקבות צו לאשפוז והסתכלות, וממצאיה העלו כי המערער נמצא אותה עת "במצב פסיכוטי פעיל, לא מבדיל בין טוב לרע ומותר לאסור, בקושי רב מבין את תפקידי בעלי הדין, לא אחראי למעשיו ולא כשיר לעמוד לדין. זקוק להמשך אשפוז וטיפול פסיכיאטרי במסגרת מחלקה פסיכיאטרית סגורה" (ראו ת/17, עמ' 2). לנוכח זאת עתרה המשיבה כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 170(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (הפסקת ההליכים בעניינו של נאשם שאינו מסוגל לעמוד בדין), ויורה מכוח סעיף 15(א) לחוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א-1991, על אשפוזו של המערער. לבקשה זו נעתר בית משפט קמא, לאחר שגם הסנגור נתן לה את הסכמתו. 3. בתאריך 18.9.02 הובא עניינו של המערער בפני וועדה פסיכיאטרית מחוזית, ולאור השיפור שחל במצבו החליטה לשחררו מן האשפוז (ראו ת/16). בפועל, שוחרר המערער ביום 17.10.02, ובסיכום המחלה נרשם כך: "[המערער] סובל מסכיזופרניה פרנואידית זמן רב. התקבל על פי צו אשפוז עקב אלימות פיזית קשה כלפי ילדיו, שנבעה כולה ממצבו הפסיכוטי ... יש לציין שלמרות השיפור במצבו הנפשי נשאר חסר תובנה למחלתו". 4. בחודש אוקטובר 2002 ביקשה המשיבה, לנוכח שחרורו של המערער מן האשפוז, להמשיך בהליכים נגדו, וכך היה. אולם, בחודש מרץ 2003 שב הסנגור ועתר להפסיק את ההליכים נגד שולחו, ובעקבות כך הורה בית המשפט על אשפוזו של המערער בשנית לצורך הסתכלות. בעקבות כך הוגשה חוות דעת שנערכה על ידי החטיבה הפסיכיאטרית של מב"ן, ועליה חתומים מנהל המחלקה, ד"ר חיים גרינשפן, פסיכיאטר נוסף, ד"ר גורדון, וקרימינולוגית קלינית, יהודית אסולין. בפרק "סיכום ודיון" נקבע פעם נוספת כי המערער סובל ממחלת נפש – סכיזופרניה פרנואידית, וכן נמצא כי בעת ביצוע המעשים בהם מואשם פעל המערער "בהשפעת מחשבות שווא פעילות של יחס ורדיפה כלפי ילדיו ... מעשים פשוטים ... פורשו על ידו כ'סימנים' אותם 'מסמנים' ילדיו לאנשים ה'רודפים אותו'. מחשבות השווא נבעו ממחלת הנפש – פסיכוזה ממנה סבל". על רקע כל אלה חיווה הצוות שבדק את המערער את דעתו בזו הלשון: "להערכתנו בעת ביצוע המעשים בהם מואשם סבל הנבדק ממחלת נפש ופעל בהשפעתה, קרי היה נתון למצב פסיכוטי חריף. לא יכול היה להבדיל בין טוב לרע ובין מותר לאסור. לכן, לא היה אחראי למעשיו. כיום במצב של רמיסיה (הפוגה) ממחלת הנפש ממנה סובל – סכיזופרניה – מתמצא בהליכים המשפטיים המתנהלים נגדו, מבין את פונקציות בית המשפט מסוגל לעקוב ולהבין את הליכי המשפט ויכול לקבל סעד משפטי מסנגורו. לפיכך, כשיר לעמוד לדין." בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הסנגור להפסקת ההליכים כנגד המערער. נקבע, כי קיומה של מחלת נפש היא רק אחד התנאים לפטור מאחריות פלילית הקבוע בסעיף 34ח' לחוק העונשין. המבקש לזכות בפטור זה עליו להוכיח כי התקיימו בו התנאים הנוספים הקבועים באותו סעיף, היינו, בעטייה של מחלת הנפש היה המערער חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשייתו. לפיכך, ומשנקבע כי המערער היה באותו שלב כשיר לעמוד לדין, החליט בית המשפט להשלים את שמיעתן של ראיות הצדדים, ולדחות את החלטתו בשאלת הפטור מאחריות פלילית לשלב הכרעת-הדין. 5. בעקבות אותה החלטה השלימה המשיבה את הבאת ראיותיה, ובמסגרת פרשת ההגנה העיד הנאשם, וכן נחקר ד"ר גרינשפן על חוות הדעת שערך עם שני עמיתיו. לאחר כל אלה, ובתום סיכומי הצדדים, החליט בית המשפט המחוזי להכריע את הכף לחובת המערער. את ממצאיו החשובים ריכז בית המשפט בסעיף 6 של הכרעת-הדין, ולהלן תמציתם: א. הוכח כי המערער חולה במחלת נפש, וכנראה היה חולה גם בעת ביצוען של העבירות בהן הואשם. ב. חרף מחלתו, הבין המערער את מעשי העבירה שביצע ואת היותם מעשים אסורים. ג. חולה בסכיזופרניה-פרנואידית, יכול להיקלע למצבים ולתקופות בהם הוא מצוי בהתקפים פסיכוטיים, אשר בחמורים שבהם יתכן כי לא יוכל להימנע מעשיית המעשים. כאשר הוא ברמיסיה או בהתקף פסיכוטי בעוצמה שאינה חמורה, יכול הוא להימנע מאותו המעשה או מאותם המעשים. ד. ד"ר גרינשפן לא הצביע ולו על מעשה אחד אותו ביצע המערער בעת שהיה בהתקף פסיכוטי בכלל, או בעוצמה חמורה וגבוהה בפרט. אדרבא, ד"ר גרינשפן מניח כי חלק ממעשיו נעשו בהכרח בתקופות של רמיסיה, וכי "המעשים כולם נעשו ברמת שליטה כזו שהיתה מובילה לפחות לדחיית ביצועם להזדמנות נוחה יותר". לנוכח כל האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי לא נוצר אותו ספק סביר על פיו היה המערער עשוי להיות פטור מאחריות פלילית על פי סעיף 34ח' לחוק העונשין. בעקבות כך, הורשע המערער בכל העבירות שיוחסו לו, ובית המשפט גזר לו 48 חודשי מאסר ושנתיים מאסר על-תנאי. הערעור שבפנינו מופנה כנגד הרשעת המערער. 6. כידוע, הוראת המחוקק היא ש"מלבד אם נאמר אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית" (סעיף 34ה' לחוק העונשין). מכאן, שעל הטוען כי הוא נכנס לגדרו של אחד הסייגים המנויים בסימן ב' של פרק ה'1 לחוק העונשין, להציג תשתית ראייתית לכך. אחד מאותם סייגים הוא זה הקבוע בסעיף 34ח' לחוק ("אי-שפיות הדעת"), לאמור: אי שפיות הדעת לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. ביסודה של הוראה זו ניצב עקרון יסודי בדין הפלילי, המהווה תנאי מוקדם לנשיאה באחריות פלילית ועובר כחוט השני גם בהוראות נוספות הקבועות באותו חוק. הכוונה היא לעקרון לפיו אחריות פלילית היא פועל יוצא של אשם מוסרי. אשם כזה דבק במבצע העבירה שעה שהוא פועל באופן אוטונומי, שולט על מעשיו ובכל זאת בוחר להפר את איסורי החוק הפלילי. וכאשר מתערערים יסודות אלה, למשל במצב בו מבצע העבירה נעדר יכולת לשלוט על מעשיו, ממילא נשמט הבסיס מתחת להצדקה להטיל עליו עונש. יפים לעניין זה דברים שכתבה השופטת שטרסברג כהן: "כלל ידוע הוא בדין הפלילי, כי אין עבירה באין עושה בעל כשרות פלילית עובר לעשייתה. "העבירה היא ביטוי להתנגשות תודעתית בין הפרט ובין החברה המאורגנת, המחייבת את הציבור כולו וכל פרט בנפרד להימנע מביצוע מעשים המוגדרים על פי חוק כעבירות פליליות" (ש"ז פלר דיני עונשין (כרך א') (תשמ"ד) 62 (להלן: "פלר"). מהות העבירה מותנית, בין השאר, ב"עושה בעל כושר להבין את המשמעות הפיזית והחברתית של התנהגותו ולשלוט בה" (פלר, שם). במקרה שלפנינו אין נטושה מחלוקת בין הצדדים באשר לקביעה, כי המערער לא היה מסוגל, מחמת מחלת הנפש בה הוא לוקה, להבין את משמעות התנהגותו בעת ביצועה, דהיינו לא ניחן בכשרות פלילית. רק כאשר ניחן האדם בכשרות פלילית ורק כאשר מסוגל הוא להבין את משמעות התנהגותו ולבחור בינה לבין ההימנעות ממנה "ניתן לדבר על התנגשות תודעתית בינו לבין החברה ורק אז הוא בר -עונשין (פלר, בעמ' 63)" (ע"פ 2947/00 אברהם מאיר נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4) 636, 641-642; וראו גם ע"פ 2454/02 דני טיקמן נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, מיום 12.12.05; ע"פ 116/72 מדינת ישראל נ' בנימיני, פ"ד כז(1) 208, 210; ע"פ 5951/98 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5), 49, 68; מ' קרמניצר "עקרון האשמה", מחקרי משפט יב (תשנ"ו), 109). עמד על כך גם ד"ר י' בזק: "כל עיקרו של הרעיון בדבר שכר ועונש, מצוות עשה ולא תעשה, אין לו איפוא מקום אלמלא היה האדם בעל רצון חופשי המסוגל לכוון את התנהגותו בהתאם לרצונו. המסקנה העולה מעקרון זה היא כי במידה שאדם איננו פועל מתוך רצון חופשי – אם בגלל נסיבות חיצוניות כמו איום או אונס, ואם בגלל סיבות פנימיות הקשורות במחלת נפש – אין מקום להטיל עליו אחריות למעשים אלה. זהו הנימוק העיקרי לפיטוריו של חולה הנפש מאחריות פלילית בכל השיטות המשפטיות הידועות לנו. הענשת אדם על מעשה פלילי שביצע כתוצאה ממחלת נפש כמוה כהענשתו על מחלתו, דבר שאין הדעת סובלתו והוא מתנגד לחוש הצדק שלנו" (י' בזק, אחריותו הפלילית של הלוקה בנפשו (מהדורה שלישית תשמ"ה), 4). הפטור המעוגן בסעיף 34ח מבוסס על קיומם של שני תנאים מצטברים. האחד, שבעת ביצוע העבירה סבל הנאשם ממחלה שפגעה ברוחו או בכושרו השכלי. אולם בכך לא די, שכן על הנאשם להראות עוד כי בשל אותה מחלה הוא היה חסר יכולת של ממש להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשיו, ולחלופין, כי שליטתו במעשיו נפגעה עד כדי חוסר יכולת להימנע מביצועם. בהקשר זה יודגש, כי את התיבה "חסר יכולת של ממש" אין לפרש כשלילה מוחלטת של המודעות או השליטה במעשים, כי אם כפגיעה מהותית ביכולות האמורות (ראו ע"פ 8220/02 יריב ברוכים נ' מדינת ישראל פ"ד נח(5) 724, 733 (להלן: "פרשת ברוכים"); ע"פ 2788/96 בוריס אבלים נ' מדינת ישראל פ"ד נב(3) 183, 189). מטבע הדברים, בהכרעה בדבר קיום יסודותיה של הגנת אי השפיות נעזר בית-המשפט – שאינו בקיא ברזי הרפואה והפסיכיאטריה – בחוות-דעתם של מומחים לדבר. אלה האחרונים מגבשים את מסקנותיהם המקצועיות על סמך תשתית הנתונים המונחת בפניהם, אולם ההכרעה בדבר תחולתה של ההגנה לעולם נותרת בידי בית-המשפט. כך, בית-המשפט הוא שמכריע מה משקל יש ליתן לכל חוות-דעת; עליו לקבוע האם התקיים קשר סיבתי בין קיומה של המחלה לבין התנהגותו של הנאשם; ועוד, השאלה אם בעת ביצוע העבירה שלט הנאשם במעשיו או היה מודע להם – אף שמתבססת היא על נתונים עובדתיים ומסקנות רפואיות – היא שאלה של משפט, וככזו המוסמך להכריע בה הוא בית המשפט. באשר לסוגיית הוכחתה של ההגנה. כאמור, בהתייחסו להגנות השונות שפורטו בגדרו קובע סעיף 34ה לחוק העונשין, כי כל עוד לא נאמר בחוק אחרת "חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". מהוראה זו מתחייבת מסקנה נוספת, לאמור, המבקש לסתור חזקה זו ישא בנטל להראות כי יסודותיו של הסייג הרלוונטי התקיים בעניינו (ראו ע"פ 7761/95 אבו חאמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245, 250). במסקנה זו רב ההיגיון הואיל (בלשון דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ב-1992): "המציאות האובייקטיבית היא, שעבריינים מבצעים את עבירותיהם בדרך כלל במצב שאין בו כדי לשלול את פליליות המעשה. מכאן, שביצוע מעשה במצב שיש בו כדי לשלול את פליליותו, היא בבחינת חריג, וחריג זה טעון הוכחה". אולם בכך לא תמה המלאכה, שכן שאלה נוספת בהקשר זה היא מהי מידת ההוכחה בה נושא זה הטוען לקיומה של ההגנה. כידוע, בעבר נדרש נאשם שטען לקיומו של סייג לאחריות פלילית, להוכיח טענה זו ברמה של מאזן הסתברויות, הוא הנטל בו נושא בעל דין במשפט האזרחי. מצב זה השתנה עם תיקון מס' 39 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ובמיוחד עם קביעתה של ההוראה בה עוסק סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין. הוראה זו, שזכתה לכותרת "נפקותו של ספק", קובעת כי אם "התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג". נוסח זה מוביל למסקנה כי נטל השכנוע המוטל על נאשם הטוען כי הוא חוסה בצילה של אחת ההגנות בחוק, הוא עתה קל יותר, וכל שעליו לעשות כדי לסתור את החזקה שבסעיף 34ה הוא לעורר ספק סביר בדבר קיומו של סייג לאחריות הפלילית. מקום בו לא הצליחה התביעה להפריך ספק זה, יופטר הנאשם מאחריותו (ראו ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל פ"ד נג(4) 337, 371; פרשת ברוכים בעמ' 734). 7. במרכזה של המחלוקת שנתגלעה בערעור זה ניצבת חוות הדעת שערך צוות המחלקה לפסיכאטריה במב"ן, בראשותו של מנהל המחלקה ד"ר גרינשפן, ועדותו של זה האחרון בבית המשפט. המערער אושפז לצורך הסתכלות מיום 25.2.03 ועד 8.4.03. זוהי תקופה משמעותית, אולם הרופאים לא הסתפקו בה, והם עיינו גם בתיעוד רפואי קודם, ובכללו סיכום מחלה של בית החולים בבאר-שבע, בעקבות אשפוז המערער, מכוח צו בית המשפט, מיום 4.3.02 ועד לחודש אוקטובר 2002. כמו כן, עמד לרשות הרופאים חומר החקירה המשטרתי ופרוטוקול הדיון של בית המשפט. על עיקריה של חוות דעת זו כבר עמדתי, ולכן אוסיף כי היא נסמכת גם על דברים שמסרו ילדיו של המערער בחקירתם, ומהם מצטיירת התמונה לפיה חי המערער בתחושת רדיפה, כאשר הוא מאמין כי ילדיו-שלו משתפים פעולה עם ה"רודפים". וכך לדוגמה מצוטטים דברים שמסר אחד הבנים: "היינו מביאים ... ועושים מכוניות צעצועים מפלסטיק ... הוא בא ואומר לנו: אתם חושבים כל הזמן על אנשים ... אתם עושים סימנים לאנשים. ואנחנו בכלל לא עושים סימנים. זה משחק". ועוד סיפר אותו קטין כי שעה שאחותו היתה מנגבת את עינה נהג אביו לפנות אליה ולומר לה: "את מסמנת לאנשים והוא שבר את היד שלה ... כלומר כל תנועה שאנחנו עושים ... הוא אומר את מסמנת לאנשים ... ומרביץ לנו" (ראו עמ' 5 לחוות הדעת ועמ' 10 ו-21 לת/1א'). לסיכום כל אלה, מסקנתו של צוות הרופאים, אותה כבר הבאתי, היתה זו: "להערכתנו בעת ביצוע המעשים בהם מואשם סבל [המערער] ממחלת נפש ופעל בהשפעתה, קרי, היה נתון במצב פסיכוטי חריף, לא יכול היה להבדיל בין טוב לרע ובין מותר לאסור. לכן, לא היה אחראי למעשיו". 8. עדותו של ד"ר גרינשפן בבית המשפט לא תאמה תמיד את האמור בחוות הדעת שלו ושל חבריו, ולמען הדיוק, ניכרת בה זניחה מסוימת של מוטיב אי-ההבנה של המערער את הפסול שבמעשיו, ומעבר לחוסר יכולתו להימנע מעשייתם. העד הסביר כי סכיזופרניה הינה מחלה כרונית, אולם יש בה מצבי הפוגה, במיוחד כאשר החולה מטופל בטיפול אנטי-פסיכוטי. ובאשר למערער, אין ולא היתה מחלוקת בין הצדדים שעד למעצרו ואשפוזו הוא לא זכה כלל לטיפול אנטי-פסיכוטי, ומכאן ההנחה שרוב הזמן היה במצב פסיכוטי. עם זאת, הוסיף ד"ר גרינשפן ואמר את אלה (ראו עמ' 68 לפרוטוקול הדיון): "לא יכול לומר שהמצב הפסיכוטי היה ללא הפסקה משך 3 שנים, אני מניח שהיו רמיסיות אך אם היו כאלה הן היו חלקיות, ומתוך המצב הכללי בו היה נתון הנאשם נראה לי כי גם כשהיה במצב רמיסיה חלקי לא יכל להפריד לחלוטין ממוטיבים של פסיכוזה. איני אומר שבאותם מצבים לא היה מודע לטיב מעשיו אולם מעשיו נבעו והושפעו מהתוכן הפסיכוטי וממחשבות השווא שבחלקן נמצאות גם ברמיסיה. הנאשם ידע היטב שאסור להרביץ לילדיו גם באותם מצבים שמתאר הבן ... הנאשם היה מודע לטיב המעשה כשהוא מכה בניו גם כשהוא במצב פסיכוטי. אך המעשה שעשה הנאשם במצב זה נבע ממחשבת שווא פרנואידית שהוא נרדף על ידם ואוים ובאותו רגע הוא במצב פסיכוטי חריף שלא יכול להימנע מעשיית מעשה האלימות שהוא עושה." לשאלה אם המערער היה עושה את המעשים שיוחסו לו אם היה נוכח שוטר במקום, השיב ד"ר גרינשפן (ראו עמ' 70 לפרוטוקול הדיון) – "אם הנאשם היה באותה עת במצב פסיכוטי פעיל הוא היה יכול להמשיך זאת אך יתכן והיה נמנע או מפסיק פעולה כזו מפני הפחד מהאנשים. אני מציין כי הוא לא סובל מפיגור ולכן הוא מבין את המציאות סביבו אלא אם כן באותה שנייה נתונה ובעוצמה פסיכוטית חריפה ביותר. אני מאשר כי כשאני מדבר על מצבים פסיכוטיים, אין הדבר בהכרח מצבים בעוצמות כאלה שבהם איבד הנאשם שליטה כלשהי על הבנת המציאות סביבו באופן מוחלט. אני חושב שהיו מצבים כאלה אצל הנאשם ...". (ראו גם עמ' 73 לפרוטוקול). המשיבה ביקשה ללמוד מדבריו אלה של ד"ר גרינשפן כי במערער לא התקיימה גם החלופה הנוספת של סעיף 34ח' לחוק העונשין ("חסר יכולת של ממש ... להימנע מעשיית המעשה"), אולם למסקנה זו התקשה העד להצטרף, הואיל (בלשונו) "כאן מדובר בפרקי זמן ספציפיים ומוגדרים שלא יכול להתייחס אליהם ביחס לשלוש השנים שבנדון" (שם בעמ' 70). לעניין זה התייחס ד"ר גרינשפן גם בעמ' 71: "חולה סכיזופרניה יכול להימנע מעשיית מעשים גם כשהוא במחשבות שווא. אך אם הוא מצב פסיכוטי פעיל והדלוזיה מאיימת על חייו וכך הוא תופס את הדלוזיה – סביר להניח שיבצע ... ככל שעוצמת החריפות של המצב הפסיכוטי גבוהה כך קשה לחולה להימנע מעשיית המעשה וככל שעוצמת החריפות נחלשת האפשרות להימנע מהמעשה גוברת ... בקשר לנאשם דנן ותקופת שלוש השנים, איני יכול להצביע ולייחס 'עוצמת חריפות פסיכוטית' לזמן זה או אחר או למעשה זה או אחר." (ההדגשה הוספה). משהעד הוסיף ונשאל בעניין זה, השיב בעמ' 74: "אני מאשר שחלק מהמעשים שעשה במשך השלוש שנים יכול להימנע מעשייתם בעת המעשה, אולם לא יכול לומר זאת על כל המעשים. איני יכול לומר במדויק על אילו מעשים לא היתה לו שליטה ואלו מעשים כן היתה לו שליטה"; והעד הוסיף והבהיר: "מחשבת שווא זה לא דבר שבא והולך אלא דבר שלא ניתן להפרכה אצל החולה והיא עקבית ומתמשכת אצלו והוא פועל לפיה" (עמ' 75). 9. לנוכח האמור עד כה, מקובלות עלי רבות ממסקנותיו של בית המשפט המחוזי כפי שמצאו ביטוי בהכרעת-דינו (ראו עמ' 95), לאמור: המערער חולה מזה שנים בסכיזופרניה פרנואידית, ולמעשה לא זכה לטיפול כלשהו עד למעצרו בראשית שנת 2002 בגין האירועים עליהם נקרא לתת את הדין; חרף מחלתו יכול היה המערער להבין, לפחות בחלק מהמקרים, כי מעשיו אסורים; מחלתו של המערער מתאפיינת גם במצבים של רמיסיה או בהתקף פסיכוטי בעוצמה נמוכה, ואז הוא יכול גם להימנע מאותם מעשים. אולם בכך מסתיימות נקודות ההסכמה שביני לשופט המלומד של בית משפט קמא, הואיל ואף שד"ר גרינשפן לא הצביע "ולו על מעשה אחד מהמעשים ... שנעשה בעת התקף פסיכוטי בכלל, או התקף בעוצמה חזויה שגבוהה בפרט" (הכרעת הדין, עמ' 96), הוא לא הסכים לומר שמצבים מסוג זה לא התקיימו, אלא רק הדגיש את הברור מאליו, לאמור, כאשר מדובר בעבירות שהתרחשו במשך כשלוש שנים, וכאשר המערער מעולם לא היה נתון במעקב פסיכיאטרי, גם ממומחה נבצר להתייחס לאירוע מוגדר זה או אחר. עם זאת, נדמה כי בפני בית משפט קמא היו גם היו ראיות אשר הצביעו על כך שלפחות בחלק מהאישומים שיוחסו למערער, הם נעשו במצב של מחלת נפש פעילה ובעוצמה גבוהה, וכוונת הדברים לאותם דברים שצוטטו מפיו של הקטין פ.א., בנו של המערער. כזכור, תיאר קטין זה בפני חוקרת הילדים מצבים בהם תקף המערער את ילדיו על רקע של מחשבות שווא, כאשר משחקים תמימים של ילדיו נדמו בעיניו כאותות שהם משגרים למבקשי נפשו. במצב זה ברור הוא שהרשעת המערער "בביצוע כל המעשים והעבירות" שיוחסו לו בכתב האישום (בלשון בית משפט קמא בעמ' 97), וודאי שאינה יכולה לעמוד במבחן הביקורת, הואיל ולמצער חלק מאותם מעשים חוסים בצילו של הסייג בדבר אי-השפיות. ברם, מסקנתי מרחיקת לכת יותר. משעה שהמערער הוכיח כי היה חולה נפש לאורך כל התקופה בה עוסק כתב האישום, ומאחר ועתה ברור שלפחות לגבי חלק מהעבירות שיוחסו לו לא היה יכול להימנע מעשייתן, מי לידנו יתקע כי המעשים האחרים אליהם לא היתה התייחסות פרטנית, נעשו בעת רמיסיה במחלה? ובמילים אחרות, הראיות שהובאו בפני הערכאה הראשונה חייבו לקבוע כי המערער הוכיח קיומו של ספק בשאלת אחריותו הפלילית, ומכאן ואילך חזר הכדור למגרשה של המשיבה, שעליה היה להוכיח איזה מבין המעשים ביצע תוך שהוא מבין את אשר הוא עושה או מהות הפסול שבמעשהו, ושהיה יכול להימנע מעשייתם. נטל זה לא הרימה המשיבה, ולפיכך סבורני כי ראוי היה להכריע את הכף לזכות המערער. אשר על כן, ואם דעתי תישמע, הייתי מקבל את הערעור, מבטל את הרשעת המערער, וקובע כי המערער פטור מאחריות פלילית למעשיו מחמת אי-שפיות הדעת, ולפיכך אינו בר-עונשין. לנוכח ההמלצה הכלולה בחוות הדעת הפסיכיאטרית מיום ו' בניסן תשס"ו (8.4.2003), ומכוח סמכותנו לפי סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, אני מוסיף ומציע כי נחייב את המערער לקבל טיפול מרפאתי שיתבצע במקום עליו יורה הפסיכיאטר המחוזי, והוא יהיה נתון בפיקוח שירות המבחן במשך שלוש שנים מהיום. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. התוצאה שאליה הגיע חברי השופט לוי והנמקתו מקובלות עלי, ואני מצטרף אליהן. אוסיף, כי סוגיית חולה הנפש ואחריותו בפלילים אינה מוצאת לה פתרון ראוי די הצורך. האיזון בין אינטרס הציבור בהגנה על זכויותיו של חולה הנפש לבין אינטרס הציבור בהגנה על קרבנות פוטנציאליים טרם הושג, ואיני יודע מתי יושג. לכן אוכל אולי להבין - אף שדעתי שונה במקרה דנא - את נטייתו של בית המשפט קמא לכיוון היעדרו של הספק הסביר הבא בסעיף 34כב(ב) לחוק העונשין תשל"ז-1977. המציאות מלמדת אותנו כי יתכן מצב מורכב שבו ייקבע כי פלוני לקה באי שפיות הדעת בעת העבירה לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, ועל כן לא ישא באחריות למעשה העבירה. אך לאחר מכן, בתקופה שאילו הורשע היה מרצה בה עונש, לעתים עונש חמור, אף עד מאסר עולם - הוא חופשי כציפור דרור ואין מכלים, ועיני הקרבנות ועיני הציבור כלות; באויר מרחפת עננה קודרת של סימן שאלה: האם יבוא יום וישוב על מעשיו הרעים – בעודו מתהלך חופשי, שעה שאילולא הגנה זו היה נתון מאחורי סורג ובריח? לפני שנים אחדות קטל פלוני (ראו ת"פ (נצרת) 2/99 מדינת ישראל נ' מיכאל) את רעייתו, בטענה כי נדמתה לו כשטן בדמות חזיר שיש להרגו. חוות דעת פסיכיאטריות ראשוניות מסוימות תמכו בהגנת אי שפיות, ובהסכמה שוחרר תחילה בערובה; זוכרני את התסכול שפקד את התביעה הכללית בהקשר זה, כשאדם שלא מזמן נטל חיים בשל אשליה מדומה היה מהלך חופשי. לימים נעצר ובאו חוות דעת נוספות, שבהן, לאחר התלבטות, נאמר כי בעת המעשה היה בדיכאון "שעוצמתו לא הגיעה לממדים פסיכוטיים, דהיינו לא סבל ממחלת נפש". התוצאה היתה שהאיש הורשע (בהרכב השופטים אברמוביץ, גלפז וממן), בהסדר טיעון, ברצח תוך ענישה מופחתת - 10 שנות מאסר. בפרשה אחרת פגע פלוני ברבה של צפת, כנטען בכוונה לרצחו, לאחר שפגע בו גם באירוע קודם. הרב נפצע קשה והפוגע שנמצא לוקה בנפשו אושפז, אך שאלת כניסתו לצפת באה אף לפני בית משפט זה (רע"פ 759/03 ברנס נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) (השופטת דורנר)). ב. אכן, המדובר בנושא הכולל לא מעט סימני שאלה. הפסיכיאטריה, כמו הרפואה בכלל, אינה מדע "מדויק", אינה מתמטיקה ואינה באה בגדר פלט מחשב. נבכי נפש האדם בחלקם הניכר עודם תורת הנסתר. כדי לסבר את האוזן: בתיק (נצרת) 2/99 הנזכר היו חמש חוות דעת פסיכיאטריות, שכולן סברו כי הנאשם יכול לעמוד לדין, אך נחלקו בדבר אחריותו: שתיים סברו שלא היתה אחריות, שתיים לא יכלו לקבוע דעה ואחת סברה שהיתה אחריות. והנה ההתפתחויות בתיק נשוא ענייננו שלנו יוכיחו אף הן, שהרי מחד גיסא הצוות בראשות ד"ר ח' גרינשפן, מנהל מחלקה בחטיבה לפסיכיאטריה משפטית במרכז בריאות הנפש באר יעקב, ציין במפורש – כפי שציטט חברי – כי לעת עשיית המעשים היה הנאשם במצב פסיכוטי חריף: "לא יכול היה להבדיל בין טוב לרע ובין מותר לאסור. לכן, לא היה אחראי למעשיו". אך מאידך גיסא, שעה שנחקר ד"ר ח' גרינשפן בבית המשפט, ציין כי חלק ממעשי המערער נעשו בהכרח בתקופות רמיסיה, קרי, לכאורה נתכרסמה החדות שבדברי הצוות כאמור, ומכאן פסיקתו של בית המשפט קמא, שהרשיעו וגזר את דינו. ג. (1) ואכן, עיון בעדות ד"ר גרינשפן בבית המשפט מצביע אף הוא על היעדר "נוסחת קסם" של אמירה חד-ערכית באשר לנסיבות. הדבר נובע משילוב שבו באים כאחד, מזה, מקרה מיוחד שבו השתרעו מעשי העבירה הנטענים על פני שנים אחדות – 1999 עד נובמבר 2001, ומכאן הקושי שבמיקוד מדויק של האירועים, בשונה מן המקרים האופייניים של עבירה מתוחמת. ובצמוד לכך, מאידך גיסא, הקושי לחבר מצבים נפשיים – בתקופות שלא ניתן בהן למערער טיפול נפשי – אל מעשי עבירה קונקרטיים נגד ילדיו של המערער. (2) לפיכך מדברי ד"ר גרינשפן בחקירתו, שבה נתבקשה הרחבת היריעה לגבי האמור בחוות הדעת של הצוות שצוטטה מעלה, אפשר ללמוד על מצב בסיסי של מחלת נפש מתמשכת בה לקה המערער, שהיו בה גם תקופות טובות יותר – רמיסיות – אך אלה היו חלקיות. הנה אחדים מדבריו בבית המשפט, המתווספים על מה שציטט חברי. לשאלת בית המשפט אמר הד"ר גרינשפן (עמ' 68) "דעתי כי הנאשם במעשיו עשה אותם מתוך הזיית הפסיכוזה .. איני יכול לומר זאת לגבי כל מעשה ומעשה . . ." . ועוד (עמ' 71) "אני לא יכול לומר כי כל המעשים המיוחסים לנאשם על פני 3 שנים שהיה במצב פסיכוטי בעוצמה חריפה שלא יכול היה להימנע מעשייתם". ראו גם עמ' 73 באשר לחולה בסכיזופרניה פרנואידית (מחלת הנאשם), שלפי עוצמת המצב הפסיכוטי כך יכולתו לנהל ענייניו. (3) עינינו הרואות, כי המדובר בסיטואציה שבה בעוד שיתכן כי היו מקרים שבהם לא היה הנאשם ראוי להגנת אי השפיות, מצבו החולני הבסיסי מצביע על כך שפעמים רבות היה ראוי להגנה זו, ודבר זה יוצר את הספק; ראו פלר, יסודות בדיני עונשין, א' 712, שציטט בית המשפט קמא "חולה במחלת נפש לא ישא באחריות פלילית רק אם יניח תשתית ראייתית המעלה ספק סביר כי מחלת הנפש שבה הוא חולה שללה את יכולתו לגבש כוונה פלילית". ראו גם ע"פ 3795/97 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 97, 103 (הנשיא ברק) והאסמכתאות דשם; לענייננו התכלית המלווה היא להימנע מענישת אדם חסר הבנה או חסר יכולת של ממש לשלוט במעשיו, ושעל כן אינו בר עונשין (ע"פ 2947/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 636, 654 (השופטת שטרסברג-כהן)). ד. חברי, ואני מצטרף לדעתו, בחן את הדברים בתמונת-ראי מגישתו של בית המשפט קמא, באמרו כי אין מי שיבטיח אילו מן המעשים שיוחסו למערער נעשו בעת רמיסיה במחלה; זאת, בבואנו לחבר בין האמירות הרפואיות באשר למחלה ועוצמותיה, כפי שפורטו מעלה, לבין המעשים הרעים המיוחסים למערער. בענייננו איפוא מה שאינו בגדר האפשר הוא לחבר בין מצב נפשי במועד פלוני לבין המעשה הרע שנבע הימנו; הדברים נשארים לוטים לא מעט בערפל הספק. מכאן הבסיס לקבלת הערעור. ה. אוסיף כי גם במשפט העברי מצינו התייחסות לשאלות דומות. כלל הוא כי "חרש שוטה וקטן פגיעתן רעה, החובל בהן חייב והם שחבלו באחרים פטורין" (משנה, בבא קמא, ח', ד'). פטור השוטה נובע ממצבו הקוגניטיבי בשעת המעשה, ומסיבה זו נפסק "ואף על פי שנתפתח החרש (כלומר: החל לשמוע - א"ר) ונשתפה השוטה והגדיל הקטן, אינם חייבין לשלם" (רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, ד' כ'). מצב פסיכיאטרי בו סובל אדם ממחלת נפש, אך יש לו תקופות של רמיסיה, מכונה במשפט העברי "עתים חלים (בריא - א"ר) עתים שוטה", ודינו נקבע "כשהוא חלים - הרי הוא כפקח לכל דבריו, כשהוא שוטה - הרי הוא כשוטה לכל דבריו" (בבלי, ראש השנה, כ"ח, א'). בתשובה הדומה מבחינת מה למקרה שלפנינו נקבע, כי במעשה שנעשה על ידי מי שהוא "עתים חלים עתים שוטה", על התובע להוכיח פוזיטיבית כי המעשה נעשה במצב של שפיות הדעת (השווה שו"ת הרדב"ז (ר' דוד בן זמרא, המאה הט"ז), חלק ו', סימן ב' אלפים רצ"ח). בדומה לכך במקרה שלפנינו, על מי שנטל ההוכחה עליו להראות פוזיטיבית כי פרטי האישום המסוים נעשו במצב של פיכחון. לקשיים לקביעת המצב הקוגניטיבי ראו הרב ז"נ גולדברג, "צו קיום צוואה", תחומין י"א 313, 318-314. ו. ואולם, אחרי ככלות הכל אין עדיין תשובה של ממש, לא במקרה דנא ולא באחרים, לשאלה מי לידינו יתקע כי המערער לא יחזור לסורו, בצורה זו או אחרת, בצאתו לחופשי. אכן, שאלה זו עומדת היתה גם אילו ריצה את עונשו במלואו. הדעת נותנת כי במקרים אלה על החברה להגן על עצמה באמצעים לבר פליליים דוגמת חוק לטיפול בחולי נפש, תשנ"א - 1991 ופקודת המבחן (נוסח חדש), תשכ"ט – 1969 (סעיף 1 לפקודת המבחן, על פי תכליתו). יתכן שיש לשקול לגבי מי שביצעו מעשי אלימות קשים, ולא נשאו באחריות פלילית, חקיקה דומה לחוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה, תשס"ה - 2004 וחוק ההגנה על הציבור מפני עברייני מין, תשס"ו - 2006 (עתיד להיכנס לתוקף ביום ט' בתשרי תשס"ז, 1.10.06). בענייננו לעת הזאת, מתבקש - כהצעת חברי - פיקוחו של שירות המבחן, ואני מקוה כי תהא בכך תועלת ו"יד על הדופק". כן יש הכרח במעקב פסיכיאטרי של הרשויות, ואני מקוה שהטיפול המרפאתי עליו הורינו יהווה, בין השאר, כלי למעקב כזה, כדי שאמנם לא ייפגעו זכויותיו של המערער - היוצא לחופשי בשל אי היותו בר עונשין בשעת המעשים הקשים - אך גם הציבור לא יינזק. כאמור, מצטרף אני לחוות דעתו של חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ז באייר תשס"ו (15.5.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06005490_O02.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il