סופרמאטיק בע"מ נ. חברת החשמל לישראל בע"מ

פסק-דין בתיק עע"ם 5487/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 5487/06 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' אלון המערערת: סופרמאטיק בע"מ נ ג ד המשיבה: חברת החשמל לישראל בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בחיפה בתיק ת"מ 101/04 מיום 30.5.2006 שניתן על ידי כבוד השופט יצחק דר תאריך הישיבה: י"ח בכסלו התשס"ח (28.11.2007) בשם המערערת: עו"ד עמית מור בשם המשיבה: עו"ד עמית רון פסק-דין השופטת מ' נאור: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים בחיפה (כבוד השופט י' דר) אשר דחה את התובענה המינהלית שהגישה המערערת נגד המשיבה בגין אי זכייתה במכרז. העובדות וההליכים 1. עניינה של התובענה במכרז לרכישת מכונות אוטומאטיות (Vending Machines) לחלוקת מזון עבור המשיבה. המכרז חולק לשני שלבים: שלב טכני בו נדרשו המציעים להגיש הצעות (ללא הצעת מחיר) אשר יבחנו לאור המפרט הטכני שפורט במסמכי המכרז; שלב שני שבו יוגשו הצעות מחיר על ידי כל אותם מציעים שעמדו בדרישות השלב הטכני "עפ"י חוות דעת הצוות לבדיקת ההצעות". שלוש מציעות הגישו הצעות בשלב הטכני ואחת המציעות נפסלה מאחר שלא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז. שתי המציעות הנותרות – המערערת וחברה נוספת (מיסטר וונד) – שעל פי הצוות לבדיקת ההצעות עמדו בדרישות הטכניות שבמפרט - הגישו הצעות מחיר. הצעתה של מיסטר וונד הייתה זולה באופן משמעותי מהצעת המערערת והיא נבחרה כהצעה הזוכה ובהמשך נקנו ממנה מכונות אוטומאטיות כאמור במכרז. 2. המערערת שלא הייתה מרוצה מתוצאות המכרז פנתה למשיבה וטענה כי המכונה היחידה העומדת בדרישות המפרט היא המכונה שהוצעה על ידה ולכן יש לפסול את כל יתר המציעות. המשיבה דחתה את טענת המערערת והודיעה לה ביום 23.12.2002 כי היא לא זכתה במכרז וכי המכונה שהוצעה על ידי מיסטר וונד עומדת בדרישות המפרט. המערערת שבה וטענה במכתבים מהימים 23.12.2002, 1.1.2003, 7.1.2003 ו-20.1.2003 כי המכונה הזוכה אינה עומדת בדרישות המפרט וכי יש לפסול אותה. מעבר לכך לא נקטה המערערת, באותה עת, בכל הליך משפטי. בחלוף כשנה וחודשיים מיום מכתבה האחרון הגישה המערערת את התובענה נשוא ההליכים שלפנינו. התובענה נתבררה בסופו של יום כתובענה מינהלית בבית המשפט לענינים מינהליים. המערערת טענה בכתב התביעה כי התקשרות המשיבה עם מיסטר וונד נעשתה שלא כדין תוך הפרת תנאי המכרז וכי אילו הייתה המשיבה מקפידה על תנאי המפרט הטכני שנדרשו על ידה, הייתה נפסלת הצעת מיסטר וונד והמערערת הייתה מוכרזת כזוכה כך שהמשיבה הייתה מתקשרת עמה בהסכם. המערערת טענה כי נגרמו לה נזקים – אבדן הרווחים שהיו מופקים מן העסקה ופגיעה בתדמיתה. המערערת העמידה את תביעתה על סך של מיליון ש"ח. 3. בית המשפט דחה את תביעת המערערת. בתחילה, במהלך קדם המשפט, הוחלט לבדוק האם המכונה של המערערת והמכונה של הזוכה עומדות בתנאי המפרט, כפי פרשנותם על ידי המערערת. ואולם, הצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר תוצאות הניסוי שנערך והתיק נקבע לשמיעת ראיות. לאחר ששמע את עדותם של אנשי המערערת, אנשי המשיבה וכן אנשי החברה הזוכה מיסטר וונד התמקד בית המשפט בפסק דינו בשאלת פרשנות דרישות המפרט הטכני. 4. סעיף 7 למפרט קובע: 7. נתונים טכניים 7.1 נדרשים מכונות בעלות קיבולת של 400 תאים לפחות, כל תא יהיה בגודל שיוכל להכיל בצורה נוחה כריך, מעדן חלב, או משקה חצי ליטר באריזת קרטון (חלב, שוקו או מיצים טבעיים). למכונה תהיה אפשרות לכונון ואחוד של תאים לצורך הכנסת פריטים בעלי נפח ומשקל גדולים יותר. המכונה תופעל בשיטת FIFO ותאפשר משיכת המוצרים באופן שלא תהיה פגיעה באריזה או בתכולה. לפי הפרשנות של החברה הזוכה הדרישה ל- 400 תאים כאשר "כל תא יהיה בגודל שיוכל להכיל בצורה נוחה כריך, מעדן חלב, או משקה חצי ליטר באריזת קרטון" מחייבת אומנם 400 תאים לפחות, אולם לא נדרש שכולם יוכלו להכיל אריזת קרטון למשקה חצי ליטר. מוסכם כי זהו הפריט הגדול והמסובך ביותר לשימוש במכונה. לשיטתה של הזוכה – די בכך שחלקם של התאים יהיה בגודל זה. בית המשפט הוסיף וקבע, בעקבות עדותו של האחראי על תחום ההסעדה במשיבה, כי כוונת המכרז לא הייתה למכונה שתהיה מלאה כולה באריזות קרטון למשקה חצי ליטר אלא שיהיה בה "תמהיל" של פריטים. בית המשפט קבע כי הפרשנות שהוצגה למפרט על ידי החברה הזוכה היא פרשנות אפשרית. המערערת לעומתה הציעה פירוש אחר, על פיו התנהל מלכתחילה הניסוי עליו הוסכם בקדם המשפט. על פי פרשנותה של המערערת כל אחד מ-400 התאים צריך להיות מסוגל להכיל את אריזת הקרטון. בית המשפט ציין כי "בקריאה ראשונה" אכן ניתן לסבור כפי פרשנותה של המערערת אך "על פי הגיונו של המכרז, לא היתה הצדקה לדרישה כזו, שכן מדובר בצורך להכניס למכונות מיני מזון או משקה שונים באריזות שונות". בית המשפט קבע כי לא הוכח שהמכונה הזוכה אינה יכולה להכיל 400 פריטים, כנדרש במפרט, ובתנאי שרק חלקם אריזות קרטון. מאחר שמדובר בפרשנות אפשרית רשאית הייתה המשיבה להעדיף את הצעת הזוכה על פני הצעת המערערת. בית המשפט דחה את הטענה שהמכונה הזוכה לא עמדה בדרישה נוספת של המפרט בדבר משיכת מוצרים ללא פגיעה בהם. התביעה נדחתה כאמור אך לא הוטלו הוצאות על המערערת "לאור הנוסח הלא ברור של תנאי המכרז". על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו. טענות בעלי הדין 5. המערערת טוענת כי בית המשפט שגה בפרשנות שהעניק למפרט. לטענתה לא היה מקום לקבל פרשנות שניתנה בדיעבד על ידי הזוכה במכרז והמשיבה, אלא היה צריך לפרש את המפרט על פי לשונו הברורה. לטענת המערערת הסתמכות על ההיגיון שבמטרת המכרז לשם פרשנותו פוגעת בעקרון השוויון. המערערת חוזרת על עמדתה כי הפרשנות הראויה והנכונה מחייבת שכל תא במכונה המוצעת צריך להיות בגודל שיאפשר להציב בו משקה באריזת קרטון (ובסך הכל יחד לפחות 400 אריזות קרטון). על כן לטענתה היה מקום לפסול את הצעת הזוכה עוד בשלב הטכני. המערערת מוסיפה וטוענת כי אם אכן היה מדובר ב"תמהיל" של מוצרים היה מקום לפרט במכרז בדיוק את התמהיל, והמציעים אף היו יכולים לבקש הבהרות בדבר אופי התמהיל. לטענתה אף אם בדיעבד הסתבר למשיבה כי ניתן להסתפק במכונה קטנה וזולה יותר היה עליה לכבד את תנאי המכרז ולפעול על פיהם. המערערת מוסיפה וטוענת כי לא היה מקום לאמץ פרשנות שלא הוצעה כלל על ידי המשיבה אלא "אומצה" על ידי המשיבה אך בשלב הסיכומים לאחר ש"הוצעה" בעדותו של מנהל החברה הזוכה. מדובר, לטענת המערערת, בפרשנות "כבושה" לאחר שהניסיון להוכיח את עמידת המכונה הזוכה בתנאי המכרז כפי פרשנות המערערת - כשל. כמו כן היה מקום לטענתה של המערערת ליתן משקל לכך שהמשיבה לא הביאה לעדות את הגורמים שטיפלו במכרז בזמן אמת ואת ההתאמה בין הצעת המערערת לאומדן המכרז. 6. המשיבה טוענת ראשית כי התובענה הוגשה בשיהוי חמור כך שהמשיבה שינתה מצבה לרעה. המשיבה רכשה את מכונות הזוכה, בין היתר על רקע אי תקיפת תוצאות המכרז ומצג כי המערערת ויתרה על טענותיה. לטענת המשיבה יש לאמץ את הגישה לפיה מציע הנמנע מטעמיו מלתבוע את אכיפת המכרז ומשהה את תביעתו לא יוכל לדרוש פיצוי כספי על כך שנמנע ממנו לזכות במכרז. באשר לפרשנות המכרז טוענת המשיבה כי הפרשנות של המערערת אינה יכולה לעמוד: מבחינה לשונית – השימוש במילה "או" המפרידה בין חלופות, שכל אחת מהן מקיימת את דרישות המפרט, שולל את פרשנותה של המערערת. ועוד: תכליתו של המכרז לשמש תחליף לארוחת בוקר שבה קיים תמהיל מוצרים. לטענת המשיבה פרשנות תנאי במכרז כפרשנות כל טקסט משפטי צריכה להיעשות על פי תכליתו ויש להתחקות אחר כוונת בעל המכרז. יש להעדיף פרשנות המקיימת הצעות רבות יותר. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אין המדובר בפרשנות "כבושה". עובדה היא שהמכונה הזוכה עברה את השלב הטכני עוד לפני שהצעתה הכספית של הזוכה היתה ידועה. כבר מבדיקות השלב הטכני ניתן לראות כי דרישת המשיבה הייתה לתמהיל של מוצרים. כך גם נמסר בתשובות לשאלון וכך אף העיד מנסח המפרט. המשיבה טוענת כי המחיר שהוצע למכונת המערערת כלל אינו קרוב לאומדן וממילא המערערת לא עמדה בתנאי סף אחרים במכרז נוכח עובדות שהתגלו במהלך המשפט והוסתרו על ידי המערערת. דיון 7. המכרז הציבורי מהווה תחרות מאורגנת לקראת כריתתו של חוזה. מנגנון של מכרז מבקש למעשה להגשים שני אינטרסים עיקריים. אינטרס ציבורי שעניינו הבטחת ממשל תקין, שוויוני תוך שמירה על טוהר המידות ומניעת משוא פנים ושחיתות; ואינטרס עיסקי שעניינו התקשרות בעסקה הכלכלית המיטבית עבור הרשות הציבורית הן מבחינת האיכות והן מבחינת המחיר תוך ניהול משק יעיל ושימוש מושכל בכספי הציבור (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505, 511-512 (1976); בג"ץ 112/81 ד' זילבר ובניו – קבלני בנין ופתוח בע"מ נ' עיריית באר-שבע, פ"ד לה (4) 456, 460 (1981)). על תחום המכרז הציבורי חולשים דיני המשפט הציבורי ודיני המשפט הפרטי באופן המכונה "דואליות נורמטיבית". שילוב נאות בין הדינים מגשים באופן מיטבי את האינטרסים שבבסיס המכרז הציבורי (עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פסקה 12 (טרם פורסם, 18.1.2009)). בין אם עריכת המכרז היא רשות ובין אם עריכתו היא חובה חלים דיני המכרזים ככתבם וכלשונם (עע"ם 1977/02 ורד בר גינון ופיתוח בע"מ נ' מפעל מים כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה 2 (לא פורסם, 2.12.2002)). באספקלריה של דיני החוזים המכרז הוא הזמנה להציע הצעות (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 476 (2004) (להלן: דקל, כרך ראשון)). חלק חשוב ביותר בהליך עריכת מכרז הוא עיצוב המכרז (שם, בעמ' 265). עיצוב המכרז כולל כמובן את קביעת מסמכי המכרז. תכלית מסמכי המכרז היא לאפשר למציעים להגיש את ההצעה הטובה ביותר שביכולתם להגיש העונה על דרישות הרשות (שם, בעמ' 476). מסמכי המכרז צריכים להיות מפורטים שהרי "המידע למשתתפים במכרז צריך להיות מלא ואחיד" (בג"ץ 187/71 "רמט" בעמ' נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד כו(1) 118, 123 א (1971)). מסמכי המכרז צריכים גם לכלול את כלל תנאי המכרז ואת כלל התנאים המוקדמים להשתתפות במכרז (דקל, כרך ראשון, בעמ' 488; כן ראו והשוו תקנה 17 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993). תנאי המכרז מהווים את מסגרת התחרות במכרז וקובעים את גבולותיה (שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ב 226 (מהדורה שניה, 2002)). בעניינו מסמכי המכרז כללו גם מפרט דרישות. הדרישה נשוא המחלוקת בענייננו פורטה בסעיף 7 למפרט שכותרתו "נתונים טכניים". לשם נוחות נחזור על נוסח הסעיף: 7. נתונים טכניים 7.1 נדרשים מכונות בעלות קיבולת של 400 תאים לפחות, כל תא יהיה בגודל שיוכל להכיל בצורה נוחה כריך, מעדן חלב, או משקה חצי ליטר באריזת קרטון (חלב, שוקו או מיצים טבעיים). למכונה תהיה אפשרות לכונון ואחוד של תאים לצורך הכנסת פריטים בעלי נפח ומשקל גדולים יותר. המכונה תופעל בשיטת FIFO ותאפשר משיכת המוצרים באופן שלא תהיה פגיעה באריזה או בתכולה. 8. הצדדים חלוקים בדבר פרשנותו של סעיף זה ובפרט לגבי הדרישה כי "כל תא יהיה בגודל שיוכל להכיל בצורה נוחה כריך, מעדן חלב, או משקה חצי ליטר באריזת קרטון". אין מחלוקת כי המכונה צריכה לכלול לפחות 400 תאים. המערערת טוענת כי הדרישה היא שכל אחד מהתאים יוכל להכיל משקה באריזת קרטון (שהוא המוצר הגדול מבין המוצרים הנדרשים) ובסך הכל המכונה תוכל להכיל לשיטתה יחד לפחות 400 אריזות קרטון. בית המשפט דחה פרשנות זו וקבע כי היא אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של המכרז. בית המשפט קבע כי אפשרית גם פרשנות המסתפקת בכך שחלק מהתאים יוכלו להכיל אריזות קרטון ויווצר תמהיל של מוצרים ולכן המשיבה הייתה רשאית לקבל את הצעת הזוכה שהייתה זולה יותר ודין התביעה להדחות. עמדתו של בית המשפט מקובלת עליי. אכן הפרשנות שקיבל בית המשפט מתיישבת עם לשון הסעיף ועם תכליתו. היא עולה גם בקנה אחד עם עקרונות פרשניים ועקרונות כלליים של דיני המכרזים. אף ש"בקריאה ראשונה" יש לכאורה טעם בדברי המערערת בסופו של דבר, לאחר עיון בהוראות המכרז כולן ובבדיקת תכליתו של המכרז, אין לפסול את פרשנותה של הזוכה, שהיא אף ככל הנראה הפרשנות שניתנה למכרז בבדיקת השלב הטכני. על כך יש להוסיף כי המערערת לא מיהרה לתקוף את פרשנות המשיבה וגם לכך יש ליתן משקל. בסופו של יום לא ניתן לומר כי היה מקום שהמשיבה תפסול את ההצעה הזוכה ולכן בצדק נדחתה התביעה. אפרט. לשון המכרז ותכליתו 9. פירושם של מסמכי המכרז צריך להיעשות על פי פרשנות תכליתית. פרופ' ברק מציין כי "הפרשנות התכליתית משתרעת על הפעולות המשפטיות כולן" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי - פרשנות החוזה 48 (2001)). אכן, גם בדיני מכרזים עלינו לבצע "בחינה כוללת של לשון המכרז, תנאיו ומטרתו" (עע"ם 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178 ו (2004)) וכפי שכבר נקבע: "הוראות המכרז טעונות אף הן פירוש תכליתי. בפירושן, יש לבחון ולשקול את התכלית האובייקטיבית שלשמה נקבעו ואת המטרות ואת והאינטרס הציבורי שהן נועדו להגשים" (עע"ם 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 125 (2001); כן ראו והשוו: בג"ץ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד לז(1) 473 (1983); ע"א 6160/97 ר.ג.א. שירותים ונקיון בע"מ נ' עריית בת-ים, פ"ד נב(4) 278 (1998)). במסגרת הפרשנות התכליתית יש ל"שלוף" את המשמעות המשפטית מבין מגוון המשמעויות הלשוניות. המשמעות המשפטית היא המשמעות הלשונית המגשימה את התכלית (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון - תורת הפרשנות הכללית 122(תשנ"ב)). מכאן גם ברור מדוע גבול הפרשנות הוא גבול הלשון שהרי המשמעות הלשונית קובעת למעשה את הפוטנציאל הלשוני של הסעיף ורק אחת מבין המשמעויות הלשוניות יכולה לשמש כמשמעות המשפטית של הטקסט (שם, בעמ' 126). 10. יש לברר, אפוא, תחילה, מהו "מתחם האפשרויות הלשוניות" הטמונות בלשונו של הטקסט המתפרש (שם, בעמ' 121). בענייננו הדרישה כי "כל תא יהיה בגודל שיוכל להכיל בצורה נוחה כריך, מעדן חלב, או משקה חצי ליטר באריזת קרטון" סובלת מבחינה לשונית יותר ממשמעות אחת. אציג, למשל, שלוש אפשרויות לשוניות. משמעות לשונית "קיצונית" אחת היא כי די בכך שכל תא יוכל להכיל את המוצר הקטן ביותר מבין השלוש כדי לעמוד בדרישה. משמעות לשונית זו מבוססת על כך שבין המוצרים מפריד פסיק ולפני המוצר האחרון באה המילה 'או'. במילון אבן-שושן הַמְּרֻכָּז (2006) מוגדרת המילה 'או' כ"מִלַּת חִבּוּר הַמּוֹרָה עַל בְּרֵרָה בֵּין עִנְיָנִים אֲחָדִים". במילון בן-יהודה מוגדרת המילה 'או' כ"להורות הספק בין שני דברים, שני מעשים, שצריך לאחז רק באחד מהם וספק באיזה מהם לאחז ואיזה להניח, oder; ou; or". אכן המשמעות הלשונית המקובלת למילה 'או' היא אפשרות של הפרדה, של ברירה, של בחירה. מכאן שלענייננו הדרישה ל"כריך, מעדן חלב, או משקה חצי ליטר באריזת קרטון" מאפשרת משמעות לשונית של בחירה בין שלושת המוצרים לרבות בחירת המוצר הקטן ביותר. על כן, מכונה שתוכל להכיל 400 פריטים אך רק מהמוצר הקטן ביותר תעמוד לכאורה בדרישת הסעיף. משמעות לשונית "קיצונית" נגדית היא כי כל תא חייב להיות מסוגל להכיל דווקא את המוצר הגדול ביותר ללא אפשרות בחירה. משמעות לשונית זו משקיפה על המילה 'או' כמילת חיבור ולא כמילת הפרדה. אכן גם אם אין זו המשמעות המקובלת עדיין מדובר במשמעות לשונית אפשרית. כפי שקבע השופט כהן "אמת נכון הדבר שיש ומן הדין לקרוא את ויו-החיבור כאילו היה כתוב 'או', כשם שיש ומן הדין לקרוא 'או' כאילו היה כתוב ויו-החיבור" (בג"ץ 255/63 בוקסבאום נ' שר האוצר, פ"ד יח(1) 115, 124 ד-ה (1964); וראו השוו גם ע"פ 176/71 ברוך נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(2) 667, 674 (1972) המדבר על פרשנות and ו- or). אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 144 (2003) אף מציין כי מדובר בדוגמה ידועה לרב משמעות ומוסיף כי "במשמעותן הרגילה 'ו' באה לחבר ו'או' להפריד. אך לא פעם משתמשים ב'ו' לציין אלטרנטיבה וב'או' לציין צירוף". על פי משמעות לשונית זו, משמעות בה דוגלת המערערת, רק מכונה שתוכל להכיל לפחות 400 פריטים מהמוצר הגדול ביותר תעמוד בדרישות הסעיף. ואולם, קיימת גם משמעות לשונית שלישית שאינה "קיצונית" כמו שתי האפשרויות הקודמות והיא האפשרות של תמהיל. על פי משמעות זו כל תא יוכל להכיל אחד מן המוצרים וב-400 תאי המכונה יווצר תמהיל של מוצרים הכולל גם מוצרים גדולים וגם קטנים. בית המשפט קבע כי פרשנות שכזו היא אפשרית נוכח הגיונו של המכרז ולכן לא היה מקום לפסול את הצעת הזוכה ודין התביעה להדחות. עמדה זו מקובלת עליי. אכן, מדובר במשמעות הלשונית המגשימה את התכלית. 11. על תכלית המכרז ניתן ללמוד ממסמכי המכרז. עומר דקל מציין כי "ראוי שכבר בפתח מסמכי המכרז, במבוא לדרישות המכרז, ינסח מעצב המכרז את ה'אני מאמין' של הרשות בקשר להתקשרות זו, ינסח את מטרותיה של ההתקשרות, את הצרכים שהיא נועדה לשרת" (דקל, כרך ראשון, בעמ' 269). ואכן כך פעלה המשיבה בענייננו: בסעיף 1 למפרט הדרישות נקבע מפורשות סעיף שכותרתו "מטרה" המגדיר כי עניינו של המכרז ב"הזמנת הצעות לרכישה/שכירות ומתן שירות למכונות אוטומטיות לכריכים ומוצרי מזון כתחליף לארוחת בוקר קלה ארוזה (כיבודיות), לעובדים". הנה כי כן, מכונה ובה תמהיל של מוצרים מגשימה תכלית זו של תחליף לארוחת בוקר עליה הוצהר בסעיף המטרה. סעיף המטרה מזכיר במפורש כריכים ומוצרי מזון ולא רק משקה חצי ליטר באריזת קרטון. אכן, במכונה ובה תמהיל של מוצרים כל עובד יוכל להרכיב לעצמו ארוחת בוקר על פי הפריטים שבמכונה. ברי כי אין צורך להגשמת התכלית במכונה שיכולה לספק 400 אריזות קרטון של משקה חצי ליטר ושכל תאיה ימולאו בפריט זה או שחללים אחרים יהיו גדולים הרבה מכפי הנדרש. דברים אלו גם עלו בעדות העד מטעם המשיבה, שהיה מבין קובעי המפרט, שציין כי הרצון היה למצוא פתרון שיספק תמהיל של 4 פריטי מזון שונים (עמ' 75 לפרוטוקול, שורה 23 ואילך). בית המשפט קיבל עדות זו וקבע שעולה ממנה "בבירור שהכוונה לא היתה למכונה שתהיה מלאה כולה באריזות משקה, אלא יהיה בה 'תמהיל' של שתיה (מסוגים שונים) של כריכים, פירות ופריטי מזון אחרים" (פסקה 4 לפסק הדין). כידוע, בהעדר טענה והוכחה בדבר חוסר הגינות, חוסר תום לב, חוסר ניקיון כפיים, שיקולים זרים וכיוצא באלה יש ליתן משקל לכוונת עורך המכרז בבואנו להכריע בתכלית המכרז ובפרשנות תנאיו (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10 ה-ז (1999) (להלן: עניין אלישרא)) כזה הוא המקרה שלפנינו בו אכן לא נטענו טענות שכאלה. יתר על כן, המערערת השתתפה בפיילוט שקדם למכרז ולמעשה ידעה מפורשות כי המכונות לא נועדו לספק רק משקה באריזת קרטון של חצי ליטר. נהפוך הוא, מנהל המערערת העיד מפורשות כי המכונה סיפקה גם כריכים (ראו עמ' 51 לפרוטקול, שורות 12-7). תכלית המכרז הייתה אפוא לספק תחליף לארוחת בוקר לרבות כריכים ומוצרי מזון נוספים. המכונה נדרשה לכלול תמהיל של מוצרים שרק חלקם משקה באריזות קרטון של חצי ליטר. לכן, נוכח תכלית זו אין לקבל את פרשנות המערערת ואין לקבוע כי היה מקום לפסול את ההצעה הזוכה. באין הכרח לפסול את ההצעה הזוכה ממילא דין התביעה היה להדחות וכך דין הערעור. עקרונות פרשניים וכלליים בדיני מכרזים 12. למסקנה כי אין לקבל את פרשנות המערערת ולפסול את ההצעה הזוכה ניתן למצוא חיזוק גם בעקרונות הפרשניים והכלליים של דיני המכרזים. בהקשר זה יוזכר כי המערערת טענה שההצעה הזוכה לא עמדה בדרישות המפרט, כפי פרשנותה, גם לגבי האופן בו על המכונה לספק מוצרים. ואולם, לו היינו מקבלים את פרשנות המערערת לתנאי המכרז המשמעות הייתה כי רק המערערת יכולה הייתה לספק בישראל את המכונה הנדרשת. במכתב מיום 23.12.2002 בו ביקש מנכ"ל המערערת מהמשיבה לפסול את ההצעה הזוכה ציין מנכ"ל המערערת כי פרט אליו ישנם רק עוד שני יצרנים אירופאיים של מכונות שהיו יכולות להתאים לתנאי המכרז אך הוא הוסיף וציין כי אין לאותם יצרנים נציגים בישראל. על כן, אם היינו מקבלים את פרשנות המערערת לתנאי המכרז ואת האמור במכתב מנכ"לה המסקנה המתבקשת הייתה כי המערערת היא היחידה בישראל שיכולה הייתה לזכות במכרז. אילו זו היתה הפרשנות האפשרית היחידה יכולה היתה הזוכה לטעון כי למעשה מדובר ב"מכרז תפור" ותנאי המכרז אינם תנאים הוגנים. כך, במיוחד, כשלעורך המכרז אין צורך במכונה שכל תאיה גדולים ויכולים להכיל את אריזות הקרטון. כפי שמציינת שושנה גביש בספרה: "תנאים 'הוגנים' הם תנאים הנותנים למשתתפים פוטנציאליים רבים ככל האפשר הזדמנות להתחרות. ברור, כי בקביעת תנאי המכרז, יכול בעל המכרז ליצור מכרז 'תפור' אשר הינו מכרז רק למראית עין, בשל כך שתנאי מכרז הם כאלה שרק משתתף אחד, שבעל המכרז חפץ ביקרו, יכול לעמוד בהם" (שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 35 (1997)). אכן, אם ניתן יש להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה כי ענייננו ב"מכרז תפור". יתר על כן, "הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא כי כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן" (עע"ם 5949/07 אמישראגז -גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקה 9 (טרם פורסם, 28.4.2008)). המערערת טענה כי פרשנות תנאי המכרז חייבה את פסילת ההצעה הזוכה. ואולם, כפי שראינו לשון המכרז ותכליתו אינם מחייבים מסקנה זו. כאשר קיימים מספר פירושים סבירים יש להעדיף פרשנות שתרחיב את מעגל המשתתפים במכרז ולא תצמצם אותה. כפי שקבעה השופטת שטרסברג-כהן: "לדעתי, ההגנה על הציפייה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז מחייבת, כי מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צורכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן [...]. גישה זו יש בה כדי להכשיר השתתפות חוג רחב יותר של מציעים, להגביר את התחרותיות ולהביא ברכה גם במישור הכלכלי" (עניין אלישרא, בעמ' 10-9). אחד הנימוקים לכלל זה, כפי שנקבע שם הוא ש"יש בו גם כדי להגן על הסתמכותו של הצד שלא נטל חלק בניסוח המכרז, ובלבד שאדם סביר בנעליו אכן היה יכול לפרש את תנאי המכרז כפי שפירשם צד זה". יש גם לזכור, בהקשר זה, כי "בעוד שמציע אינו רשאי לכלול בהצעתו פריטים, שיש בהם שינוי מהותי מתנאי המכרז, 'אין כל פסול בהצעה, שיש בה תנאים או מגבלות, שאין בהם שינוי או הסתייגות או פטור מתנאי המכרז'" (עניין חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ, בעמ' 475 ה-ו). בית המשפט שמע את בעליה של החברה הזוכה וקבע כי פרשנותה את תנאי המכרז היא כזו שאינה מחייבת מכונה שתוכל להכיל יחד לפחות 400 אריזות קרטון ודי בכך שיווצר תמהיל שרק חלקו אריזות קרטון (סעיף 5.4 לפסק הדין). נוכח הכלל הפרשני המעדיף פרשנות המקיימת הצעות על פני פרשנות הפוסלת אותן ועל רקע ההנמקה שבצידו המבקשת להגן על הסתמכות המשתתפים, והזוכה ביניהם, מתחזקת המסקנה כי אין לקבל את טענת המערערת שהיה הכרח לפסול את ההצעה הזוכה ודין הערעור אפוא להדחות. 13. זאת אף זאת, כידוע כדי לזכות בתביעה היה על המערערת להוכיח כי היא זו שהייתה אמורה לזכות במכרז (עע"ם 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ, פסקה 7 (טרם פורסם, 13.8.2007) (להלן: עניין קטימורה)). ואולם, לשיטתה של המערערת הייתה הצעתה אמורה להיות הצעה יחידה (כיוון שהיה מקום לפסול את הצעת הזוכה). בנסיבות אלה קשה לומר כי פסילת ההצעה הזוכה הייתה בהכרח מביאה לזכייתה של המערערת שהרי, כידוע, כאשר מדובר בהצעה יחידה ועדת המכרזים רשאית אומנם לקבלה אך קיימות גם אפשרויות אחרות (ראו עומר דקל מכרזים כרך שני 135-130 (2006) (להלן: דקל, כרך שני); כן ראו, למשל, תקנה 23 לתקנות חובת המכרזים). ב- עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 762 (2004) קבעה חברתי השופטת ארבל כי "הלכה פסוקה היא כי אין פוסלים הצעה העומדת בתנאי המכרז מהטעם היחיד שהיא נותרה הצעה יחידה [...] אלא שבמקרה שבפנינו כלל המכרז הוראה מפורשת וברורה שלפיה המועצה שומרת על זכותה לבטל את המכרז או חלקו בכל שלב, וכי היא אינה מחויבת לבחור בהצעה הזולה ביותר, או בכל הצעה שהיא, במכרז. לפיכך מקובלת עליי מסקנתו של בית-משפט קמא כי היה באפשרות המועצה לבטל את המכרז מכל נימוק שהוא כל עוד היא עומדת בחובות המוטלות עליה כרשות ציבורית – החובה לפעול בהגינות, בתום-לב ובסבירות". ואכן בענייננו בסעיף 16 ל"בקשה לקבלת הצעות" שכותרתו "ביטול הליך הרכישה" נכתב מפורשות כי "בנוסף לכל מקרה אחר בו רשאית [המשיבה] לבטל את הליך הרכישה עפ"י דין, [המשיבה] שומרת לעצמה זכות לבטל את הליך הרכישה, כאשר: רק הצעה אחת עונה על כל התנאים המוקדמים והדרישות האחרות, המפורטות במסמכי הליך הרכישה". ודוק: אין ענייננו בשאלה אם יש לקבוע כי המערערת תזכה במכרז. ענייננו בשאלה אם יש לזכותה בפיצויים במסגרת תובענה מינהלית. קבלת פרשנותה של המערערת היתה מביאה לתוצאה לפיה הצעתה היתה נותרת הצעה יחידה. בלשון אחרת, גם אם הייתה נפסלת ההצעה הזוכה אין מדובר בזכייה אוטומטית של המערערת. ושוב יש לזכור, ברקע הדברים, כי למשיבה כלל אין צורך במכונה שרוב התאים בה כמעט ריקים. 14. המערערת הוסיפה וטענה כי פרשנות ה"תמהיל" שהוצעה על ידי הזוכה והתקבלה על ידי המשיבה ועל ידי בית המשפט מהווה למעשה פרשנות "כבושה", שעלתה רק במהלך ההליכים ולא הייתה מלכתחילה פרשנות ועדת המכרזים. ואולם, הייתה זו דווקא המערערת ש"כבשה" את טענותיה ולא תקפה את תוצאות המכרז מייד אלא המתינה יותר משנה עד הגשת התובענה. לעניין זה אעבור עתה. "פרשנות כבושה" ומועד פתיחת ההליכים 15. דין טענת המערערת לפיה הפרשנות שהוצעה על ידי הזוכה והתקבלה על ידי המשיבה ובית המשפט היא "פרשנות כבושה" להידחות. ראשית, כפי שצויין, בית המשפט ששמע את העד מטעם המשיבה קיבל כי הכוונה הייתה למכונה שתספק "תמהיל" של מוצרים. יתר על כן, על טפסי הבדיקה של המשיבה בשלב הטכני נכתב מפורשות כי דרישת הקיבולת היא "400 לפחות מבחר פריטים". גם בכך יש כדי להעיד כי מלכתחילה הכוונה היתה למכונה שתספק תמהיל של מוצרים. זאת ועוד: המכרז חולק כאמור לשלב טכני ולשלב מסחרי. המערערת והזוכה צלחו את השלב הטכני על פי בדיקת צוות מקצועי שמונה לכך. יוצא אפוא כי העמידה במפרט לא "הומצאה" בדיעבד ואין המדובר בהסתפקות במכונה קטנה וזולה יותר כפי שטענה המערערת. בשלב הבדיקה המקצועית הרי טרם הוגשו הצעות המחיר. במילים אחרות, ההחלטה המקצועית שהתקבלה בזמן אמת היא כי הזוכה עומדת בדרישות המפרט ולא מדובר בהחלטה בדיעבד המבוססת על מחיר שלא היה ידוע בשלב זה. גם לכך יש ליתן משקל. 16. ודוק: כאשר עסקינן בבדיקה של צוות מקצועי יפים דברי השופט רובינשטיין לפיהם "הגם שלועדת המכרזים שיקול דעת עצמאי שלא לקבל המלצתה של ועדה מקצועית, ואין היא 'חותמת גומי' (ראו דקל, מכרזים כרך שני (2006), 30), יש צורך בטעמים טובים ביותר לעשות כן. ההנחה היא, כי ועדה מקצועית, נקוד על מקצועית, משקפת בקיאות במאטריה הספציפית שיש לה משקל רב ביותר" (עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה טו(2) (טרם פורסם, 16.1.2007)). למותר לציין כי אם הטענה היא שהצוות המקצועי התרשל בבדיקתו והיה עליו לפסול את ההצעה הזוכה כבר בשלב הטכני היה על המערערת להוכיח עילה זאת על כל המשתמע מכך (ראו והשוו עע"ם 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241 (2005)). למעשה אין ספק כי הבחינה המקצועית הייתה על פי אותם פרמטרים לכל המציעים ולא נטען וממילא לא הוכח כי נשקלו שיקולים זרים או שהדברים לא נעשו בתום לב. 17. זאת ועוד: כפי שפורט דין טענת "הפרשנות הכבושה" להדחות מבחינה עובדתית אך אף אם היה קושי לברר עניין זה היה הוא רובץ לפתחה של המערערת שלא תקפה את תוצאות המכרז בזמן אמת. המשיבה הודיעה למערערת במכתב מיום 23.12.2002 כי הוחלט שלא לבחור בהצעתה. אף על פי כן המערערת לא עתרה נגד ההחלטה אלא המתינה והגישה רק ביום 17.3.2004, דהיינו בחלוף יותר משנה וחודשיים, את התובענה נשוא ההליכים שלפנינו. בשלב זה המשיבה כבר נקשרה בחוזה עם החברה הזוכה ורכשה את המכונות נשוא ההצעה. בזמן אמת המערערת לא הגישה עתירה מינהלית נגד החלטת הוועדה אלא שקטה על שמריה עד שהגישה לבסוף תובענה מינהלית לפיצויים. המערערת אפוא היא שיצרה את הקושי לברר מה הייתה פרשנות וועדת המכרזים בזמן אמת ואין לה להלין בהקשר זה אלא על עצמה. באשר לטענת המערערת כי אם הדרישה הייתה לתמהיל של מוצרים היה מקום לפרט במסמכי המכרז בדיוק את התמהיל המבוקש – מדובר למעשה בטענה בדבר פגם במסמכי המכרז. טענה כזו צריך להעלות מלכתחילה ואין מקום לדון בה בדיעבד (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982); דקל, כרך שני, בעמ' 372-377; גביש, בעמ' 137-135). 18. באשר לטענת המשיבה שביקשה כי תאומץ הגישה לפיה מציע הנמנע מלתבוע את אכיפת המכרז ומשהה את תביעתו לא יוכל לדרוש פיצוי כספי על כך שנמנע ממנו לזכות במכרז: אכן, בעניין זה קבעה הנשיאה ביניש כי "ככלל, נראה שאין לקבל את הדילוג על פני שלב המימוש, היינו, עתירה לאכיפת הזכייה במכרז, לשלב התובענה המינהלית לשם קבלת פיצוי" (עניין קטימורה). לכאורה רואה אני טעם בגישה זו, ובלבד שלא תופעל ככלל נוקשה. ואולם, נוכח המסקנה אליה הגעתי לפיה על פי לשונו ותכליתו של המכרז אין לומר כי היה הכרח לפסול את ההצעה הזוכה ממילא דין הערעור להדחות וניתן להשאיר עניין זה בצריך עיון. נוכח המסקנה אליה הגעתי אינני נדרשת גם לבקשת המשיבה להוספת אסמכתאות. סוף דבר 19. לשון המכרז ותכליתו כמו גם עקרונות פרשניים המעדיפים פרשנות המקיימת הצעות מובילים לדעתי למסקנה כי יש לדחות את טענת המערערת לפיה היה מקום לפסול את ההצעה הזוכה ועל כן אציע לחברי לדחות את הערעור. עם זאת, כמו בית המשפט המחוזי – אציע לחברי שלא נטיל הוצאות נוכח ניסוחו של המכרז. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אלון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"ח ניסן, תשס"ט (12.4.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06054870_C05.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il