פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5484/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5484/09 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 21.5.09 בתיק פח 1017/09 שניתן על ידי כבוד השופטים מ' סוקולוב, ד' רוזן ו-י' אמסטרדם תאריך הישיבה: ט"ו בחשון התש"ע (2.11.09) בשם המערער: עו"ד שלומציון גבאי-מנדלמן בשם המשיבה: עו"ד אפרת רוזן בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. הערעור מופנה נגד חומרת עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער בגין ביצוע עבירת מין כלפי קטין. המערער הורשע על פי הודאתו בכתב האישום המתוקן בביצוע עבירה של מעשה מגונה בקטין בן משפחה לפי סעיף 351 (ג) (1), בנסיבות המנויות בסעיפים 348 (א) ו-345 (א) (3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ס"ח 864 (להלן: חוק העונשין). בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בפח 1017/08 (כבוד השופטת מ' סוקולוב, כבוד השופט ד' רוזן וכב' השופטת י' אמסטרדם) גזר על המערער 30 חודשי מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו - 31.1.08, במצטבר להפעלת 12 חודשי מאסר על-תנאי אשר היו תלויים ועומדים נגד המערער בתפ 3085/06 ו-18 חודשי מאסר על-תנאי למשך 3 שנים מיום גזר הדין לבל יעבור עבירת מין כלשהי, למעט עבירה לפי סעיף 349 (א) לחוק העונשין. בנוסף, העמיד בית-המשפט את המערער תחת פיקוח שירות המבחן למשך 18 חודשים החל ממועד שחרורו ממאסרו. אחד מתנאי הפיקוח היה קבלת טיפול תרופתי. העובדות הצריכות לעניין 2. על פי עובדות כתב האישום נטען כי ביום 19.1.08 ביקר המערער - הוא דודו של קטין יליד אפריל 2004 (להלן: הקטין) - בבית הוריו (להלן: הבית). בשעה 19:30 או בסמוך לכך ליטף המערער את פניו של הקטין, נישק אותו על לחיו ועל ישבנו וזאת לשם גירוי וסיפוק מיני. עוד נטען בכתב האישום כי המערער הפשיל את מכנסיו של הקטין ומישש את ישבנו. גזר דינו של בית המשפט המחוזי 3. בית-המשפט המחוזי קבע כי יש להטיל על המערער עונש שיעביר מסר ברור וחד משמעי, לפיו גופם של קטינים איננו הפקר. הודגש בגזר הדין כי אין המדובר באירוע חריג וחד פעמי. המערער ביצע מספר עבירות מין בשנים האחרונות. עסקינן במעשה מגונה בקטין בן משפחה שטרם מלאו לו 4 שנים. במעשהו זה ניצל המערער את גילו הרך של הקטין, תמימותו וחוסר האונים בו היה נתון. הוא הפר גם את האמון שנתנו בו הקטין והוריו בשל הקרבה המשפחתית. בית-המשפט ציין כי המעשה בוצע בביתו מבצרו של הקטין. רמת המסוכנות המינית הנשקפת מהמערער- כפי שעולה מחוות הדעת ומהערכת המסוכנות- היא גבוהה, הגם שאינה גבוהה מאוד. עם זאת, הגורם המקצועי העריך כי רמת מסוכנותו לטווח הארוך היא גבוהה מאוד, אך הוסיף שטיפול תרופתי מתאים עשוי להביא להפחתתה המשמעותית. המערער פגע מינית בקטין לאחר שחדל מליטול את התרופה אותה נהג לקחת. בית-המשפט התייחס להרשעותיו הקודמות של המערער בגין ביצוע עבירות מין. בשנת 2006 ביצע המערער עבירות מין וזאת לאחר שבשנת 2004 ביצע עבירות מין, נעצר ע"י המשטרה, שוחרר בתנאים מגבילים והפר אותם. בגין עבירות אלו ריצה עונש מאסר בפועל של שנה. בהיותו משוחרר ממעצר וממאסר אך מצוי תחת צו פיקוח ומעקב, הפר המערער את תנאי הפיקוח מספר פעמים. העבירה נשוא דיוננו בוצעה עת היה נתון תחת פיקוח שהושת עליו בתפ 3085/06 וכאשר תלוי ועומד נגדו עונש מאסר מותנה של 12 חודשים. עוד נקבע כי למערער סטייה מינית פדופילית וכי הוא נעדר יכולת לווסת את דחפיו המינים. בגזר הדין צוינו מספר נימוקים לקולא: הודאתו בבית המשפט, אשר חסכה זמן שיפוטי יקר והיה בה משום נטילת אחריות, ולו חלקית, על מעשיו; נסיבותיו האישיות הקשות שהתאפיינו בין היתר במות אימו, פרנסתו קשת-היום של אביו, היותו קורבן לפגיעות מיניות מצד אביו וקשיים בהסתגלות חברתית ולימודית אשר הובילו אף להתקפי זעם ואלימות. עוד צוין כי המערער היה נתון באשפוז פסיכיאטרי בשנת 2005. בשנת 2006 הוכר ע"י הביטוח הלאומי כלוקה באינטליגנציה גבולית ובפיגור קל ונקבעו לו 30% נכות. הוא פנה למקומות עבודה רבים אולם לא נמצא מתאים. המערער התגורר עם אביו ואחיו ולדבריו לא הסתדר עם אביו, שנהג לצעוק עליו ולעיתים אף להכותו. בית-המשפט המחוזי הטעים כי בנסיבות דנא האינטרס הציבורי מחייב ענישה מחמירה, שתהלום את חומרת העבירה ונסיבותיה ותשא כאמור מסר ברור של הרתעה – הן כלפי המערער והן כלפי עבריינים בכוח. בנסיבות אלה ולאחר ששקל את כלל השיקולים הרלוונטיים, הטיל בית המשפט על המערער את העונשים שצוינו לעיל. טענות הצדדים 4. הסנגורית טוענת כי שגה בית-המשפט המחוזי בכך שלא נתן משקל ראוי להודאתו של המערער בעבירה, לנסיבותיו האישיות ולנסיבות ביצוע העבירה. לטענתה, לא היה מקום לשקול את סירובו בעבר לקבל טיפול תרופתי, רמת מסוכנותו וחוסר הידיעה כיצד ינהג בעתיד כשיקולים לחומרא. כוחה של הערכת המסוכנות אינו יכול לשמש כשיקול לחומרא בעונשו של המערער, שכן המערער צריך להיענש על מה שעשה ולא על מה שעלול הוא לעשות בעתיד. עוד היא טוענת כי שגה בית-המשפט עת העניק משקל מכריע לשיקול ההרתעה, הואיל ואדם צריך להיענש על מעשיו שלו. ביעור נגע עבירות המין צריך להיעשות במקרה זה ע"י מתן טיפול ולא על דרך של מאסר ממושך. כן שגה בית-המשפט עת הפעיל את המאסר על תנאי במצטבר לעונש המאסר בפועל שהוטל על ידו, בלא כל מתן פתח לשיקומו. באת-כוח המערער השיגה נגד חומרת העונש שהוטל עליו, אשר לטענתה לא עומד ביחס פרופורציונאלי לחומרת עבירותיו. מנגד, תומכת באת-כוח המשיבה בגזר-הדין של בית-המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור. לטענתה, מדובר בעבירה חמורה שעונשה המרבי הוא 10 שנות מאסר ואין העונש שהוטל על המערער חורג מגדרי הענישה המקובלת. העובדה שהמערער ביצע את העבירה בנסיבות שתוארו בגזר-הדין, שעה שהיה נתון תחת צו פיקוח, מלמדת הן על תעוזה וקושי לשלוט בדחפים והן על רמת מסוכנות גבוהה ביותר. בטיעוניה בעל-פה בפני בית משפט זה, הצטרפה באת-כוח המשיבה לעמדת שירות המבחן לפיה יבוטל צו המבחן. שירות המבחן לא נתבקש ליתן תסקיר לבית-המשפט המחוזי, אך חרף זאת הוטל צו מבחן המחייב את השירות לפקח עליו. שירות המבחן העיר כי אין ביכולתו להתמודד עם רמת מסוכנות גבוהה מאוד, בדומה לזו הנשקפת מהמערער, נוכח המשאבים המוגבלים המצויים ברשותו. דיון 5. התכלית החברתית והמוסרית ביסוד דיני העונשין היא גם להגן על ערכי החברה ובראש ובראשונה על שלומם ושלמותם הגופניים והנפשיים של הקטינים חסרי הישע. העונשים שבית-המשפט גוזר על נאשמים צריכים לשקף את סלידתה של החברה מהמעשים המבחילים ולהרתיע כאמור עבריינים פוטנציאליים אחרים (ראו ע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.4.2007); ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.12.2005) ; ע"פ 6214/92 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.5.1993) ; ע"פ 77/92 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.12.1992)). התוצאה העונשית מתגבשת לאחר בחינת המעשה והעושה. עובדות המקרה חמורות בשל שלושה מרכיבים: האחד, גילו של הקטין- 4 שנים. השני, הקשר המשפחתי- דוד ואחיין. השלישי, מקום ביצוע העבירה- ביתו של הקטין. כוחם המצטבר של מרכיבים אלה עלול לשמש תשתית לתחזית שהפגיעה בקטין תהא ממשית. ילד נוטה לסמוך רבות על קרובי משפחתו וביתו מהווה מקום מבטחים עבורו. לצערנו, מעשיו של המערער לימדו את הקטין אחרת. נתוני העושה - אף הם אינם תומכים בתוצאה עונשית מקלה. במעשיו, הוכיח המערער כי הוא איננו שולט ביצרו. הליכים משפטיים, דרכי פיקוח ועונש מאסר לא הרתיעו אותו מלשוב לסורו תוך תקופה קצרה. תפקידו של בית-המשפט הוא להגן על ציבור הקטינים מפני עבריינות שבכוחה לטמא את גופם ולחלל את נפשם. 6. הסנגורית לא הפחיתה מחומרת מעשי המערער ועמדה על הצורך להעניק טיפול למערער. עניין זה מתקשר לבקשת שירות המבחן לבטל את צו הפיקוח שהוטל על המערער. גישות אלו מצביעות על מורכבות הענישה בעבירות מסוג זה, המאופיינות בשיעור רצידיביזם גבוה. המחוקק לא התעלם מהצורך לשלב טיפול וענישה בעבירות הנידונות. לפני כשלוש שנים נחקק חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006 ס"ח 2050 (להלן: חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין). מטרתו של החוק היא להגן על הציבור מפני ביצוע עבירות מין ע"י עברייני מין. זאת, באמצעות הערכת מסוכנות טרם קבלת החלטות בהליכים שיפוטיים ותוך שימוש בתכנית פיקוח ומעקב (ראו סעיף 1 לחוק). הערכת המסוכנות נערכת גם לפני מתן גזר הדין וככזאת היא משפיעה על תוצאותיו. מעניין, אפוא, לעיין בדו"ח שהוגש מטעם מרכז מחקר ומידע של הכנסת במסגרת דיוני הוועדה בהצעת חוק עברייני מין (הגנה על הציבור), התשס"ב-2002 ה"ח 3180 (כתיבה: דפנה בן-פורת ואורלי פישמן, מיום 15.11.05) בעניין רצידיביזם בקרב עברייני מין. מממצאיו המחקריים של הדו"ח עולה כי שיעור הרצידיביזם הוא גורם חשוב בקביעת מדיניות ענישת עברייני מין והטיפול בהם. השלב הראשון בקביעת הענישה ובגיבוש תוכנית טיפולית לעברייני מין הוא הערכת המסוכנות שלהם, המבקשת לנבא את הסבירות לכך שהעבריין ישוב לפשוע. כידוע, הגישה העונשית בארץ היא אינדיבידואלית ועל כן יש לבדוק כל מקרה על פי מכלול נסיבותיו. שיקול חשוב בענישה בגין העבירות הנדונות הוא מסוכנותו של הנאשם שהורשע והסיכוי שהוא עלול לפגוע שוב בציבור. מכאן, ראוי לשקול היטב את עברו הפלילי של נאשם. דף נקי עשוי להביא להקלה. מהצד האחר, הרשעות קודמות, כפי שישנן כאן, מהוות נימוק לחומרא. היבט זה של העונש אומנם צופה פני עתיד, אך זאת גם בהסתמך על מעשי העבר. לאמור: הערכת העתיד במקרנו נגזרת מהתנהגותו הפלילית החוזרת של המערער. 7. ומה באשר לדרכי שיקום? הנושא מעורר קושי כמובן באפיקים התקציבי, המעשי והלוגיסטי - אך לא רק. לעניין זה ראו דברי ההסבר בהצעת חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין (תיקון), התשס"ז-2007 ה"ח 322: "עם כניסתו של החוק לתוקף ובחודשים שחלפו מאז, התעוררו שאלות רבות הנובעות מחדשנותו של החוק, שאתן מתמודדים הגופים הנוגעים בדבר מדי יום. מדובר בהסדר חדש ומורכב המחייב תיאום, למידה והפקת לקחים בהתאם למבחן המציאות. יישומו של החוק עד כה, מלמד כי ישנם היבטים שונים שטרם ניתנה עליהם הדעת ומחייבים מתן מענה...כן התברר כי היקף הטיפול הכרוך בכל מקרה ומקרה רחב יותר מכפי שהוערך ומשכו ארוך יותר". בפועל, הצעת חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין התקבלה באופן חלקי. על פי הצעת ועדת החוקה, חוק ומשפט ולפי סעיף 121 לתקנון הכנסת הוחלט שחלק מההצעה, שעניינו שיקום מניעתי, יובא בנפרד בפני הכנסת במועד מאוחר יותר. חלק זה, שפוצל מהחוק, אמור לקבוע את התנאים בהם עבריין מין שהורשע בביצוע עבירת מין יהיה נתון בשיקום מניעתי במטרה להגן על הציבור מפני ביצוע עבירת מין נוספת על ידו (ראה דברי ההסבר להצעת חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין (תיקון-שיקום מניעתי), התשס"ו- 2006 (פ/563/17). נדמה כי מלאכת החקיקה בחלק החסר – שיקום מניעתי – מעוררת קשיים נוספים. יעיד על כך המקרה דנא. הסנגורית טענה שהמערער איננו יכול לקבל טיפול התנהגותי "כי זה לא מתאים לו לאור הבעיות הנפשיות שהוא סובל מהן. הוא חייב לקבל טיפול על ידי סירוס. המערער מוכן לכך". ברם, בהמשך לטיעון, הוסיפה- "עם מנת המשכל שיש לו, אם לא מחייבים אותו, הוא לא עושה". מבלי להביע עמדה לגבי נכונות הדברים, האמור מלמד על שאלות חוקתיות: באיזו מידה רשאי בית משפט לחייב אדם לקבל טיפול? האם קיים שוני בין סוגי טיפול שונים? בהנחה שנאשם מסכים לטיפול, אך לא מתמיד בכך, האם ראוי להטיל עליו סנקציות עונשיות בגין ההפרה? מהעבר האחר, שירות המבחן ביקש כאמור לבטל את צו הפיקוח שמחייב אותו לפקח. זאת, מהשיקול הענייני שהשירות אינו מסוגל כיום למלא את התפקיד כשמסוכנות הנאשם מצויה ברמה גבוהה. עמדת קצין המבחן מעוגנת בדין. סעיף 2 לפקודת המבחן [נוסח חדש] תשכ"ט-1969 דמ"י 14 קובע כי: "לא יתן בית משפט צו מבחן אלא לאחר קבלת תסקיר בכתב מקצין מבחן שנתמנה לפי פקודה זו". המשיבה הסכימה לבקשה. הסנגורית ביקשה ששירות המבחן יפגוש את המערער פעם נוספת טרם יחליט סופית בעניין. סבורני כי אין צורך במפגש כזה, שכן התנגדות השירות נסבה סביב התאמתו לטפל בנאשם בעל הערכת מסוכנות גבוהה והמערער עונה על נתון זה. 8. טרם אסיים, ראוי לחזור לעיקר. בית המשפט המחוזי שקל בצורה עניינית ומשכנעת את השיקולים המתחרים בעניינו של המערער. תקופת המאסר שנגזרה על המערער איננה קצרה, אך אורכה תואם את נסיבות "המעשה והעושה". ניתן לקוות כי המחוקק יצליח לקדם את חקיקתו של החלק החסר שבחוק. ברם, במצב המשפטי הקיים ולנוכח פרטי המקרה – יש להעניק עדיפות לשיקול בדבר הרחקת המערער מן החברה בצורה מידתית. כך פסק בית-המשפט המחוזי ולא מצאתי מקום להתערב בגזר דינו. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור בכפוף לביטול צו המבחן שהוטל על המערער. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ל' בחשון התש"ע (17.11.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09054840_Z01.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il