בנק לאומי נ. בתפקידו ככונס מטעם בנק לאומי עו"ד יעקב אמסטר

פסק-דין בתיק ע"א 5479/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5479/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: בנק לאומי לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ע"ד יעקב אמסטר בתפקידו ככונס נכסים מטעם בנק לאומי לישראל בע"מ 2. כונס הנכסים הרשמי 3. עו"ד יצחק מולכו, המנהל המיוחד של 26 חברות מקבוצת חפציבה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 6.06.2011 בפר"ק -4202/07 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י' צבן תאריך הישיבה: כ"א בטבת תשע"ג (3.1.2013) בשם המערער: עו"ד ליפשיץ משה בשם המשיב 1: עו"ד י' אמסטר; עו"ד ש' זוסמן בשם המשיב 2: עו"ד ט' פריש בשם המשיב 3: עו"ד י' מלצר פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה, השופט י' צבן) מיום 6.6.2011 בפר"ק 4202/07 (בקשה 495), אשר במסגרתו נקבע כי שכר טרחתו של המשיב ששימש ככונס נכסים מטעם הבנק המערער בפרויקט בנייה, יחושב כ"שכר ניהול" על פי תקנה 7 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981. רקע עובדתי והמחלוקת בין הצדדים 1. בחודש אוגוסט 2007 קרסה קבוצת חברות חפציבה, אשר ניהלה פרויקטי בנייה רבים ברחבי הארץ. המשיב, עו"ד יעקב אמסטר (להלן: המשיב או כונס הנכסים), מונה ככונס נכסים מטעם הנושה המובטח, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: המערער או הבנק), על פרויקט בנייה של אחת מחברות קבוצת חפציבה בשכונת הר חומה בירושלים (להלן: הפרויקט). הפרויקט כלל שישה בניינים בני 13 דירות כל אחד, אשר היו במועד מינוי כונס הנכסים בשלבים ראשוניים של תהליך הבנייה – שני בניינים היו במצב של גמר שלד, שני בניינים היו במצב של שלד חלקי ושני בניינים טרם נבנו והיו במצב של יסודות וכלונסאות. אין מחלוקת בין הצדדים שכונס הנכסים פעל להשלמת בניית הפרויקט, שיווקו ומכירתו, וכי בסופו של יום הפרויקט שהחל בגירעון של כ-10 מיליון ש"ח הסתיים ברווח תפעולי של כ-18 מיליון ש"ח. 2. כונס הנכסים הגיש בקשה לבית המשפט המחוזי לפסיקת שכר טרחתו בהתאם לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: תקנות השכר). כונס הנכסים טען כי נדרש בנסיבות העניין להיכנס בנעלי החברה ולהשלים את בניית הדירות בפרויקט, וזאת להבדיל מהמצב השכיח שבו נדרש כונס נכסים לממש נכס קיים כפי שהוא. לפיכך טען הכונס כי יש לפסוק את שכרו על פי תקנה 7 לתקנות השכר שעניינה "שכר ניהול" ולא על פי תקנה 8 לתקנות השכר שעניינה "שכר מימוש". נטען כי המלאי של חברה קבלנית הינו דירות ולפיכך בניית הדירות מהווה תהליך ייצור. בנוסף ביקש כונס הנכסים לפסוק לו תוספת מאמץ מיוחד בשיעור של 50% על פי תקנה 13 לתקנות השכר, ושכר ניהול מיוחד על פי תקנה 7(א1) לתקנות השכר. כונס הנכסים פירט במסגרת בקשתו את הפעולות שנדרש לבצע במסגרת בניית הפרויקט וציין שעל אף שהבנק טוען שהפעולות נעשו בחלקן על ידי צדדים שלישיים – לרבות קבלן מבצע ומתווך – הרי שכונס הנכסים נדרש למעורבות רבה בפרויקט, לשכירת הצדדים השלישיים ולפיקוח ומעקב אחר פעולותיהם, כשם שנדרש כל יזם בנייה. נטען כי בסופו של יום הפרויקט הניב רווח תפעולי בגובה כ-18 מיליון ש"ח, ולאחר כיסוי הגירעון שהיה קיים בראשית הפרויקט בסך 10 מיליון ש"ח, נותר רווח בסך 8 מיליון ש"ח שהינו תוצאה של פעולות כונס הנכסים ולא רק של עליית מחירי הדירות. 3. הבנק לא חלק על כך שכונס הנכסים עשה מלאכתו נאמנה וכי הפרויקט הניב רווח תפעולי של כ-18 מיליון ש"ח וסך כל התקבולים בו היו כ-51 מיליון ש"ח. עם זאת, טען הבנק כי שכרו של כונס הנכסים צריך להיפסק על פי תקנה 8 לתקנות השכר שעניינה "שכר מימוש" ולא על פי תקנה 7 לתקנות השכר שעניינה "שכר ניהול". נטען כי התקבולים בגין הפרויקט אינם "תקבולי הכנסה" כהגדרתם בתקנה 1 לתקנות השכר, מכיוון שלא בוצעה הפעלה שוטפת של עסקי החברה ולא בוצעה מכירה של מוצרים או שירותים במהלך ההפעלה העסקית של עסקי החברה. נטען כי מהות הפעולה שבוצעה על ידי כונס הנכסים הינה מכירת נכסים שנופלת בגדרי הגדרת "תקבולי מימוש" בתקנה 1 לתקנות השכר, היות ובעקבות פעולות כונס הנכסים חוסלו עסקי החברה. נטען כי זו הפרקטיקה המקובלת במימושים מסוג זה ולכן יש להיצמד לתקנה 8 בשילוב עם תקנה 10(א) לתקנות השכר, אשר קובעת ששכרו של כונס נכסים מטעם נושה מובטח יעמוד על 75% מהסכום הקבוע בתקנה 8 לתקנות השכר. עוד נטען כי אף שאין חולק שבניית הפרויקט דרשה פעולות רבות, הרי שרובן נעשו על ידי צדדים שלישיים – ההסכם עם הקבלן נכרת בעקבות משא ומתן שהתנהל ישירות מול הבנק; ניהול הפרויקט נעשה על ידי מנהל שמונה לפי בקשת הבנק; המשא ומתן בעניין כספי "המקטע השלישי" נוהל על ידי בא כוח הבנק; הדירות נמכרו באמצעות מתווך. לפיכך נטען כי בנסיבות העניין פעולות כונס הנכסים אינן חורגות מהפעולות הנדרשות במימוש רגיל של נכס. בנוסף נטען כי יש לייחס את התשואות הנאות של הפרויקט לעליית מחירי הדירות ולא לפעילות יוצאת דופן של כונס הנכסים. אשר לתוספת המאמץ המיוחד שביקש כונס הנכסים, נטען כי אין מקום לתוספת כזו בנסיבות העניין, כאשר כונס הנכסים חישב שכרו על פי תקבולים ולא על פי רווחים. לחלופין, נטען כי יש להעמיד את תוספת המאמץ על 10% (להבדיל מ-50% שביקש כונס הנכסים), ומכל מקום אין להעניק גם תוספת מאמץ על פי תקנה 13 וגם שכר ניהול מיוחד לפי תקנה 7(א1) לתקנות השכר. 4. כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) תמך בבקשת כונס הנכסים לפסיקת שכר טרחתו על פי תקנה 7 לתקנות השכר. הכנ"ר סבר שפעילותו של כונס הנכסים בנסיבות דנן מהווה פעילות "ניהול" ולא רק פעילות "מימוש". הכנ"ר הדגיש כי הפרויקט היה מצוי בשלבים ראשוניים ביותר במועד קריסת קבוצת חפציבה וכונס הנכסים פעל להשלמת הבנייה של שישה בניינים, שיווק הדירות ומכירתן. הלכה למעשה, ניהל כונס הנכסים את עסקי החברה ונכנס בנעליה, בשונה ממכירת דירות מוכנות או מכירת הפרויקט כפי שהוא. לפיכך סבר הכנ"ר כי התקבולים עונים להגדרת תקבולי הכנסה ולא להגדרת תקבולי מימוש. אשר לתוספת המאמץ המיוחד, סבר הכנ"ר כי בנסיבות העניין – לנוכח היקף הפעולות, המאמץ והזמן שהושקעו, האחריות שרבצה על כונס הנכסים, התשואה והעשרת קופת הכינוס באופן חריג – יש לאשר לכונס תוספת מאמץ מיוחד בסך 40% (וזאת בהתחשב בהוצאות התיווך בפרויקט שעמדו על כחצי מיליון ש"ח). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי (סגן הנשיאה, השופט י' צבן) קיבל את עמדת כונס הנכסים והכנ"ר וקבע כי שכרו של כונס הנכסים ייפסק בהתאם לתקנה 7 לתקנות. צוין כי במצב דברים רגיל שכר טרחתו של כונס הנכסים בגין מימוש נכס היה מחושב בהתאם לתקנה 8 לתקנות השכר, אולם בנסיבות העניין – בהתחשב במצב הפרויקט והיקף הפעילות שכונס הנכסים נדרש לה – יש מקום לחשב את שכרו בהתאם לתקנה 7 לתקנות השכר. נקבע כי ההבחנה הקבועה בתקנה 1 בין "תקבולי הכנסה" לבין "תקבולי מימוש" אינה מבוססת על סוג הנכס הנמכר אלא על המסגרת בה מבוצעת המכירה. נקבע כי הדגש בתקבול בגין הכנסה הוא על כך שהמכירה בוצעה תוך כדי ניהול, דהיינו תוך הפעלה שוטפת של עסקי החברה. לעומת זאת, נקבע כי ההגדרה של תקבול בגין מימוש הינה שיורית והיא כוללת כל תקבול שאינו תקבול הכנסה, דהיינו כל תקבול שהוא פועל יוצא של מכירה שבוצעה שלא תוך הפעלה שוטפת של החברה. בית המשפט ציין כי בדרך כלל כונס נכסים מטעם נושה מובטח מתמנה למימוש נכס ולא נדרש לתפעול עסקי החברה, גם אם נדרש לעיתים לצורך המימוש להשלים מספר פעולות בנייה. עם זאת, נקבע כי המקרה הנוכחי הינו מקרה חריג שבו הפרויקט כלל שישה בניינים בשלבים ראשוניים, כאשר כונס הנכסים נדרש להיכנס לנעלי החברה ולהפעיל את הפרויקט כיזם בנייה לכל דבר ועניין. נקבע כי העובדה שכונס הנכסים נעזר בחלק מפעולותיו בצדדים שלישיים מהווה חלק מהמערך התפעולי של יזם בנייה ואינה מאיינת את אופי פעולתו כהפעלה שוטפת של עסקי החברה. 6. אשר לתוספת המאמץ המיוחד על פי תקנה 13 לתקנות השכר, ציין בית המשפט – בהסתמך על פסק דינה של השופטת ו' אלשיך בפש"ר (ת"א) 1458/03 עו"ד ששון נ' כונס הנכסים הרשמי (27.1.2004) – כי מחד אין לפרוץ, כעניין של מדיניות, את מסגרת תקנות השכר תוך פגיעה בדיבידנד שיחולק לנושים, ומאידך כי יש לתגמל בעל תפקיד על עבודה מאומצת, מקורית ומוצלחת. בנסיבות העניין – לנוכח הזמן שהושקע על ידי כונס הנכסים, מורכבות הפעולות, היעילות והאחריות בביצוע התפקיד, התשואה הנאה שהופקה ממימוש הפרויקט שהעשירה את קופת הכינוס מעל המצופה – נקבע כי ראוי לפסוק לכונס תוספת מאמץ מיוחד בסך 36%, וצוין כי נלקחה בחשבון לעניין זה העובדה שכונס הנכסים נעזר לצורך שיווק הדירות בשירותי תיווך בשווי של כחצי מיליון ש"ח. בנוסף הוער כי הרווח שהופק לא יכול להיות מיוחס רק לעליית מחירי הדירות. לבסוף קבע בית המשפט כי אינו נדרש למחלוקת בין הצדדים בדבר האפשרות לפסוק גם תוספת מאמץ מיוחד לפי תקנה 13 וגם שכר ניהול מיוחד לפי תקנה 7(א1) בגין הרווח התפעולי, מכיוון שמקובלת עליו עמדת הכנ"ר לפיה מעת שהרווח התפעולי נלקח בחשבון במסגרת חישוב תוספת המאמץ המיוחד, אין מקום לפסוק תוספת כפולה. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות הבנק המערער 7. לטענת הבנק המערער, בעקבות קריסת קבוצת חברות חפציבה מונו כונסי נכסים ב-11 פרויקטים שונים, אשר בחלקם נדרשו השלמות בנייה, ובכל המקרים ביקשו כונסי הנכסים "שכר מימוש" ולא "שכר ניהול". נטען כי לא היה מקום לסווג את פעילות כונס הנכסים דנן כהפעלה שוטפת של עסקי החברה או כתפעול הפרויקט כיזם בנייה. העובדה שבמועד מינוי כונס הנכסים היה הפרויקט במצב ראשוני אינה גורעת מאופיו כפרויקט בנייה בכינוס וממהות תפקידו של כונס הנכסים שהינה מימוש הפרויקט, גם אם נדרשו פעולות השלמה. נטען כי הניסיון להגדיר את התקבולים כתקבולי הכנסה הינו מלאכותי: "תקבולי הכנסה" הינם תקבולים ממכירת מוצרים או שירותים הנמכרים תוך כדי ניהול, ואילו "תקבולי מימוש" הינם תקבולים ממכירת נכסים לרבות "אמצעי ייצור, חומרי גלם ומלאי בתהליך ייצור". לפיכך נטען כי לא התקיימו בעניין דנן שני התנאים הבסיסיים להגדרת "תקבולי הכנסה" – ראשית, לא בוצעה הפעלה שוטפת של עסקי החברה; שנית, לא בוצעה מכירה של מוצרים או שירותים אלא מכירה של הפרויקט תוך כדי חיסולו, כאשר המכירה כילתה הן את "הרכוש הקבוע" והן את "אמצעי הייצור" של החברה. נטען כי גם אם ניתן לראות בדירות שנמכרו כ"מלאי עסקי", כפי שטוען כונס הנכסים, הרי שמדובר ב"מלאי בתהליך ייצור" קרי מלאי שייצורו החל טרם הליך הכינוס. לפיכך, בין אם נראה את פעולות כונס הנכסים כחיסול אמצעי הייצור של החברה ובין אם נראה אותן כמכירת מלאי בתהליך ייצור, הרי שמדובר במכירת "נכסים" שנחשבת כ"מימוש" ולא כ"ניהול". עוד נטען כי יש לקחת בחשבון שהשלמת בניית הדירות במקרה זה לא נעשתה במישרין על ידי כונס הנכסים, כי אם באמצעות קבלן מבצע שהחל בביצוע הפרויקט בטרם הליך הכינוס. אמנם כונס הנכסים נדרש לחתום עם הקבלן על הסכם חדש, ואולם אין בכך כדי לגרוע מהעובדה שהבנייה בוצעה על ידי הקבלן במסגרת חוזה פאושלי. בדומה לכך, גם מכירת הדירות ושיווקן לא נעשו על ידי כונס הנכסים אלא על ידי צדדים שלישיים. 8. אשר לתוספת המאמץ המיוחד, נטען כי הליך הכינוס במקרה זה לא היה כרוך בפעולות מורכבות או מסובכות במיוחד, כשתפקידו של כונס הנכסים היה בעיקרו פיקוח על הצדדים השלישיים שהשלימו את הפרויקט. נטען כי בית המשפט קבע שכונס הנכסים ביצע עבודה מאומצת שחורגת מהשגרה אך בפועל לא הוכח שאכן כך היה. כמו כן, בית המשפט המחוזי התחשב בתשואה הנאה שהופקה ממימוש הפרויקט, שהעשירה את קופת הנושים "מעל המצופה", אך נטען כי תשואה זו מקורה בעליית המחירים בשוק הדירות ולא בפעילות יוצאת דופן של כונס הנכסים. עוד נטען כי בקשת כונס הנכסים לפסיקת שכר טרחתו התבססה על הנתונים בדבר התקבולים ממכירת הדירות, מבלי לקחת בחשבון את ההוצאות הגבוהות שנובעות מהשלמת הבנייה בפרויקט. נטען כי העובדה שהתחשיב בוסס על התקבולים ולא על הרווח פעלה לטובת כונס הנכסים והיוותה בפני עצמה מעין תוספת מאמץ לכונס. לפיכך נטען כי לא היה מקום לפסוק לכונס תוספת מאמץ מיוחד בשיעור של 36%, אשר משמעותה תוספת של כ-450,000 ש"ח, אלא להסתפק בתוספת מאמץ צנועה יותר בשיעור של 10%. תמצית טענות כונס הנכסים המשיב 9. לטענת כונס הנכסים, אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כונס הנכסים מפרט בסיכומיו את הפעולות שביצע לצורך השלמת הפרויקט במהלך תקופה של כשנתיים וחצי: איסוף וריכוז מלוא הנתונים והמסמכים הקשורים בפרויקט; ניהול משא ומתן עם הדיירים; ניהול משא ומתן עם הקבלן המבצע בכל הנוגע לטענות עיכבון בהיקף מיליוני שקלים; הגעה להסכמים עם קבלנים ואנשי מקצוע נוספים לצורך השלמת הבנייה, שיווק הדירות ומכירתן; ניהול הפרויקט בהיקף של כ-100 מיליון ש"ח; טיפול בנושאי תכנון ותיאום מול הרשויות השונות; עבודה משפטית וחשבונאית שנוגעת לניהול השוטף של הפרויקט. נטען כי לא מדובר בפעולות של מימוש מלאי קיים אלא בפעולות של ניהול שוטף, בדומה להתנהלותה השוטפת של החברה בעת שהייתה סולבנטית, כונס הנכסים נכנס לכל דבר ועניין לנעלי החברה לאורך זמן וניהל את הפרויקט עד להשלמת הבנייה ועד לאכלוסו. אשר לטענה כי כונס הנכסים לא ביצע דבר בעצמו אלא הסתייע בצדדים שלישיים, נטען כי אין בטענה זו ממש מאחר שברור שכונס הנכסים אינו נדרש לבצע את כל הפעולות בעצמו (כפי שהחברה בתקופה שהייתה סולבנטית אינה נדרשת לבצע את כל הפעולות בעצמה) ואין בפעולותיהם של אחרים (שכונס הנכסים פיקח עליהם) כדי לגרוע מאחריותו של כונס הנכסים ומזכויותיו. אשר לטענה כי בכל הפרויקטים של קבוצת חפציבה בהם מונו כונסי נכסים אושר "שכר מימוש" ולא נתבע "שכר ניהול", מציין הכנ"ר כי ביתר הפרויקטים הושגו הסכמות בין הנושים המובטחים לבין כונסי הנכסים בנוגע לשכר טרחה ואין ללמוד מבקשות מוסכמות לעניין שלפנינו, אשר בו לא הושגה הסכמה. 10. אשר לתוספת המאמץ המיוחד, טוען הכונס כי מטרתה של תקנה 13 לתקנות השכר הינה לתגמל בעל תפקיד שהצליח בתפקידו תוך התמודדות עם קשיים יוצאי דופן וביצוע פעולות מורכבות. נטען כי המקרה הנוכחי מצדיק שימוש בתקנה זו, כאשר מדובר בפרויקט שהחל בגירעון והסתיים ברווח תפעולי של מיליוני שקלים לאחר כיסוי החובות לנושי הפרויקט. לבסוף נטען כי בית המשפט העליון פסק לא אחת שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בשכר הטרחה שנפסק לבעלי תפקיד אלא במקרים חריגים. תמצית עמדת כונס הנכסים הרשמי 11. הכנ"ר סבור שאין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הכנ"ר סבור שעל מנת לקבוע את דרך החישוב של שכר טרחת כונס הנכסים, יש מקום לבחון את אופיים של התקבולים אל מול אופייה ומהותה של פעילות החברה. אין חולק שעיסוקה הרגיל של קבוצת חפציבה היה בבניית ומכירת דירות. במועד מינויו של כונס הנכסים היה מצוי הפרויקט במצב ראשוני וכונס הנכסים נדרש להשלים את הבנייה ולמכור את הדירות. לפיכך סבור הכנ"ר כי התקבולים שמקורם במכירת הדירות בפרויקט הינם "תקבולי הכנסה" ולא "תקבולי מימוש". לטענת הכנ"ר, אם תתקבלנה טענות הבנק במקרה דנן, אזי לא ניתן יהיה להגדיר תקבול כלשהו כתקבול הכנסה. נטען כי עצם העובדה שהפרויקט דנן הינו אחד מיני פרויקטים רבים אינה גורעת מהעובדה שהשלמתו הינה חלק בלתי נפרד מעיסוקה של החברה. עוד נטען כי עצם העובדה שפעולות הבנייה והמכירה לא בוצעו במישרין על ידי כונס הנכסים אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו, כאשר כונס הנכסים היה אחראי על השלמת הפרויקט ועל מכירת הדירות ונכנס לכל דבר ועניין לנעלי החברה. הכנ"ר מצא לנכון להדגיש כי בהליכי חדלות פירעון מתמנים כבעלי תפקיד רואי חשבון או עורכי דין, אשר נעדרים במרבית המקרים כישורים מקצועיים ספציפיים להמשיך ולנהל בפועל את החברה חדלת הפירעון. לפיכך, הניהול השוטף בא לידי ביטוי באחריות שנוטלים על עצמם בעלי התפקיד לנהל ולפקח על הפעילות, להשלים את הפרויקטים ולמכור את נכסי החברה במהלך העסקים הרגיל. לפיכך נטען כי אין מקום לצפות מבעל התפקיד לנהל בעצמו את החברה והעובדה שהסתייע בצדדים שלישיים אינה גורעת מזכותו לקבל שכר טרחה כמי ש"הפעיל את החברה בתחום עיסוקה". 12. אשר לתוספת המאמץ המיוחד, טוען הכנ"ר כי בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות מסוג זה, וכי בניגוד לטענת הבנק המערער, המקרה דנן אינו חריג באופן שמצדיק התערבות. דיון והכרעה 13. לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובכתבי הטענות של הצדדים על נספחיהם, ולאחר שהתקיים לפנינו דיון במסגרתו השלימו הצדדים טיעוניהם, סבורני כי הכרעתו של בית המשפט המחוזי הינה נכונה וראויה. לפיכך הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחבריי שנעשה. אפרט טעמיי. 14. תקנות השכר מסדירות את דרכי מינויים של בעלי תפקידים בהליכי חדלות פירעון (ראו הגדרת המונח "תפקיד" בתקנה 1 לתקנות השכר) ואת אופן חישוב שכרם. התקנות קובעות שלושה מסלולים לחישוב שכר טרחתו של בעל תפקיד, כאשר לכל אחד מהם טבלה נפרדת עם "מדרגות" שכר שונות: (א) שכר ניהול (תקנה 7(א) לתקנות השכר) – שכר שנגזר באחוזים מתקבולי הכנסה שנתקבלו במזומן בתקופה מסוימת. "תקבולי הכנסה" מוגדרים בתקנה 1 לתקנות השכר כ"תקבולים ממכירת מוצרים או שירותים שהם עיסוקה של החברה שבפירוק או בכינוס נכסים והנמכרים תוך כדי הניהול". "ניהול" מוגדר כ"הפעלה שוטפת של עסקי החברה". (ב) שכר מימוש (תקנה 8 לתקנות השכר) – שכר שנגזר באחוזים מתקבולי מימוש, למעט כספים שהיו בידי החברה או עמדו לזכותה ביום תחילת עבודתו בפועל של בעל התפקיד או הועברו אליו מבעל תפקיד קודם. "תקבולי מימוש" מוגדרים בתקנה 1 לתקנות השכר כ"תקבולים, שאינם תקבולי הכנסה, ומקורם גביית חובות, מכירת נכסים וכל תקבול אחר שקיבל בעל התפקיד". "נכסים" מוגדרים כ"לרבות אמצעי ייצור, חמרי גלם ומלאי בתהליך ייצור". יוער כי תקנה 10(א) לתקנות השכר קובעת סייג לשכר המימוש, כך ששכרו של כונס נכסים שמימש רכוש עבור נושה מובטח יעמוד על 75% מהסכום הקבוע בתקנה 8 לתקנות שכר. התקנות אינן כוללות סייג מפורש דומה בנוגע לשכר ניהול. (ג) שכר חלוקה (תקנה 8א לתקנות השכר) – שכר שנגזר באחוזים מסך הנשייה שחולקה בפועל לכל הנושים בכסף או בשווה כסף. מסלול זה הינו חלופי לשני המסלולים הקודמים ונועד לתמרץ את בעל התפקיד להשקיע מאמצים ולהגדיל ככל הניתן את שיעור החלוקה לכלל הנושים. שכר הטרחה על פי מסלול זה אינו תלוי באופי פעולותיו של בעל התפקיד ("מימוש" או "ניהול") אלא בתוצאת פעילותו ("חלוקה בפועל"). מסלול זה אינו רלוונטי לתיק שלפנינו ולכן לא ארחיב את הדיבור עליו [לדיון מקיף בתקנה 8א לתקנות השכר ראו פסק דיני בע"א 6166/07 עו"ד צחי פלדמן נ' א.י.ע. יובלים השקעות בע"מ (10.1.2010) (להלן: עניין פלדמן)]. 15. לצד שלושת המסלולים האמורים, נקבע בתקנה 13 לתקנות השכר מנגנון נוסף שמעניק לבית המשפט סמכות ושיקול דעת לחרוג מהמסלולים הקיימים בבואו לפסוק שכר טרחה. תקנה 13 קובעת כי בית המשפט רשאי להגדיל את שכרו של בעל תפקיד על מנת לתגמל אותו על מאמץ וטרחה מיוחדים שחורגים מהרגיל, ומנגד רשאי גם להפחית משכרו של בעל תפקיד שמאמציו וטרחתו נמוכים מהרגיל. מנגנון זה משמש כמנגנון התאמה של התחשיב על פי המסלולים הרגילים לנסיבותיו של המקרה הספציפי, ומעניק לבית המשפט שיקול דעת לחרוג מהם ולפסוק את שכר הטרחה ההוגן והראוי בנסיבות העניין, מקום בו היצמדות למסלולים הרגילים עלולה להוביל לתוצאה בלתי צודקת בנסיבות העניין. למען שלמות התמונה יוער כי מנגנונים דומים, אשר נועדו לתגמל את בעל התפקיד על מאמץ חריג ומיוחד, קבועים בתקנה 7(א1) לתקנות השכר (שעוסקת ב"שכר ניהול מיוחד") ובתקנה 11(ב) לתקנות השכר (שעוסקת ב"פעולות החורגות מתפקידיו הרגילים" של בעל התפקיד, שבגינן רשאי בית המשפט לפסוק לו "שכר מיוחד"). למנגנון הקבוע בתקנה 13 אחזור ואתייחס בהמשך. 16. בנקודה זו רואה אני לנכון להדגיש כי תקנות השכר קובעות במפורש כי אין לפסוק שכר טרחה באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הוראות התקנות, אלא באישור בית המשפט. תקנה 10(ג) לתקנות השכר קובעת סייג מפורש לפיו "בעל התפקיד לא יקבל שכר או תמורה אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, נוסף על הקבוע בתקנות אלה בשל תפקידו בחברה, אלא באישור בית המשפט", וקובעת עוד כי שכר טרחה שנגבה בניגוד להוראות תקנות השכר יוחזר לקופת הנושים על מנת שיחולק ביניהם. הוראה זו נועדה להגן על הנושים בהליך חדלות הפירעון, אשר במרבית המקרים נאלצים להסתפק בקבלת חלק יחסי מנשייתם ואשר נושאים הלכה למעשה בשכר טרחתו של בעל התפקיד. לפיכך, בקשתו של בעל תפקיד לפסיקת שכר טרחה חייבת להתבסס על תקנות השכר ועליהן בלבד. על בית המשפט המכריע בבקשת שכר טרחה שמגיש בעל התפקיד לבחון את הבקשה בהתאם לתקנות בשני שלבים: ראשית, האם המסלול שבעל התפקיד מבקש לפסוע בו בבקשתו (שכר ניהול, שכר מימוש או שכר חלוקה) הינו המסלול שתואם את פעילותו במקרה הספציפי; שנית, האם יש מקום להיעתר לבקשת בעל התפקיד להוסיף על שכר הטרחה שנקבע באותו מסלול או לבקשת הנושים לגרוע ממנו, בהתאם למנגנונים שפורטו בפסקה 15 לעיל המאפשרים חריגה מהמסלולים הרגילים. יחד עם זאת, אין משמעות הדבר שבעל התפקיד מנוע מלהגיש בקשה מוסכמת לפסיקת שכר טרחה, שכוללת הסכמה עם הנושים בדבר אופן חישוב שכר טרחתו, לרבות רכיב של מאמץ מיוחד. במסגרת בקשה מוסכמת רשאים הנושים, עקרונית, להסכים לפסיקת שכר טרחה שחורג מחישוב "יבש" על פי תקנות השכר וש"נוגס" בנשייתם. הוראת תקנה 10(ג) לתקנות השכר נועדה להגן על הנושים מפני פסיקת שכר טרחה חריג שלא בהסכמתם אך אינה מונעת הסכמה של הנושים לשכר טרחה חריג. עם זאת, גם בקשה מוסכמת כזו כפופה לאישורו של בית המשפט, ומובן כי אישור זה אינו "אוטומטי". בין היתר, בית המשפט נדרש לבחון אם ההסכמה היא הסכמה של כל הנושים הרלוונטיים ואם לא מדובר למעשה בהסכמה שמטילה את העלות על נושים אחרים (לדוגמא, הסכמה של הנושים המובטחים אשר נפרעים מלוא חובם, מקום שבו הנושים הרגילים יישאו בפועל בחריגת השכר) [השוו, למען שלמות התמונה, להחלטתו של הנשיא א' גרוניס בדבר אופן קביעת שכר טרחתו של כונס נכסים שמתמנה לבקשת בעל דין בהליך אזרחי "רגיל" בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ברע"א 8459/11 אגיאר נ' פרזנטי כונס נכסים (5.2.2012)]. 17. עתה להבחנה הנדרשת בין "שכר ניהול" לבין "שכר מימוש". בהתקינו את תקנות השכר נתן מחוקק המשנה דעתו לכך שהליכי חדלות פירעון אינם עשויים מקשה אחת, כאשר אין דינה של חברה קטנה נטולת פעילות ונכסים משמעותיים כדינה של חברה גדולה ועתירת פעילות ונכסים. ודוק, דיני חדלות הפירעון חייבים להתפתח ולהתאים עצמם לשינויים המתרחשים בדיני התאגידים המודרניים מבחינת סוגי הפעילויות של התאגידים המודרניים. אם בעבר דובר בעיקר על חברות בעלות פעילות "שמרנית" (כגון חברות נדל"ן, תעשיה "ישנה", חברות ביטוח ובנקים), הרי שכיום מדובר גם על פעילויות "מודרניות" מגוונות ומורכבות אשר מעוררות בעיות חדשות שבעבר כלל לא התעוררו (כגון חברות קניין רוחני, חברות הזנק, חברות ביו-רפואה וכיו"ב). כפועל יוצא, פעילותו של בעל התפקיד משתנה בהתאם לסוג הפעילות של החברה. שונה מצבה של חברה "שמרנית" ששוויה נגזר בראש ובראשונה מנכסיה הממשיים ממצבה של חברה "מודרנית" שלעיתים חלק ניכר משוויה מתמצה בפעילותה השוטפת ובהון האנושי שבה (דהיינו, בשמירה עליה כ"עסק חי"). 18. שני המסלולים שנקבעו בתקנות השכר משקפים את שתי הקטגוריות המובהקות של הליכי חדלות הפירעון. מחד גיסא, מצוי הליך חדלות פירעון אשר במסגרתו פועל בעל התפקיד למימוש נכסי החברה לטובת נושיה כאשר בסיומו של ההליך מחוסלת החברה. זהו הליך כינוס נכסים או פירוק "קלאסי". בהליך זה שכרו של בעל התפקיד תלוי בפעולות המימוש שביצע ותו לא. תקנה 8 לתקנות השכר מתמרצת את בעל התפקיד להתאמץ ולמכור את נכסי החברה בסכומים גבוהים ככל הניתן, על מנת להגדיל את שכרו. מאידך גיסא, מצוי הליך חדלות פירעון שבמסגרתו נכנס בעל התפקיד לנעלי החברה ומנהל אותה באופן שוטף כ"עסק חי", תוך ניסיון לשמר ולמקסם את ערכה של החברה לטובת נושיה. זהו הליך מורכב יותר, כאשר שכרו של בעל התפקיד תלוי בפעילותה השוטפת של החברה (אף אם מתברר שהפעלת החברה אינה מניבה רווח תפעולי). תקנה 7 לתקנות השכר מתמרצת את בעל התפקיד להתאמץ לשמור על הפעילות השוטפת של החברה ("עסק חי"), על מנת להגדיל את שכרו. יודגש כי מטרתו של בעל התפקיד בשני המסלולים הינה למקסם את התמורה שיקבלו נושי החברה בסופו של יום, אלא שהדרך שבה פועל בעל התפקיד להגשמת מטרה זו משתנה בהתאם לאופייה ולפעילותה של החברה. יחד עם זאת, לעיתים עשויה ההבחנה בין שני המסלולים להיטשטש, כאשר פעילותו של בעל התפקיד הינה בעלת אופי מעורב, ועל כך ארחיב בהמשך (ראו פסקה 20 להלן). 19. הנה כי כן, ההבחנה בין "שכר ניהול" לבין "שכר מימוש" נגזרת מאופי פעילותו של בעל התפקיד, אשר נגזר בתורו מאופי פעילותה של החברה. על אופי פעילותו של בעל התפקיד לומד בית המשפט שמפקח על בעל התפקיד מדוחות תקופתיים שמגיש בעל התפקיד במהלך הליך חדלות הפירעון, וכמובן מבקשת שכר הטרחה שבמסגרתה נדרש בעל התפקיד לפרט פעולותיו, לנמק בקשתו בהתאם לאחד המסלולים ולפרט את תחשיב שכר הטרחה המבוקש. ודוק, מדובר בשאלה עובדתית בבסיסה, אשר לבית המשפט המחוזי יתרון מובהק להכריע בה, לנוכח הפיקוח השוטף שלו על הליך חדלות הפירעון. 20. במרבית המקרים, אופי פעילותו של בעל התפקיד אינו שנוי במחלוקת אמיתית. קיים הבדל ברור בין בעל תפקיד שמימש את נכסי החברה הנותרים, חילק את התמורה בין נושיה וחיסל את פעילותה לבין בעל תפקיד שניהל את החברה כ"עסק חי" במשך תקופה מסוימת עד להבראתה והגעתה להסדר עם נושיה או מכירתה לצד שלישי. יחד עם זאת, לעיתים פעילותו של בעל התפקיד הינה בעלת אופי מעורב וההבדלים בין המסלולים מיטשטשים במידת מה. טול לדוגמא בעל תפקיד שהתמנה במסגרת הקפאת הליכים או "פירוק מפעיל" וניהל את החברה במשך פרק זמן מסוים כ"עסק חי" אך בסופו של יום נאלץ לממש את נכסיה ולחסל את פעילותה. ומנגד, טול בעל תפקיד שהתמנה לממש את נכסי החברה אך מפאת סוג הנכסים (לדוגמא, נכסי קניין רוחני) נדרש להמשיך ולהפעיל את החברה פרק זמן מסוים לצורך מקסום התמורה ממימוש הנכסים. במקרים כאלו סבורני כי, ככלל, יש לבחון מהו המאפיין הדומיננטי בפעילותו של בעל התפקיד, ולפסוק את שכרו של בעל התפקיד בהתאם למסלול הרלוונטי (תוך פסיקת תוספת מאמץ מיוחד ככל שבוצעו פעולות מיוחדות ספורות שחורגות מהפעולות "הרגילות" באותו מסלול). בתי המשפט המחוזיים עושים שימוש במבחן המאפיין הדומיננטי מזה מספר שנים, וסבורני כי בדין עושים הם כך. יפים לענייננו דברי השופטת ו' אלשיך בהחלטתה בפש"ר (ת"א) 1361/02 (בש"א 4391/04) רו"ח צבי יוכמן, נאמן לביצוע הסדר נושים של תבל תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (2.5.2004) (להלן: עניין תבל): "כך למשל, מפרק "קלאסי", אשר שם קץ לפעילותה של חברה, ומימש את נכסיה, יזכה לשכר מימוש, גם אם בראשית תפקידו, נקט פעולות אלו ואחרות של ניהול מחזור, שנועד לסיים במהירות את מכירותיה ועסקיה של החברה. מאידך גיסא, נאמן בהקפאת הליכים, אשר עיקר פעולתו היתה ניהול, יזכה לשכר ניהול, גם אם במסגרת תפקידו מימש מספר נכסים של החברה במסגרת התייעלות ודאגה ל"חמצן תפעולי" עבור החברה, אשר ימנע את כניסתה לגרעון. לכן, אמור מעתה; שכר-טרחה יקבע, בדרך-כלל, לפי האופי הדומיננטי שנשאה פעולתו של בעל התפקיד, אשר משקף יותר מכל את מאמציו, הא ותו-לא. אם, וכאשר, נאלץ בעל התפקיד לנקוט פעולות חריגות יחסית למסגרת הרגילה של עבודתו, הרי שהפתרון לכך טמון במסגרת תוספת המאמץ המיוחד, ולא בכפל "מסלולי תשלום", אשר יכול במקרים רבים לגרום לפגיעה קשה בדיבידנד הצפוי לנושי החברה" (פסקה 5 להחלטה; ההדגשה במקור, י.ד.). 21. כאמור, מבחן המאפיין הדומיננטי הוא המבחן שיש לנקוט בו במקרים קשים, בהם פעילותו של בעל התפקיד הינה בעלת אופי מעורב של ניהול ומימוש. יחד עם זאת, סבורני כי אין לשלול את האפשרות שייתכנו מקרים מסוימים, בהם הליך חדלות הפירעון נמשך זמן רב, כך שניתן לחלקו ל"פרקים" ולהבחין באופן ברור בין פרק זמן שבו הפעילות הייתה בעלת אופי של הפעלה וניהול שוטפים לבין פרק זמן שבו הפעילות הייתה בעלת אופי של מימוש. במקרים כאלו ניתן יהיה לשקול לפסוק שכר טרחה בהתאם לשני המסלולים, תוך חלוקה לפרקי זמן נפרדים, ובלבד שלא ישולם שכר טרחה כפול עבור פרק זמן מסוים. עם זאת, ראוי כי אפשרות זו, אשר עשויה להביא להתדיינות נוספת ולסירבול ההליך, תיוותר כחריג לכלל המאפיין הדומיננטי של הפעילות. כך או כך, לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניינים אלו, ועליו לעשות שימוש מושכל בכלים המוקנים לו בתקנות השכר על מנת לפסוק שכר ראוי והוגן שמשקף את מאמציו של בעל התפקיד במקרה הספציפי [לדוגמאות למחלוקות בדבר שכר טרחה של בעל תפקיד במסגרת הליכי חדלות פירעון מורכבים, ולפתרונות שנקטו בהם בתי המשפט, ראו: עניין תבל; פש"ר (ת"א) 1700/05(בש"א 17851/06) רו"ח גבי טרבלסי ועו"ד שלמה נס בתפקידם כנאמנים של חברת קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ נ' וועדת הביקורת – עו"ד אלי זוהר, יו"ר (12.9.2006); פש"ר (ת"א) 2118/02 (בש"א 16092/05) רו"ח חיים קמיל בתפקידו כנאמן להסדר נושים של רובננקו שמואל אחזקות בע"מ נ' בוני הבירה בניה והשקעות בע"מ (19.2.2008) (להלן: עניין קמיל); פר"ק (ת"א) 504/97 (בש"א 14881/08) עו"ד יצחק גולדנצויג בתפקידו כמפרק חברת א.ב.ס הולדינגס בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (3.1.2010) (להלן: עניין גולדנצויג); פר"ק (ת"א) 4668/85 (בקשות מס' 210 ו-216) עו"ד איתן ארז בתפקידו כמפרש קלרין טבריה חברה לבנין בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (24.1.2012)]. 22. ועתה לשאלה כיצד יש לסווג את פעילותו של המשיב דנן, ששימש ככונס נכסים מטעם נושה מובטח על פרויקט הבנייה, והאם יש להבחין בין כונס נכסים שמימש את פרויקט הבנייה כפי שהוא (as is) ולא נקט בפעולות להשלמת הבנייה לבין כונס נכסים שהשלים את פרויקט הבנייה ונקט בפעולות רבות ומורכבות לצורך כך? בנקודה זו ראוי להקדים שתי הערות: ראשית, אחזור ואדגיש כי שאלת אופי והיקף פעילותו של כונס הנכסים במסגרת הפרויקט הספציפי הינה בראש ובראשונה שאלה עובדתית, אשר לבית המשפט המחוזי שפיקח על הליכי חדלות הפירעון של כל חברות קבוצת חפציבה יש יתרון מובהק לגביה. עם זאת, במקרה דנן אין מחלוקת עובדתית בדבר אופי הפעולות והיקפן, כאשר אין מחלוקת שמדובר בפרויקט בנייה שבמועד קריסת קבוצת חפציבה היה מצוי בשלבים התחלתיים ואשר בסופו של יום בנייתו הושלמה, כל הדירות בו נמכרו בהצלחה, ונותר רווח תפעולי ניכר בקופת הנושים. במקרה דנן המחלוקת בין הצדדים הינה משפטית ועניינה בשאלה אם פעולותיו של כונס הנכסים נכנסות לגדרי "מימוש" או "ניהול" על פי התקנות. שנית, יובהר כי הצדדים אינם חלוקים כי במרבית המקרים בהם מתמנה כונס נכסים לבקשת נושה מובטח על פרויקט בנייה, תיחשב פעילותו של כונס הנכסים, ככלל, כפעילות מימוש גם אם ננקטו פעולות מסוימות (ולא מהותיות בהיקפן) להשלמת הבנייה. זאת, מכיוון שבמרבית המקרים פועל כונס הנכסים לממש במהירות האפשרית את הפרויקט, בין על ידי מכירת הפרויקט כפי שהוא (as is) לצד שלישי שנוטל על עצמו להשלים את הבנייה (כשהפרויקט מצוי בשלבים התחלתיים), ובין על ידי השלמת הבנייה (כשהפרויקט מצוי בשלבים מתקדמים) ומכירת הדירות שנותרו. עוד מוסכם על הצדדים כי במקרים שבהם כונס נכסים נדרש לבצע פעולות מסוימות להשלמת הבנייה, אשר חורגות ממימוש "רגיל", ניתן לתגמל אותו באמצעות מנגנון תוספת המאמץ המיוחד הקבוע בתקנה 13 לתקנות השכר. 23. במקרה דנן פעילותו של המשיב ככונס הנכסים נשאה אופי מורכב יותר וחרגה מפעילות מימוש "רגילה". יודגש, מדובר בפעילות אשר נמשכה זמן רב, בידיעת הבנק המערער ובהסכמתו, ומבלי שהבנק הגיע להסכמה עם המשיב בשאלת שכר הטרחה. ועוד יודגש, הבנק המערער אינו מכחיש כי בחר במודע במתווה חריג של השלמת פרויקט בנייה שהיה מצוי בשלבים התחלתיים על ידי כונס הנכסים מטעמו (חלף מכירתו של הפרויקט as is לצד שלישי). בחינת פעילותו של כונס הנכסים במקרה דנן מובילה למסקנה כי מדובר בפעילות בעלת אופי מעורב, שניתן להגדיר את חלקה כפעילות מימוש (מכירת הדירות בפרויקט ובסופו של יום חיסול החברה) ואת חלקה כפעילות ניהול שוטף בדומה לפעילות שהייתה מתבצעת בחברה בימים כתיקונם (כריתת חוזים עם קבלן מבצע לשם בניית הדירות בפרויקט ועם מתווך לשם מכירתן). לפיכך יש לבחון מהו המאפיין הדומיננטי של הפעילות. לאחר בחינת מכלול הנסיבות ופעולותיו של המשיב, סבורני כי בית המשפט המחוזי צדק בקובעו שפעילותו של המשיב הייתה במהותה פעילות ניהול ולא פעילות מימוש. פעולותיו של המשיב במקרה דנן חורגות בבירור מגדרי מימוש "רגיל", וגם ממימוש שמלווה בפעולות השלמת בנייה מסוימות (אשר עשויות לזכותו בנסיבות מסוימות בתוספת מאמץ מיוחד אך לא ב"שכר ניהול"). פעולותיו של המשיב, אשר פורטו בתחילת פסק הדין ואין צורך לשוב ולפרטן, היו מורכבות ומקיפות, ולמעשה נכנס המשיב לכל דבר ועניין לנעלי החברה. ודוק, אילו הייתה החברה סולבנטית ופעילה, היא הייתה נוקטת בפעולות דומות להשלמת הפרויקט כחלק מפעילותה העסקית השוטפת. 24. שקלתי את טענות הבנק המערער מדוע לא ניתן לסווג את הפעילות כפעילות ניהול, ומצאתי כי דינן להידחות. ראשית, טוען הבנק כי פעולות המשיב לא יכולות להיחשב כמכירת מוצרים או שירותים במהלך ההפעלה העסקית השוטפת של החברה, אלא יש לראותן כמכירת מלאי בתהליך ייצור. מדובר בטענה מלאכותית שדינה להידחות, לנוכח העובדה שענייננו בחברת בנייה שעיסוקה היה בבניית ובמכירת דירות למגורים. אמנם, מקובלת עליי טענת הבנק כי מקום שבו נמכר הפרויקט במצבו כפי שהוא במועד כינוס הנכסים יש לראות בדירות שכבר נבנו כ"מלאי בתהליך ייצור". אלא שזה לא המקרה שלפנינו. כאשר מדובר בדירות שהיו מצויות במועד כינוס הנכסים בשלבים שונים אך התחלתיים, שבנייתן הושלמה ברובה במהלך כינוס הנכסים, ושנמכרו על ידי כונס הנכסים לרוכשים שונים, סבורני כי אין לראות בכך מכירת "מלאי בתהליך ייצור" אלא יש לראות בכך "מכירת מוצרים או שירותים שהם עיסוקה של החברה... תוך כדי הניהול". שנית, טוען הבנק כי פעילותו של כונס הנכסים הינה במהותה פעילות מימוש, לנוכח העובדה (שאינה שנויה במחלוקת) שפעילות החברה חוסלה עקב פעילות כונס הנכסים. טענה זו דומה באופייה לטענה הראשונה, וגם כאן מדובר בטענה מלאכותית שדינה להידחות. אכן, חיסול פעילותה של חברה מהווה אינדיקציה חזקה לכך שמדובר בפעילות מימוש ולא בפעילות ניהול, אך אין פירושו של דבר כי ניתן או ראוי להתעלם מהפעילות שקדמה לחיסול החברה, אשר במקרה זה נשאה אופי של ניהול שוטף. לא בכדי ציינתי כי לטעמי שתי הטענות הן מלאכותיות. שתי הטענות מתעלמות מהתמונה הכוללת, ובמילים אחרות הן מתעלמות מהמאפיין הדומיננטי של פעילות כונס הנכסים. לבסוף, טוען הבנק כי מעורבותם הגדולה של צדדים שלישיים בהשלמת הפרויקט (קבלן, מתווך) גורעת משמעותית ממעורבות כונס הנכסים, באופן ש"מחזיר" את כונס הנכסים למסלול המימוש. הנמקתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה מקובלת עלי ודינה של הטענה להידחות. עצם העובדה שכונס הנכסים נעזר בחלק מפעולותיו בצדדים שלישיים, כחלק מהמערך התפעולי של החברה, אינה מאיינת את אופי פעילותו כפעילות ניהול והפעלה שוטפת של עסקי החברה. אמנם, ייתכן שבמקרים מסוימים בהם מונה כונס נכסים על פרויקט בנייה, ונשכרו צדדים שלישיים לצורך פעולות השלמת הבנייה ומכירת הדירות, ייקבע כי פעילותו של כונס נכסים מתמצית בפיקוח בלבד, ולכן אינה מזכה אותו ב"שכר ניהול" אלא רק ב"שכר מימוש". אולם לשם כך נדרשת קביעה עובדתית ברורה של בית המשפט המחוזי שפעילות המפקח הייתה מצומצמת והתמצתה בפיקוח, ולא כך הוא במקרה דנן. 25. בטרם סיום יודגש כי אין לראות בקביעתי בפסק דין זה כלל משפטי גורף לפיו בכל פרויקט בנייה שבוצעו בו השלמות בנייה מהותיות ייפסק "שכר ניהול" ולא "שכר מימוש". קביעתי נטועה בנסיבות הספציפיות של המקרה הנוכחי, ובסופו של יום כל מקרה צריך להיבחן לגופו. עם זאת, משמעות קביעתי הינה כי ניתן לפסוק לבעל תפקיד שהתמנה על פרויקט בנייה והשלים אותו "שכר ניהול" ככל שנסיבות המקרה מצדיקות זאת, ואין מקום להגבילו א-פריורית ל"שכר מימוש". בנקודה זו יוער כי במקרים דומים שנדונו בבתי המשפט המחוזיים בעבר, בהם דובר על בעלי תפקיד שהשלימו פרויקטי בנייה שהיו מצויים בשלבים התחלתיים יחסית, על כל המורכבות שכרוכה בכך, סוכם מראש ששכר הטרחה שייפסק לבעלי התפקיד לא יהיה "שכר מימוש" אלא "שכר חלוקה" (אשר בהתאם לתקנה 8א לתקנות השכר נגזר מסך הנשייה שחולקה בפועל לכל הנושים), אם כי בדיעבד ניסו חלק מהנושים להתנער מהסכמה זו [ראו: עניין קמיל; עניין גולדנצויג]. 26. אשר לתוספת המאמץ המיוחד, מדובר בשאלה המצויה בלב שיקול דעתה של הערכאה הדיונית אשר מפקחת על פעולות בעל התפקיד ואשר בידיה נמצא מירב המידע בנוגע למאמצים ולטרחה שהושקעו על ידי בעל התפקיד. לפיכך, נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי רק במקרים חריגים, כאשר מתברר שהערכאה הדיונית התעלמה מנתונים מסוימים או שפסיקתה חרגה באופן ברור מהסביר, תהיה הצדקה להתערב ברכיב זה [לגישה לפיה בית משפט זה ימעט להתערב באופן כללי בשאלת שכר הטרחה, ראו: ע"א 5000/92 בן-ציון נ' גורני, פ"ד מח(1) 830, 840 (1994) והאסמכתאות המאוזכרות שם. לגישה לפיה יש למעט בהתערבות בשאלה הספציפית של תוספת המאמץ המיוחד, ראו: עניין פלדמן בפסקאות 53-50]. עיינתי בטענות הבנק המערער בעניין זה ולא מצאתי הצדקה להתערב בתוספת המאמץ המיוחד שנפסקה על ידי בית המשפט המחוזי. הטענות השונות נטענו לפני בית המשפט המחוזי, אשר התייחס אליהן לגופן, ואף מצא לנכון להפחית את שכר הטרחה המבוקש מ-50% ל-36% ולא לאשר שכר ניהול מיוחד לפי תקנה 7(א1) בנוסף לתוספת המאמץ המיוחד. נימוקיו של בית המשפט המחוזי בנקודה זו מקובלים עלי, והתוצאה אליה הגיע סבירה ומאוזנת. לפיכך אני מאמץ את הכרעתו בנקודה זו במלואה. 27. סוף דבר; דין הערעור להידחות. כפועל יוצא יישא הבנק המערער בהוצאות המשיב בסך 40,000 ש"ח ובהוצאות הכנ"ר בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ב' באדר תשע"ג (12.2.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11054790_W05.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il